–

Kolin Inşaat Turizm Sanayi ve Ticaret AȘ, vertegenwoordigd door I. Božić en Z. Tomić, odvjetnici,

–

de Državna komisija za kontrolu postupaka javne nabave, vertegenwoordigd door M. Kuhar als gemachtigde,

–

HŽ Infrastruktura d.o.o., vertegenwoordigd door I. Kršić als gemachtigde en door I. Mršo Nastić en M. Paulinović, odvjetnici,

–

Strabag AG, Strabag d.o.o. en Strabag Rail a.s., vertegenwoordigd door Ž. Potoku, odvjetnica,

–

de Kroatische regering, vertegenwoordigd door G. Vidović Mesarek als gemachtigde,

–

de Tsjechische regering, vertegenwoordigd door L. Halajová, T. Müller, M. Smolek en J. Vláčil als gemachtigden,

–

de Deense regering, vertegenwoordigd door D. Elkan als gemachtigde,

–

de Estse regering, vertegenwoordigd door N. Grünberg en M. Kriisa als gemachtigden,

–

de Franse regering, vertegenwoordigd door R. Bénard, O. Duprat-Mazaré en J. Illouz als gemachtigden,

–

de Oostenrijkse regering, vertegenwoordigd door J. Schmoll als gemachtigde,

–

de Poolse regering, vertegenwoordigd door B. Majczyna als gemachtigde,

–

de Europese Commissie, vertegenwoordigd door G. Gattinara, M. Mataija en G. Wils als gemachtigden,

1

Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van de artikelen 36 en 76 van richtlijn 2014/25/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van opdrachten in de sectoren water‑ en energievoorziening, vervoer en postdiensten en houdende intrekking van richtlijn 2004/17/EG (PB 2014, L 94, blz. 243).

2

Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen de vennootschap naar Turks recht Kolin Inşaat Turizm Sanayi ve Ticaret AȘ (hierna: „Kolin”) en de Državna komisija za kontrolu postupaka javne nabave (nationale commissie voor toezicht op de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten, Kroatië) (hierna: „toezichtscommissie”) over de gunning van een overheidsopdracht voor de aanleg van spoorweginfrastructuur in Kroatië.

3

De Overeenkomst waarbij een associatie tot stand wordt gebracht tussen de Europese Economische Gemeenschap en Turkije, is op 12 september 1963 te Ankara ondertekend en namens de Europese Economische Gemeenschap gesloten, goedgekeurd en bevestigd bij besluit 64/732/EEG van de Raad van 23 december 1963 (PB 1964, 217, blz. 3685).

4

Het aan die overeenkomst gehechte aanvullend protocol, dat op 23 november 1970 te Brussel is ondertekend en namens de Europese Economische Gemeenschap is gesloten, goedgekeurd en bevestigd bij verordening (EEG) nr. 2760/72 van de Raad van 19 december 1972 (PB 1972, L 293, blz. 1; hierna: „aanvullend protocol”), bepaalt in artikel 41, lid 1, ervan:

„De overeenkomstsluitende partijen voeren onderling geen nieuwe beperkingen in met betrekking tot de vrijheid van vestiging en het vrij verrichten van diensten.”

5

Artikel 57 van het aanvullend protocol luidt als volgt:

„De overeenkomstsluitende partijen passen geleidelijk de voorwaarden aan voor deelneming aan inschrijvingen opengesteld door overheidsorganen of -ondernemingen, alsmede door particuliere ondernemingen waaraan bijzondere of exclusieve rechten zijn toegekend, zodat aan het einde van een periode van tweeëntwintig jaar iedere discriminatie tussen de onderdanen van de lidstaten en die van Turkije, welke zijn gevestigd op het grondgebied van de overeenkomstsluitende partijen, is weggenomen.

De Associatieraad stelt het ritme waarin en de wijze waarop deze aanpassing plaatsvindt vast, uitgaande van de in de Gemeenschap op dit gebied aanvaarde oplossingen.”

6

De overwegingen 2 en 27 van richtlijn 2014/25 luiden:

[…]

7

Artikel 1 van die richtlijn, met als opschrift „Onderwerp en toepassingsgebied”, bepaalt in lid 1:

„Bij deze richtlijn worden regels vastgesteld betreffende procedures voor aanbesteding door aanbestedende instanties, met betrekking tot opdrachten alsmede prijsvragen waarvan de geraamde waarde niet minder bedraagt dan de bij artikel 15 vastgestelde drempels.”

8

Artikel 11 („Vervoersdiensten”) van die richtlijn luidt als volgt:

„Deze richtlijn is van toepassing op activiteiten die het ter beschikking stellen of exploiteren van netten bestemd voor openbare dienstverlening op het gebied van vervoer per trein, automatische systemen, tram, trolleybus, autobus of kabelbaan beogen.”

