1

Met haar beroep krachtens artikel 263 VWEU vordert verzoekster, Pharol, SGPS SA, gedeeltelijke nietigverklaring van besluit C(2022) 324 final van de Commissie van 25 januari 2022 tot wijziging van besluit C(2013) 306 final van 23 januari 2013 in een procedure op grond van artikel 101 VWEU (zaak AT.39839 – Telefónica/Portugal Telecom) (hierna: „bestreden besluit”) en, subsidiair, de verlaging van het bedrag van de geldboete die haar in het bestreden besluit is opgelegd.

2

Aan het onderhavige geding ligt een beding (hierna: „beding”) ten grondslag dat is opgenomen in artikel 9 van de overeenkomst tot aankoop van aandelen (hierna: „overeenkomst”) die op 28 juli 2010 is ondertekend door Telefónica, SA en Portugal Telecom, SGPS SA, later omgedoopt tot Pharol, SGPS SA (hierna: „PT” of „verzoekster”, en samen met Telefónica: „partijen”), waarbij Telefónica de uitsluitende zeggenschap zou verkrijgen over de Braziliaanse mobiele aanbieder Vivo Participações, SA (hierna: „Vivo”). Dit beding luidt als volgt:

„9 – Niet-concurrentie

Voor zover zulks bij de wet is toegestaan, onthoudt elke partij zich van elke directe of indirecte (via een verbonden partij) betrokkenheid bij of investering in enigerlei project in de telecommunicatiesector (inclusief vaste en mobiele diensten, internettoegang en televisiediensten, maar exclusief investeringen of activiteiten die op de datum van deze overeenkomst reeds worden aangehouden of verricht) dat kan worden beschouwd als concurrerend met de andere partij op de Iberische markt, en dat gedurende een periode die aanvangt op de [closingdatum van 27 september 2010] en afloopt op 31 december 2011.”

3

Op 23 januari 2013 heeft de Europese Commissie besluit C(2013) 306 final inzake een procedure op grond van artikel 101 VWEU (zaak AT.39.839 – Telefónica/Portugal Telecom) (hierna: „besluit van 2013”) vastgesteld, waarin zij heeft aangegeven dat het beding een niet-concurrentieovereenkomst was en dat Telefónica en PT, door deel te nemen aan deze overeenkomst, inbreuk hadden gemaakt op artikel 101 VWEU.

4

Wat de werkingssfeer van het beding betreft, heeft de Commissie het standpunt ingenomen dat het beding, gezien de bewoordingen ervan, betrekking had op elk project op het gebied van elektronischecommunicatiediensten, vooropgesteld dat de ene of de andere partij bij de overeenkomst een dergelijke dienst ook leverde of kon leveren. Bijgevolg had het beding betrekking op vaste en mobiele telefoondiensten, internettoegang en televisiediensten, alsook omroepdiensten. De Commissie heeft daarentegen vastgesteld dat elke activiteit of elke investering die vóór de ondertekening van de overeenkomst op 28 juli 2010 was verricht, van de werkingssfeer van het beding was uitgesloten. Dienaangaande heeft de Commissie opgemerkt dat de mondiale telecommunicatiediensten en de wholesalelevering van internationale carrierdiensten van de werkingssfeer van het beding waren uitgesloten omdat elk van de partijen op de markten voor die diensten op het Iberische schiereiland aanwezig was op de datum van ondertekening van de overeenkomst.

5

Wat de geografische strekking van het beding betreft, heeft de Commissie de uitdrukking „Iberische markt” zo uitgelegd dat die verwees naar de Spaanse en de Portugese markt. Gelet op de commerciële activiteiten van de partijen, die bestonden in aanwezigheid op het merendeel van de elektronischecommunicatiemarkten in het thuisland van elk van hen en een zwakke, of zelfs niet-bestaande, aanwezigheid in het thuisland van de andere partij, heeft de Commissie het standpunt ingenomen dat de geografische werkingssfeer van het beding Portugal was voor Telefónica en Spanje voor PT.

6

De Commissie is tot de conclusie gekomen dat het beding aan de partijen een verplichting oplegde om zich van concurrentie te onthouden en een marktverdelingsovereenkomst vormde met de strekking om de mededinging binnen de interne markt te beperken. Volgens de Commissie was het beding dan ook in strijd met artikel 101 VWEU, gezien de inhoud van de overeenkomst en de economische en juridische context waarin die overeenkomst moest worden geplaatst (bijvoorbeeld de elektronischecommunicatiemarkten, die geliberaliseerd waren) en de handelwijze en het feitelijke gedrag van de partijen (meer bepaald het feit dat het beding op 4 februari 2011 door hen is ontbonden, na de inleiding van een procedure door de Commissie).

7

Wat de berekening van het bedrag van de geldboeten betreft, heeft de Commissie zich in het besluit van 2013 gebaseerd op de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten die uit hoofde van artikel 23, lid 2, onder a), van verordening nr. 1/2003 worden opgelegd (PB 2006, C 210, blz. 2; hierna: „richtsnoeren van 2006”).

8

Om het basisbedrag van de op te leggen geldboete te bepalen, heeft de Commissie rekening gehouden met de waarde van de diensten waarop het beding zag, zoals gedefinieerd in de punten 4 en 5 hierboven, en heeft zij met name voor elke partij uitsluitend rekening gehouden met de waarde van haar eigen verkopen in haar thuisland. Zij heeft de verkopen van de ondernemingen in de loop van het jaar 2011 gebruikt en vastgesteld dat het in aanmerking te nemen percentage van de waarde van de verkopen 2 % bedroeg voor de beide betrokken ondernemingen. Zij heeft rekening gehouden met het feit dat de inbreuk de periode had bestreken van 27 september 2010 (de datum van de notariële vastlegging en dus de definitieve totstandkoming van de transactie) tot 4 februari 2011 (de datum waarop Telefónica en PT, na de inleiding van de procedure door de Commissie op 19 januari 2011, een overeenkomst met het oog op de schrapping van het beding hebben ondertekend). Ten slotte heeft de Commissie de einddatum van het beding aangemerkt als een verzachtende omstandigheid, gelet op het feit dat die datum slechts 16 dagen na de inleiding van de procedure en 30 dagen na de toezending van het eerste verzoek om inlichtingen aan de partijen lag, alsook het feit dat het beding niet geheim was, zodat het bedrag van de aan partijen op te leggen geldboete moest worden verlaagd met 20 %.

