Voorlopige editie
CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
M. CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA
van 4 juli 2024 (1)
Zaak C‑295/23
Halmer Rechtsanwaltsgesellschaft UG
tegen
Rechtsanwaltskammer München,
in tegenwoordigheid van:
SIVE Beratung und Beteiligung GmbH,
Daniel Halmer
[verzoek van het Bayerische Anwaltsgerichtshof (rechter voor advocatenzaken van de deelstaat Beieren, Duitsland) om een prejudiciële beslissing]
„Prejudiciële verwijzing – Vrij verkeer van kapitaal – Vrijheid van vestiging – Richtlijn 2006/123/EG – Deelneming van een handelsvennootschap in het kapitaal van een advocatenkantoor – Schrapping van de inschrijving van het advocatenkantoor op het tableau wegens die deelneming”
1. Het geding dat aanleiding heeft gegeven tot deze prejudiciële verwijzing draait om de vraag of een Oostenrijkse vennootschap die geen juridische adviesdiensten mag verlenen een deel van het aandelenkapitaal van een advocatenkantoor in Duitsland kan verwerven.
2. Het geschil is ontstaan nadat de Rechtsanwaltskammer München (Orde van advocaten van München, Duitsland; hierna: „Orde”) die verwerving had verboden op grond dat deze in strijd was met de wet- en regelgeving voor de advocatuur in Duitsland. (2) Die wet- en regelgeving stond toe dat het beroep van advocaat werd uitgeoefend door advocatenkantoren met de rechtsvorm van een kapitaalvennootschap, waarin niet kon worden deelgenomen door derden die niet tot bepaalde beroepsgroepen behoorden.
3. Voor de beantwoording van het verzoek om een prejudiciële beslissing zal het Hof moeten nagaan:
– of het nemen van een belang in een advocatenkantoor dat een bepaalde mate van invloed op het beheer van dat kantoor met zich meebrengt, moet worden geanalyseerd in het licht van een of meerdere fundamentele vrijheden van het VWEU en, in voorkomend geval, in het licht van richtlijn 2006/123/EG (3);
– of een nationale regeling die de deelneming in advocatenkantoren beperkt tot advocaten en beoefenaren van bepaalde beroepen (met uitsluiting van andere), waarbij de meerderheid van het kapitaal en van de stemrechten in ieder geval is voorbehouden aan advocaten, in overeenstemming is met het Unierecht.
I. Toepasselijke bepalingen
A. Unierecht: richtlijn 2006/123
4. In overweging 73 wordt verklaard:
„Tot de te beoordelen eisen behoren onder meer nationale regels die de toegang tot bepaalde activiteiten voorbehouden aan bepaalde dienstverrichters om redenen die geen verband houden met de beroepskwalificaties. Tot deze eisen behoren ook eisen die van een dienstverrichter verlangen dat hij een bepaalde rechtsvorm heeft, met name dat hij een rechtspersoon is, dan wel een personenvennootschap, een organisatie zonder winstoogmerk of een vennootschap die uitsluitend aan natuurlijke personen toebehoort, en eisen aangaande het aandeelhouderschap van een vennootschap, met name de eis om voor bepaalde dienstenactiviteiten over een minimumkapitaal te beschikken of om een bepaalde kwalificatie te hebben om aandelen in bepaalde vennootschappen te kunnen aanhouden of om deze te beheren. [...]”
5. In overweging 77 staat te lezen:
„Wanneer een marktdeelnemer naar een andere lidstaat reist om daar een dienstenactiviteit uit te oefenen, moet onderscheid worden gemaakt tussen de gevallen die onder de vrijheid van vestiging vallen en die welke wegens het tijdelijke karakter van de activiteiten onder het vrije verkeer van diensten vallen. Wat het onderscheid tussen de vrijheid van vestiging en het vrije verkeer van diensten betreft, is het [...] van wezenlijk belang na te gaan of de marktdeelnemer al dan niet is gevestigd in de lidstaat waar hij de betrokken dienst verricht. Indien hij is gevestigd in de lidstaat waar hij zijn diensten verricht, valt hij onder de werkingssfeer van de vrijheid van vestiging. Indien de marktdeelnemer daarentegen niet is gevestigd in de lidstaat waar de dienst wordt verricht, vallen zijn activiteiten onder het vrije verkeer van diensten. [...] [H]et tijdelijke karakter van de activiteiten [moet] niet alleen aan de hand van de duur van de dienstverrichting worden beoordeeld, maar ook aan de hand van haar regelmatigheid, frequentie of continuïteit. [...]”
6. Overweging 88 luidt:
„De bepaling over het vrij verrichten van diensten dient niet van toepassing te zijn indien in overeenstemming met de communautaire wetgeving een activiteit in een lidstaat is voorbehouden aan een bepaald beroep, bijvoorbeeld eisen die het geven van juridisch advies voorbehouden aan een advocaat.”
7. Artikel 3 („Verband met andere bepalingen van het gemeenschapsrecht”) schrijft voor:
„1. Indien de bepalingen van deze richtlijn strijdig zijn met een bepaling van andere communautaire regelgeving die betrekking heeft op specifieke aspecten van de toegang tot of de uitoefening van een dienstenactiviteit in specifieke sectoren of voor specifieke beroepen dan heeft de bepaling van de andere communautaire regelgeving voorrang en is deze van toepassing op die specifieke sectoren of beroepen. [...]
[...]”
8. In artikel 4 („Definities”) staat te lezen:
„Voor de toepassing van deze richtlijn wordt verstaan onder:
[...]
8) ‚dwingende redenen van algemeen belang’: redenen die als zodanig zijn erkend in de rechtspraak van het Hof van Justitie; waaronder de volgende gronden: openbare orde, openbare veiligheid, [...] bescherming van consumenten [en] afnemers van diensten [...];
9) ‚bevoegde instantie’: elk orgaan [dat] of [elke] autoriteit [die] in een lidstaat een toezichthoudende of regelgevende rol vervult ten aanzien van dienstenactiviteiten, met name bestuurlijke instanties, met inbegrip van rechterlijke instanties die als zodanig optreden, beroepsorden en de beroepsverenigingen en -organisaties of andere beroepsorganisaties die in de uitoefening van hun juridisch autonome bevoegdheden de toegang tot of de uitoefening van dienstenactiviteiten collectief reguleren;
[...]
11) ‚gereglementeerd beroep’: een beroepsactiviteit of een geheel van beroepsactiviteiten als bedoeld in artikel 3, lid 1, onder a), van richtlijn 2005/36/EG [van het Europees Parlement en de Raad van 7 september 2005 betreffende de erkenning van beroepskwalificaties (PB 2005, L 255, blz. 22)];
[...]”
9. Artikel 9 („Vergunningstelsels”) luidt:
„1. De lidstaten stellen de toegang tot en de uitoefening van een dienstenactiviteit niet afhankelijk van een vergunningstelsel, tenzij aan de volgende voorwaarden is voldaan:
a) het vergunningstelsel heeft geen discriminerende werking jegens de betrokken dienstverrichter;
b) de behoefte aan een vergunningstelsel is gerechtvaardigd om een dwingende reden van algemeen belang;
c) het nagestreefde doel kan niet door een minder beperkende maatregel worden bereikt, met name omdat een controle achteraf te laat zou komen om werkelijk doeltreffend te zijn.
2. In het in artikel 39, lid 1, bedoelde verslag beschrijven de lidstaten hun vergunningstelsels en geven zij de redenen aan waarom deze met lid 1 van onderhavig artikel verenigbaar zijn.
3. Deze afdeling is niet van toepassing op elementen van vergunningstelsels die direct of indirect geregeld zijn bij andere communautaire instrumenten.”
10. In artikel 11 („Vergunningsduur”) wordt in lid 4 bepaald:
„Dit artikel laat de mogelijkheid van lidstaten onverlet om vergunningen in te trekken, wanneer niet meer aan de vergunningsvoorwaarden wordt voldaan.”
11. Artikel 15 („Aan evaluatie onderworpen eisen”) schrijft voor:
„1. De lidstaten onderzoeken of in hun rechtsstelsel de in lid 2 bedoelde eisen worden gesteld en zien erop toe dat eventueel bestaande eisen verenigbaar zijn met de in lid 3 bedoelde voorwaarden. De lidstaten passen hun wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen aan om de eisen met die voorwaarden in overeenstemming te brengen.
2. De lidstaten onderzoeken of de toegang tot of de uitoefening van een dienstenactiviteit in hun rechtsstelsel afhankelijk wordt gesteld van de volgende niet-discriminerende eisen:
[...]
c) eisen aangaande het aandeelhouderschap van een [vennootschap];
[...]