9

Artikel 15 van die richtlijn, met als opschrift „Drempelbedragen”, bepaalt:

„Deze richtlijn is van toepassing op opdrachten […] waarvan de geraamde waarde exclusief belasting over de toegevoegde waarde (btw) gelijk is aan of groter dan de volgende drempelbedragen:

[…]

b) 5186000 EUR voor opdrachten voor werken;

[…]”

10

Artikel 36 van richtlijn 2014/25 draagt het opschrift „Aanbestedingsbeginselen” en bepaalt in lid 1:

„Aanbestedende instanties behandelen ondernemers gelijk, zonder te discrimineren en handelen op transparante en proportionele wijze.

[…]”

11

Artikel 43 van die richtlijn, met als opschrift „Voorwaarden met betrekking tot de GPA-overeenkomst en andere internationale overeenkomsten”, bepaalt:

„Voor zover de bijlagen 3, 4 en 5 en de algemene opmerkingen bij aanhangsel I van de Europese Unie bij de GPA-overeenkomst en de andere internationale overeenkomsten waardoor de Unie gebonden is, van toepassing zijn, geven aanbestedende instanties in de zin van artikel 4, lid 1, onder a), aan werken, leveringen, diensten en ondernemers van de ondertekenende partijen van deze overeenkomsten geen minder gunstige behandeling dan die welke zij aan werken, leveringen, diensten en ondernemers van de Unie geven.”

12

Artikel 45 („Openbare procedure”) van die richtlijn bepaalt in lid 1:

„In openbare procedures kan elke belangstellende ondernemer een inschrijving indienen naar aanleiding van een oproep tot mededinging.

[…]”

13

Artikel 76 van die richtlijn, met als opschrift „Algemene beginselen”, bepaalt in lid 4:

„Wanneer de door de ondernemers in te dienen informatie of documentatie onvolledig of onjuist blijkt te zijn of wanneer specifieke documenten ontbreken, kunnen de aanbestedende instanties, tenzij het nationale recht waarmee uitvoering wordt gegeven aan deze richtlijn anders bepaalt, de betrokken ondernemers verzoeken die informatie of documentatie binnen een passende termijn in te dienen, aan te vullen, te verduidelijken of te vervolledigen, mits dergelijke verzoeken worden gedaan met volledige inachtneming van de beginselen van gelijke behandeling en transparantie.”

14

Artikel 86 van richtlijn 2014/25 draagt het opschrift „Betrekkingen met derde landen op het gebied van opdrachten voor werken, leveringen en diensten” en luidt:

„1.   De lidstaten stellen de [Europese] Commissie in kennis van alle algemene moeilijkheden die hun ondernemingen feitelijk of rechtens hebben ondervonden en gerapporteerd bij het verkrijgen van opdrachten voor diensten in derde landen.

2.   De Commissie dient uiterlijk op 18 april 2019 en vervolgens periodiek, bij de Raad [van de Europese Unie] een verslag in betreffende de openstelling van opdrachten voor diensten in derde landen, alsook betreffende de stand van de onderhandelingen die daarover, met name in het kader van de Wereldhandelsorganisatie (WTO), met deze landen worden gevoerd.

3.   De Commissie beijvert zich ervoor bij het desbetreffende derde land een situatie te verhelpen ten aanzien waarvan zij op grond van de in lid 2 bedoelde verslagen, of op basis van andere informatie, vaststelt dat met betrekking tot het gunnen van opdrachten voor het verrichten van diensten:

4.   De lidstaten stellen de Commissie in kennis van alle moeilijkheden die hun ondernemingen feitelijk of rechtens hebben ondervonden en gerapporteerd die te wijten zijn aan het feit dat de […] internationale arbeidsnormen niet in acht zijn genomen toen deze ondernemingen trachtten in derde landen opdrachten voor diensten toegewezen te krijgen.

5.   In de in de leden 3 en 4 genoemde gevallen kan de Commissie te allen tijde de Raad voorstellen een uitvoeringshandeling vast te stellen om het gunnen van opdrachten voor diensten gedurende een in die uitvoeringshandeling te bepalen periode te schorsen of te beperken ten aanzien van:

De Raad neemt zijn besluit zo spoedig mogelijk en met gekwalificeerde meerderheid van stemmen.

De Commissie kan deze maatregelen uit eigen beweging of op verzoek van een lidstaat voorstellen.

6.   Dit artikel laat de verplichtingen van de Unie ten aanzien van derde landen uit hoofde van internationale overeenkomsten inzake overheidsopdrachten, met name in WTO-verband, onverlet.”

15

Verordening (EU) 2022/1031 van het Europees Parlement en de Raad van 23 juni 2022 over toegang van ondernemers, goederen en diensten uit derde landen tot de aanbestedings‑ en concessiemarkten van de Unie en procedures ter ondersteuning van onderhandelingen over toegang van ondernemers, goederen en diensten uit de Unie tot de aanbestedings‑ en concessiemarkten van derde landen (Instrument voor internationale overheidsopdrachten – IIO) (PB 2022, L 173, blz. 1; hierna: „IIO-verordening”) is overeenkomstig artikel 15 ervan in werking getreden op 29 augustus 2022.