9

Het definitieve bedrag van de geldboete bedroeg 66894000 EUR voor Telefónica en 12290000 EUR voor PT. De Commissie heeft gepreciseerd dat dit bedrag niet hoger was dan 10 % van de totale omzet die elk van de betrokken ondernemingen had behaald.

10

Bij arrest van 28 juni 2016, Portugal Telecom/Commissie (T‑208/13, EU:T:2016:368), heeft het Gerecht artikel 2 van het besluit van 2013 nietig verklaard voor zover het bedrag van de aan PT opgelegde geldboete is vastgesteld op 12290000 EUR, aangezien dit bedrag is bepaald op basis van de waarde van de verkopen waarvan de Commissie is uitgegaan. Het Gerecht heeft geoordeeld dat de Commissie ter bepaling van de waarde van de verkopen had moeten nagaan voor welke diensten de partijen geen potentiële concurrenten van elkaar waren op de Iberische markt, en daartoe de gegevens had moeten onderzoeken die zij in hun antwoorden op de mededeling van punten van bezwaar hadden aangevoerd om aan te tonen dat er voor bepaalde diensten geen potentiële concurrentie tussen hen bestond gedurende de periode waarin het beding van toepassing was.

11

Bij arrest van 28 juni 2016, Telefónica/Commissie (T‑216/13, EU:T:2016:369), heeft het Gerecht artikel 2 van het besluit van 2013 nietig verklaard voor zover het bedrag van de aan Telefónica opgelegde geldboete is vastgesteld op 66894000 EUR, aangezien dit bedrag is bepaald op basis van de waarde van de verkopen waarvan de Commissie is uitgegaan. De nietigverklaring is gebaseerd op de dezelfde reden als de nietigverklaring die is uitgesproken bij het arrest van 28 juni 2016, Portugal Telecom/Commissie (T‑208/13, EU:T:2016:368).

12

Bij arrest van 13 december 2017, Telefónica/Commissie (C‑487/16 P, niet gepubliceerd, EU:C:2017:961), heeft het Hof de hogere voorziening tegen het arrest van het Gerecht van 28 juni 2016, Telefónica/Commissie (T‑216/13, EU:T:2016:369), afgewezen. Tegen het arrest van 28 juni 2016, Portugal Telecom/Commissie (T‑208/13, EU:T:2016:368), is geen hogere voorziening ingesteld.

13

Naar aanleiding van het arrest van 28 juni 2016, Portugal Telecom/Commissie (T‑208/13, EU:T:2016:368), heeft de Commissie verzoekster tussen januari en november 2018 meerdere verzoeken om inlichtingen gezonden. Deze verzoeken hadden tot doel de waarde van haar verkopen te bepalen.

14

Op 5 november 2019 heeft de Commissie verzoekster een brief gestuurd waarin zij de feiten uiteenzet (hierna: „letter of facts”). Verzoekster heeft op 10 januari 2020 haar opmerkingen over die brief ingediend.

15

Op 25 januari 2022 heeft de Commissie het bestreden besluit vastgesteld, waarin zij de elementen heeft onderzocht die de partijen hadden aangevoerd om aan te tonen dat er gedurende de periode waarin het beding van toepassing was, geen potentiële mededinging tussen hen bestond ten aanzien van bepaalde diensten op de Iberische markt. De Commissie heeft daaruit afgeleid dat, wat verzoekster betreft, de in aanmerking te nemen waarde van de verkopen overeenkwam met de waarde van de verkopen die voor haar in aanmerking was genomen in het besluit van 2013, onder aftrek van de waarde van de verkopen van de diensten waarvoor de partijen in de periode waarin het beding van toepassing was niet in potentiële concurrentie stonden. De verkopen van de diensten die in mindering moesten worden gebracht waren, ten eerste, de verkoop van diensten van wholesaletoegang (fysieke toegang) tot netwerkinfrastructuur (LLU), ten tweede, de verkoop van wholesalediensten voor het uitzenden van digitale televisie en, ten derde, de verkoop van wholesalediensten voor analoge terrestrische televisie-uitzendingen.

16

Het definitieve bedrag van de bij het bestreden besluit aan verzoekster opgelegde geldboete bedraagt 12146000 EUR.

17

Het dispositief van het bestreden besluit luidt:

„Artikel 1

In artikel 2, onder a) en b), van het [besluit van 2013] worden de bedragen van de geldboeten als volgt gewijzigd:

[…]”

18

Verzoekster verzoekt het Gerecht in wezen:

19

De Commissie verzoekt het Gerecht:

20

Verzoekster voert drie middelen aan ter ondersteuning van haar verzoek tot nietigverklaring van artikel 1, onder b), van het bestreden besluit, namelijk, ten eerste, schending van het gezag van gewijsde van het arrest van 28 juni 2016, Portugal Telecom/Commissie (T‑208/13, EU:T:2016:368), ten tweede, schending van haar rechten van verdediging en schending van de wezenlijke vormvoorschriften die voortvloeien uit artikel 27, lid 1, van verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen [101] en [102 VWEU] (PB 2003, L 1, blz. 1) en, ten derde, onjuiste toepassing van het recht en opvatting van de feiten bij de vaststelling van de waarde van de verkopen.