3. De lidstaten controleren of de in lid 2 bedoelde eisen aan de volgende voorwaarden voldoen:
a) discriminatieverbod: de eisen maken geen direct of indirect onderscheid naar nationaliteit of, voor vennootschappen, de plaats van hun statutaire zetel;
b) noodzakelijkheid: de eisen zijn gerechtvaardigd om een dwingende reden van algemeen belang;
c) evenredigheid: de eisen moeten geschikt zijn om het nagestreefde doel te bereiken; zij gaan niet verder dan nodig is om dat doel te bereiken en dat doel kan niet met andere, minder beperkende maatregelen worden bereikt.
[...]”
12. Artikel 25 („Multidisciplinaire activiteiten”) schrijft voor:
„1. De lidstaten zien erop toe dat op dienstverrichters geen eisen van toepassing zijn die hen ertoe verplichten uitsluitend een bepaalde specifieke activiteit uit te oefenen of die het gezamenlijk of in partnerschap uitoefenen van verschillende activiteiten beperken.
Dergelijke eisen kunnen echter wel aan de volgende dienstverrichters worden opgelegd:
a) beoefenaren van gereglementeerde beroepen, voor zover dergelijke eisen gerechtvaardigd zijn om naleving van de beroeps- en gedragsregels, die naargelang van de specifieke kenmerken van elk beroep verschillen, te waarborgen, en voor zover zij nodig zijn om hun onafhankelijkheid en onpartijdigheid te waarborgen;
[...]
2. Wanneer multidisciplinaire activiteiten tussen de in lid 1, onder a) en b), bedoelde dienstverrichters zijn toegestaan, zien de lidstaten erop toe dat:
a) belangenconflicten en onverenigbaarheden tussen bepaalde activiteiten worden voorkomen;
b) de voor bepaalde activiteiten vereiste onafhankelijkheid en onpartijdigheid gewaarborgd zijn;
c) de beroeps- en gedragsregels voor verschillende activiteiten onderling verenigbaar zijn, met name wat het beroepsgeheim betreft.
[...]”
B. Nationaal recht: BRAO
13. In § 59a werd bepaald (4):
„(1) Advocaten kunnen zich associëren met leden van een orde van advocaten, octrooigemachtigden, belastingadviseurs, fiscaal gemachtigden, accountants en beëdigd accountants om hun beroep in groepsverband uit te oefenen binnen het kader van hun respectieve beroepsbevoegdheden. [...]
(2) Advocaten kunnen hun beroep ook in groepsverband uitoefenen:
1. met leden van de advocatuur van andere staten die [...] het recht van vestiging kunnen uitoefenen overeenkomstig de werkingssfeer van deze wet en die kantoor houden in het buitenland;
2. met octrooigemachtigden, belastingadviseurs, fiscaal gemachtigden, accountants en beëdigd accountants van andere staten die een beroep uitoefenen dat wat opleiding en bekwaamheid betreft gelijkwaardig is aan beroepen die onder de Patentanwaltsordnung (verordening inzake octrooigemachtigden), het Steuerberatungsgesetz (wet inzake belastingadviseurs) of de Wirtschaftsprüferordnung (verordening inzake beëdigd accountants) vallen en die hun beroep in groepsverband kunnen uitoefenen met octrooigemachtigden, belastingadviseurs, accountants en beëdigd accountants overeenkomstig de werkingssfeer van deze wet.
[...]”
14. § 59c stond de uitoefening van het beroep van advocaat door advocatenkantoren met de rechtsvorm van kapitaalvennootschap toe.
15. § 59e luidde:
„(1) Alleen advocaten en beoefenaren van de in § 59a, lid 1, eerste volzin, en lid 2, vermelde beroepen kunnen vennoot van een advocatenkantoor zijn. De vennoten moeten een beroepsactiviteit binnen het advocatenkantoor uitoefenen. [...]
(2) De meerderheid van de aandelen en van de stemrechten moet in handen zijn van advocaten. Voor zover vennoten niet bevoegd zijn om een van de in lid 1, eerste volzin, vermelde beroepen uit te oefenen, zijn zij niet stemgerechtigd.
(3) De aandelen in het advocatenkantoor mogen niet worden gehouden voor rekening van derden en derden mogen niet delen in de winst van het advocatenkantoor.
(4) Vennoten kunnen voor de uitoefening van de rechten van vennoten enkel volmacht verlenen aan vennoten met stemrecht die hetzelfde beroep uitoefenen of advocaat zijn.”
16. § 59f schreef voor:
„(1) Het advocatenkantoor moet op verantwoorde wijze worden beheerd door advocaten. Het bestuur moet in meerderheid uit advocaten bestaan.
(2) Alleen personen die bevoegd zijn om een in § 59e, lid 1, eerste volzin, vermeld beroep uit te oefenen, kunnen lid van het bestuur zijn.
[...]
(4) De onafhankelijkheid van advocaten die bestuurder of gemachtigde in de zin van lid 3 zijn, moet worden gewaarborgd bij de uitoefening van hun beroep als advocaat. Het uitoefenen van invloed door vennoten, in het bijzonder door middel van instructies of contractuele banden, is verboden.”
II. Feiten, hoofdgeding en prejudiciële vragen
17. Halmer Rechtsanwaltsgesellschaft UG (hierna: „Halmer UG”) is een advocatenkantoor dat in Duitsland actief is in de vorm van een haftungsbeschränkte Unternehmergesellschaft (hierna: „vennootschap met beperkte aansprakelijkheid”). Haar bestuurder en enige vennoot was aanvankelijk de heer Halmer.
18. Bij overeenkomst van 31 maart 2021 zijn 51 van de 100 aandelen van Halmer verkocht aan SIVE Beratung und Beteiligung GmbH (hierna: „SIVE”), een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid naar Oostenrijks recht die noch in Duitsland, noch in Oostenrijk is ingeschreven met het doel om juridische adviesdiensten te verlenen. Op dezelfde datum zijn de statuten van Halmer UG gewijzigd om de onafhankelijkheid van het bestuur van de vennootschap, dat voorbehouden bleef aan advocaten, te waarborgen.
19. Op 19 mei 2021 heeft de Orde Halmer UG meegedeeld dat de overdracht van de aandelen aan SIVE volgens de BRAO, inzonderheid de §§ 59a e.v., niet rechtmatig was, zodat de inschrijving van Halmer UG op het tableau moest worden geschrapt indien de overdracht van de aandelen zou worden gehandhaafd.
20. Op 26 mei 2021 heeft Halmer UG de Orde laten weten dat de overdracht van de aandelen werd gehandhaafd en haar verzocht om een besluit vast te stellen.
21. Op 9 november 2021 heeft de Orde Halmer UG van het tableau geschrapt.
22. Op 26 november 2021 is Halmer UG opgekomen tegen het besluit van de Orde bij het Bayerische Anwaltsgerichtshof (rechter voor advocatenzaken van de deelstaat Beieren, Duitsland), dat het Hof de volgende prejudiciële vragen heeft voorgelegd:
„1) Is er sprake van een ongeoorloofde beperking van het recht op vrij verkeer van kapitaal overeenkomstig artikel 63, lid 1, VWEU, wanneer volgens de wetgeving van een lidstaat een advocatenkantoor van het tableau moet worden geschrapt, indien
a) een aandeel in het advocatenkantoor wordt overgedragen aan een persoon die niet voldoet aan de specifieke beroepsvereisten die het lidstatelijke recht verbindt aan de verwerving van een aandeel? Ingevolge dat recht kan een aandeel in een advocatenkantoor uitsluitend worden verworven door een advocaat of een ander lid van een orde van advocaten, een octrooigemachtigde, belastingadviseur, fiscaal gemachtigde, accountant of beëdigd accountant, een buitenlandse advocaat die bevoegd is om in Duitsland juridische diensten te verlenen, dan wel een buitenlandse octrooigemachtigde, belastingadviseur, fiscaal gemachtigde, accountant of beëdigd accountant die bevoegd is om deze werkzaamheden in Duitsland te verrichten, dan wel door een arts of apotheker;
b) een vennoot weliswaar voldoet aan de specifieke vereisten als bedoeld [onder a)] maar zijn beroepswerkzaamheden niet binnen het advocatenkantoor verricht;
c) door de overdracht van een of meer aandelen dan wel stemrechten, de meerderheid daarvan niet meer in handen is van advocaten?
2) Is er sprake van een ongeoorloofde beperking van het recht op vrij verkeer van kapitaal overeenkomstig artikel 63, lid 1, VWEU, wanneer een vennoot die niet bevoegd is om een beroep als bedoeld in [de eerste vraag, onder a)] uit te oefenen, geen stemrecht heeft, hoewel de statuten van het advocatenkantoor bepalingen bevatten ter bescherming van de onafhankelijkheid van personen die het beroep van advocaat uitoefenen en van de desbetreffende werkzaamheden van het advocatenkantoor, waardoor gewaarborgd is dat het advocatenkantoor uitsluitend wordt vertegenwoordigd door bestuurders of gevolmachtigden die advocaat zijn, wanneer het vennoten en de algemene vergadering van vennoten verboden is om door instructies of indirect door de dreiging met nadelen invloed uit te oefenen op het bestuur, wanneer besluiten van de vennoten die hierop inbreuk maken als ongeldig worden beschouwd en het beroepsgeheim van een advocaat wordt uitgebreid tot de vennoten en de door hen gemachtigde personen?