16

Overwegingen 3 en 10 van die verordening luiden:

[…]

17

Artikel 1 van die verordening, met als opschrift „Onderwerp en toepassingsgebied”, bepaalt:

„1.   Bij deze verordening worden maatregelen inzake niet onder internationale overeenkomsten vallende aanbestedingen vastgesteld om de toegang van ondernemers, goederen en diensten uit de Unie tot de aanbestedings‑ en concessiemarkten van derde landen te verbeteren. Bij deze verordening worden procedures vastgesteld voor de instelling van onderzoeken door de Commissie naar beweerde maatregelen of praktijken van een derde land ten aanzien van ondernemers, goederen en diensten uit de Unie, en voor het aanknopen door de Commissie van besprekingen met de betrokken derde landen.

Deze verordening voorziet in de mogelijkheid dat de Commissie IIO-maatregelen oplegt in verband met dergelijke maatregelen of praktijken van een derde land om de toegang van ondernemers, goederen of diensten uit derde landen tot aanbestedingsprocedures van de Unie te beperken.

2.   Deze verordening is van toepassing op aanbestedingsprocedures die onder de volgende handelingen vallen:

3.   Deze verordening doet geen afbreuk aan de internationale verplichtingen van de Unie of aan maatregelen die lidstaten of hun aanbestedende diensten of aanbestedende instanties kunnen treffen overeenkomstig de in lid 2 bedoelde handelingen.

[…]”

18

Artikel 6 („IIO-maatregelen”) van die verordening bepaalt:

„1.   Indien de Commissie uit een onderzoek en besprekingen overeenkomstig artikel 5 concludeert dat sprake is van een maatregel of praktijk van een derde land stelt zij bij wege van een uitvoeringshandeling een IIO-maatregel vast, als zij dit in het belang van de Unie acht. […]

[…]

6.   In de in lid 1 bedoelde IIO-maatregel kan de Commissie, binnen het in lid 8 vastgestelde toepassingsgebied, besluiten de toegang van ondernemers, goederen of diensten uit een derde land tot aanbestedingsprocedures te beperken door aanbestedende diensten en aanbestedende instanties te verplichten:

[…]”

19

De Zakon o javnoj nabavi (wet inzake overheidsopdrachten), in de op het hoofdgeding toepasselijke versie (hierna: „wet inzake overheidsopdrachten”), bepaalt in artikel 262:

„(1) Een aanbestedende dienst kan op elk tijdstip van de openbare aanbestedingsprocedure, indien dat voor het goede verloop van de procedure noodzakelijk is, de gegevens in het Uniform Europees Aanbestedingsdocument checken bij de entiteit die verantwoordelijk is voor het bijhouden van de officiële overzichten van die gegevens[,] en daartoe verzoeken om de afgifte van een certificaat aan de hand waarvan hij kan nagaan over welke verantwoordingsstukken en bewijzen hij reeds beschikt […].

[…]”

20

Artikel 263 van die wet luidt:

„(1)   Alvorens de aanbestedende dienst in een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht met een hoge waarde een besluit kan nemen, is hij verplicht de inschrijver die de economisch voordeligste inschrijving heeft ingediend te vragen om binnen een passende termijn van ten minste vijf dagen bijgewerkte verantwoordingsstukken […] over te leggen, tenzij die dienst deze reeds in zijn bezit heeft. In procedures voor het plaatsen van een overheidsopdracht met een lage waarde staat het de aanbestedende dienst vrij dit te doen.

(2)   De aanbestedende dienst kan de ondernemers uitnodigen om de ontvangen documenten […] aan te vullen of toe te lichten.

[…]”

21

Op 7 september 2020 heeft HŽ Infrastruktura d.o.o., een vennootschap naar Kroatisch recht die belast is met het beheer, het onderhoud en de aanleg van spoorweginfrastructuur in Kroatië, een procedure gelanceerd voor de plaatsing van een overheidsopdracht met een geraamde waarde van 2042900000 Kroatische kuna (HRK) (ongeveer 271 miljoen EUR) exclusief btw, betreffende de aanleg van spoorweginfrastructuur tussen de steden Hrvatski Leskovac (Kroatië) en Karlovac (Kroatië), die moet worden gegund volgens het criterium van de economisch voordeligste inschrijving.

22

Volgens de instructies van HŽ Infrastruktura aan de inschrijvers moesten zij hun technische en beroepsbekwaamheid aantonen door overlegging van een document waaruit bleek dat zij in de tien jaar voorafgaand aan de inleiding van die procedure werken voor de aanleg van spoor‑ of wegeninfrastructuur, bestaande uit bruggen, viaducten of doorgangen, hadden uitgevoerd voor een totale waarde van ten minste 30000000 HRK (ongeveer 4 miljoen EUR) exclusief btw.

23

Op 25 januari 2022 heeft HŽ Infrastruktura een besluit tot gunning van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde opdracht vastgesteld, waarbij zij als economisch voordeligste inschrijving die van Strabag AG, een vennootschap naar Oostenrijks recht, Strabag d.o.o., een vennootschap naar Kroatisch recht, en Strabag Rail a.s., een vennootschap naar Tsjechisch recht (hierna samen: „Strabagconsortium”), heeft gekozen.

24

Kolin, een van de inschrijvers, heeft tegen dit besluit beroep ingesteld bij de toezichtscommissie.

