Voorlopige editie
CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
M. COLLINS
van 7 december 2023 (1)
Zaak C‑547/22
INGSTEEL spol. s r. o.
tegen
Úrad pre verejné obstarávanie
[verzoek van de Okresný súd Bratislava II (rechter in eerste aanleg Bratislava II, Slowakije) om een prejudiciële beslissing]
„Prejudiciële verwijzing – Overheidsopdrachten – Beroepsprocedures – Richtlijn 89/665/EEG – Niet-contractuele aansprakelijkheid van lidstaten – Beroep tot schadevergoeding wegens inbreuk op het Unierecht door een afgewezen inschrijver – Kwantificering – Winstderving – Verlies van een kans”
I. Inleiding
1. Verplicht het Unierecht de lidstaten om een vordering tot schadevergoeding toe te wijzen wegens het verlies van een kans door een inschrijver die op onrechtmatige wijze is uitgesloten van een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht wanneer deze procedure is afgerond en een overeenkomst is gesloten met de gekozen inschrijver? Voor het antwoord op deze vraag moet het Hof vaststellen of het recht van de lidstaten van toepassing is op de toekenning van schadevergoeding waarnaar wordt verwezen in artikel 2, lid 1, onder c), van richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken(2). Zo ja, moet het Hof dan onderzoeken wat de gevolgen zijn van het vereiste dat het doeltreffendheidsbeginsel in dat recht in acht wordt genomen.
II. Toepasselijke bepalingen
A. Unierecht
2. In de considerans van richtlijn 89/665 staat te lezen:
„Overwegende dat in een aantal lidstaten geen doeltreffende of onvoldoende beroepsmogelijkheden ter beschikking staan, hetgeen ondernemingen in de Gemeenschap ervan weerhoudt hun kans te wagen in de staat waar de aanbestedende dienst is gevestigd; dat bijgevolg de betrokken lidstaten hierin verandering dienen te brengen;
[...]
Overwegende dat in alle lidstaten moet worden gezorgd voor adequate procedures om onwettige besluiten nietig te kunnen verklaren en een schadevergoeding te kunnen toekennen aan degenen die door schending van bovenbedoelde voorschriften zijn gelaedeerd”.
3. Artikel 1, lid 1, vierde alinea, van richtlijn 89/665 bepaalt:
„De lidstaten nemen met betrekking tot opdrachten die binnen de werkingssfeer van richtlijn 2014/24/EU of richtlijn 2014/23/EU vallen, de nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat tegen door de aanbestedende diensten genomen besluiten op doeltreffende wijze [...] beroep kan worden ingesteld [...].”
4. Artikel 1, lid 3, van richtlijn 89/665 luidt:
„De lidstaten dragen er zorg voor dat beroepsprocedures, volgens modaliteiten die de lidstaten kunnen bepalen, op zijn minst toegankelijk zijn voor eenieder die belang heeft of heeft gehad bij de gunning van een bepaalde opdracht en die door een beweerde inbreuk is of dreigt te worden geschaad.”
5. Artikel 2, lid 1, van richtlijn 89/665 bepaalt:
„De lidstaten zorgen ervoor dat de maatregelen betreffende de in artikel 1 bedoelde beroepsprocedures voorzien in de nodige bevoegdheden om:
[...]
c) schadevergoeding toe te kennen aan degenen die door een inbreuk schade hebben geleden.”
B. Slowaaks recht
6. § 3, lid 1, onder a), van Zákon č. 514/2003 Z. z. o zodpovednosti za škodu spôsobenú pri výkone verejnej moci (wet nr. 514/2003 betreffende de aansprakelijkheid voor schade die wordt veroorzaakt bij de uitoefening van openbaar gezag; hierna: „wet nr. 514/2003”) bepaalt dat de staat aansprakelijk is voor schade die door de overheid is veroorzaakt ten gevolge van een onrechtmatig besluit.
7. Krachtens § 5, lid 1, van wet nr. 514/2003 heeft een deelnemer aan een procedure die ten gevolge van een in die procedure vastgesteld onrechtmatig besluit schade heeft geleden, recht op schadevergoeding.
8. In § 17, lid 1, van wet nr. 514/2003 is bepaald dat schadevergoeding wordt toegekend voor de werkelijk geleden schade en de gederfde winst, tenzij in bijzondere bepalingen anders is bepaald.
9. Volgens § 442, lid 1, van Zákon č. 40/1964 Zb. Občiansky zakonnik (wet nr. 40/1964 – burgerlijk wetboek; hierna: „burgerlijk wetboek”) worden bij schadevorderingen de werkelijk geleden schade en de gederfde winst vergoed.
10. Zákon č. 25/2006 Z. z. o verejnom obstarávaní (wet nr. 25/2006 betreffende overheidsopdrachten) lijkt geen specifieke bepaling te bevatten over schadevorderingen die voortvloeien uit de gunning van overheidsopdrachten.
III. Hoofdgeding, prejudiciële vragen en procedure bij het Hof
11. In 2013 heeft de Slowaakse voetbalbond een aanbesteding uitgeschreven voor het plaatsen van een opdracht voor de verbouwing, renovatie en modernisering van voetbalstadions. INGSTEEL spol. s r. o. (hierna: „Ingsteel”), een onderneming die actief is in de bouwsector, heeft aan deze aanbestedingsprocedure deelgenomen. De Slowaakse voetbalbond heeft Ingsteel van die procedure uitgesloten omdat zij niet voldeed aan de economische en financiële vereisten van de aanbesteding. Ingsteel heeft de rechtmatigheid van dit besluit aangevochten. Naar aanleiding daarvan heeft de Najvyšší súd Slovenskej republiky (hoogste rechterlijke instantie van de Slowaakse Republiek) het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing.
12. In zijn arrest van 13 juli 2017, Ingsteel en Metrostav (C‑76/16, EU:C:2017:549), heeft het Hof geoordeeld dat richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten(3) aldus moet worden uitgelegd dat wanneer bij een aanbesteding wordt vereist dat een van een bankinstelling afkomstige verklaring wordt overgelegd waarin die instelling toezegt een lening te verstrekken aan een inschrijver, en de banken waarbij deze inschrijver om een verklaring heeft verzocht, weigeren om een dergelijke verklaring af te geven, die inschrijver zijn economische en financiële draagkracht met andere passende middelen mag aantonen. In het licht van dat arrest van het Hof is de Najvyšší súd Slovenskej republiky tot de slotsom gekomen dat het besluit om Ingsteel uit te sluiten onrechtmatig was en heeft die rechter dat besluit nietig verklaard. Vervolgens heeft die rechter de zaak verwezen naar de Úrad pre verejné obstarávanie (bureau voor openbare aanbestedingen, Slowakije; hierna: „ÚVO”), zodat die instantie gepaste maatregelen kon nemen.
13. Aangezien de procedure voor het plaatsen van de overheidsopdracht reeds was afgerond en de aanbestedende dienst een raamovereenkomst met de gekozen inschrijver had gesloten, heeft Ingsteel beroep ingesteld bij de ÚVO waarin de onderneming onder meer een schadevergoeding vorderde wegens het verlies van een kans om de overheidsopdracht binnen te halen. Ingsteel heeft betoogd dat het verlies van een kans en winstderving twee verschillende schadeposten vormen. Naar Slowaaks recht lijken de bewijsvereisten om aan te tonen dat de schade voldoende voorzienbaar is, minder streng voor vorderingen wegens het verlies van een kans dan voor vorderingen wegens winstderving.