3) Voldoen de in de [eerste vraag, onder a), en de tweede vraag] genoemde beperkingen aan de voorwaarden bedoeld in artikel 15, lid 3, onder a) tot en met c), van [richtlijn 2006/123], die gelden voor geoorloofde ingrepen in de vrijheid van dienstverrichting?
4) Voor het geval dat het Hof van oordeel zou zijn dat verzoeksters recht op vrij verkeer van kapitaal ([eerste en tweede vraag]) niet wordt aangetast en dat [richtlijn 2006/123] ([derde vraag]) niet wordt geschonden:
Wordt door de in de [eerste en de tweede vraag] genoemde beperkingen inbreuk gemaakt op het recht van [SIVE] om zich krachtens artikel 49 VWEU vrij te vestigen?”
III. Procedure bij het Hof
23. Het verzoek om een prejudiciële beslissing is op 9 mei 2023 ingekomen ter griffie van het Hof.
24. Halmer UG en SIVE, de Orde, de Duitse, de Oostenrijkse, de Spaanse en de Franse regering en de Europese Commissie hebben schriftelijke opmerkingen ingediend. Met uitzondering van de Franse regering zijn al deze partijen, alsmede de Kroatische en de Sloveense regering, verschenen ter terechtzitting van 30 april 2024.
IV. Beoordeling
A. Inleidende opmerkingen
25. De verwijzende rechter (5) moet een geding beslechten over het van het tableau schrappen van een advocatenkantoor.
26. Volgens de Orde heeft het advocatenkantoor dat van het tableau wordt geschrapt verschillende bepalingen van de BRAO geschonden, inzonderheid de volgende:
– De vennoten moeten advocaat zijn of welbepaalde vrije beroepen uitoefenen.
– De vennoten moeten een beroepsactiviteit binnen het advocatenkantoor uitoefenen.
– De meerderheid van de aandelen en van de stemrechten moet in handen zijn van advocaten.
27. De verwijzende rechter wenst kort gezegd te vernemen of deze door het nationale recht opgelegde vereisten:
– op onrechtmatige wijze het door artikel 63, lid 1, VWEU gewaarborgde vrije verkeer van kapitaal beperken;
– al dan niet stroken met de voorwaarden die volgens richtlijn 2006/123 een belemmering van de toegang tot of de uitoefening van een dienstenactiviteit rechtvaardigen, en,
– subsidiair, in strijd zijn met de in artikel 49 VWEU verankerde vrijheid van vestiging.
28. Aangezien de verwijzende rechter weliswaar voorrang geeft aan artikel 63 VWEU, maar zijn vragen ook stelt in relatie tot artikel 49 VWEU en richtlijn 2006/123, moet eerst worden vastgesteld welke vrijheid rechtstreeks in het geding is.
29. Mijns inziens kan de verwijzende rechter worden voorzien van één antwoord dat al zijn vragen bestrijkt.
B. Vrijheden die in deze zaak in het geding zijn
1. Vrij verkeer van kapitaal of vrijheid van vestiging?
30. Nationale bepalingen die van toepassing zijn op deelnemingen die enkel als belegging worden genomen, zonder dat het de bedoeling is om invloed op het bestuur van en de zeggenschap over de vennootschap uit te oefenen, mogen uitsluitend worden getoetst aan het beginsel van het vrije verkeer van kapitaal (artikel 63 VWEU). (6)
31. Een nationale regeling „die alleen van toepassing is op deelnemingen waarmee een zodanige invloed op de besluiten van een vennootschap kan worden uitgeoefend dat de activiteiten ervan kunnen worden bepaald” valt daarentegen binnen de werkingssfeer van artikel 49 VWEU, betreffende de vrijheid van vestiging. (7)
32. Volgens de verwijzende rechter is in de onderhavige zaak de vrijheid van kapitaalverkeer in het geding. Hij houdt er rekening mee dat 51 % van de aandelen van Halmer UG is overgedragen aan SIVE, maar is verder van oordeel dat dit op zichzelf nog niet betekent dat SIVE in staat is om een overheersende invloed op Halmer UG uit te oefenen.
33. Volgens de verwijzende rechter:
– vloeit een overheersende invloed niet alleen voort uit de omvang van de deelneming, maar ook uit de wijze waarop de vennootschap functioneert, zoals vastgelegd in haar statuten;
– staan de statuten van Halmer UG, na de wijzigingen om de overdracht van aandelen aan SIVE mogelijk te maken, SIVE niet toe om een overheersende invloed op het advocatenkantoor uit te oefenen (8), en
– zou het daarom gaan om een zogenoemde „portefeuillebelegging”, dat wil zeggen een belegging met het uitsluitende doel om kapitaal in te brengen, zonder invloed op het bestuur van en de zeggenschap over de vennootschap te willen uitoefenen. (9)
34. De omvang van de deelneming in het aandelenkapitaal is een relevante factor bij de beoordeling van de invloed die het bezit van die deelneming verleent aan de houder ervan. Die omvang volstaat echter niet om te concluderen dat een meerderheidsdeelneming op zichzelf daadwerkelijke invloed op de vennootschap oplevert. (10) Omgekeerd kan die invloed ook met kleinere deelnemingen worden bereikt. (11)
35. Het feit dat SIVE 51 % van het aandelenkapitaal van Halmer UG bezit, is een factor die zozeer door andere factoren zou kunnen worden geneutraliseerd dat kan worden uitgesloten dat SIVE daadwerkelijk invloed uitoefent op de activiteiten van Halmer UG. De door de verwijzende rechter beschreven statutenwijzigingen (12) zouden in deze richting gaan.
36. Het betreft hier een feitelijke vraag waarvan de beoordeling en beantwoording aan de verwijzende rechter staat. Indien, zoals uit de bewoordingen van de verwijzing lijkt te kunnen worden afgeleid, het nemen van een belang in het advocatenkantoor door SIVE beperkt is tot alleen het inbrengen van kapitaal, zonder dat het de bedoeling is invloed op het bestuur uit te oefenen, zou de analyse moeten worden toegespitst op artikel 63 VWEU.
37. In de analyse mogen echter niet alleen de specifieke omstandigheden van die kapitaalinbreng in aanmerking worden genomen, maar moet de kwestie ook worden benaderd vanuit de meer algemene en abstracte invalshoek van het doel van de betrokken regeling.
38. Zoals de Duitse, de Oostenrijkse, de Spaanse en de Franse regering hebben onderstreept, heeft de hier toegepaste regeling betrekking op de toegang tot en de voorwaarden voor de uitoefening van het beroep van advocaat. (13) Dit zou het prevalerende criterium moeten zijn bij het vaststellen van de vrijheid die in het geding is.
39. De BRAO maakt deel uit van een reeks handelingen die onder meer tot doel hebben de onafhankelijkheid van advocaten bij de uitoefening van hun beroep te waarborgen. Met dat oogmerk worden personen die een zuiver economisch belang hebben en niet zijn gebonden aan de beroeps- en gedragsregels voor de uitoefening van het beroep van advocaat, uitgesloten van de mogelijkheid om vennoot van een advocatenkantoor te zijn. (14)
40. De Duitse wetgever lijkt het wenselijk te achten dat personen van buiten de advocatuur (uitgezonderd beoefenaren van bepaalde beroepen die in de BRAO worden gelijkgesteld met dat van advocaat) die een belang in een advocatenkantoor nemen niet enkel geen overheersende invloed, maar helemaal geen invloed uitoefenen op het functioneren van een advocatenkantoor. (15)
41. Het nationale recht gaat er dus van uit dat het nemen van een belang in een advocatenkantoor door personen die niet het beroep van advocaat (of een daarmee gelijkgesteld beroep) uitoefenen, de uitoefening van dat beroep kan verstoren.
42. Het verbod voor personen die geen advocaat zijn (of die volgens het nationale recht geen daarmee gelijkgesteld beroep uitoefenen) om kapitaal in te brengen in advocatenkantoren, vormt een belemmering van de vrijheid van vestiging (artikel 49 VWEU), welke vrijheid in casu primair in het geding is.
43. Tegen die achtergrond zou de eventuele afbreuk aan de uitoefening van het vrije verkeer van kapitaal slechts een bijkomstig en secundair gevolg zijn van een regeling waarvan het hoofddoel van een andere aard is. Deze regeling beperkt in aanzienlijke mate de vestiging van marktdeelnemers via kapitaalvennootschappen die bevoegd zijn om aan advocaten voorbehouden juridische adviesdiensten te verlenen.