25

Bij besluit van 10 maart 2022 heeft die commissie het in punt 23 van het onderhavige arrest vermelde besluit van HŽ Infrastruktura nietig verklaard op grond dat niet naar behoren was aangetoond dat het Strabagconsortium over de vereiste technische en beroepsbekwaamheid beschikte.

26

HŽ Infrastruktura heeft op 6 april 2022, in het kader van de procedure na de nietigverklaring van haar gunningsbesluit, het Strabagconsortium krachtens artikel 263, lid 2, van de wet inzake overheidsopdrachten verzocht om in voorkomend geval een aangevulde lijst van de uitgevoerde werken over te leggen, vergezeld van een attest ter bevestiging van de conformiteit en de voltooiing van die werken.

27

Op 7 april 2022 heeft het Strabagconsortium een dergelijke lijst ingediend, tezamen met een dergelijk attest, dat dateert van 21 maart 2016. De aangevulde lijst bevatte een nieuwe referentie met het opschrift „A9 Pyhrn Autobahn Tunnelkette Klaus Vollausbau Baulos 1, Talübergang Steyr und Rampenbrücke” („Perceel 1 van de volledige uitbouw van de Klaustunnelketen op de Pyhrnautosnelweg A9, het Steyrviaduct en boogbrug”).

28

Op 13 april 2022 heeft HŽ Infrastruktura het Strabagconsortium krachtens artikel 263, lid 2, van de wet inzake overheidsopdrachten verzocht om het attest van 21 maart 2016 nader te preciseren.

29

Op 21 april 2022 heeft het Strabagconsortium dit attest aangevuld met stukken waaruit de exacte waarde van de werken met betrekking tot de betrokken infrastructuur bleek en een aangevulde lijst waarin naar de uitgevoerde werken wordt verwezen.

30

Na een nieuw onderzoek en een nieuwe beoordeling van de inschrijvingen heeft HŽ Infrastruktura bij besluit van 28 april 2022 de in het hoofdgeding aan de orde zijnde opdracht opnieuw aan het Strabagconsortium gegund. Zij was namelijk van mening dat de nieuwe referentie, waarnaar in punt 27 van het onderhavige arrest wordt verwezen, op zich volstond om aan te tonen dat dit consortium over de vereiste technische en beroepsbekwaamheid beschikte.

31

Kolin heeft tegen dit nieuwe gunningsbesluit beroep ingesteld bij de toezichtscommissie, waarbij zij aanvoerde dat het initiatief van HŽ Infrastruktura om het Strabagconsortium uit te nodigen om zijn lijst van werken aan te vullen, onrechtmatig was.

32

Bij besluit van 15 juni 2022 heeft de toezichtscommissie dit beroep verworpen op grond dat geen enkele nationale bepaling eraan in de weg stond dat het Strabagconsortium de lijst van werken aanvulde met vermelding van de uitvoering van andere dan de aanvankelijk daarin opgenomen werken, aangezien de aanbestedende dienst op grond van artikel 263, lid 2, van de wet inzake overheidsopdrachten een inschrijver kon uitnodigen om de overgelegde bewijzen aan te vullen of toe te lichten.

33

Kolin heeft tegen dit besluit beroep tot nietigverklaring ingesteld bij de Visoki upravni sud (bestuursrechter in tweede aanleg, Kroatië), de verwijzende rechter, en daarbij aangevoerd dat niet alleen het verzoek van HŽ Infrastruktura aan het Strabagconsortium om de aanvankelijk bij zijn inschrijving gevoegde lijst van werken aan te vullen onrechtmatig was, maar ook het feit dat met de aangevulde lijst van werken rekening was gehouden, aangezien de inschrijving van dit consortium, door de aanvaarding van de in punt 27 van het onderhavige arrest vermelde referentie, wezenlijk was gewijzigd en met name in strijd was met het beginsel van gelijke behandeling.

34

Gelet op de artikelen 36 en 76 van richtlijn 2014/25 heeft de verwijzende rechter twijfels over de mogelijkheid voor een aanbestedende instantie als HŽ Infrastruktura om, na nietigverklaring door de toezichtscommissie van haar eerste besluit tot gunning van de betrokken opdracht, rekening te houden met aanvullende documenten die zien op de technische en beroepsbekwaamheid van het Strabagconsortium die niet in de oorspronkelijke inschrijving van dat consortium was opgenomen en die dat consortium op verzoek van die aanbestedende dienst had overgelegd.

35

Tegen deze achtergrond heeft de Visoki upravni sud de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen:

36

Volgens vaste rechtspraak is het in het kader van de procedure van artikel 267 VWEU uitsluitend een zaak van de nationale rechter aan wie het geschil is voorgelegd en die de verantwoordelijkheid draagt voor de te geven rechterlijke beslissing, om, gelet op de bijzonderheden van het geval, zowel de noodzaak van een prejudiciële beslissing voor het wijzen van zijn vonnis als de relevantie van de van de door hem aan het Hof voorgelegde vragen te beoordelen. Wanneer de gestelde vragen betrekking hebben op de uitlegging van het Unierecht, is het Hof dan ook in beginsel verplicht daarop te antwoorden (arrest van 24 juli 2023, Lin, C‑107/23 PPU, EU:C:2023:606, punt 61 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

37

Niettemin dient het Hof ter toetsing van zijn bevoegdheid of de ontvankelijkheid van het verzoek een onderzoek in te stellen naar de omstandigheden waaronder het door de nationale rechter is geadieerd [zie in die zin arrest van 22 maart 2022, Prokurator Generalny (Tuchtkamer van de Sąd Najwyższy – Benoeming), C‑508/19, EU:C:2022:201, punt 59 en aldaar aangehaalde rechtspraak].