21

Met haar eerste middel betoogt verzoekster dat de Commissie het gezag van gewijsde van het arrest van 28 juni 2016, Portugal Telecom/Commissie (T‑208/13, EU:T:2016:368), heeft geschonden door in de overwegingen 72 tot en met 77 van het bestreden besluit het beding aldus uit te leggen dat het de partijen verboden was voorbereidende stappen te ondernemen om tot de markt toe te treden. Volgens verzoekster verbiedt het beding namelijk enkel deelnemingen of investeringen, zonder in de weg te staan aan voorbereidende stappen. In het besluit van 2013 is een uitlegging van het beding als zou het dergelijke stappen verbieden, niet overwogen. Een dergelijke uitlegging is evenmin besproken in het kader van de zaak die heeft geleid tot het arrest van 28 juni 2016, Portugal Telecom/Commissie (T‑208/13, EU:T:2016:368). Deze uitlegging druist dus in tegen het gezag van gewijsde van dat arrest.

22

De Commissie bestrijdt de argumenten van verzoekster.

23

Uit vaste rechtspraak volgt enerzijds dat het gezag van gewijsde alleen geldt voor de punten, feitelijk en rechtens, die in de betrokken rechterlijke beslissing daadwerkelijk of noodzakelijkerwijs zijn beslecht, en anderzijds dat dit gezag niet alleen geldt voor het dictum van die beslissing, maar ook voor de overwegingen ervan die de noodzakelijke steun bieden aan het dictum en er daardoor onlosmakelijk mee zijn verbonden (arresten van 15 oktober 2002, Limburgse Vinyl Maatschappij e.a./Commissie, C‑238/99 P, C‑244/99 P, C‑245/99 P, C‑247/99 P, C‑250/99 P–C‑252/99 P en C‑254/99 P, EU:C:2002:582, punt 44, en 19 april 2012, Artegodan/Commissie, C‑221/10 P, EU:C:2012:216, punt 87).

24

In casu is het juist dat de Commissie in overweging 76 van het bestreden besluit heeft opgemerkt dat „[het beding] de partijen belette voorbereidende stappen te ondernemen die hadden kunnen leiden tot toetreding tot een van de [onder het beding vallende] markten”.

25

Het klopt ook dat de overwegingen 72 tot en met 77 van het bestreden besluit, betreffende de uitlegging van het beding als een verbod op voorbereidende stappen, niet te vinden zijn in het besluit van 2013.

26

In het arrest van 28 juni 2016, Portugal Telecom/Commissie (T‑208/13, EU:T:2016:368), heeft het Gerecht zich echter niet uitgesproken over de vraag of het beding verzoekster enkel het verbod oplegde om tot een van de Spaanse telecommunicatiemarkten toe te treden, en Telefónica alleen verbood om haar beperkte aanwezigheid op de Portugese telecommunicatiemarkten uit te breiden, dan wel of het ook een verbod inhield op het zetten van voorbereidende stappen voor een dergelijke toetreding of ontwikkeling, zoals het verkrijgen van de vereiste licenties of het verrichten van marktstudies.

27

Uit punt 182 van het arrest van 28 juni 2016, Portugal Telecom/Commissie (T‑208/13, EU:T:2016:368), blijkt namelijk dat de werkingssfeer van het beding niet is bepaald aan de hand van het soort maatregelen dat in het beding wordt verboden – daadwerkelijke toetreding tot de markt dan wel voorbereiding van een dergelijke toetreding – maar wel aan de hand van de diensten waarop het beding betrekking heeft, te weten, zoals in punt 4 hierboven is aangegeven, elektronischecommunicatiediensten en televisiediensten in Spanje en Portugal, met uitzondering van mondiale telecommunicatiediensten en de wholesalelevering van internationale carrierdiensten.

28

Bovendien moet worden opgemerkt dat verzoekster in bepaalde punten van het verzoekschrift weliswaar stelt dat het Gerecht zich heeft uitgesproken over het verbod van voorbereidende stappen, maar in andere punten van het verzoekschrift en in repliek dan weer erkent dat het Gerecht zich niet over deze vraag heeft uitgesproken. Zo stelt zij bijvoorbeeld dat „in [het] arrest [van 28 juni 2016, Portugal Telecom/Commissie (T‑208/13, EU:T:2016:368)], nooit is vastgesteld dat het beding […] aldus moet worden uitgelegd dat het erop was gericht stappen ter voorbereiding van een markttoetreding na het verstrijken [ervan] te verhinderen”; dat het verbod van voorbereidende stappen „niet aan de orde was […] in het arrest [van 28 juni 2016, Portugal Telecom/Commissie (T‑208/13, EU:T:2016:368)]” en dat in dat arrest „het Gerecht een standpunt heeft ingenomen over de werkingssfeer van het [beding], zonder zich evenwel uit te spreken over de vraag […] of de voorbereidende stappen binnen de werkingssfeer van dat beding vielen”.

29

Uit het voorgaande volgt dat het Gerecht zich in het arrest van 28 juni 2016, Portugal Telecom/Commissie (T‑208/13, EU:T:2016:368), niet heeft uitgesproken over de vraag of het beding voorbereidende stappen al dan niet verbood, zodat niet kan worden geoordeeld dat de Commissie, door het beding aldus uit te leggen dat het deze stappen verbood, het gezag van gewijsde van dat arrest heeft geschonden.

30

Het eerste middel moet dus worden afgewezen.

31

Met haar tweede middel betoogt verzoekster dat de Commissie, door het beding uit te leggen als een verbod op voorbereidende stappen, haar rechten van verdediging en de wezenlijke vormvoorschriften van artikel 27, lid 1, van verordening nr. 1/2003 heeft geschonden. Een dergelijke uitlegging van het beding in het bestreden besluit heeft volgens verzoekster de werkingssfeer van dat beding verruimd en het besluit van 2013 gewijzigd. Dat de voorbereidende stappen binnen de werkingssfeer van het beding zijn gebracht, vormt volgens verzoekster een nieuw element, dat in haar nadeel speelt. Bijgevolg had de Commissie een aanvullende mededeling van punten van bezwaar moeten vaststellen om haar in de gelegenheid te stellen daar opmerkingen over te maken. De Commissie heeft echter alleen maar een eenvoudige letter of facts, in plaats van een aanvullende mededeling van punten van bezwaar, opgesteld. Verzoekster beklemtoont in dit verband dat de rechten van de verdediging niet op dezelfde wijze worden uitgeoefend noch gewaarborgd naargelang een mededeling van punten van bezwaar dan wel een eenvoudige letter of facts wordt opgesteld. Een dergelijke letter of facts geeft partijen namelijk niet het recht om te verzoeken om een hoorzitting.