14. Volgens de ÚVO is de schadevordering van Ingsteel hypothetisch. Er was namelijk geen enkele garantie dat Ingsteel als opdrachtnemer zou zijn gekozen, noch dat de aanbestedende dienst een overeenkomst met die onderneming zou hebben gesloten indien dat wel het geval was geweest.
15. De Okresný súd Bratislava II (rechter in eerste aanleg Bratislava II, Slowakije) vraagt zich af of richtlijn 89/665 hem verplicht een schadevordering wegens het verlies van een kans door een inschrijver toe te wijzen wanneer een besluit om die inschrijver uit te sluiten van een procedure die tot de plaatsing van een overheidsopdracht heeft geleid, door een rechter nietig is verklaard en de aanbestedende dienst een overeenkomst heeft gesloten met een andere inschrijver. Daarop heeft de Okresný súd Bratislava II de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen:
„1) Is de praktijk van een nationale rechterlijke instantie die moet oordelen over een geding betreffende een vordering tot vergoeding van schade die is berokkend aan een inschrijver die op onrechtmatige wijze is uitgesloten van een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht waarbij de toekenning van een vergoeding voor het verlies van een kans wordt geweigerd, verenigbaar met artikel 2, lid 1, onder c), gelezen in samenhang met artikel 2, leden 6 en 7, van [richtlijn 89/665]?
2) Is de praktijk van een nationale rechterlijke instantie die moet oordelen over een geding betreffende een vordering tot vergoeding van schade die is berokkend aan een inschrijver die op onrechtmatige wijze is uitgesloten van een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht waarbij de schadevordering zich niet uitstrekt tot de winst die is gederfd ten gevolge van het verlies van een kans om aan een overheidsopdracht deel te nemen, verenigbaar met artikel 2, lid 1, onder c), gelezen in samenhang met artikel 2, leden 6 en 7, van [richtlijn 89/665]?”
16. De ÚVO, de Tsjechische, de Franse en de Slowaakse regering alsook de Europese Commissie hebben schriftelijke opmerkingen ingediend. Ter terechtzitting van 20 september 2023 hebben de Tsjechische en de Oostenrijkse regering alsook de Commissie pleidooi gehouden en de vragen van het Hof beantwoord.
IV. Beoordeling
A. Ontvankelijkheid
17. De ÚVO betoogt dat het Hof het verzoek om een prejudiciële beslissing om twee redenen niet-ontvankelijk moet verklaren. Ten eerste is Ingsteel niet bevoegd om een schadevordering in te stellen omdat deze vennootschap samen met Metrostav a.s. aan de aanbestedingsprocedure heeft deelgenomen, maar Metrostav geen partij is in de procedure voor de verwijzende rechter. Ten tweede heeft Ingsteel aanvankelijk verzocht om een schadevergoeding wegens winstderving en niet wegens het verlies van een kans, zodat zij in dit stadium van de procedure bij de verwijzende rechter geen vordering op laatstgenoemde grond kan indienen.
18. De Slowaakse regering heeft ook twijfels over de ontvankelijkheid van de vragen, omdat de verwijzende rechter het Hof lijkt te vragen of de schadevordering van Ingsteel moet worden toegewezen. Zowel de ÚVO als de Slowaakse regering wijst erop dat het uitsluitend aan de verwijzende rechter staat om uitspraak te doen over de gegrondheid van de vordering van Ingsteel.
19. Volgens vaste rechtspraak is het in het kader van de in artikel 267 VWEU geregelde samenwerking uitsluitend een zaak van de nationale rechter aan wie het geschil is voorgelegd en die de verantwoordelijkheid draagt voor de te geven rechterlijke beslissing om, gelet op de bijzonderheden van het geval, zowel de noodzaak van een prejudiciële beslissing voor het wijzen van zijn vonnis als de relevantie van de vragen die hij aan het Hof voorlegt te beoordelen. Wanneer de gestelde vragen betrekking hebben op de uitlegging van het Unierecht, is het Hof bijgevolg in beginsel verplicht daarop te antwoorden.(4) Het Hof kan slechts weigeren uitspraak te doen over een prejudiciële vraag van een nationale rechterlijke instantie wanneer duidelijk blijkt dat de gevraagde uitlegging van het Unierecht geen verband houdt met een reëel geschil of met het voorwerp van het hoofdgeding, het vraagstuk van hypothetische aard is, of het Hof niet beschikt over de feitelijke en juridische gegevens die noodzakelijk zijn om een nuttig antwoord te geven op de gestelde vragen.(5)
20. De verwijzende rechter wenst te vernemen hoe artikel 2, lid 1, onder c), van richtlijn 89/665 moet worden uitgelegd. Gelet op de feiten van deze zaak lijken de in de verwijzingsbeslissing opgeworpen vragen over de mogelijkheid van een schadevordering wegens het verlies van een kans om een overheidsopdracht uit te voeren niet hypothetisch. Het staat aan de verwijzende rechter om vast te stellen of Ingsteel naar nationaal recht bevoegd is om een schadevordering wegens het verlies van een kans in te stellen, en welke gevolgen de wijze waarop zij haar vordering heeft ingediend, in voorkomend geval kunnen hebben. Om deze redenen geef ik het Hof in overweging de bezwaren tegen de ontvankelijkheid van de prejudiciële vragen af te wijzen.
B. Ten gronde
1. Opmerkingen van partijen
21. De ÚVO alsook de Oostenrijkse, de Tsjechische, de Franse en de Slowaakse regering voeren aan dat het een aangelegenheid van de interne rechtsorde van elke lidstaat is om de criteria vast te stellen voor de beoordeling van de schade die voortvloeit uit een inbreuk die in een procedure voor de plaatsing van een overheidsopdracht is gemaakt op het Unierecht. Die partijen erkennen ook dat dergelijke nationale regels moeten stroken met het gelijkwaardigheidsbeginsel en het doeltreffendheidsbeginsel. Aangezien richtlijn 89/665 slechts in een minimale harmonisatie voorziet, bevat zij geen enkele aanwijzing over de criteria die nationale rechterlijke instanties in aanmerking moeten nemen. Hieruit volgt dat de lidstaten krachtens richtlijn 89/665 niet hoeven te voorzien in een beroep tot schadevergoeding wegens het verlies van een kans om een overheidsopdracht binnen te halen.
22. Volgens de Tsjechische regering is het begrip „schade” in de zin van richtlijn 89/665 geen autonoom Unierechtelijk begrip. De Franse regering is het daarmee eens. Laatstgenoemde regering is van mening dat haar benadering in overeenstemming is met de rechtspraak over de niet-contractuele aansprakelijkheid van de lidstaten wegens schending van het Unierecht. Volgens deze rechtspraak worden de omvang van de schadevergoeding en de regels voor de beoordeling van verlies of schade die door een dergelijke schending is veroorzaakt, vastgesteld overeenkomstig het recht van elke lidstaat.