38

Het Hof kan met name genoopt zijn te onderzoeken of de Unierechtelijke bepalingen waarop de prejudiciële vragen betrekking hebben, van toepassing zijn op het hoofdgeding. Indien dit niet het geval is, zijn die bepalingen irrelevant voor de beslechting van dat geding en is de gevraagde prejudiciële beslissing niet noodzakelijk om de verwijzende rechterlijke instantie in staat te stellen uitspraak te doen, zodat die vragen niet-ontvankelijk moeten worden verklaard.

39

In casu moet worden nagegaan of een beroep dat een ondernemer uit een derde land, in casu de Republiek Turkije, bij een rechterlijke instantie van een lidstaat heeft ingesteld om op te komen tegen het in die lidstaat genomen besluit tot gunning van een overheidsopdracht, kan worden getoetst aan de door de Uniewetgever ingevoerde regels inzake overheidsopdrachten, zoals de artikelen 36 en 76 van richtlijn 2014/25, waarop Kolin zich in casu beroept en waarop de prejudiciële vragen betrekking hebben.

40

Daartoe heeft het Hof de partijen in het hoofdgeding en de andere in artikel 23, eerste alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie bedoelde belanghebbenden verzocht om een standpunt in te nemen over de vraag welke regels van toepassing zijn op de deelname van een ondernemer uit een derde land, zoals Kolin, aan een openbare aanbestedingsprocedure in de Unie, hetgeen die partijen en andere belanghebbenden zowel schriftelijk als ter terechtzitting voor het Hof hebben gedaan.

41

Dienaangaande moet meteen worden opgemerkt dat de Unie ten aanzien van bepaalde derde landen is gebonden door internationale overeenkomsten, onder meer de GPA-overeenkomst, die de toegang van ondernemers uit de Unie tot de overheidsopdrachten in die derde landen en de toegang van ondernemers uit die derde landen tot de overheidsopdrachten in de Unie op basis van wederkerigheid en gelijkheid waarborgen.

42

Artikel 43 van richtlijn 2014/25 weerspiegelt die internationale verbintenissen van de Unie door te bepalen dat de aanbestedende instanties van de lidstaten, voor zover de GPA-overeenkomst of andere internationale overeenkomsten waardoor de Unie gebonden is van toepassing zijn, ondernemers uit derde landen die partij zijn bij een dergelijke overeenkomst geen minder gunstige behandeling mogen geven dan ondernemers uit de Unie.

43

Zoals blijkt uit overweging 27 van die richtlijn, impliceert dit recht op een niet minder gunstige behandeling voor ondernemers uit die derde landen dat zij zich op de bepalingen van die richtlijn kunnen beroepen.

44

Andere derde landen hebben tot op heden met de Unie geen internationale overeenkomst als bedoeld in punt 41 van het onderhavige arrest gesloten.

45

Wat de ondernemers uit die derde landen betreft, moet worden opgemerkt dat het Unierecht zich er weliswaar niet tegen verzet dat die ondernemers, bij gebreke van door de Unie vastgestelde uitsluitingsmaatregelen, worden toegelaten tot deelname aan een onder richtlijn 2014/25 vallende openbare aanbestedingsprocedure, maar dat het zich er daarentegen wel tegen verzet dat die ondernemers zich in het kader van hun deelname aan een dergelijke procedure op die richtlijn kunnen beroepen en dus een gelijke behandeling kunnen eisen van hun inschrijvingen ten opzichte van die van inschrijvers uit de lidstaten en die van inschrijvers uit derde landen als bedoeld in artikel 43 van die richtlijn.

46

Wanneer de in punt 44 van het onderhavige arrest bedoelde ondernemers uit derde landen zouden vallen onder de regels inzake overheidsopdrachten die de Uniewetgever, zoals blijkt uit overweging 2 van richtlijn 2014/25, heeft ingevoerd ter waarborging van een onvervalste mededinging, en waarvan de essentie het beginsel van gelijke behandeling omvat (zie in die zin arresten van 17 september 2002, Concordia Bus Finland, C‑513/99, EU:C:2002:495, punt 81; 3 juni 2021, Rad Service e.a., C‑210/20, EU:C:2021:445, punt 43, en 13 juni 2024, BibMedia, C‑737/22, EU:C:2024:495, punt 30), zou dat tot gevolg hebben dat hun – in strijd met artikel 43 van die richtlijn, dat dit recht beperkt tot ondernemers uit derde landen die met de Unie een internationale overeenkomst als bedoeld in dat artikel hebben gesloten – een recht op een niet minder gunstige behandeling wordt toegekend.