32

De Commissie bestrijdt de argumenten van verzoekster.

33

Volgens vaste rechtspraak is de eerbiediging van de rechten van de verdediging in elke procedure die tot de oplegging van sancties, met name geldboeten of dwangsommen, kan leiden, een grondbeginsel van het Unierecht, dat de Commissie onverkort in acht moet nemen (zie arrest van 16 juni 2022, Sony Corporation en Sony Electronics/Commissie, C‑697/19 P, EU:C:2022:478, punt 69 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

34

Artikel 27, lid 1, van verordening nr. 1/2003 bepaalt dat aan partijen een mededeling van punten van bezwaar wordt toegezonden die duidelijk de belangrijkste feiten moet vermelden waarop de Commissie zich in dat stadium van de procedure baseert, zodat de belanghebbenden daadwerkelijk kunnen weten welke gedragingen de Commissie hun verwijt en over welk bewijsmateriaal zij beschikt (arrest van 25 januari 2023, GEA Group/Commissie, T‑640/16 RENV, niet gepubliceerd, EU:T:2023:18, punt 207; zie in die zin ook arrest van 7 januari 2004, Aalborg Portland e.a./Commissie, C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P en C‑219/00 P, EU:C:2004:6, punten 66 en 67).

35

De mededeling aan de belanghebbenden van een aanvulling op de mededeling van punten van bezwaar is slechts noodzakelijk wanneer de uitkomsten van de verificaties de Commissie aanleiding geven de ondernemingen nieuwe handelingen ten laste te leggen of de bewijselementen van de omstreden inbreuken aanmerkelijk te wijzigen [arresten van 7 januari 2004, Aalborg Portland e.a./Commissie, C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P en C‑219/00 P, EU:C:2004:6, punt 192, en 15 juni 2022, Qualcomm/Commissie (Qualcomm – exclusiviteitsbetalingen), T‑235/18, EU:T:2022:358, punt 310], dat wil zeggen wanneer nieuwe grieven worden geformuleerd of de intrinsieke aard van de betrokken inbreuk wordt gewijzigd [arrest van 29 september 2021, Nippon Chemi-Con Corporation/Commissie, T‑363/18, EU:T:2021:638, punt 123 (niet gepubliceerd)].

36

Volgens punt 111 van de mededeling van de Commissie inzake goede praktijken voor procedures op grond van de artikelen 101 en 102 [VWEU] (PB 2011, C 308, blz. 6) volstaat daarentegen een eenvoudige brief (letter of facts) wanneer de bezwaren die in de mededeling van punten van bezwaar tegen de betrokken ondernemingen zijn aangevoerd gewoon worden bevestigd door nieuw bewijsmateriaal dat de Commissie voornemens is te gebruiken.

37

In casu heeft de Commissie in het kader van de procedure die tot het besluit van 2013 heeft geleid op 21 oktober 2011 een mededeling van punten van bezwaar vastgesteld (hierna: „mededeling van punten van bezwaar van 2011”). Op 13 januari 2012 hebben Telefónica en verzoekster hierop geantwoord.

38

Nadat het Gerecht het besluit van 2013 gedeeltelijk nietig had verklaard, heeft de Commissie Telefónica op 23 juli 2019 en verzoekster op 5 november 2019 een letter of facts gezonden. Deze hebben daarop geantwoord op respectievelijk 18 oktober 2019 en 10 januari 2020.

39

De Commissie heeft geen aanvullende mededeling van punten van bezwaar uitgebracht alvorens het bestreden besluit vast te stellen. Dienaangaande heeft zij in de overwegingen 23 tot en met 26 van dat besluit verklaard dat zij geen nieuwe grieven tegen Telefónica en verzoekster in aanmerking had genomen. Zij heeft in die overwegingen benadrukt dat zij enkel de waarde van de verkopen had herberekend overeenkomstig de arresten van 28 juni 2016, Portugal Telecom/Commissie (T‑208/13, EU:T:2016:368), en 28 juni 2016, Telefónica/Commissie (T‑216/13, EU:T:2016:369), en dat de partijen de mogelijkheid hadden gehad om hun opmerkingen in te dienen over elk nieuw bewijs dat in de letter of facts was vermeld, zodat het bestreden besluit het wezenlijke karakter van de in de mededeling van punten van bezwaar van 2011 in aanmerking genomen punten van bezwaar niet aanzienlijk wijzigde.

40

In dat verband dient eraan te worden herinnerd dat de nietigverklaring van een handeling van de Unie niet noodzakelijkerwijs van invloed is op de voorbereidende handelingen, aangezien de procedure ter vervanging van de nietig verklaarde handeling weer mag worden opgenomen op het precieze punt waarop de onwettigheid is ontstaan. De nietigverklaring van de handeling is in beginsel niet van invloed op de geldigheid van de maatregelen die ter voorbereiding van die handeling zijn genomen in het stadium voordat de onwettigheid is vastgesteld. Indien wordt vastgesteld dat de nietigverklaring niet van invloed is op de geldigheid van de voorafgaande procedurehandelingen, is de Commissie niet verplicht om, alleen vanwege deze nietigverklaring, de betrokken ondernemingen een nieuwe mededeling van punten van bezwaar te sturen (arrest van 6 juli 2017, Toshiba/Commissie, C‑180/16 P, EU:C:2017:520, punt 24).