44. In die omstandigheden is een autonoom onderzoek van die regeling in het licht van artikel 63 VWEU niet noodzakelijk.
2. Artikel 49 VWEU of richtlijn 2006/123?
45. De volgende stap bestaat erin vast te stellen of de betrokken regeling moet worden getoetst aan artikel 49 VWEU of aan richtlijn 2006/123.
46. Richtlijn 2006/123 stelt algemene bepalingen ter vergemakkelijking van de uitoefening van de vrijheid van vestiging van dienstverrichters vast (artikel 1, lid 1).
47. Het Hof geeft in algemene zin voorrang aan richtlijn 2006/123: wanneer een beperking van de vrijheid van vestiging binnen de werkingssfeer van deze richtlijn valt, hoeft die niet ook in het licht van artikel 49 VWEU te worden onderzocht. (16)
48. De betrokken nationale bepalingen moeten bijgevolg worden getoetst aan de bepalingen van richtlijn 2006/123, die in beginsel van toepassing is op juridische diensten van advocaten. (17)
49. Artikel 3, lid 1, van richtlijn 2006/123 schrijft voor dat indien bepalingen van andere regelgeving van de Unie „die betrekking heeft op specifieke aspecten van de toegang tot of de uitoefening van een dienstenactiviteit in specifieke sectoren of voor specifieke beroepen”, zich niet met die richtlijn verdragen, die andere bepalingen voorrang hebben op de richtlijn.
50. De Uniewetgever heeft richtlijn 77/249/EEG (18) en richtlijn 98/5/EG (19) vastgesteld om het vrij verrichten van diensten respectievelijk de permanente uitoefening van het beroep van advocaat in de lidstaten te vergemakkelijken. Die richtlijnen bevatten geen specifieke bepalingen inzake de verwerving van aandelen of de uitoefening van stemrechten in advocatenkantoren.
51. Richtlijn 98/5 „[laat] nationale regelgeving waarin de toegang tot het beroep van advocaat en de uitoefening daarvan [...] is geregeld, onverlet [...]”. (20) Specifiek hanteert artikel 11, dat de uitoefening van het beroep van advocaat in groepsverband betreft, als uitgangspunt dat de lidstaten deze wijze van uitoefening van de beroepsactiviteit kunnen toestaan of kunnen verbieden.
52. Het Hof heeft erkend dat „bij gebreke van specifieke gemeenschapsbepalingen ter zake elke lidstaat vrij is om de uitoefening van het beroep van advocaat op zijn grondgebied te regelen [...]. De op dit beroep toepasselijke regels kunnen dan ook aanzienlijk verschillen per lidstaat.” (21)
53. Bij de huidige stand van het Unierecht staat het de lidstaten dus vrij om te aanvaarden dat het beroep van advocaat wordt uitgeoefend in het kader van kapitaalvennootschappen. Afhankelijk van hun opvatting van het beroep van advocaat en de redenen van algemeen belang die het desbetreffende besluit rechtvaardigen, meen ik, anders dan de Commissie, dat de lidstaten die collectieve vorm van beroepsuitoefening eenvoudigweg zouden kunnen verbieden. (22)
54. Evenzo beschikken de lidstaten (bij gebreke van harmonisatie van deze specifieke materie in het geldende Unierecht) die positief staan tegenover de uitoefening van het beroep van advocaat in het kader van kapitaalvennootschappen, over de mogelijkheid om bepaalde voorwaarden te stellen aan de oprichting en werking van dergelijke vennootschappen. (23)
55. Uitgaande van de premisse dat verschillen tussen de lidstaten op dit gebied zijn toegestaan (24), moeten de beperkingen die worden opgelegd door een lidstaat die de uitoefening van het beroep van advocaat via kapitaalvennootschappen toestaat, zoals in casu het geval is, worden beoordeeld in het licht van richtlijn 2006/123.
56. Zoals gezegd, had de Bondsrepubliek Duitsland ervoor kunnen kiezen om de uitoefening van het beroep van advocaat in het kader van kapitaalvennootschappen zonder meer uit te sluiten, zonder dat dit afbreuk zou hebben gedaan aan de door de Unie gewaarborgde fundamentele vrijheden. Indien zij de oprichting en vestiging van dat type vennootschap toestaat, moeten enige beperkingen van de vrije uitoefening van de activiteiten van die vennootschappen echter met name voldoen aan de vereisten van richtlijn 2006/123, in het licht waarvan zij moeten worden beoordeeld.
57. Bij die beoordeling moet worden uitgemaakt: a) of de betrokken nationale maatregelen een beperking van de vrijheid van vestiging vormen, en b) of zij, indien het beperkende karakter ervan wordt vastgesteld, naar behoren gerechtvaardigd zijn.
C. Analyse van de beperking
1. Bestaan van de beperking
58. De beperking vloeit voort uit de voorwaarden die de BRAO stelt aan deelnemingen in een advocatenkantoor. De verwijzende rechter beschrijft die voorwaarden als volgt:
– De aandeelhouder moet advocaat, octrooigemachtigde, belastingadviseur, fiscaal gemachtigde, accountant, beëdigd accountant (25), arts of apotheker (26) zijn.
– De meerderheid van het kapitaal van de vennootschap moet in handen zijn van advocaten.
– De aandeelhouder moet een beroepsactiviteit binnen de vennootschap uitoefenen.
– Een meerderheid van de stemrechten moet zijn voorbehouden aan advocaten.
59. Mijns inziens is er in de onderhavige zaak zonder twijfel sprake van een beperking van de vrijheid van vestiging. De toepassing van de BRAO belet SIVE zich te vestigen als vennoot van een vennootschap (Halmer UG) die aan advocaten voorbehouden diensten verleent. SIVE mag geen aandelen verwerven in Halmer UG, aangezien deze laatste anders van het tableau wordt geschrapt, zoals in casu is gebeurd.
2. Rechtvaardiging van de beperking
60. De beperking moet worden onderworpen aan de evaluatie van artikel 15 van richtlijn 2006/123, waarvan lid 2, onder c), van de lidstaten vereist dat zij de eisen „aangaande het aandeelhouderschap van een onderneming” onderzoeken om na te gaan of deze voldoen aan de in lid 3 van datzelfde artikel vastgestelde voorwaarden. (27)
61. De in dat lid 3 vermelde voorwaarden houden in wezen in dat de opgelegde eisen: a) niet mogen discrimineren op grond van nationaliteit of de plaats van de statutaire zetel van de vennootschap, b) gerechtvaardigd moeten zijn om een dwingende reden van algemeen belang, en c) „geschikt [moeten] zijn om het nagestreefde doel te bereiken; zij gaan niet verder dan nodig is om dat doel te bereiken en dat doel kan niet met andere, minder beperkende maatregelen worden bereikt”.
62. Deze voorwaarden komen in wezen overeen met die welke het Hof in zijn rechtspraak heeft gesteld aan beperkingen van de door de artikelen 49 en 63 VWEU beschermde verkeersvrijheden. De discussie over de specifieke vrijheid die in casu in het geding is, wordt door deze omstandigheid in hoge mate gerelativeerd.
a) Non-discriminatie
63. De betrokken beperking houdt noch direct, noch indirect verband met de nationaliteit of met de plaats van de statutaire zetel van de betrokken personen, maar geldt gelijkelijk voor Duitse en buitenlandse personen. Bijgevolg is zij in overeenstemming met artikel 15, lid 3, onder a), van richtlijn 2006/123.
b) Dwingende reden van algemeen belang
64. Datzelfde geldt voor de rechtvaardiging die wordt vereist door artikel 15, lid 3, onder b), van richtlijn 2006/123. De redenen die volgens de verwijzende rechter ten grondslag liggen aan de regels van de BRAO kunnen worden aangemerkt als dwingende redenen van algemeen belang.
65. Dat is het geval omdat de beperking enerzijds de onafhankelijkheid van advocaten, een deugdelijke rechtsbedeling, de naleving van het vereiste van transparantie en de bescherming van het beroepsgeheim (28), en anderzijds de bescherming van consumenten van juridische diensten beoogt te waarborgen. (29)
66. Meer bepaald heeft de nationale wetgever, zoals de Commissie heeft opgemerkt, indertijd als doelstellingen van de waarborgingsmaatregel vastgesteld: a) de onafhankelijkheid van advocaten bij de uitoefening van hun beroep, b) naleving van de beroeps- en gedragsregels, c) een kwalitatief hoogwaardige dienstverlening, en d) bescherming van de justitiabelen. (30)
67. Al deze rechtvaardigingen zijn zonder meer toelaatbaar als „dwingende reden van algemeen belang”. Zij zijn als zodanig erkend door het Hof (31) en behoren tot de rechtvaardigingen die worden opgesomd in artikel 4, punt 8, van richtlijn 2006/123.
c) Evenredigheid en coherentie
68. De door artikel 15, lid 3, onder c), van richtlijn 2006/123 vereiste evenredigheid impliceert dat de eisen in kwestie geschikt moeten zijn om het nagestreefde doel te bereiken, niet verder gaan dan nodig is voor het bereiken van dat doel en niet kunnen worden vervangen door andere, minder beperkende maatregelen waarmee hetzelfde resultaat kan worden bereikt.