47

Het bij artikel 45, lid 1, van richtlijn 2014/25 aan „elke belangstellende ondernemer” verleende recht om een inschrijving in te dienen naar aanleiding van een oproep tot mededinging in het kader van een openbare aanbestedingsprocedure in de Unie, strekt zich dus niet uit tot ondernemers uit derde landen die geen dergelijke internationale overeenkomst met de Unie hebben gesloten. Dat recht impliceert evenmin dat die ondernemers, wanneer zij tot een dergelijke procedure worden toegelaten, zich op die richtlijn kunnen beroepen. Wordt die bepaling anders uitgelegd en wordt aan de personele werkingssfeer van die richtlijn aldus een onbeperkte draagwijdte toegekend, dan zou ondernemers uit die derde landen een gelijke toegang tot de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten in de Unie worden gewaarborgd. Om de in punt 46 van het onderhavige arrest uiteengezette reden en, zoals inmiddels ook in overweging 10 van de IIO-verordening staat te lezen, moet richtlijn 2014/25 aldus worden opgevat dat de toegang van ondernemers uit die derde landen tot procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten in de Unie niet is gewaarborgd en dat die ondernemers daarvan kunnen worden uitgesloten.

48

Een van de in punt 44 van het onderhavige arrest bedoelde derde landen is de Republiek Turkije, die geen partij is bij de GPA-overeenkomst of bij enige andere overeenkomst die Turkse ondernemers op basis van wederkerigheid het recht zou verlenen om op voet van gelijkheid met ondernemers van de Unie deel te nemen aan procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten in de Unie.

49

Het is juist dat artikel 57 van het aanvullend protocol voorziet in de geleidelijke aanpassing, volgens een ritme en wijze zoals vastgesteld door de Associatieraad, van de voorwaarden voor deelname aan overheidsopdrachten van respectievelijk de Unie en Turkije, zodat op termijn de discriminaties tussen ondernemers uit de Unie en Turkse ondernemers zijn weggenomen. Zoals de advocaat-generaal in de punten 9 en 10 van zijn conclusie heeft opgemerkt, heeft de in dat artikel 57 bedoelde aanpassing tot op heden evenwel niet plaatsgevonden en is van wederzijdse openstelling van overheidsopdrachten tussen de Unie en de Republiek Turkije tot op heden dus geen sprake.

50

Bovendien kan uit geen enkel element van het dossier waarover het Hof beschikt worden afgeleid dat de Unie, of de Republiek Kroatië sinds haar toetreding tot de Unie, een nieuwe beperking in de zin van artikel 41, lid 1, van het aanvullend protocol zou hebben ingevoerd die tot doel of tot gevolg heeft dat de mogelijkheden voor Turkse ondernemers om toegang te krijgen tot overheidsopdrachten in de Unie, of meer in het bijzonder in die lidstaat, worden beperkt ten opzichte van de situatie ten tijde van de inwerkingtreding van dat protocol of, wat de Republiek Kroatië betreft, op het tijdstip van haar toetreding. In die omstandigheden kunnen Turkse ondernemers die bepaling hoe dan ook niet inroepen om aanspraak te maken op een niet minder gunstige behandeling in de zin van artikel 43 van richtlijn 2014/25, en meer in het algemeen op toepassing van die richtlijn op hen.

51

Derhalve kan een Turkse ondernemer in een situatie als die in het hoofdgeding, waarin hij met instemming van de aanbestedende instantie deelneemt aan een onder richtlijn 2014/25 vallende openbare aanbestedingsprocedure, zich voor de betwisting van het besluit tot gunning van de betrokken opdracht niet beroepen op de artikelen 36 en 76 van die richtlijn.

52

Onderzocht moet nog worden of de voorgelegde vragen, die zien op de uitlegging van die artikelen van richtlijn 2014/25, niettemin ontvankelijk zijn, gelet op het feit dat, zoals blijkt uit het verzoek om een prejudiciële beslissing en het antwoord van de toezichtscommissie op een vraag van het Hof, de bepalingen van de Kroatische wettelijke regeling houdende omzetting van die artikelen in nationaal recht aldus worden uitgelegd dat zij zonder onderscheid van toepassing zijn op alle inschrijvers uit de Unie en uit derde landen en bijgevolg door Kolin kunnen worden ingeroepen.

53

Dienaangaande zij eraan herinnerd dat verzoeken om een prejudiciële beslissing die zien op de uitlegging van Unierechtelijke bepalingen in situaties die buiten de werkingssfeer van dat recht vallen, maar waarin die bepalingen, zonder wijziging van het voorwerp of de strekking ervan, door een rechtstreekse en onvoorwaardelijke verwijzing in het nationale recht toepasselijk zijn gemaakt, ontvankelijk zijn. In die situaties is het in het evidente belang van de rechtsorde van de Unie dat, ter vermijding van uiteenlopende uitleggingen in de toekomst, de uit het Unierecht overgenomen bepalingen uniform worden uitgelegd (zie in die zin arresten van 18 oktober 1990, Dzodzi, C‑297/88 en C‑197/89, EU:C:1990:360, punten 36 en 37, en 13 oktober 2022, Baltijas Starptautiskā Akadēmija en Stockholm School of Economics in Riga, C‑164/21 en C‑318/21, EU:C:2022:785, punt 35).