41

Hieruit volgt dat aan de geldigheid van de mededeling van punten van bezwaar van 2011, die is verzonden voorafgaand aan de vaststelling van het besluit van 2013, niet wordt afgedaan door het arrest van 28 juni 2016, Portugal Telecom/Commissie (T‑208/13, EU:T:2016:368), waarbij dat besluit slechts nietig is verklaard voor zover het bedrag van de aan verzoekster opgelegde geldboete daarin is vastgesteld op basis van de door de Commissie in aanmerking genomen waarde van de verkopen.

42

Bijgevolg verzet het arrest Portugal Telecom/Commissie (T‑208/13, EU:T:2016:368) zich er niet tegen dat bij de controle of verzoeksters rechten van verdediging zijn geëerbiedigd in de procedure die tot het bestreden besluit heeft geleid, rekening wordt gehouden met de aanwijzingen die in de mededeling van punten van bezwaar van 2011 worden gegeven over de werkingssfeer van het beding.

43

Het Gerecht stelt vast dat de uitlegging van het beding als een verbod op voorbereidende stappen niet kan worden aangemerkt als een nieuw bezwaar ten opzichte van die welke in de mededeling van punten van bezwaar van 2011 ter kennis zijn gebracht, noch als een wijziging daarvan of als een wijziging van de intrinsieke aard van de inbreuk in de zin van de in punt 35 hierboven aangehaalde rechtspraak.

44

Hoewel in de mededeling van punten van bezwaar van 2011 niet uitdrukkelijk wordt gepreciseerd dat het beding voorbereidende stappen verbiedt, is een dergelijke uitlegging geboden, gelet op, ten eerste, de duur van het beding, die te kort is om een daadwerkelijke toetreding tot de betrokken markten mogelijk te maken, en, ten tweede, de bewoordingen van de Engelse versie van het beding.

45

Wat de duur van het beding betreft, was het, zoals verzoekster en de Commissie ter terechtzitting hebben bevestigd, wegens de toetredingsdrempels voor de betrokken markten – zoals de verplichting om een licentie of, in het geval van de overname van een bestaande exploitant, om de toestemming van de bevoegde mededingingsautoriteit te verkrijgen – onwaarschijnlijk of zelfs onmogelijk dat het tijdens de looptijd van het beding daadwerkelijk tot een toetreding zou komen, ongeacht of het ging om de duur die in het beding was bepaald (van 27 september 2010 tot 31 december 2011) of om de periode gedurende welke het beding is toegepast (van 27 september 2010 tot 4 februari 2011). Bijgevolg kan het beding alleen aldus worden uitgelegd dat het ook de voorbereidende stappen voor een daadwerkelijke toetreding na het verstrijken ervan verbiedt.

46

Een dergelijke uitlegging van het beding wordt bevestigd door de bewoordingen ervan in het Engels, de taal waarin de overeenkomst is opgesteld, zoals de Commissie onweersproken heeft betoogd. De Engelse versie van het beding luidt als volgt: „each party shall refrain from engaging or investing […] in any project in the telecommunications business”. De term „engag[e]” betekent volgens de Cambridge Dictionary„zich engageren”, „ergens betrokken bij raken” („to become involved with something”) en, volgens de Merriam Webster Dictionary, „een onderneming of een activiteit beginnen en voortzetten” („to begin and carry on an enterprise or activity”). Het beding verbiedt partijen dus niet alleen om een project voort te zetten („invest”), maar ook om onder de daarin gestelde voorwaarden een project te beginnen, zich te engageren voor een project of een project te starten („engag[e]”) op het gebied van telecommunicatie.

47

Door in de overwegingen 76 en 77 van het bestreden besluit uitdrukkelijk te vermelden dat het beding voorbereidende stappen verbood, heeft de Commissie dus alleen maar het voorwerp ervan verduidelijkt, gelet op de duur van het beding en de Engelse bewoordingen ervan.

48

Uit het voorgaande volgt dat de Commissie, door het beding aldus uit te leggen dat het voorbereidende stappen verbiedt, geen nieuwe grief ten laste van de partijen heeft aangevoerd, de grieven waarvan zij in 2011 kennis heeft gegeven niet heeft gewijzigd, en de intrinsieke aard van de inbreuk niet heeft gewijzigd.

49

Bijgevolg was de Commissie niet verplicht een aanvullende mededeling van punten van bezwaar vast te stellen teneinde partijen over die uitlegging te horen.

50

Voorts zij eraan herinnerd dat de Commissie het beding aldus heeft uitgelegd dat het voorbereidende stappen verbiedt met de bedoeling om de waarde van de verkopen te herberekenen overeenkomstig het arrest van 28 juni 2016, Portugal Telecom/Commissie (T‑208/13, EU:T:2016:368). De vaststelling van de waarde van de verkopen behoort echter niet tot de elementen waarover de Commissie de partijen moet horen.

51

Volgens vaste rechtspraak moet de Commissie, ter voldoening aan haar verplichting tot eerbiediging van het recht van de ondernemingen om te worden gehoord, in de mededeling van punten van bezwaar uitdrukkelijk verklaren dat zij zal onderzoeken of aan de betrokken ondernemingen geldboeten dienen te worden opgelegd, en de voornaamste gegevens, feitelijk en rechtens, vermelden op grond waarvan een boete kan worden opgelegd, zoals de ernst en de duur van de gestelde inbreuk en de omstandigheid dat deze opzettelijk of uit onachtzaamheid is begaan. Uit deze rechtspraak volgt ook dat de Commissie, voor zover zij de gegevens, feitelijk en rechtens, heeft vermeld op basis waarvan zij de boetebedragen zal berekenen, daarentegen niet nader hoeft uiteen te zetten hoe zij elk van deze gegevens bij de vaststelling van het bedrag van de geldboete zal gebruiken (arrest van 6 juli 2017, Toshiba/Commissie, C‑180/16 P, EU:C:2017:520, punt 21).