69. In essentie gaat het dus om de doelstelling die met de opgelegde eisen wordt nagestreefd. In het licht van die doelstelling moet worden beoordeeld of die eisen geschikt zijn, of zij strikt noodzakelijk zijn en of er geen alternatieve voorwaarden zijn die hetzelfde resultaat waarborgen, maar minder beperkend zijn.
70. Ik zal in mijn analyse niet alle doelstellingen die met de betrokken eisen moeten worden bereikt tegen het licht houden, maar bovenal ingaan op die welke gericht zijn op het behoud van de onafhankelijkheid van advocaten bij de uitoefening van hun beroep en de bescherming van de belangen van de justitiabelen. De justitiabelen mogen de legitieme verwachting koesteren dat de advocaat aan wie zij hun verdediging toevertrouwen, handelt zonder zich te laten beïnvloeden door druk van derden die dat beroep niet uitoefenen. (32)
1) Beperking van het nemen van deelnemingen in vennootschappen tot bepaalde beroepsgroepen
71. Allereerst verbiedt de BRAO dat personen van buiten de advocatuur vennoot van een advocatenkantoor worden. Dat verbod is geschikt om de onafhankelijkheid van advocaten bij de uitoefening van hun beroep en de bescherming van de justitiabelen te waarborgen wanneer die advocaten besluiten een vennootschap op te richten om hun beroep in groepsverband uit te oefenen. Als zodanig combineert de advocatuur een duidelijk particulier belang met de behartiging van bepaalde algemene belangen. (33)
72. Het betrokken verbod krijgt betekenis in het licht van het feit dat advocaten „een fundamentele taak hebben in een democratische samenleving, namelijk justitiabelen verdedigen[.] [...] Deze fundamentele taak omvat, ten eerste, het in alle lidstaten als belangrijk erkende vereiste dat elke justitiabele de mogelijkheid moet hebben in alle vrijheid een advocaat te raadplegen, wiens beroep het in wezen is, onafhankelijk juridisch advies te geven aan eenieder die het behoeft en, ten tweede, het daarmee verband houdende vereiste van loyaliteit van de advocaat jegens zijn cliënt.” (34)
73. Daarom „[is] [d]e afwezigheid van belangenconflicten [...] voor de uitoefening van het beroep van advocaat [...] cruciaal en veronderstelt [dit] met name dat de advocaat een onafhankelijke positie inneemt jegens overheidsorganen en andere marktdeelnemers door wie hij zich nimmer mag laten beïnvloeden”. (35)
74. De onderwerping van advocaten aan de beroepstucht, „in het algemeen belang opgelegd [...] en onder toezicht gesteld” (36), is de noodzakelijke keerzijde van „een opvatting van de rol van de advocaat als medewerker bij de rechtspleging, die geheel onafhankelijk en in het overwegend belang van deze rechtspleging de door zijn cliënt benodigde rechtskundige bijstand moet verlenen”. (37)
75. Het aan advocaten voorbehouden van de mogelijkheid om vennoot van een advocatenkantoor te worden, is derhalve geschikt om enerzijds hun onafhankelijkheid bij de uitoefening van hun beroep en anderzijds de bescherming van de justitiabelen te waarborgen.
76. Die exclusiviteit staat er in Duitsland evenwel niet aan in de weg dat beoefenaren van bepaalde andere beroepen dan dat van advocaat deelnemingen verkrijgen in advocatenkantoren. De beroepsbeoefenaren (niet-advocaten) die worden genoemd in § 59a, lid 1, BRAO kunnen namelijk vennoot van een advocatenkantoor zijn.
77. Die beroepsbeoefenaren (niet-advocaten) mogen weliswaar niet de meerderheid van de aandelen in de vennootschap bezitten, maar toch doet de mogelijkheid dat een percentage, en zelfs een aanzienlijk percentage, van het aandelenkapitaal van een advocatenkantoor kan worden verworven door bepaalde beroepsbeoefenaren (en niet door andere) van buiten de advocatuur, de vraag naar de coherentie van de regel rijzen.
78. Zoals de Commissie heeft opgemerkt, kan de gelijkstelling van die beroepsbeoefenaren met advocaten worden verklaard in de context van de toenemende complexiteit van geschillen, met name wat de economische aspecten ervan betreft, waarin juridisch advies van hoge kwaliteit input van andere beroepsgroepen vereist. (38)
79. Deze uitleg zou mogelijk kunnen rechtvaardigen dat bepaalde beroepsbeoefenaren die in meer of mindere mate in aanraking komen met juridische aangelegenheden, worden gelijkgesteld met de beroepsbeoefenaren die in § 59a BRAO worden genoemd.
80. In beginsel komen de waarborging van de onafhankelijkheid van advocaten bij de uitoefening van hun beroep en de bescherming van de justitiabelen niet in het gedrang wanneer het aandeelhouderschap van advocatenkantoren wordt beperkt tot advocaten en bepaalde andere, met advocaten gelijkgestelde beroepsbeoefenaren die, met een minderheidsbelang (39), een activiteit uitoefenen die niet onverenigbaar is met de onafhankelijkheid van de advocaten. (40) Die andere beroepsbeoefenaren zouden bovendien moeten worden onderworpen aan het disciplinaire toezicht van een kamer die waarborgt dat zij hun beroep in wettelijke en deontologische zin correct uitoefenen.
81. Aangezien in casu niet is voldaan aan de verplichting om aan de hand van specifieke gegevens afdoende aan te tonen waarom de onderzochte maatregel gerechtvaardigd is (41), kan echter niet worden uitgemaakt waarom andere beroepen waarvan de betrokkenheid bij de verlening van juridisch advies even relevant zou kunnen zijn als die van de beroepen die in de BRAO worden vermeld, niet in de kring van toegelaten beroepen zijn opgenomen. (42)
82. De beperking waarborgt derhalve niet op coherente wijze de verwezenlijking van het nagestreefde doel, terwijl het volgens vaste rechtspraak nodig is dat „de verwezenlijking van het doel waarlijk coherent en systematisch wordt nagestreefd”. (43)
83. De gelijkstelling van bepaalde beroepen met advocaten, samen met de uitsluiting van andere beroepen die aan dezelfde (veronderstelde) rechtvaardigingscriteria voldoen, ontneemt de beperkende maatregel, zoals deze was vormgegeven op de voor het geding relevante datum, de coherentie die nodig is om het beoogde doel te verwezenlijken.
84. Mijns inziens wordt deze beoordeling bevestigd door de omstandigheid dat de Duitse wetgever de beperking nadien, in de BRAO die sinds 2022 van kracht is, heeft gecorrigeerd. De (nieuwe) § 59c, lid 1, punt 4, BRAO bepaalt dat advocaten voor de uitoefening van hun beroep in groepsverband in het kader van een beroepsvennootschap vennoten kunnen toelaten die binnen dat verband een vrij beroep uitoefenen, tenzij hun hoedanigheid van vennoot onverenigbaar is met het beroep van advocaat.
2) Vereiste van uitoefening van een beroepswerkzaamheid binnen het advocatenkantoor
85. De tweede beperking die door de verwijzende rechter wordt genoemd, vloeit voort uit het vereiste dat advocaten (of beoefenaren van andere, daarmee gelijkgestelde beroepsgroepen) „een beroepsactiviteit binnen het advocatenkantoor” uitoefenen. (44)
86. De aldus verwoorde beperking draagt een zekere ambiguïteit in zich. Aangenomen mag worden dat de bedoelde „beroepsactiviteit” een van de activiteiten is die alleen mogen worden uitgeoefend door beroepsbeoefenaren die gerechtigd zijn om aandelen te houden in een advocatenkantoor, en dat die uitgeoefende beroepsactiviteit ook de kenmerkende activiteit van hun beroep is.
87. Zo wordt de kring van personen die een deelneming kunnen houden in een advocatenkantoor nog verder gereduceerd: de uitoefening van het beroep van advocaat (of een daarmee gelijkgesteld beroep) is daartoe op zichzelf niet voldoende; dat beroep moet daarenboven binnen de vennootschap worden uitgeoefend. Advocaten en beoefenaren van daarmee gelijkgestelde beroepen die zich beperken tot het nemen van een belang in de vennootschap of daarin andere functies uitoefenen dan die van advocaat (of van een daarmee gelijkgesteld beroep), zijn derhalve uitgesloten. (45)
88. Zoals ter terechtzitting is verklaard, legt deze beperking evenwel geen minimum op aan de daadwerkelijk binnen de vennootschap uit te oefenen activiteit en blijkt zij in de praktijk niet controleerbaar door de Orde, als het uiteindelijk voor het toezicht op de naleving van de BRAO verantwoordelijke orgaan. (46) Het is daarom legitiem om vraagtekens te plaatsen bij de daadwerkelijke geschiktheid van de beperking om de (veronderstelde) doelstellingen ervan te verwezenlijken.