23. De ÚVO is het met Ingsteel eens dat „winstderving” en „verlies van een kans” verschillende begrippen zijn, en dat met laatstgenoemd begrip het verlies van een kans om een overheidsopdracht binnen te halen wordt bedoeld.(6) Volgens de ÚVO kan naar Slowaaks recht aan een onrechtmatig uitgesloten inschrijver die kan aantonen dat er een reële en voldoende grote kans bestond dat hem een overheidsopdracht zou worden gegund, wegens het verlies van die kans schadevergoeding worden toegekend. De Tsjechische en de Slowaakse regering zijn daarentegen van mening dat het verlies van een kans kan worden beschouwd als een soort van winstderving. Het belangrijkste verschil tussen beide begrippen is de vereiste bewijslast om het bestaan van schade aan te tonen en de eventueel toe te kennen vergoeding vast te stellen.
24. De Oostenrijkse, de Tsjechische en de Slowaakse regering voeren aan dat de rechtspraak over de niet-contractuele aansprakelijkheid van de Unie op het gebied van overheidsopdrachten tot op zekere hoogte een leidraad kan vormen, maar dat die rechtspraak niet geldt bij de toepassing van richtlijn 89/665. De Unierechter heeft in bepaalde gevallen weliswaar schadevergoeding toegekend aan inschrijvers die door de instellingen van de Unie onrechtmatig van aanbestedingsprocedures waren uitgesloten, maar heeft dergelijke vorderingen in de meeste gevallen afgewezen omdat elk verlies van een kans reëel en niet hypothetisch moet zijn voor het verkrijgen van schadevergoeding.
25. De Commissie stelt dat de lidstaten krachtens artikel 2, lid 1, onder c), van richtlijn 89/665 weliswaar moeten voorzien in de toekenning van schadevergoeding aan degenen die door een inbreuk op de Unieregels inzake overheidsopdrachten schade hebben geleden, maar dat in die bepaling geen gedetailleerde voorwaarden zijn neergelegd over de wijze waarop aan dat vereiste moet worden voldaan. Aangezien richtlijn 89/665 voorziet in een minimale harmonisatie blijven de lidstaten vrij om een hoger beschermingsniveau te bieden aan personen die schade hebben geleden door een schending van de regels over het plaatsen van overheidsopdrachten. Krachtens het beginsel van procedurele autonomie is het een aangelegenheid van elke lidstaat om nadere regels vast te stellen voor rechtsvorderingen die ertoe strekken de rechten te beschermen die de justitiabelen aan het Unierecht ontlenen, mits deze regels stroken met het gelijkwaardigheidsbeginsel en het doeltreffendheidsbeginsel. Aangezien met richtlijn 89/665 wordt beoogd te waarborgen dat er doeltreffende beroepsprocedures bestaan waarmee ervoor kan worden gezorgd dat de beginselen die ten grondslag liggen aan de regels over het plaatsen van overheidsopdrachten en uiteindelijk aan de interne markt worden geëerbiedigd, vormt het doeltreffendheidsbeginsel de kern voor de beslechting van het geding dat aan de orde is in de prejudiciële verwijzing.
26. Volgens de Commissie kan de onrechtmatigheid van de aanbestedingsprocedure niet meer worden rechtgezet in de procedure bij de verwijzende rechter, omdat de aanbestedende dienst reeds een raamovereenkomst heeft gesloten met een andere inschrijver. Toekenning van schadevergoeding is dan ook het enige doeltreffende rechtsmiddel dat openstaat voor een inschrijver die door die onrechtmatigheid verlies heeft geleden. Nationale wettelijke regelingen die niet de mogelijkheid bieden om schadevergoeding te vorderen wegens het uit die onrechtmatigheid resulterende verlies van een kans om een opdracht binnen te halen, zorgen ervoor dat Ingsteel geen toegang heeft tot een doeltreffende voorziening in rechte, wat in strijd is met richtlijn 89/665.
2. Analyse
27. Partijen in de procedure bij het Hof zijn het erover eens dat er één antwoord moet worden gegeven op de vragen van de verwijzende rechter. Aangezien dat een zinvol voorstel is, geef ik het Hof in overweging de vragen van de verwijzende rechter te herformuleren tot de vraag of artikel 2, lid 1, onder c), van richtlijn 89/665 zich ertegen verzet dat een nationale rechterlijke instantie er een praktijk op nahoudt waarbij een inschrijver die onrechtmatig is uitgesloten van een onder die richtlijn vallende procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht, de mogelijkheid wordt ontnomen om schadevergoeding te vorderen wegens het verlies van een kans om die opdracht binnen te halen. Hoewel de verwijzende rechter het Hof verzoekt om artikel 2, lid 1, onder c), te lezen in samenhang met artikel 2, leden 6 en 7, wordt in de verwijzingsbeslissing niet vermeld welke gevolgen laatstgenoemde bepaling heeft voor de beantwoording van de prejudiciële vragen. Uit de verwijzingsbeslissing valt evenmin af te leiden of de Slowaakse Republiek heeft gebruikgemaakt van de door artikel 2, lid 6, van richtlijn 89/665 geboden optie die inhoudt dat een rechter een vermeend onregelmatig besluit eerst nietig dient te verklaren en er pas daarna een schadevergoeding kan worden gevorderd.(7) Artikel 2, lid 7, van richtlijn 89/665 – op grond waarvan het nationale recht bepaalt welke gevolgen de uitoefening van de in artikel 2, lid 1, van deze richtlijn bedoelde bevoegdheden heeft voor een na de gunning van een opdracht gesloten overeenkomst – lijkt slechts zijdelings van belang te zijn.(8) Geen van de partijen heeft in haar schriftelijke of mondelinge opmerkingen verwezen naar artikel 2, leden 6 of 7, van richtlijn 89/665 of argumenten aangedragen waarin deze leden worden aangehaald. Ik ben dan ook van mening dat de geherformuleerde vraag niet aan belang inboet wanneer de leden 6 en 7 buiten beschouwing worden gelaten.
28. Volgens vaste rechtspraak van het Hof moet een juridisch begrip wegens het vereiste van een uniforme toepassing van het Unierecht normaal gesproken autonoom en uniform worden uitgelegd, tenzij een Unierechtelijke bepaling voor dat begrip verwijst naar het recht van de lidstaten. Bij deze uitlegging moet rekening worden gehouden met de bewoordingen en de context van de bepaling in kwestie, alsook met de doelstelling van de regeling waarvan zij deel uitmaakt.(9)
29. Opgemerkt dient te worden dat deze benadering niet in alle gevallen van toepassing is. Volgens een aantal lidstaten is het begrip „schade” in de zin van richtlijn 89/665 namelijk geen autonoom Unierechtelijk begrip. Om de hiernavolgende redenen ben ik het daarmee eens.