54

Die rechtspraak kan evenwel niet worden toegepast wanneer de nationaalrechtelijke bepalingen houdende omzetting van een richtlijn door de autoriteiten van een lidstaat toepasselijk worden verklaard in strijd met een exclusieve bevoegdheid van de Unie.

55

Dit is in casu het geval met betrekking tot de deelname aan openbare aanbestedingsprocedures door ondernemers uit derde landen die geen internationale overeenkomst met de Unie hebben gesloten die een gelijke en wederzijdse toegang tot die opdrachten waarborgt.

56

Het is immers vaste rechtspraak dat de in artikel 207 VWEU bedoelde gemeenschappelijke handelspolitiek, waarvoor de Unie krachtens artikel 3, lid 1, onder e), VWEU exclusief bevoegd is, ziet op het handelsverkeer met derde landen en elke handeling van de Unie omvat die in wezen tot doel heeft de handel te bevorderen, te vergemakkelijken of te regelen en daarop een rechtstreeks en onmiddellijk effect heeft [zie met name arrest van 18 juli 2013, Daiichi Sankyo en Sanofi-Aventis Deutschland, C‑414/11, EU:C:2013:520, punten 50 en 51, en advies 2/15 (Vrijhandelsovereenkomst met Singapore) van 16 mei 2017, EU:C:2017:376, punt 36].

57

Elke handeling van algemene strekking die specifiek tot doel heeft te bepalen op welke wijze ondernemers uit een derde land kunnen deelnemen aan openbare aanbestedingsprocedures in de Unie, kan een rechtstreeks en onmiddellijk effect hebben op de handel in goederen en diensten tussen dat derde land en de Unie, zodat zij krachtens artikel 3, lid 1, onder e), VWEU onder de exclusieve bevoegdheid van de Unie valt [zie in die zin advies 2/15 (Vrijhandelsovereenkomst met Singapore) van 16 mei 2017, EU:C:2017:376, punten 76 en 77]. Dit is het geval voor handelingen die, bij gebreke van een tussen de Unie en een derde land gesloten overeenkomst, eenzijdig bepalen of en, in voorkomend geval, op welke wijze ondernemers uit dat derde land kunnen deelnemen aan procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten in de Unie. Net als overeenkomsten hebben deze eenzijdige handelingen immers een rechtstreeks en onmiddellijk effect op de handel in goederen en diensten tussen dat derde land en de Unie.

58

Die exclusieve bevoegdheid wordt geïllustreerd door artikel 86 van richtlijn 2014/25, dat aan de Unie en niet aan de lidstaten de bevoegdheid verleent om de deelname van ondernemingen uit een derde land aan procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten van de Unie te schorsen of te beperken wanneer ondernemingen van een of meer lidstaten algemene moeilijkheden hebben ondervonden en gerapporteerd bij het verkrijgen van overheidsopdrachten in dat derde land.

59

Ook uit de IIO-verordening, die ziet op maatregelen van algemene strekking die kunnen worden genomen ten aanzien van ondernemers uit een derde land dat geen internationale overeenkomst met de Unie heeft gesloten die een gelijke en wederzijdse toegang tot overheidsopdrachten waarborgt, blijkt het exclusieve karakter van die bevoegdheid van de Unie, wat de uitsluiting of beperking van de toegang van die ondernemers tot procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten betreft. Die verordening, die weliswaar ten tijde van de feiten van het hoofdgeding nog niet van toepassing was, is vastgesteld op grondslag van artikel 207 VWEU en bepaalt in overweging 3 dat de toegang van ondernemers uit derde landen tot overheidsopdrachten van de Unie binnen de werkingssfeer van de gemeenschappelijke handelspolitiek valt.

60

Ofschoon de gemeenschappelijke handelspolitiek evenwel, zoals blijkt uit artikel 207, lid 5, VWEU, niet de onderhandeling over en de sluiting van internationale overeenkomsten op het gebied van vervoer omvat, en de kwestie van de toegang van ondernemers uit derde landen tot de in richtlijn 2014/25 bedoelde sectorale overheidsopdrachten dus niet volledig kan bestrijken, valt de sluiting van een overeenkomst die de toegang van ondernemers uit een derde land tot die sectorale overheidsopdrachten waarborgt niettemin ook onder een exclusieve bevoegdheid van de Unie, namelijk die van artikel 3, lid 2, VWEU [zie in die zin advies 2/15 (Vrijhandelsovereenkomst met Singapore) van 16 mei 2017, EU:C:2017:376, punten 219‑224]. Wat de vaststelling betreft van handelingen die, bij gebreke van een dergelijke overeenkomst, bepalen of, en, in voorkomend geval, op welke wijze ondernemers uit het betrokken derde land kunnen deelnemen aan procedures voor het plaatsen van dergelijke sectorale overheidsopdrachten in de Unie, zij opgemerkt dat die vaststelling niet door artikel 207, lid 5, VWEU wordt beoogd en dus onder de gemeenschappelijke handelspolitiek valt.