89. Mijns inziens vormt deze tweede beperking een nadere specificering van de draagwijdte van de eerste, zonder dat de incoherentie die mij er in het vorige onderdeel toe heeft gebracht om die eerste beperking te kwalificeren als ongeschikt, wordt weggenomen.
3) Voorbehouden van de meerderheid van de stemrechten aan advocaten
90. Krachtens § 59e, lid 2, BRAO moet de meerderheid van de aandelen en van de stemrechten in handen zijn van advocaten. (47)
91. De dubbele meerderheid die is voorbehouden aan advocaten, van enerzijds de aandelen en anderzijds de stemrechten, beoogt ervoor te zorgen dat personen van buiten de advocatuur geen significante invloed op de besluiten van de vennootschap kunnen uitoefenen.
92. De regel heeft tot doel om de onafhankelijkheid van advocaten bij de uitoefening van hun beroep en de bescherming van de justitiabelen te waarborgen. Om dat te bereiken, voorziet de regel erin dat personen van buiten de advocatuur die deel uitmaken van een advocatenkantoor, gegeven hun dubbele minderheidspositie, geen daadwerkelijke zeggenschap over dat kantoor kunnen uitoefenen.
93. Opnieuw lijdt de betrokken regeling aan een zekere incoherentie, aangezien het vereiste dat de dubbele meerderheid (van het aandelenkapitaal en van de stemrechten) in handen is van advocaten, mogelijk niet volstaat om te voorkomen dat er ongewenste druk op advocaten wordt uitgeoefend door houders van een belang die geen advocaat zijn.
94. Met betrekking tot een andere beperking van de stemrechten (48) heeft het Hof verklaard dat „het [...] denkbaar [is] dat beslissingen over investeringen of desinvesteringen die worden genomen door de minderheidsaandeelhouders, die niet meer dan 25 % van de stemrechten hebben, ook op indirecte wijze invloed hebben op de besluiten van de vennootschapsorganen”. (49)
95. De BRAO staat toe dat vennoten die geen advocaat zijn tot 49 % van het kapitaal van het advocatenkantoor en hetzelfde percentage van de stemrechten in dat kantoor bezitten. Daardoor kunnen vennoten die geen advocaat zijn een overheersende invloed op de besluiten van de vennootschap uitoefenen, aangezien de steun van slechts 2 % van de advocaten die 2 % van het kapitaal in handen hebben, volstaat om invloed uit te oefenen op de besluitvorming van de vennootschap. (50) Dit risico wordt groter naarmate het aandelenkapitaal sterker is gespreid over de advocaten-vennoten. (51)
96. De door de Duitse wetgever vastgestelde regel inzake de meerderheid van de stemrechten verhindert niet dat vennoten die geen advocaat zijn, invloed kunnen uitoefenen op de besluiten van de vennootschap waarvan zij deel uitmaken, met gevaar voor de onafhankelijkheid van de advocaten. (52) Ook zal die regel de perceptie beïnvloeden die de justitiabelen hebben van de onafhankelijkheid van advocaten, die tegen druk van buitenaf moeten zijn beschermd.
97. Om dit probleem te verhelpen, stelt de Commissie voor om de vereisten inzake aandelenbezit en stemrecht los te koppelen. (53) In mijn optiek zou de coherentie van het systeem veeleer zijn gediend met een versterking van de maatregelen die reeds vooraf directe of indirecte ingrepen in de onafhankelijkheid van advocaten moeten voorkomen, ongeacht het percentage van de stemrechten waarover andere beroepsbeoefenaren dan de advocaten zelf beschikken.
98. Het moet zeker mogelijk zijn om regelingen te bedenken die het gewicht van het aandelenkapitaal en het gewicht van de stemrechten met elkaar in balans brengen zonder te veel afbreuk te doen aan de logica van de correlatie tussen het aandelenbezit en de besluitvorming van de vennootschap (die wordt bepaald door de stemrechten die normaliter aan de deelneming van elke vennoot zijn verbonden).
99. Hoe dan ook stel ik vast dat er voorschriften moeten zijn die voorkomen dat houders van een belang in het advocatenkantoor die niet tot de beroepsgroep behoren, de besluiten van dat kantoor direct of indirect kunnen beïnvloeden wanneer de onafhankelijkheid van de advocaten en de bescherming van de belangen van hun cliënten in het geding zijn. De waarborgen die in dit verband door sommige interveniënten in het geding zijn aangevoerd (54), komen mij voor als onvoldoende om dat risico weg te nemen.
100. Het staat aan de nationale wetgever om de juiste wetgevingsoplossing te ontwerpen. Het is niet de taak van het Hof om in deze prejudiciële procedure meer te doen dan vaststellen dat regels als die welke aan de orde zijn de noodzakelijke coherentie ontberen om de beperking te rechtvaardigen op grond van dwingende redenen van algemeen belang.
101. Deze overwegingen zien op het algemene kader dat door de BRAO wordt geschapen, en niet op de specifieke situatie van de twee bij het geding betrokken vennootschappen. Het staat aan de verwijzende rechter om te beoordelen of de wijziging van de statuten van Halmer UG, zoals beschreven door de verwijzende rechter (55), het risico beperkt dat SIVE invloed uitoefent op de besluiten van het advocatenkantoor.
D. Recapitulatie
102. De lidstaten beschikken over een ruime beoordelingsmarge bij de reglementering van het beroep van advocaat, met name waar het gaat om de uitoefening van dat beroep in het kader van kapitaalvennootschappen.
103. Op grond van die beoordelingsmarge kunnen de lidstaten, indien zij aanvaarden dat het beroep van advocaat kan worden uitgeoefend in het kader van kapitaalvennootschappen, die wijze van uitoefening onderwerpen aan een aantal beperkingen. Die beperkingen moeten coherent zijn met elkaar en met de redenen van algemeen belang waardoor zij worden gerechtvaardigd.
104. De beperkingen die de BRAO oplegt aan deelnemingen in advocatenkantoren waarop de vragen van de verwijzende rechter betrekking hebben, ontberen de noodzakelijke coherentie om te voldoen aan de voorwaarden van artikel 15, lid 3, van richtlijn 2006/123 voor zover zij:
– leden van andere beroepsgroepen dan die welke uitdrukkelijk in de BRAO worden genoemd, die ook zouden kunnen voldoen aan de criteria op basis waarvan de genoemde beroepen zijn toegelaten, uitsluiten van de hoedanigheid van vennoot;
– algemeen en zonder nadere specificering bepalen dat advocaten en de andere beroepsbeoefenaren die vennoot kunnen worden een beroepsactiviteit binnen de vennootschap moeten uitoefenen, en
– toestaan dat andere beroepsbeoefenaren dan advocaten een percentage van het aandelenkapitaal en van de stemrechten in handen hebben dat voldoende is om directe of indirecte invloed uit te oefenen op de besluitvorming van de vennootschap, hetgeen de onafhankelijkheid van de advocaten bij de verdediging van hun cliënten in gevaar kan brengen.
V. Conclusie
105. In het licht van het voorgaande geef ik het Hof in overweging om het Bayerische Anwaltsgerichtshof te antwoorden als volgt:
„Artikel 15 van richtlijn 2006/123/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt
moet aldus worden uitgelegd dat
het zich verzet tegen een nationale regeling die
1) toestaat dat leden van bepaalde beroepsgroepen als vennoot deelnemen in een advocatenkantoor, met uitsluiting van andere beroepsbeoefenaren die objectief gezien ook zouden kunnen voldoen aan de criteria op basis waarvan leden van eerstbedoelde beroepsgroepen vennoot kunnen worden;
2) algemeen en zonder nadere precisering vereist dat advocaten en andere beroepsbeoefenaren die vennoot kunnen worden een beroepsactiviteit binnen de vennootschap uitoefenen, en
3) toestaat dat andere beroepsbeoefenaren dan advocaten een percentage van het aandelenkapitaal en van de stemrechten bezitten dat voldoende is om direct of indirect relevante invloed uit te oefenen op de besluitvorming van de vennootschap, wat de onafhankelijkheid van de advocaten bij de verdediging van hun cliënten in gevaar kan brengen.”