30. In artikel 2, lid 1, onder c), van richtlijn 89/665 is duidelijk bepaald dat de lidstaten ervoor moeten zorgen dat beroepsprocedures de bevoegdheid omvatten om schadevergoeding toe te kennen aan degenen die door een inbreuk schade hebben geleden. In die bepaling is niet omschreven waarin die schadevergoeding moet bestaan, noch hoe die vergoeding kan worden vastgesteld.(10) Evenmin is daarin bepaald onder welke voorwaarden een aanbestedende dienst kan worden verplicht schadevergoeding te betalen en op welke wijze deze vergoeding kan worden berekend.(11)
31. Tot de context van artikel 2, lid 1, onder c), van richtlijn 89/665 behoort de considerans van deze richtlijn, waarin staat te lezen dat het aan de lidstaten is om rechtsmiddelen in het leven te roepen of aan te vullen wanneer er in hun rechtsorde geen of onvoldoende rechtsmiddelen bestaan. In artikel 1, lid 1, vierde alinea, is bepaald dat de lidstaten de nodige maatregelen moeten nemen om ervoor te zorgen dat tegen besluiten van aanbestedende diensten op doeltreffende wijze beroep kan worden ingesteld. Krachtens artikel 1, lid 3, van richtlijn 89/665 moeten de lidstaten er zorg voor dragen dat beroepsprocedures – volgens nadere regels die de lidstaten kunnen vaststellen – toegankelijk zijn. Uit deze bepalingen komt naar voren dat bij richtlijn 89/665 een stelsel van minimale harmonisatie tot stand wordt gebracht waarbij de lidstaten verantwoordelijk zijn voor de vorm en de aard van de rechtsmiddelen die in het kader van een beroep inzake het plaatsen van overheidsopdrachten moeten openstaan.(12) De partijen die opmerkingen hebben ingediend, zijn het erover eens dat deze gevolgtrekking steun vindt in de rechtspraak.(13) Richtlijn 89/665 verplicht de lidstaten er dus toe om te voorzien in bepaalde rechtsmiddelen die doeltreffend moeten zijn, maar welke rechtsmiddelen dat zijn, wordt niet omschreven.(14)
32. Wat de doelstellingen van richtlijn 89/665 betreft, wordt in artikel 1, lid 1, van deze richtlijn, gelezen in samenhang met de considerans ervan, aangegeven dat met die richtlijn wordt beoogd te waarborgen dat tegen besluiten inzake overheidsopdrachten doeltreffend beroep kan worden ingesteld. Personen die worden getroffen door inbreuken op nationale voorschriften ter omzetting van richtlijnen van de Unie inzake overheidsopdrachten moeten naar nationaal recht over doeltreffende rechtsmiddelen beschikken zodat het voor mededinging in de gehele Europese Unie openstellen van procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten concreet gestalte krijgt.
33. Hieruit volgt dat de toekenning van schadevergoeding in de zin van richtlijn 89/665 niet bedoeld is als een autonoom en uniform Unierechtelijk begrip, maar veeleer als een in het recht van de lidstaten gedefinieerd begrip. In richtlijn 89/665 ligt de nadruk op het resultaat van dit proces en niet op de inhoud van de daartoe vast te stellen regels, die noodzakelijkerwijs per lidstaat zullen verschillen. Dienaangaande merk ik op dat de Uniewetgever artikel 2, lid 1, van richtlijn 89/665 niet heeft gewijzigd.(15) Bovendien is in de rechtspraak niet getracht gedetailleerde criteria vast te stellen aan de hand waarvan kan worden bepaald of er sprake is van schade en deze schade kan worden beoordeeld in gevallen waarin de regels over het plaatsen van overheidsopdrachten zijn geschonden.
34. Aangezien het Unierecht daarover geen bepalingen bevat, is het een aangelegenheid van de rechtsorde van elke lidstaat om de criteria vast te stellen aan de hand waarvan de schade die is veroorzaakt door een inbreuk op het Unierecht in aanbestedingsprocedures moet worden beoordeeld.(16) Zoals verschillende partijen in de onderhavige prejudiciële zaak naar mijn mening terecht hebben gesteld, vallen dergelijke aangelegenheden onder de procedurele autonomie van de lidstaten.(17) Het is vaste rechtspraak dat deze gedetailleerde procedurele regels voor vorderingen ter bescherming van rechten die worden ontleend aan het Unierecht, niet ongunstiger mogen zijn dan die voor soortgelijke vorderingen ter bescherming van de rechten die de justitiabelen aan het nationale recht ontlenen (gelijkwaardigheidsbeginsel), en de uitoefening van de door de rechtsorde van de Unie verleende rechten niet in de praktijk onmogelijk of buitensporig moeilijk mogen maken (doeltreffendheidsbeginsel).(18)
35. De gevolgtrekking dat de beoordeling van de toekenning van schadevergoeding als bedoeld in artikel 2, lid 1, onder c), van richtlijn 89/665 onder de procedurele autonomie van de lidstaten valt, vindt steun in nog twee andere overwegingen. Ten eerste is deze autonomie een praktische uitdrukking van het in artikel 5 VEU neergelegde subsidiariteitsbeginsel, op grond waarvan de Europese Unie op de gebieden die niet tot haar exclusieve bevoegdheid behoren, enkel optreedt indien en voor zover de lidstaten de doelstellingen van het overwogen optreden niet voldoende kunnen verwezenlijken. In artikel 19, lid 1, tweede alinea, VEU – dat bepaalt dat de lidstaten voorzien in de nodige rechtsmiddelen om daadwerkelijke rechtsbescherming op de onder het Unierecht vallende gebieden te waarborgen – wordt de relevantie van dat beginsel impliciet erkend. Ten tweede verschillen juridische tradities, procedures en rechtsmiddelen (mogelijkerwijs) aanzienlijk van lidstaat tot lidstaat. Bij de huidige stand van het Unierecht is het moeilijk om zich een homogeen stelsel van rechtsmiddelen voor te stellen dat in alle lidstaten even doeltreffend zou werken op het gebied van het recht inzake overheidsopdrachten.(19) Ik vind het dan ook niet verwonderlijk dat de Uniewetgever zich – zoals in punt 33 hierboven is opgemerkt – tot op heden niet heeft ingespannen voor een dergelijk stelsel.
36. De Commissie heeft in haar schriftelijke en mondelinge opmerkingen verwezen naar de arresten van het EVA-Hof in de zaken Fosen-Linjen I(20) en Fosen-Linjen II(21), waarin de aard van de toekenning van schadevergoeding op grond van richtlijn 89/665 in het kader van een vordering wegens winstderving is onderzocht. Het EVA-Hof heeft geoordeeld dat de door richtlijn 89/665 voorgeschreven beroepsprocedures weliswaar zo uniform mogelijk moeten zijn voor alle ondernemingen op de interne markt, maar dat deze procedures niet homogeen of identiek hoeven te zijn, aangezien richtlijn 89/665 voorziet in een minimale harmonisatie.(22) Het EVA-Hof heeft opgemerkt dat de toekenning van schadevergoeding een drieledig doel dient: de geleden verliezen compenseren, het vertrouwen in de doeltreffendheid van het toepasselijke juridische kader herstellen, en aanbestedende diensten ervan weerhouden onrechtmatig op te treden zodat de regels beter worden nageleefd.(23) Aangezien in richtlijn 89/665 geen voorwaarden voor de toekenning van schadevergoeding zijn neergelegd, is het in beginsel een aangelegenheid van de rechtsorde van elke EER-lidstaat om criteria vast te stellen aan de hand waarvan schade die door een inbreuk op het aanbestedingsrecht is veroorzaakt, kan worden beoordeeld.(24) Tegen die achtergrond moeten er in de rechtsorde van elke EER-staat regels worden vastgesteld, waaronder regels over het causaal verband en de bewijslast.(25) Dergelijke nationale regels moeten altijd stroken met het gelijkwaardigheidsbeginsel en het doeltreffendheidsbeginsel.(26) Hoewel het de voorkeur verdient dat inbreuken op het recht inzake overheidsopdrachten worden hersteld voordat een overheidsopdracht wordt gesloten, is de toekenning van schadevergoeding in bepaalde gevallen het enige rechtsmiddel voor dergelijke inbreuken.(27) Om die redenen heeft het EVA-Hof richtlijn 89/665 – ook al worden daarin geen specifieke schadeposten vermeld – aldus uitgelegd dat de EER-staten ervoor moeten zorgen dat personen die in een aanbestedingsprocedure schade hebben geleden ten gevolge van een inbreuk op het recht inzake overheidsopdrachten, schadevergoeding moeten kunnen krijgen wegens winstderving.(28) Uit die arresten blijkt dat met het doeltreffendheidsbeginsel mogelijkerwijs wordt voorkomen dat vorderingen op grond van bepaalde schadeposten bij voorbaat uitgesloten zijn krachtens het recht van een lidstaat.