61

Uit de overwegingen in de punten 55 tot en met 60 van het onderhavige arrest volgt dat alleen de Unie bevoegd is om een handeling van algemene strekking vast te stellen betreffende de toegang binnen de Unie tot procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor ondernemers uit een derde land dat geen internationale overeenkomst heeft gesloten die een gelijke en wederzijdse toegang tot overheidsopdrachten waarborgt, en dat kan doen door een regeling in te voeren die voor die ondernemers voorziet in een gewaarborgde toegang tot die procedures, hen uitsluit of voorziet in een aanpassing van de score die voortvloeit uit de vergelijking van hun inschrijvingen met die van andere ondernemers.

62

Krachtens artikel 2, lid 1, VWEU kan op de gebieden waarop de Unie exclusief bevoegd is, alleen de Unie wetgevend optreden en juridisch bindende handelingen vaststellen; de lidstaten kunnen zulks slechts zelf doen als zij daartoe door de Unie gemachtigd zijn of ter uitvoering van de handelingen van de Unie. De Unie heeft de lidstaten evenwel niet gemachtigd om wetgevend op te treden of juridisch bindende handelingen vast te stellen betreffende de toegang tot procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor ondernemers uit een derde land dat geen internationale overeenkomst met de Unie heeft gesloten. Zoals de advocaat-generaal in de punten 50 tot en met 52 van zijn conclusie heeft opgemerkt, heeft de Unie tot op heden evenmin dergelijke handelingen vastgesteld die de lidstaten zouden kunnen uitvoeren.

63

Bij gebreke van handelingen van de Unie is het aan de aanbestedende instantie om te beoordelen of ondernemers uit een derde land dat geen internationale overeenkomst met de Unie heeft gesloten die een gelijke en wederzijdse toegang tot overheidsopdrachten waarborgt, moeten worden toegelaten tot een openbare aanbestedingsprocedure en, indien zij tot een dergelijke toelating besluit, of moet worden voorzien in een aanpassing van de score die voortvloeit uit de vergelijking tussen de inschrijvingen van die ondernemers en die van andere ondernemers.

64

Aangezien ondernemers uit derde landen die geen internationale overeenkomst met de Unie hebben gesloten die een gelijke en wederzijdse toegang tot overheidsopdrachten waarborgt, geen recht hebben op een niet minder gunstige behandeling krachtens artikel 43 van richtlijn 2014/25, staat het de aanbestedende instantie vrij om in de aanbestedingsstukken een behandelingsregeling op te nemen die beoogt het objectieve verschil te weerspiegelen tussen enerzijds de rechtspositie van die ondernemers en anderzijds de rechtspositie van ondernemers uit de Unie en derde landen die met de Unie een dergelijke overeenkomst hebben gesloten in de zin van dat artikel 43.

65

Hoe dan ook kunnen nationale autoriteiten de nationale bepalingen houdende omzetting van richtlijn 2014/25 niet aldus uitleggen dat zij ook van toepassing zijn op ondernemers uit derde landen die geen dergelijke overeenkomst met de Unie hebben gesloten en die door een aanbestedende dienst zijn toegelaten tot deelname aan een openbare aanbestedingsprocedure in de betrokken lidstaat, omdat anders zou worden voorbijgegaan aan het exclusieve karakter van de bevoegdheid van de Unie op dat gebied.

66

Ofschoon het denkbaar is dat de manier waarop dergelijke ondernemers worden behandeld moet voldoen aan bepaalde vereisten, zoals transparantie of evenredigheid, kan een beroep waarmee een van hen aanklaagt dat de aanbestedende instantie niet aan die vereisten voldoet, slechts worden onderzocht in het licht van het nationale recht en niet in het licht van het Unierecht.

67

Uit een en ander volgt dat de nationale autoriteiten niet bevoegd zijn om de nationale bepalingen houdende omzetting van de regels van richtlijn 2014/25 van toepassing te verklaren op ondernemers uit derde landen die geen internationale overeenkomst met de Unie hebben gesloten die een gelijke en wederzijdse toegang tot overheidsopdrachten waarborgt. De in punt 53 van het onderhavige arrest in herinnering gebrachte rechtspraak kan er derhalve niet toe leiden dat prejudiciële vragen die in het kader van het geding tussen Kolin en de toezichtscommissie op de uitlegging van die regels zien, ontvankelijk worden verklaard.

68

De uitlegging van de artikelen 36 en 76 van richtlijn 2014/25 kan dus geenszins relevant zijn voor de beslechting van het hoofdgeding.

69

Het verzoek om een prejudiciële beslissing is dan ook niet-ontvankelijk.

70

Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de verwijzende rechter over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Het Hof (Grote kamer) verklaart voor recht:

Het verzoek om een prejudiciële beslissing ingediend door de Visoki upravni sud (bestuursrechter in tweede aanleg, Kroatië) bij beslissing van 10 oktober 2022 is niet-ontvankelijk.