1 Oorspronkelijke taal: Spaans.
2 Bundesrechtsanwaltsordnung (federale wet inzake de advocatuur), in de versie die van kracht was tot en met 31 juli 2022 (hierna: „BRAO”). Volgens de verwijzingsbeslissing (punt 3) is die versie van toepassing op het geschil en zal ik mij in beginsel daarop baseren in deze conclusie, tenzij het van belang is om een detail van de sinds 2022 van kracht zijnde BRAO weer te geven.
3 Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt (PB 2006, L 376, blz. 36).
4 Zoals ik reeds heb opgemerkt, gebruik ik de bewoordingen van de BRAO in de versie vóór de wijzigingen van 2022.
5 Hoewel geen van de partijen de rechterlijke aard ervan in twijfel heeft getrokken, is het zinvol erop te wijzen dat het Bayerische Anwaltsgerichtshof wel degelijk kan worden aangemerkt als een „rechterlijke instantie” in de zin van artikel 267 VWEU. Deze instantie is ingesteld bij een wettelijke bepaling (§ 100, lid 1, BRAO) om op permanente basis uitspraak te doen over de haar voorgelegde geschillen (§ 112a, lid 1, BRAO). Haar rechtsmacht is bindend (§ 112a BRAO), wordt uitgeoefend door middel van procedures op tegenspraak die in wezen worden beheerst door de gewone procedureregels (§ 112c BRAO) en komt tot uitdrukking in beslissingen die vatbaar zijn voor hoger beroep (§ 112e BRAO). Ten slotte gaat het om een onafhankelijk orgaan dat deel uitmaakt van de Duitse gerechtelijke structuur en dat op paritaire basis is samengesteld uit beroepsrechters en advocaten die het ambt uitoefenen in de hoedanigheid van honorair rechter (§ 101, § 103, lid 2, en § 104 BRAO), die worden benoemd voor een termijn van vijf jaar en niet uit hun ambt kunnen worden ontheven (§ 103, leden 1 en 2, BRAO).
6 Arrest van 16 februari 2023, Gallaher (C‑707/20, EU:C:2023:101, punt 56).
7 Arrest van 24 februari 2022, Viva Telecom Bulgaria (C‑257/20, EU:C:2022:125, punt 79).
8 De verwijzende rechter wijst erop dat de gewijzigde statuten het beheer van de vennootschapszaken exclusief aan advocaten voorbehouden, dat de bestuurders enkel bij unaniem besluit uit hun ambt kunnen worden ontheven, dat het de vennoten verboden is om bestuurders te beïnvloeden door middel van instructies of bedreigingen, en in het bijzonder dat de vennoten geen invloed kunnen uitoefenen op de aanvaarding, de verwerping of het beheer van een mandaat. Volgens de verwijzende rechter zijn de statuten bijgevolg in overeenstemming met de nationale regeling en vormen zij daar een aanvulling op, aangezien zij, zoals vereist door § 59f BRAO, de onafhankelijkheid van als bestuurder optredende of namens de vennootschap handelende advocaten bij de uitoefening van hun beroep waarborgen (punt 40 van de verwijzingsbeslissing).
9 Arrest van 17 september 2009, Glaxo Wellcome (C‑182/08, EU:C:2009:559, punt 40).
10 Dat is uiteraard wel het geval wanneer de deelneming 100 % van het kapitaal uitmaakt (arrest van 13 juli 2023, Xella Magyarország, C‑106/22, EU:C:2023:568, punt 43).
11 Arrest van 21 oktober 2010, Idryma Typou (C‑81/09, EU:C:2010:622, punt 51): „Afhankelijk van de verspreiding van het overige kapitaal, met name of het onder een groot aantal aandeelhouders is verdeeld, kan een deelneming van 25 % volstaan voor de zeggenschap over een onderneming of althans om een zekere invloed op de beslissingen ervan uit te oefenen en de activiteiten ervan te bepalen”, zodat de nationale regeling „onder artikel 49 VWEU [kan] vallen”. Zie in dezelfde zin de punten 94 e.v. van deze conclusie.
12 Zie voetnoot 8 van deze conclusie.
13 Volgens vaste rechtspraak moet op het gebied van de vrijheden van verkeer rekening worden gehouden met het voorwerp van de wettelijke regeling in kwestie. Zie arrest van 11 juni 2020, KOB (C‑206/19, EU:C:2020:463, punt 23 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
14 Zie punt 53 van de verwijzingsbeslissing.
15 De impliciete vooronderstelling van de BRAO is dat het nemen van een belang in een advocatenkantoor, ongeacht het percentage van het verworven belang, impliceert dat er invloed wordt verkregen die, per definitie en hoe miniem ook, de onafhankelijke uitoefening van het beroep van advocaat zou kunnen verstoren.
16 Arrest van 26 juni 2019, Commissie/Griekenland (C‑729/17, EU:C:2019:534, punt 54 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
17 Arrest van 13 januari 2022, Minister Sprawiedliwości (C‑55/20; EU:C:2022:6, punt 88).
18 Richtlijn van de Raad van 22 maart 1977 tot vergemakkelijking van de daadwerkelijke uitoefening door advocaten van het vrij verrichten van diensten (PB 1977, L 78, blz. 17).
19 Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 16 februari 1998 ter vergemakkelijking van de permanente uitoefening van het beroep van advocaat in een andere lidstaat dan die waar de beroepskwalificatie is verworven (PB 1998, L 77, blz. 36).
20 Overweging 7 van richtlijn 98/5.
21 Arrest van 19 februari 2002, Wouters e.a. (C‑309/99, EU:C:2002:98, punt 99), onder verwijzing naar de arresten van 12 juli 1984, Klopp (107/83, EU:C:1984:270, punt 17), en 12 december 1996, Reisebüro Broede (C‑3/95, EU:C:1996:487, punt 37).
22 In mijn optiek staat niets eraan in de weg dat een lidstaat de beroepsuitoefening in groepsverband beperkt tot personenvennootschappen, met uitsluiting van kapitaalvennootschappen. Bij het nemen van het ene of het andere besluit zal elke lidstaat het gewicht beoordelen van factoren zoals de aanwezigheid, in een steeds meer geglobaliseerde markt voor juridische diensten, van concurrenten die hun beroep uitoefenen in het kader van kapitaalvennootschappen. Ook zal elke lidstaat kunnen beoordelen of het wenselijk is dat aan die vennootschappen externe financiële middelen (in de vorm van kapitaal, en niet alleen leningen) worden verschaft om het hoofd te bieden aan de technologische uitdagingen die de digitalisering of kunstmatige intelligentie met zich meebrengt voor advocatenkantoren. Zolang er geen geharmoniseerde regeling ter zake op het niveau van de Unie bestaat, staat het elke lidstaat vrij om naar eigen goeddunken de aanwezigheid van kapitaalvennootschappen in zijn advocatuur te aanvaarden of af te wijzen.
23 In zijn arrest van 19 mei 2009, Commissie/Italië (C‑531/06, EU:C:2009:315), heeft het Hof een nationale regeling op grond waarvan alleen apothekers vennoot konden zijn van vennootschappen die apotheken exploiteren, verenigbaar verklaard met de vrijheden van vestiging en kapitaalverkeer.
24 Zie in dit verband de mededeling van de Commissie aan het Europees Parlement, de Raad, het Europees Economisch en Sociaal Comité en het Comité van de Regio’s inzake aanbevelingen voor hervorming van de reglementering van professionele dienstverlening [COM(2016) 820 final]. In punt II.4 van een andere, latere mededeling [COM(2021) 385 final], betreffende het opmaken van de balans en het actualiseren van de aanbevelingen van 2017 voor hervorming van de reglementering van professionele dienstverlening, merkt de Commissie op dat „[d]e mogelijkheid om een advocatenkantoor onder een specifieke rechtsvorm op te richten, [...] nauw [samenhangt] met eisen inzake aandelenbezit en stemrecht. Een grote meerderheid van de lidstaten vereist dat alle aandelen in handen zijn van advocaten”. Cursivering van mij.
25 Hieronder vallen in al deze gevallen ook beroepsbeoefenaren uit andere staten die bevoegd zijn tot het uitoefenen van hun beroep in Duitsland.
26 De opname van artsen en apothekers vloeit voort uit een uitbreiding van de inhoud van § 59a BRAO naar aanleiding van een arrest van het Bundesverfassungsgericht (federaal grondwettelijk hof, Duitsland) van 12 januari 2016 (BVerfGE 141, 82).
27 Volgens het Hof is artikel 15, lid 2, onder c), van richtlijn 2006/123 van toepassing op de samenstelling van de aandeelhouders van vennootschappen. Zie onder meer arrest van 29 juli 2019, Commissie/Oostenrijk (Civiel ingenieurs, octrooigematigden en dierenartsen) [C‑209/18, EU:C:2019:632, punt 84; hierna: „arrest Commissie/Oostenrijk (Civiel ingenieurs)”]. De beperking van de uitoefening van stemrechten vormt een beperking van de vrijheid van vestiging (arrest van 8 november 2012, Commissie/Griekenland, C‑244/11, EU:C:2012:694, punt 29) die eveneens binnen de werkingssfeer van artikel 15, lid 2, onder c), van richtlijn 2006/123 valt.