37. Aangezien het Hof heeft geoordeeld dat artikel 2, lid 1, onder c), van richtlijn 89/665 uitdrukking geeft aan het beginsel van aansprakelijkheid voor verlies dat en schade die particulieren lijden ten gevolge van inbreuken op het Unierecht die aan een lidstaat kunnen worden toegerekend, welk beginsel inherent is aan de rechtsorde van de Europese Unie(29), moet – zoals de Franse regering in haar schriftelijke opmerkingen oppert – ook de rechtspraak van het Hof over de algemene voorwaarden waaronder lidstaten niet-contractueel aansprakelijk zijn voor inbreuken op het Unierecht, worden onderzocht.
38. Sinds het baanbrekende arrest in de zaak Francovich is het vaste rechtspraak dat particulieren die zijn benadeeld doordat een lidstaat of een van zijn organen het Unierecht heeft geschonden, recht hebben op schadevergoeding mits voldaan is aan drie voorwaarden, te weten dat het geschonden Unierechtelijk voorschrift ertoe strekt hun rechten toe te kennen, dat het om een voldoende gekwalificeerde schending van dat voorschrift gaat en dat er een rechtstreeks causaal verband bestaat tussen de schending en het gestelde verlies of de gestelde schade.(30) In dat arrest heeft het Hof tevens geoordeeld dat het recht van particulieren op schadevergoeding zijn grondslag weliswaar rechtstreeks in het Unierecht vindt, maar dat het aan de betrokken lidstaat is om overeenkomstig zijn nationale aansprakelijkheidsrecht de gevolgen van het verlies dat en de schade die door de schending van het Unierechtelijke voorschrift in kwestie is veroorzaakt, ongedaan te maken.(31) Het is een aangelegenheid van het recht van de lidstaten om de materiële en procedurele voorwaarden voor de vergoeding van verlies en schade vast te stellen, waarbij het doeltreffendheidsbeginsel altijd in acht dient te worden genomen.(32)
39. In het arrest Brasserie du pêcheur heeft het Hof de criteria voor schadevergoeding nader onderzocht.(33) Het is tot de slotsom gekomen dat het Unierecht geen specifieke criteria oplegt wat betreft de verschillende door de verwijzende rechters vermelde schadeposten(34), die onder het nationale recht vallen, met dien verstande dat het gelijkwaardigheidsbeginsel en het doeltreffendheidsbeginsel in acht dienen te worden genomen.(35) Het Hof heeft daaraan toegevoegd dat de totale uitsluiting van winstderving als schadepost niet in het Unierecht wordt aanvaard, aangezien een dergelijke uitsluiting indruist tegen het doeltreffendheidsbeginsel.(36) In een andere zaak die de niet-contractuele aansprakelijkheid van de lidstaten voor schendingen van het Unierecht betrof, heeft advocaat-generaal Léger aangegeven dat voor vergoeding in aanmerking komende schade niet alleen kan bestaan in winstderving, maar ook in het verlies van een kans, mits dit een voldoende zeker gevolg van de gestelde schending is.(37) Op het gebied van het arbeidsrecht heeft het Hof geoordeeld dat het recht om een schadevergoeding te vorderen voor het verlies van een kans een passende manier kan zijn om de gevolgen van een schending van het Unierecht ongedaan te maken en in overeenstemming kan zijn met het doeltreffendheidsbeginsel.(38) Uit deze overwegingen blijkt dat de lidstaten niet over onbeperkte procedurele autonomie beschikken, aangezien het Hof specifieke verplichtingen kan opleggen opdat particulieren die worden benadeeld door een schending van het Unierecht, zich verzekerd weten van een minimumniveau van bescherming.
40. De Oostenrijkse, de Tsjechische en de Slowaakse regering betogen dat de rechtspraak van de rechterlijke instanties van de Unie over het verlies van een kans wegens onrechtmatigheden bij het plaatsen van overheidsopdrachten door de instellingen van de Unie niet automatisch van toepassing is op de omstandigheden waarin de onderhavige prejudiciële verwijzing heeft plaatsgevonden. Ik ben het daarmee eens. Om de een of andere reden zijn de regels inzake beroepen over het plaatsen van overheidsopdrachten door de instellingen van de Unie niet hetzelfde als de regels inzake beroepen over het plaatsen van overheidsopdrachten door aanbestedende diensten.(39) Het Gerecht heeft weliswaar geoordeeld dat een inschrijver die door een instelling van de Unie onrechtmatig is uitgesloten van een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht, schadevergoeding kan vorderen wegens het verlies van een kans(40), maar die rechtspraak heeft betrekking op de niet-contractuele aansprakelijkheid van de Europese Unie en niet op die van haar lidstaten.(41) Er mag niet uit het oog worden verloren dat de rol van de rechterlijke instanties van de Unie in deze omstandigheden vergelijkbaar is met die van de rechterlijke instanties van de lidstaten wanneer deze hun respectieve nationale procesregels toepassen. In deze specifieke context worden alle aspecten van het recht inzake het plaatsen van overheidsopdrachten door de instellingen van de Unie – waaronder eventuele gevallen van niet-contractuele aansprakelijkheid – geregeld door het Unierecht. Uit de rechtspraak over schadevergoeding voor schendingen van het recht inzake het plaatsen van overheidsopdrachten door de instellingen van de Unie lijkt naar voren te komen dat „winstderving” en „verlies van een kans” verschillende begrippen zijn. Winstderving wordt beoordeeld met het oog op schadevergoeding voor het verlies van een overeenkomst, maar het verlies van een kans wordt beoordeeld met het oog op schadevergoeding voor het verlies van een kans om een overeenkomst te sluiten.(42) Het begrip „verlies van een kans” lijkt ook te worden erkend bij schadevorderingen in verband met het Statuut van de ambtenaren van de Europese Unie en de niet-contractuele aansprakelijkheid van de Unie.(43)
41. Zowel uit de bewoordingen van artikel 2, lid 1, onder c), van richtlijn 89/665 als uit de doelstellingen van deze richtlijn, gelezen in samenhang met de algemene beginselen inzake de niet-contractuele aansprakelijkheid van de lidstaten wegens schending van het Unierecht, kan worden afgeleid dat het een aangelegenheid van het recht van de lidstaten is om vast te stellen voor welke schadeposten schadevergoeding kan worden gevorderd door een inschrijver die op onrechtmatige wijze is uitgesloten van een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht, mits deze nationale regels in overeenstemming zijn met het gelijkwaardigheidsbeginsel en het doeltreffendheidsbeginsel.