52

De bepaling van de diensten waarvoor de partijen geen potentiële concurrenten zijn en waarvan de verkopen om die reden van de berekening van de geldboete moeten worden uitgesloten, kan echter niet worden aangemerkt als een van de voornaamste gegevens, feitelijk en rechtens, waarop de Commissie haar berekening van het bedrag van de geldboete zal baseren. Het recht om te worden gehoord strekt zich niet uit tot een dergelijk gegeven dat verband houdt met de methode voor de vaststelling van het bedrag van de geldboete (zie naar analogie arresten van 28 juni 2005, Dansk Rørindustri e.a./Commissie, C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P–C‑208/02 P en C‑213/02 P, EU:C:2005:408, punten 438 en 439, en 6 juli 2017, Toshiba/Commissie, C‑180/16 P, EU:C:2017:520, punt 33).

53

Bijgevolg was de Commissie niet verplicht om een aanvullende mededeling van punten van bezwaar vast te stellen teneinde partijen te horen over de vaststelling van de waarde van de verkopen.

54

Bovendien verwijt verzoekster de Commissie in wezen dat zij haar niet de mogelijkheid heeft geboden om haar argumenten toe te lichten op een hoorzitting.

55

Het is juist dat vóór de vaststelling van het bestreden besluit geen hoorzitting heeft plaatsgevonden. De vaststelling van het besluit van 2013 was evenmin voorafgegaan door enige hoorzitting.

56

In dit verband moet worden opgemerkt dat de Commissie op grond van artikel 12 van haar verordening (EG) nr. 773/2004 van 7 april 2004 betreffende procedures van de Commissie op grond van de artikelen [101] en [102 VWEU] (PB 2004, L 123, blz. 18) de partijen aan wie zij een mededeling van punten van bezwaar heeft gericht, in de gelegenheid stelt tijdens een hoorzitting hun standpunt toe te lichten, indien zij in hun schriftelijke opmerkingen daarom verzoeken.

57

Vastgesteld moet evenwel worden dat het in artikel 12 van verordening nr. 773/2004 bedoelde recht op een hoorzitting pas bestaat nadat de Commissie een mededeling van punten van bezwaar heeft verzonden. Er bestaat geen recht op een hoorzitting met betrekking tot een letter of facts.

58

Aangezien de Commissie niet verplicht was een aanvullende mededeling van punten van bezwaar vast te stellen in plaats van de letter of facts, was zij dus evenmin verplicht om vóór de vaststelling van het bestreden besluit een hoorzitting te houden.

59

Hoe dan ook heeft verzoekster niet verzocht om vóór de vaststelling van het bestreden besluit een hoorzitting te houden, zoals artikel 12, lid 1, van verordening nr. 773/2004 vereist. Zij had evenmin verzocht om een hoorzitting in het kader van de procedure die tot het besluit van 2013 heeft geleid.

60

Uit het voorgaande volgt dat de Commissie noch verzoeksters rechten van verdediging, noch artikel 27, lid 1, van verordening nr. 1/2003 heeft geschonden door geen aanvullende mededeling van punten van bezwaar in plaats van de letter of facts vast te stellen.

61

Bijgevolg moet het tweede middel worden afgewezen.

62

Met haar derde middel betoogt verzoekster dat de Commissie het recht onjuist heeft toegepast en de feiten onjuist heeft opgevat bij de keuze en de toepassing van het criterium aan de hand waarvan kon worden bepaald voor welke diensten de partijen potentiële concurrenten waren en waarmee uit dien hoofde rekening moest worden gehouden bij de vaststelling van de waarde van de verkopen in de zin van punt 13 van de richtsnoeren van 2006.

63

Dit middel bestaat uit twee onderdelen, waarvan het eerste betrekking heeft op een onjuiste toepassing van het recht door de Commissie bij de keuze van het criterium aan de hand waarvan het bestaan van potentiële mededinging tussen de partijen kan worden beoordeeld met het oog op de vaststelling van de waarde van de verkopen. Het tweede betreft een onjuiste toepassing van het recht en feitelijke vergissingen door de Commissie bij de beoordeling of er potentiële mededinging bestaat tussen de partijen op bepaalde markten waarop het beding van toepassing was.

64

Met het eerste onderdeel betoogt verzoekster dat de Commissie het recht verkeerd heeft toegepast door de potentiële mededinging tussen de partijen te beoordelen op basis van het criterium van onoverkomelijke toetredingsdrempels.

65

In dit verband betwist verzoekster het standpunt van de Commissie dat hetzelfde criterium moet worden gebruikt voor de vaststelling of er sprake is van een beperking naar strekking en om het bedrag van de geldboete te berekenen. Wat betreft de vaststelling dat er sprake is van een beperking naar strekking, blijkt volgens haar uit punt 181 van het arrest van 28 juni 2016, Portugal Telecom/Commissie (T‑208/13, EU:T:2016:368), dat de Commissie enkel hoeft te onderzoeken of er toetredingsdrempels bestaan. Wat betreft de berekening van het bedrag van de geldboete, volstaat het feit dat er geen onoverkomelijke drempels zijn niet om aan te tonen dat er potentiële mededinging bestaat. Tot het bestaan van potentiële mededinging kan enkel worden besloten wanneer wordt bewezen dat er reële en concrete mogelijkheden bestaan om tot de betrokken markt toe te treden. Dit volgt met name uit de punten 230 en 243 van het arrest van 28 juni 2016, Portugal Telecom/Commissie (T‑208/13, EU:T:2016:368), en uit de arresten van 30 januari 2020, Generics (UK) e.a. (C‑307/18, EU:C:2020:52), 29 juni 2012, E.ON Ruhrgas en E.ON/Commissie (T‑360/09, EU:T:2012:332), en 12 december 2018, Servier e.a./Commissie (T‑691/14, EU:T:2018:922).

66

Verzoekster leidt daaruit af dat de Commissie op basis van de feiten die zij haar heeft voorgelegd had moeten onderzoeken of Telefónica, die op 27 september 2010 op geen van de onder het beding vallende Portugese markten aanwezig was, een potentiële concurrent was in de periode waarin het beding van toepassing was, dat wil zeggen tussen 27 september 2010 en 4 februari 2011. Volgens verzoekster diende de Commissie dus te bepalen of er onoverkomelijke toetredingsdrempels voor deze markten bestonden en, indien dit niet het geval was, of Telefónica reële en concrete mogelijkheden had om tot een van deze markten toe te treden. Bijgevolg heeft de Commissie volgens verzoekster het recht onjuist toegepast waar zij, om – met het oog op de berekening van de geldboete – vast te stellen of de partijen potentiële concurrenten waren, enkel heeft onderzocht of er onoverkomelijke drempels bestonden.