28 Punten 43 en 53 van de verwijzingsbeslissing.
29 Punten 61 en 62 van de verwijzingsbeslissing.
30 Schriftelijke opmerkingen van de Commissie, punt 32. Volgens de Commissie valt de doelstelling van bescherming van de justitiabelen samen met die van de bescherming van afnemers van diensten, die in artikel 4, punt 8, van richtlijn 2006/123 wordt genoemd als een van de dwingende redenen van algemeen belang. De onafhankelijkheid van advocaten bij de uitoefening van hun beroep valt onder de bescherming van een deugdelijke rechtsbedeling, die wordt genoemd in overweging 40 van richtlijn 2006/123.
31 Arrest van 17 december 2020, Onofrei (C‑218/19, EU:C:2020:1034, punt 34): „[D]e bescherming van de consumenten, met name degenen ten behoeve van wie juridische diensten worden verricht door personen die betrokken zijn bij de rechtspleging, en een goede rechtsbedeling behoren tot de doelstellingen die kunnen worden beschouwd als dwingende redenen van algemeen belang die beperkingen kunnen rechtvaardigen ten aanzien van zowel de vrijheid van dienstverrichting [...] als [...] de vrijheid van vestiging”.
32 De bijdrage aan een deugdelijke rechtsbedeling en de bescherming van het beroepsgeheim zijn evenzeer solide rechtvaardigingsgronden, maar een analyse daarvan lijkt mij niet nodig, aangezien daarin zou worden bevestigd wat reeds volgt uit de analyse van de andere twee doelstellingen.
33 Wat het Hof heeft geoordeeld met betrekking tot eigenaars van apotheken, kan naar analogie en behoudens de verschillen ook worden toegepast op advocaten: „[Het] kan niet worden ontkend dat [advocaten], net als andere personen, winst nastreven. Omdat zij van beroep [advocaat] zijn, worden zij echter geacht [het advocatenkantoor] niet alleen te exploiteren om winst te maken, maar ook beroepsoverwegingen te laten gelden. Hun particulier belang bij het maken van winst wordt aldus getemperd door hun opleiding, hun beroepservaring en de aansprakelijkheid die op hen rust, aangezien een eventuele schending van de wettelijke regels of de beroeps- en gedragsregels niet alleen de waarde van hun investering, maar ook de uitoefening van hun beroep zelf in gevaar brengt.” Arrest van 19 mei 2009, Apothekerkammer des Saarlandes e.a. (C‑171/07 en C‑172/07, EU:C:2009:316, punt 37).
34 Arrest van 8 december 2022, Orde van Vlaamse Balies e.a. (C‑694/20, EU:C:2022:963, punt 28) (cursivering van mij), onder verwijzing naar met name het arrest van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens van 6 december 2012, Michaud tegen Frankrijk (CE:ECHR:2012:1206JUD001232311, §§ 118 en 119).
35 Arrest van 2 december 2010, Jakubowska (C‑225/09, EU:C:2010:729, punt 61); cursivering van mij om te benadrukken dat de onafhankelijkheid niet alleen moet worden gewaarborgd ten opzichte van de overheid, maar ook ten opzichte van particuliere marktdeelnemers.
36 Arrest van 14 september 2010, Akzo Nobel Chemicals en Akcros Chemicals/Commissie e.a. (C‑550/07 P, EU:C:2010:512, punt 42).
37 Ibidem.
38 Punt 42 van de schriftelijke opmerkingen van de Commissie.
39 De BRAO vereist dat de meerderheid van de aandelen in advocatenkantoren in handen van advocaten is (§ 59e, lid 2).
40 Zie, naar analogie, arrest Commissie/Oostenrijk (Civiel ingenieurs), punt 104, onder verwijzing naar arrest van 1 maart 2018, CMVRO (C‑297/16, EU:C:2018:141, punt 86).
41 Onder meer arrest van 6 maart 2018, SEGRO en Horváth (C‑52/16 en C‑113/16, EU:C:2018:157, punt 85).
42 Beroepsbeoefenaren zoals ingenieurs, architecten, economen of psychologen, die ook onderworpen zijn aan het disciplinaire toezicht van een kamer en aan deontologische verplichtingen, zijn bijvoorbeeld uitgesloten. Dit wordt benadrukt door de Commissie (punt 44 van haar schriftelijke opmerkingen).
43 Arrest Commissie/Oostenrijk (Civiel ingenieurs, punt 94).
44 Dit waren de bewoordingen van § 59e, lid 1, BRAO.
45 Dit volgt uit de toelichtingen van de Duitse regering ter terechtzitting.
46 De Orde heeft uiteengezet dat zij zich niet op zodanige wijze kan mengen in het interne reilen en zeilen van advocatenkantoren dat zij kan weten welke specifieke activiteiten door elk van de vennoten worden uitgeoefend.
47 De bewoordingen van § 59e, lid 2, BRAO zijn niet eenvoudig te begrijpen. Terwijl volgens het eerste deel van de bepaling, „[d]e meerderheid van de aandelen en van de stemrechten [...] in handen [moet] zijn van advocaten”, bepaalt het tweede deel dat „[v]oor zover de vennoten niet bevoegd zijn om een van de in lid 1, eerste volzin, vermelde beroepen uit te oefenen, [...] zij niet stemgerechtigd [zijn]”. Deze tweede bepaling wekt enige verwarring, aangezien personen die niet bevoegd zijn om een met dat van advocaat gelijkgesteld beroep uit te oefenen simpelweg geen deel van de vennootschap kunnen uitmaken. Ter terechtzitting heeft de Duitse regering toegelicht dat de bepaling beperkt was tot bepaalde uitzonderlijke gevallen waarin een persoon die niet het beroep van advocaat (of een daarmee gelijkgesteld beroep) uitoefent, tijdelijk vennoot kan zijn. De letterlijke bewoordingen van de regel hebben echter een meer algemene strekking.
48 Een nationale regelgeving die het aandelenbezit van vennoten die niet het beroep van bioloog uitoefenden in vennootschappen die laboratoria voor biomedische analyse exploiteerden, beperkte tot 25 %.
49 Arrest van 16 december 2010, Commissie/Frankrijk (C‑89/09, EU:C:2010:772, punt 86), onder verwijzing naar de conclusie van advocaat-generaal Mengozzi in die zaak (EU:C:2010:305). In het arrest van 1 maart 2018, CMVRO (C‑297/16, EU:C:2018:141, punt 86), wordt ook gewezen op de mogelijkheid voor personen die niet alle, maar een beperkt deel van de aandelen bezitten om zeggenschap over de vennootschap uit te oefenen.
50 Dat het Hof de in het arrest van 16 december 2010 in zaak C‑89/09, Commissie/Frankrijk (EU:C:2010:772), onderzochte regeling heeft aanvaard, had ermee te maken dat in die zaak voor de belangrijkste besluiten de stem van een gekwalificeerde meerderheid van de vennoten, die ten minste drie vierde van het aandelenkapitaal moesten vertegenwoordigen, was vereist.
51 Dit wordt erkend door de Duitse regering (punt 57 van haar schriftelijke opmerkingen) wanneer zij stelt dat in geval van een sterke fragmentatie van het aandelenkapitaal ook aan minderheidsbelangen een aanzienlijke invloed kan worden toegeschreven. Zij voegt daaraan toe dat een dergelijke (gespreide) kapitaalstructuur een veelvoorkomend kenmerk van advocatenkantoren in de Bondsrepubliek Duitsland is.
52 Zoals ter terechtzitting naar voren is gebracht, kan de feitelijke invloed van een houder van een minderheidsbelang op de besluiten van de vennootschap worden gekanaliseerd via andere middelen dan alleen zijn deelname aan de aandeelhoudersvergadering. Het recht van de vennoten (met inbegrip van vennoten met een minderheidsbelang) op informatie over het reilen en zeilen van de onderneming verschaft hun bijvoorbeeld de kennis die zij nodig hebben om druk uit te oefenen of te verzoeken om toelichtingen op relevante besluiten, met als doel om het te verwachten economische voordeel van hun kapitaalinbreng te maximaliseren.
53 Punt 64 van haar schriftelijke opmerkingen.
54 Waaronder de toepassing van beroeps- en gedragsregels, het recht van advocaten om zich binnen de beroepsvennootschap te verzetten tegen schendingen van waarborgen voor hun onafhankelijkheid, repressie achteraf door de Orde van ingrepen in die onafhankelijkheid, regels ter voorkoming van belangenconflicten en verplichtingen voor de bestuurders van de vennootschap.
55 Zie punt 33 en voetnoot 8 van deze conclusie.