42. Niets in het dossier waarover het Hof beschikt, wijst erop dat het gelijkwaardigheidsbeginsel in de onderhavige zaak op enigerlei wijze is geschonden. Rest nog de vraag of een rechterlijke uitlegging van een nationale wettelijke regeling op grond waarvan geen schadevergoeding kan worden toegekend wegens het verlies van een kans strookt met het doeltreffendheidsbeginsel, zoals dit wordt omschreven in punt 34 van deze conclusie. In deze context mag geen afbreuk worden gedaan aan de doeltreffendheid van richtlijn 89/665 of aan de rechten die bij deze richtlijn worden toegekend aan particulieren.(44) Het Hof heeft geoordeeld dat nationale regels die de toekenning van schadevergoeding afhankelijk stellen van het bewijs van schuld of opzet van de aanbestedende diensten in strijd zijn met richtlijn 89/665, aangezien dergelijke regels afbreuk doen aan de volle werking van het beleid van de Europese Unie inzake overheidsopdrachten.(45)
43. Wanneer een inschrijver een rechterlijke beslissing krijgt waarbij wordt vastgesteld dat hij op onrechtmatige wijze is uitgesloten van een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht en de aanbestedende dienst de overheidsopdracht in kwestie heeft gesloten met een andere inschrijver, lijkt het doeltreffendheidsbeginsel te worden geschonden indien er geen enkele mogelijkheid bestaat om schadevergoeding te vorderen wegens het verlies van een kans om die opdracht binnen te halen. Die situatie is in strijd met de doelstelling van richtlijn 89/665, die erin bestaat te waarborgen dat er doeltreffende rechtsmiddelen openstaan tegen besluiten van aanbestedende diensten waarmee inbreuk wordt gemaakt op het Unierecht doordat een benadeelde in een dergelijk geval het aanvullende rechtsmiddel wordt ontzegd waarin artikel 2, lid 1, van richtlijn 89/665 voorziet, namelijk de toekenning van schadevergoeding. Het is een aangelegenheid van het recht van de lidstaten om de voorwaarden vast te stellen waaronder die schadevergoeding kan worden gevorderd, daaronder begrepen de bewijslast en de bewijsvereisten, het causale verband en de berekening van het bedrag van een eventuele vergoeding.(46)
44. Volgens § 442, lid 1, van het burgerlijk wetboek worden bij schadevorderingen de daadwerkelijk geleden schade en de daadwerkelijk gederfde winst vergoed. In de verwijzingsbeslissing lijkt te worden geopperd dat volgens de rechtspraak van de nationale rechterlijke instanties geen schadevergoeding wordt toegekend wegens het verlies van een kans om een overheidsopdracht binnen te halen. De Slowaakse regering heeft ter terechtzitting betoogd dat het verlies van een kans naar Slowaaks recht deel uitmaakt van het begrip „winstderving” die aanleiding kan geven tot de toekenning van schadevergoeding, mits de benadeelde kan aantonen dat er een zeer grote kans bestond dat hem de overheidsopdracht zou worden gegund.
45. Aangezien alleen de verwijzende rechter bevoegd is om de nationale wettelijke regeling uit te leggen en toe te passen, staat het aan die rechter om de regels inzake schadevorderingen zo veel mogelijk met inachtneming van het doeltreffendheidsbeginsel uit te leggen. Het staat aan de nationale rechter om de nationale bepalingen die hij moet toepassen zo veel mogelijk in overeenstemming met het Unierecht uit te leggen. Bij die uitlegging moeten afgebakende grenzen worden geëerbiedigd, met name het verbod op een uitlegging contra legem van het nationale recht. Wanneer een nationale rechter de bepalingen in kwestie niet op een dergelijke manier kan uitleggen, is hij gehouden het Unierecht in volle omvang toe te passen zodat de door dit recht aan particulieren toegekende rechten worden beschermd, waarbij hij een bepaling zo nodig buiten toepassing dient te laten indien deze zou leiden tot een met het Unierecht strijdige uitkomst, mits de betreffende Unierechtelijke bepaling rechtstreekse werking heeft.(47) In zoverre heeft het Hof reeds geoordeeld dat het vereiste dat nationale bepalingen worden uitgelegd in overeenstemming met het Unierecht, voor de nationale rechterlijke instanties de verplichting kan inhouden om vaste rechtspraak te wijzigen wanneer deze berust op een met het Unierecht onverenigbare uitlegging.(48)
V. Conclusie
46. Gelet op een en ander geef ik het Hof in overweging om de prejudiciële vragen van de Okresný súd Bratislava II te beantwoorden als volgt:
„Artikel 2, lid 1, onder c), van richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken
moet aldus worden uitgelegd dat
het een aangelegenheid van het recht van de lidstaten is om vast te stellen onder welke voorwaarden een nationale rechter uitspraak mag doen over een vordering tot schadevergoeding van een inschrijver die op onrechtmatige wijze is uitgesloten van een onder die richtlijn vallende procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht. Deze voorwaarden omvatten de bewijslast en de bewijsvereisten, het causaal verband en de berekening van het bedrag van de eventuele vergoeding. Daartoe moet het recht van de lidstaten stroken met het gelijkwaardigheidsbeginsel en het doeltreffendheidsbeginsel. Krachtens het doeltreffendheidsbeginsel mag een nationale rechter er geen praktijk op nahouden waarbij een inschrijver die onrechtmatig is uitgesloten van een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht, de mogelijkheid wordt ontnomen om schadevergoeding te vorderen wegens het verlies van een kans om die opdracht binnen te halen.”
1 Oorspronkelijke taal: Engels.
2 PB 1989, L 395, blz. 33, zoals gewijzigd bij richtlijn 2007/66/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 december 2007 (PB 2007, L 335, blz. 31) en bij richtlijn 2014/23/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 (PB 2014, L 94, blz. 1).
3 PB 2004, L 134, blz. 114.
4 Zie arrest van 13 januari 2022, Regione Puglia (C‑110/20, EU:C:2022:5, punt 23 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
5 Ibidem, punt 24 en aldaar aangehaalde rechtspraak.
6 Zie in die zin arresten van 21 mei 2008, Belfass/Raad (T‑495/04, EU:T:2008:160, punt 124); 20 september 2011, Evropaïki Dynamiki/EIB (T‑461/08, EU:T:2011:494, punt 210), en 28 februari 2018, Vakakis kai Synergates/Commissie (T‑292/15, EU:T:2018:103, punt 187).
7 Uit de verwijzingsbeslissing blijkt dat de Najvyšší súd Slovenskej republiky het besluit om Ingsteel van de procedure voor het plaatsen van de betreffende overheidsopdracht uit te sluiten, nietig heeft verklaard.
8 Behalve in de gevallen waarin de artikelen 2 quinquies tot en met 2 septies van richtlijn 89/665 voorzien. Deze gevallen zijn niet van belang voor de onderhavige zaak. Arrest van 11 september 2014, Fastweb (C‑19/13, EU:C:2014:2194, punt 52). Zie ook de conclusie van advocaat-generaal Campos Sánchez-Bordona in de zaak INGSTEEL en Metrostav (C‑76/16, EU:C:2017:226, punt 69).
9 Arrest van 25 oktober 2018, Anodiki Services EPE (C‑260/17, EU:C:2018:864, punt 25 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
10 Conclusie van advocaat-generaal Cruz Villalón in de zaak Combinatie Spijker Infrabouw-De Jonge Konstruktie e.a. (C‑568/08, EU:C:2010:515, punt 106).
11 Zie in die zin arrest van 9 december 2010, Combinatie Spijker Infrabouw-De Jonge Konstruktie e.a. (C‑568/08, EU:C:2010:751, punt 86).
12 Zie in die zin arresten van 21 oktober 2010, Symvoulio Apochetefseon Lefkosias (C‑570/08, EU:C:2010:621, punt 37), en 26 maart 2020, Hungeod e.a. (C‑496/18 en C‑497/18, EU:C:2020:240, punt 73), alsmede de conclusie van advocaat-generaal Bobek in de zaak Marina del Mediterráneo e.a. (C‑391/15, EU:C:2016:651, punt 38).
13 Zie in die zin arresten van 30 september 2010, Strabag e.a. (C‑314/09, EU:C:2010:567, punt 33), en 7 augustus 2018, Hochtief (C‑300/17, EU:C:2018:635, punt 35).
14 Arrest van 18 juni 2002, HI (C‑92/00, EU:C:2002:379, punt 58). Zie ook, naar analogie, arrest van 11 juli 1985, Foreningen af Arbejdsledere i Danmark (105/84, EU:C:1985:331, punt 26), waarin het Hof heeft geoordeeld dat een begrip in een richtlijn waarbij gedeeltelijke harmonisatie tot stand was gebracht, geen autonoom Unierechtelijk begrip kon vormen omdat met die richtlijn niet werd beoogd een uniforme bescherming in te voeren op basis van gemeenschappelijke criteria.
15 Zie richtlijn 2007/66 en richtlijn 2014/23.
16 Arrest van 9 december 2010, Combinatie Spijker Infrabouw-De Jonge Konstruktie e.a. (C‑568/08, EU:C:2010:751, punt 90).
17 Arrest van 30 september 2010, Strabag e.a. (C‑314/09, EU:C:2010:567, punt 34).
18 Arresten van 9 december 2010, Combinatie Spijker Infrabouw-De Jonge Konstruktie e.a. (C‑568/08, EU:C:2010:751, punt 91 en aldaar aangehaalde rechtspraak), en 26 november 2015, MedEval (C‑166/14, EU:C:2015:779, punt 37).
19 Die omstandigheid kan ten dele verklaren waarom de in verordening (EU, Euratom) 2018/1046 van het Europees Parlement en de Raad van 18 juli 2018 tot vaststelling van de financiële regels van toepassing op de algemene begroting van de Unie, tot wijziging van verordeningen (EU) nr. 1296/2013, (EU) nr. 1301/2013, (EU) nr. 1303/2013, (EU) nr. 1304/2013, (EU) nr. 1309/2013, (EU) nr. 1316/2013, (EU) nr. 223/2014, (EU) nr. 283/2014 en besluit nr. 541/2014/EU en tot intrekking van verordening (EU, Euratom) nr. 966/2012 (PB 2018, L 193, blz. 1; hierna: „Financieel Reglement”) neergelegde regels voor het plaatsen van overheidsopdrachten niet hetzelfde luiden als die van richtlijn 89/665. Zie in die zin arrest van 23 mei 2014, European Dynamics Luxembourg/ECB (T‑553/11, EU:T:2014:275, punt 110), waarin het Gerecht heeft geoordeeld dat de regeling van richtlijn 89/665 niet naar analogie kon worden toegepast op het plaatsen van overheidsopdrachten door de instellingen van de Unie.
20 Arrest van het EVA-Hof van 31 oktober 2017, Fosen-Linjen/AtB (E-16/16, verslag van het EVA-Hof 2017, punt 90).
21 Arrest van het EVA-Hof van 1 augustus 2019, Fosen-Linjen/AtB (E-7/18, verslag van het EVA-Hof 2019).
22 Zie in die zin arresten van het EVA-Hof van 31 oktober 2017, Fosen-Linjen/AtB (E-16/16, verslag van het EVA-Hof 2017, punt 67), en 1 augustus 2019, Fosen-Linjen/AtB (E-7/18, verslag van het EVA-Hof 2019, punt 109).
23 Arrest van het EVA-Hof van 31 oktober 2017, Fosen-Linjen/AtB (E-16/16, verslag van het EVA-Hof 2017, punt 76).
24 Ibidem (punten 69 en 70).
25 Zie in die zin ibidem (punten 89 en 108).
26 Arresten van het EVA-Hof van 31 oktober 2017, Fosen-Linjen/AtB (E-16/16, verslag van het EVA-Hof 2017, punt 70), en 1 augustus 2019, Fosen-Linjen/AtB (E-7/18, verslag van het EVA-Hof 2019, punt 114).
27 Arrest van het EVA-Hof van 31 oktober 2017, Fosen-Linjen/AtB (E-16/16, verslag van het EVA-Hof 2017, punt 73).
28 Arresten van het EVA-Hof van 31 oktober 2017, Fosen-Linjen/AtB (E-16/16, verslag van het EVA-Hof 2017, punt 90), en 1 augustus 2019, Fosen-Linjen/AtB (E-7/18, verslag van het EVA-Hof 2019, punten 115 en 116).
29 Arrest van 9 december 2010, Combinatie Spijker Infrabouw-De Jonge Konstruktie e.a. (C‑568/08, EU:C:2010:751, punt 87).
30 Arrest van 19 november 1991, Francovich e.a. (C‑6/90 en C‑9/90, EU:C:1991:428, punt 40), en 5 maart 1996, Brasserie du pêcheur en Factortame (C‑46/93 en C‑48/93, EU:C:1996:79, punt 51).
31 Arrest van 19 november 1991, Francovich e.a. (C‑6/90 en C‑9/90, EU:C:1991:428, punt 42). Zie ook arresten van 5 maart 1996, Brasserie du pêcheur en Factortame (C‑46/93 en C‑48/93, EU:C:1996:79, punt 67); 30 september 2003, Köbler (C‑224/01, EU:C:2003:513, punt 58), en 13 maart 2007, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation (C‑524/04, EU:C:2007:161, punt 123).
32 Arrest van 19 november 1991, Francovich e.a. (C‑6/90 en C‑9/90, EU:C:1991:428, punt 43). Zie in die zin ook arrest van 17 april 2007, AGM-COS.MET (C‑470/03, EU:C:2007:213, punt 89), en conclusie van advocaat-generaal Geelhoed in de zaak GAT (C‑315/01, EU:C:2002:573, punt 64).
33 Arrest van 5 maart 1996, Brasserie du pêcheur en Factortame (C‑46/93 en C‑48/93, EU:C:1996:79, punt 81).
34 De nationale rechter heeft in dit verband uitdrukkelijk verwezen naar kosten, inkomstenderving en verliezen ten gevolge van verkoop beneden de waarde (ibidem, punt 14).