67

De Commissie bestrijdt de argumenten van verzoekster.

68

Opgemerkt zij dat de Commissie zowel in het bestreden besluit als in het besluit van 2013 de richtsnoeren van 2006 heeft toegepast.

69

Punt 13 van die richtsnoeren bepaalt dat „[de Commissie,] [o]m het basisbedrag van de op te leggen boete vast te stellen zal […] uitgaan van de waarde van de op de desbetreffende geografische markt in de EER verkochte goederen of diensten van de onderneming die rechtstreeks of indirect verband houden met de inbreuk”.

70

Volgens de rechtspraak kan het begrip „waarde van de verkopen” als bedoeld in dat punt 13 weliswaar niet zo ruim worden opgevat dat het ook de verkopen van de onderneming in kwestie omvat die niet, rechtstreeks of indirect, binnen het bestek van de verweten mededingingsregeling vallen, maar zou het niettemin strijdig zijn met het doel van deze bepaling indien dit begrip aldus zou worden uitgelegd dat het enkel ziet op de omzet uit verkopen waarvan is vastgesteld dat zij daadwerkelijk door deze mededingingsregeling beïnvloed zijn (arrest van 19 maart 2015, Dole Food en Dole Fresh Fruit Europe/Commissie, C‑286/13 P, EU:C:2015:184, punt 148).

71

Uit deze overweging vloeit voort dat de verkopen van de inbreukmaker die hebben plaatsgevonden op een markt die niet openstaat voor mededinging, zoals die waarvan sprake is in het arrest van 29 juni 2012, E.ON Ruhrgas en E.ON/Commissie (T‑360/09, EU:T:2012:332, punten 105 en 155), moeten worden uitgesloten van de waarde van de verkopen waarop een inbreuk betrekking heeft, aangezien een dergelijke markt niet kan worden beïnvloed door een mededingingsverstorende praktijk op grond van artikel 101 VWEU, of door verkopen van een van de partijen bij een mededingingsregeling op markten waarop de andere partijen bij die mededingingsregeling niet aanwezig zijn en niet als potentiële concurrenten kunnen worden beschouwd (arrest van 25 maart 2021, Lundbeck/Commissie, C‑591/16 P, EU:C:2021:243, punt 188).

72

In casu heeft de Commissie in het besluit van 2013 bij de bepaling van de waarde van de verkopen in de zin van punt 13 van de richtsnoeren van 2006 rekening gehouden met de onder het beding vallende diensten, te weten elektronischecommunicatiediensten en televisiediensten in Spanje en Portugal, met uitzondering van de mondiale telecommunicatiediensten en de wholesalelevering van internationale carrierdiensten. Voor elke partij heeft zij alleen de waarde van de eigen verkopen in haar thuisland in aanmerking genomen.

73

In het arrest van 28 juni 2016, Portugal Telecom/Commissie (T‑208/13, EU:T:2016:368), heeft het Gerecht artikel 2 van het besluit van 2013 nietig verklaard voor zover het bedrag van de aan verzoekster opgelegde geldboete daarbij is vastgesteld, maar enkel voor zover dit bedrag is vastgesteld op basis van de waarde van de verkopen waarvan de Commissie is uitgegaan. De reden voor de nietigverklaring is dat de Commissie de feitelijke elementen die de partijen hebben aangevoerd om aan te tonen dat zij voor bepaalde diensten geen potentiële concurrenten waren, niet heeft onderzocht. In dat arrest heeft het Gerecht namelijk geoordeeld dat de diensten waarvoor de partijen geen potentiële concurrenten waren, moesten worden uitgesloten van de vaststelling van de waarde van de verkopen in de zin van punt 13 van de richtsnoeren van 2006, omdat zij niet rechtstreeks of indirect verband hielden met de inbreuk.

74

De Commissie heeft in het bestreden besluit de waarde van de verkopen dus herberekend en heeft daarbij de verkopen uitgesloten van de diensten waarvoor zij van mening was dat de partijen geen potentiële concurrenten waren, dat wil zeggen diensten van wholesaletoegang (fysieke toegang) tot netwerkinfrastructuur, wholesalediensten voor het uitzenden van digitale televisie en wholesalediensten voor analoge terrestrische televisie-uitzendingen.

75

In dit verband betoogt verzoekster dat de Commissie om, met het oog op de vaststelling van de waarde van de verkopen, te beoordelen of de partijen potentiële concurrenten waren, er niet mee kon volstaan aan te tonen dat er geen toetredingsdrempels waren, maar had moeten aantonen dat Telefónica reële en concrete mogelijkheden had om tot de betrokken markten in Portugal toe te treden.

76

Deze redenering kan niet worden gevolgd.

77

In het arrest van 28 juni 2016, Portugal Telecom/Commissie (T‑208/13, EU:T:2016:368), heeft het Gerecht de kwestie van het bestaan en de relevantie van potentiële mededinging tussen de partijen namelijk tweemaal behandeld, eerst met betrekking tot de vaststelling van de inbreuk en vervolgens met betrekking tot de berekening van de geldboete.