35 Ibidem, punten 83, 84 en 88.
In de rechtsleer inzake niet-contractuele aansprakelijkheid van de lidstaten wegens schending van het Unierecht lijkt unaniem het standpunt te worden ingenomen dat in het Unierecht weliswaar een recht op schadevergoeding is neergelegd, maar dat in de rechtsorden van de lidstaten wordt bepaald welke vorm de desbetreffende rechtsmiddelen precies aannemen, mits het gelijkwaardigheidsbeginsel en het doeltreffendheidsbeginsel daarbij in acht worden genomen. Tevens is opgemerkt dat het Hof niet heeft getracht het begrip „schade” te definiëren en dit dus aan het nationale recht heeft overgelaten. Zie Van Gerven, W., „Of Rights, Remedies and Procedures”, Common Market Law Review, deel 37, nr. 3, 2000, blz. 511 en 512. Zie ook Christ, H., „Compensation for damage: The Non-Contractual Liability of Member States and EU Institutions for Breaches of EU Law”, in Colcelli, V., en Arnold, R. (red.), Europeanization through private law instruments, Universitätsverlag Regensburg, 2016, blz. 213; Biondi, A., en Farley, M., The Right to Damages in European Law, Kluwer Law International, 2009, blz. 76‑83; Gutman, K., „Liability for breach of EU law by the Union, Member States and individuals: damages, enforcement and effective judicial protection”, in Lazowski, A., en Blockmans, S. (red.), Research Handbook on EU Institutional Law, Edward Elgar Law, 2016, blz. 460.
Verschillende auteurs van publicaties over schade op het gebied van overheidsopdrachten zijn van mening dat de definitie van schade krachtens het beginsel van nationale procedurele autonomie het best kan worden overgelaten aan het recht van de lidstaten, op voorwaarde dat het gelijkwaardigheidsbeginsel en het doeltreffendheidsbeginsel worden geëerbiedigd. Zie Treumer, S., „Basis and Conditions for a Damages Claim for Breach of the EU Public Procurement Rules”, in Fairgrieve, D., en Lichère, F., Public Procurement Law: Damages as an Effective Remedy, Hart, 2011, blz. 150. Zie ook Caranta, R., „Damages for Breaches of EU Public Procurement Law: Issues of Causation and Recoverable Losses”, in Fairgrieve, D., en Lichère, F., Public Procurement Law: Damages as an Effective Remedy, Hart, 2011, blz. 167‑184; Schebesta, H., Damages in EU Public Procurement Law, Springer International Publishing Switzerland, 2016, blz. 52‑60.
36 Arrest van 5 maart 1996, Brasserie du pêcheur en Factortame (C‑46/93 en C‑48/93, EU:C:1996:79, punt 87). Zie ook arrest van 17 april 2007, AGM-COS.MET (C‑470/03, EU:C:2007:213, punt 89). Met betrekking tot de niet-contractuele aansprakelijkheid van particulieren wegens schending van het Unierecht is het Hof tot dezelfde slotsom gekomen (arrest van 13 juli 2006, Manfredi e.a., C‑295/04–C‑298/04, EU:C:2006:461, punten 95 en 96).
Volgens sommige auteurs vormt de rechtspraak van het Hof over de niet-contractuele aansprakelijkheid van de lidstaten een weerspiegeling van het wankele evenwicht (en de spanning) tussen eenheid en diversiteit via de wisselwerking tussen enerzijds nationale procedurele autonomie en anderzijds het gelijkwaardigheidsbeginsel en het doeltreffendheidsbeginsel. Zie Gutman, K., „Liability for breach of EU law by the Union, Member States and individuals: damages, enforcement and effective judicial protection”, in Lazowski, A., en Blockmans, S. (red.), Research handbook on EU institutional law, Edward Elgar Law, 2016, blz. 465.
37 Conclusie van advocaat-generaal Léger in de zaak Hedley Lomas (C‑5/94, EU:C:1995:193, punt 183).
38 Arrest van 7 maart 2018, Santoro (C‑494/16, EU:C:2018:166, punt 50).
39 Zie in die zin arresten van 21 mei 2008, Belfass/Raad (T‑495/04, EU:T:2008:160, punt 43); 3 maart 2011, Evropaïki Dynamiki/Commissie (T‑589/08, EU:T:2011:73, punten 22 en 23), en 12 juli 2012, Evropaïki Dynamiki/Frontex (T‑476/07, EU:T:2012:366, punten 39‑41).
40 Zie bijvoorbeeld arresten van 20 september 2011, Evropaïki Dynamiki/EIB (T‑461/08, EU:T:2011:494, punt 66); 28 februari 2018, Vakakis kai Synergates/Commissie (T‑292/15, EU:T:2018:103, punten 186‑193); 14 december 2018, East West Consulting/Commissie (T‑298/16, EU:T:2018:967, punt 176), en 12 februari 2019, Vakakis kai Synergates/Commissie (T‑292/15, EU:T:2019:84, punt 53).
41 Het Financieel Reglement is van toepassing op het plaatsen van overheidsopdrachten door de instellingen van de Unie. Deze verordening is niet van toepassing op het plaatsen van overheidsopdrachten door aanbestedende diensten van de lidstaten, die in wezen wordt geregeld door richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (PB 2004, L 134, blz. 114).
42 Arrest van 28 februari 2018, Vakakis kai Synergates/Commissie (T‑292/15, EU:T:2018:103, punt 188).
43 Zie aangaande het ambtenarenrecht arresten van 21 februari 2008, Commissie/Girardot (C‑348/06 P, EU:C:2008:107, punt 55), en 27 oktober 1994, C/Commissie (T‑47/93, EU:T:1994:262, punten 54 en 55). Zie ook de conclusie van advocaat-generaal Cruz Villalón in de zaak Giordano/Commissie (C‑611/12 P, EU:C:2014:195), waarin wordt uiteengezet dat het begrip „verlies van een kans” in het schadevergoedingsrecht verband houdt met de opkomst van de zogenoemde risicotheorie, aan de hand waarvan de mate van waarschijnlijkheid van toekomstige gebeurtenissen kan worden gekwantificeerd. Wat de algemene niet-contractuele aansprakelijkheid van de Unie wegens schending van het Unierecht betreft, zie arrest van 8 mei 2007, Citymo/Commissie (T‑271/04, EU:T:2007:128, punten 180‑182).
44 Zie in die zin arrest van 7 augustus 2018, Hochtief (C‑300/17, EU:C:2018:635, punt 38).
45 Arrest van 10 januari 2008, Commissie/Portugal (C‑70/06, EU:C:2008:3, punt 42).
46 Volgens Schebesta kan de theorie over het verlies van een kans een oplossing bieden voor het steeds terugkerende probleem dat de verliezen van de afgewezen inschrijver hypothetisch van aard zijn. Schebesta, H., Damages in EU Public Procurement Law, Springer International Publishing Switzerland, 2016, blz. 205.
47 Zie in die zin arresten van 27 februari 2003, Santex (C‑327/00, EU:C:2003:109, punten 62‑64), en 11 oktober 2007, Lämmerzahl (C‑241/06, EU:C:2007:597, punten 62 en 63). Zie ook arrest van 24 juni 2019, Popławski (C‑573/17, EU:C:2019:530, punten 55, 61 en 62).
48 Arrest van 24 juni 2019, Popławski (C‑573/17, EU:C:2019:530, punt 78).