78

Wat de vaststelling van de inbreuk betreft, heeft het Gerecht in punt 174 van het arrest van 28 juni 2016, Portugal Telecom/Commissie (T‑208/13, EU:T:2016:368), opgemerkt dat bij de beoordeling of het beding een mededingingsbeperking naar strekking vormde, met name moest worden gelet op de economische en juridische context ervan, en dat bij de beoordeling van die context rekening moest worden gehouden met de wijze waarop de betrokken markten daadwerkelijk functioneren en zijn opgebouwd. Volgens punt 181 van het arrest van 28 juni 2016, Portugal Telecom/Commissie (T‑208/13, EU:T:2016:368), hoefde de Commissie in geval van een marktverdelingsovereenkomst „niet te onderzoeken of de toetreding tot de markt voor elk van de partijen een haalbare economische strategie [zou zijn geweest], maar [moest zij] onderzoeken of er onoverkomelijke drempels voor markttoetreding waren die potentiële concurrentie [uitsloten]”.

79

Wat de berekening van de geldboete betreft, heeft het Gerecht in de punten 239 en 241 van het arrest van 28 juni 2016, Portugal Telecom/Commissie (T‑208/13, EU:T:2016:368), geoordeeld dat verkopen die niet rechtstreeks of indirect verband hielden met de inbreuk, moesten worden uitgesloten van de vaststelling van de waarde van de verkopen in de zin van punt 13 van de richtsnoeren van 2006. Volgens de punten 230 en 243 van dat arrest waren de verkopen die niet rechtstreeks of indirect verband hielden met de inbreuk, de verkopen van de diensten die niet binnen de werkingssfeer van het beding vielen, dat wil zeggen die van de diensten waarvoor de partijen geen potentiële concurrenten waren.

80

In het arrest van 28 juni 2016, Portugal Telecom/Commissie (T‑208/13, EU:T:2016:368), heeft het Gerecht echter niet gepreciseerd welk criterium kon worden gebruikt om, met het oog op de berekening van de geldboete, te beoordelen of er sprake was van potentiële mededinging, terwijl het wel heeft aangegeven dat het criterium om het bestaan van een dergelijke concurrentie te beoordelen met het oog op de vaststelling van de inbreuk, dat van onoverkomelijke drempels voor markttoetreding was.

81

De Commissie heeft dit criterium geïdentificeerd in het bestreden besluit. In de overwegingen 58 en 71 daarvan heeft zij het standpunt ingenomen dat het criterium voor de beoordeling van de potentiële concurrentie hetzelfde was, of het nu ging om de vaststelling van de inbreuk of om de berekening van het bedrag van de geldboete, en dat dit criterium het bestaan van onoverkomelijke toetredingsdrempels betrof en niet de reële en concrete toetredingsmogelijkheden.

82

Opgemerkt moet worden dat wanneer in casu van de Commissie zou worden verlangd dat zij voor de vaststelling van de waarde van de verkopen verder gaat dan het onderzoek van de onoverkomelijke toetredingsdrempels om te bepalen of de partijen reële en concrete mogelijkheden hebben om tot de markt toe te treden, dit erop zou neerkomen dat haar voor de berekening van de geldboete een verplichting wordt opgelegd die zij voor de vaststelling van de inbreuk niet heeft.

83

Uit de rechtspraak die is aangehaald in punt 181 van het arrest van 28 juni 2016, Portugal Telecom/Commissie (T‑208/13, EU:T:2016:368), volgt dat de Commissie, in het geval van een geliberaliseerde markt zoals in casu, geen analyse van de structuur van de betrokken markt hoeft te maken of hoeft te onderzoeken of de toetreding tot die markt voor elk van de partijen een haalbare economische strategie is, maar moet onderzoeken of er onoverkomelijke drempels voor markttoetreding zijn die potentiële concurrentie uitsluiten.

84

Zoals het Gerecht in punt 240 van het arrest van 28 juni 2016, Portugal Telecom/Commissie (T‑208/13, EU:T:2016:368), heeft opgemerkt, volgt bovendien uit punt 64 van het arrest van 3 september 2009, Prym en Prym Consumer/Commissie (C‑534/07 P, EU:C:2009:505), dat de Commissie met betrekking tot de berekeningsmethode voor geldboeten geen verplichting kan worden opgelegd die zij voor de toepassing van artikel 101 VWEU niet heeft wanneer de betrokken inbreuk een mededingingsverstorende strekking heeft.

85

Hieruit volgt dat de Commissie niet verplicht was om voor de berekening van de geldboete ter uitvoering van het arrest van 28 juni 2016, Portugal Telecom/Commissie (T‑208/13, EU:T:2016:368), uit te maken of de partijen reële en concrete mogelijkheden hadden om tot de betrokken markten toe te treden, aangezien een dergelijke verplichting haar voor de toepassing van artikel 101 VWEU niet was opgelegd.

86

Wat verzoeksters argument betreft dat het criterium van de reële en concrete mogelijkheden het enige criterium is dat verenigbaar is met, meer bepaald, de arresten van 30 januari 2020, Generics (UK) e.a. (C‑307/18, EU:C:2020:52, punten 36‑38 en 58), en 25 maart 2021, Lundbeck/Commissie (C‑591/16 P, EU:C:2021:243, punten 54 en 55), moet worden geoordeeld dat het niet kan worden aanvaard. Beide arresten hebben immers betrekking op de beoordeling van het bestaan van potentiële mededinging met het oog op de vaststelling van de inbreuk en niet, zoals in casu, met het oog op de berekening van de geldboete.

87

Uit het voorgaande volgt dat de Commissie het recht niet onjuist heeft toegepast door het criterium van onoverkomelijke toetredingsdrempels te hanteren om, met het oog op de berekening van de geldboete, te beoordelen of er sprake was van potentiële mededinging tussen de partijen.

88

Bijgevolg moet het eerste onderdeel van het derde middel worden afgewezen.

89

Met het tweede onderdeel van haar derde middel betoogt verzoekster dat de Commissie het recht onjuist heeft toegepast en de feiten onjuist heeft opgevat bij de beoordeling van de potentiële mededinging op, ten eerste, de markten voor vaste telefonie, ten tweede, de markten voor huurlijnen, ten derde, de markten voor mobiele telefonie, ten vierde, de markten voor internettoegang en, ten vijfde, de markt van retailbetaaltelevisiediensten.

[omissis]

HET GERECHT (Zesde kamer),

rechtdoende, verklaart: