Voorlopige editie
CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
M. CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA
van 14 september 2023 (1)
Zaak C‑421/22
SIA Dobeles autobusu parks,
AS CATA,
SIA VTU Valmiera,
SIA Jelgavas autobusu parks,
SIA Jēkabpils autobusu parks
in tegenwoordigheid van:
Iepirkumu uzraudzības birojs,
VSIA Autotransporta direkcija
[verzoek van de Augstākā tiesa (Senāts) (hoogste rechterlijke instantie, Letland) om een prejudiciële beslissing]
„Prejudiciële verwijzing – Verordening (EG) nr. 1370/2007 – Openbare dienst op het gebied van personenvervoer per bus – Contract voor tien jaar – Openbaredienstverplichting – Compensatieparameters – Openbare aanbesteding”
1. Het onderhavige verzoek om een prejudiciële beslissing is ingediend in het kader van een geding waarin verschillende marktdeelnemers opkomen tegen het bestek van een openbare aanbesteding voor de gunning van een contract voor het verlenen van een openbare dienst inzake personenvervoer per bus. Volgens hen biedt het bestek onvoldoende bescherming tegen de mogelijke stijging van bepaalde kosten (brandstof, lonen en socialezekerheidsbijdragen) gedurende de tienjarige looptijd van het contract.
2. De verwijzende rechter wenst te vernemen of verordening (EG) nr. 1370/2007(2) niet in de weg staat aan een „compensatieregeling” op grond waarvan de bevoegde instantie de contractprijs niet regelmatig indexeert met betrekking tot kostenstijgingen in verband met de dienstverlening waarop de geselecteerde inschrijver geen vat heeft.
3. Het Hof heeft zich reeds uitgesproken over compensaties voor openbaredienstverplichtingen in de vervoersector(3), maar heeft zich nog niet uitdrukkelijk gebogen over de kwestie die in casu wordt voorgelegd.
I. Toepasselijke bepalingen
A. Unierecht – verordening nr. 1370/2007
4. Voor de onderhavige zaak zijn de overwegingen 27 en 34 relevant.
5. Lid 1 van artikel 1 („Doel en toepassingsgebied”) bepaalt:
„1. Deze verordening heeft tot doel vast te stellen op welke manier instanties die bevoegd zijn voor het openbaar personenvervoer er, in het licht van het Gemeenschapsrecht, voor kunnen zorgen dat, in vergelijking met een volledig vrije marktwerking, onder meer het aantal, de veiligheid en de kwaliteit van de diensten van algemeen belang toenemen en deze diensten worden verzekerd tegen een lagere kostprijs.
Daartoe worden in deze verordening de voorwaarden gesteld waaronder de bevoegde instanties, wanneer zij een openbaredienstverplichting opleggen of daartoe een contract afsluiten, aan exploitanten van openbare diensten een compensatie voor de kosten en/of exclusieve rechten verlenen als tegenprestatie voor het vervullen van openbaredienstverplichtingen.”
6. Lid 2 van artikel 2 bis („Specificatie van openbaredienstverplichtingen”) schrijft voor:
„De specificaties inzake de openbaredienstverplichtingen en de daaraan gekoppelde compensatie van het netto financiële effect:
a) verwezenlijken de doelstellingen van het openbaarvervoerbeleid op een kostenefficiënte manier, en
b) houden het aanbod van openbaar personenvervoer financieel gaande, overeenkomstig de in het openbaarvervoerbeleid vastgestelde eisen op lange termijn.”
7. Lid 1 van artikel 3 („Openbaredienstcontracten en algemene regels”) luidt:
„Wanneer een bevoegde instantie besluit aan een bepaalde exploitant een exclusief recht en/of een compensatie, van welke aard ook, toe te kennen voor de naleving van openbaredienstverplichtingen, is zij verplicht een openbaredienstcontract te sluiten.”
8. Lid 1 van artikel 4 („Verplichte inhoud van openbaredienstcontracten en algemene regels”) bepaalt:
„In openbaredienstcontracten en algemene regels wordt:
a) duidelijk omschreven welke in deze verordening gedefinieerde en overeenkomstig artikel 2 bis gespecificeerde openbaredienstverplichtingen door de exploitant van openbare diensten [dienen] te worden nagekomen en in welke gebieden deze verplichtingen van toepassing zijn;
b) vooraf op objectieve en transparante wijze vastgesteld
i) op basis van welke parameters de eventuele compensaties moeten worden berekend, en
ii) wat de aard en omvang van eventuele exclusieve rechten is, zodanig dat overcompensatie wordt voorkomen.
[...]”
9. In lid 1 van artikel 6 („Compensaties voor de openbare dienst”) is bepaald:
„Ongeacht de gunningswijze van een contract voldoet elke compensatie uit hoofde van een algemene regel of een openbaredienstcontract aan artikel 4. [...]”
B. Nationaal recht
10. Artikel 10, leden 1 en 3, en artikel 11, lid 1, van de Sabiedriskā transporta pakalpojumu likums(4) en artikel 2, lid 1, en artikel 56 van Ministru kabineta 2015.gada 28.jūlija noteikumi Nr. 435 „Kārtība, kādā nosaka un kompensē ar sabiedriskā transporta pakalpojumu sniegšanu saistītos zaudējumus un izdevumus un nosaka sabiedriskā transporta pakalpojuma tarifu”(5) zijn in casu van toepassing.
II. Feiten, hoofdgeding en prejudiciële vragen
11. Valsts SIA Autotransporta direkcija (hierna: „aanbestedende dienst”) heeft een openbare aanbesteding uitgeschreven „voor de concessie van het recht om openbare busvervoersdiensten aan te bieden op het netwerk van routes van regionaal belang”. Deze aanbesteding voorzag in de sluiting van een overheidsopdracht met een looptijd van tien jaar met aanbieders van openbare vervoersdiensten.(6)
12. SIA Dobeles autobusu parks (hierna: „Dobeles”) en andere marktdeelnemers(7) zijn tegen het bestek opgekomen omdat zij van mening zijn dat het voorziet in een onwettig compensatiemechanisme voor openbaarvervoersdiensten(8). Zij betoogden met name het volgende:
– In de offerte van de inschrijvers moet de prijs van de aangeboden dienst voor de volgende tien jaar worden vermeld, zonder dat het (toekomstige) contract een passende procedure voor prijsherziening bevat.
– De enige prijsherziening waarin is voorzien, bestaat uit een indexering die zij ontoereikend achten: deze indexering dekt slechts drie elementen (brandstof, arbeidsbeloning en verplichte nationale socialezekerheidsbijdragen in geval van wetswijzigingen) wanneer deze met meer dan 5 % (brandstof) of 8 % (loonkosten) stijgen. Als de stijgingen van deze kosten deze drempels niet overschrijden, moeten zij door de dienstverlener worden gedragen.
– De indexering heeft geen betrekking op de eerste vier jaar van de dienstverlening en evenmin is voorzien in een compensatie voor kostenstijgingen in de laatste drie jaar van de dienstverlening.
13. Op 11 november 2019 heeft de Iepirkumu uzraudzības biroja Iesniegumu izskatīšanas komisija (bezwaarcommissie van het bureau voor toezicht op overheidsopdrachten, Letland) het bezwaar van verzoeksters afgewezen.
14. Daarop hebben verzoeksters allemaal beroep ingesteld bij de Administratīvā rajona tiesa (bestuursrechter in eerste aanleg, Letland), die deze beroepen bij uitspraak van 29 mei 2020 heeft verworpen. Volgens die rechter is de staat op grond van verordening nr. 1370/2007 en de richtsnoeren van de Commissie ter uitlegging daarvan(9), niet verplicht om alle kosten van aanbieders van openbaarvervoersdiensten volledig te dekken.
15. Verscheidene verzoeksters hebben tegen de uitspraak in eerste aanleg cassatieberoep ingesteld bij de Augstākā tiesa (Senāts) (hoogste rechterlijke instantie, Letland), waarbij zij in wezen dezelfde argumenten aanvoeren als in de bezwaarprocedure en het daaropvolgende beroep bij de bestuursrechter.
16. Gelet op de argumenten van partijen legt de Augstākā tiesa (Senāts) het Hof de volgende prejudiciële vraag voor:
„Staan artikel 1, lid 1, tweede alinea, artikel 2 bis, lid 2, en artikel 3, lid 2, van verordening nr. 1370/2007 [...] niet in de weg aan een compensatieregeling die de bevoegde instantie niet verplicht om de verlener van openbaarvervoersdiensten middels regelmatige indexering van de contractprijs (compensatiebedrag) volledig te compenseren voor kostenstijgingen in verband met de dienstverlening waarop deze geen vat heeft, hetgeen inhoudt dat het risico dat de dienstverlener verliezen lijdt die niet voor compensatie in aanmerking komen niet volledig wordt weggenomen?”
III. Procedure bij het Hof
17. Het verzoek om een prejudiciële beslissing is bij de griffie van het Hof ingekomen op 22 juni 2022.
18. De Cypriotische en de Letse regering alsmede de Europese Commissie hebben schriftelijke opmerkingen ingediend.
19. Op 8 juni 2023 heeft een terechtzitting plaatsgevonden, waaraan Dobeles, de aanbestedende dienst, de Cypriotische en de Letse regering alsmede de Commissie hebben deelgenomen.
IV. Beoordeling
A. Voorafgaande opmerkingen
1. Toepasselijke regelgeving
20. De verwijzende rechter is van oordeel dat verordening nr. 1370/2007 van toepassing is op het hoofdgeding en verzoekt om uitlegging van drie bepalingen ervan, namelijk:
– artikel 1, lid 1, tweede alinea, waarin is bepaald dat „in deze verordening de voorwaarden [worden] gesteld waaronder de bevoegde instanties, wanneer zij een openbaredienstverplichting opleggen of daartoe een contract afsluiten, aan exploitanten van openbare diensten een compensatie voor de kosten en/of exclusieve rechten verlenen als tegenprestatie voor het vervullen van openbaredienstverplichtingen”;
– artikel 2 bis, lid 2, waarin de doelstellingen zijn vastgesteld betreffende de „specificaties inzake de openbaredienstverplichtingen en de daaraan gekoppelde compensatie van het netto financiële effect”;
– artikel 3, lid 2, waarin wordt verwezen naar de in algemene regels vastgestelde tariefverplichtingen die „geen afbreuk [doen] aan het recht van de bevoegde instanties om in openbaredienstcontracten openbaredienstverplichtingen op te nemen waarbij maximumtarieven worden vastgesteld”(10).
21. De toepassing van verordening nr. 1370/2007 zal echter afhangen van de kenmerken van het contract waarvan het bestek in het geding is. Die verordening:
– ziet enkel op het openbaar personenvervoer per spoor en over de weg en bepaalt hoe kan worden ingegrepen in de algemene regelingen inzake overheidsopdrachten, zoals de regelingen van richtlijn 2014/24/EU(11) of richtlijn 2014/25/EU(12);
– bevat specifieke voorschriften die bedoeld zijn om de algemene voorschriften van richtlijn 2014/24 of richtlijn 2014/25 te vervangen of aan te vullen naargelang de toepasselijke richtlijn al dan niet voorziet in voorschriften op de gebieden die worden geregeld door die verordening.(13)
22. Op grond van artikel 5, lid 1, van verordening nr. 1370/2007 worden openbaredienstcontracten in beginsel gegund volgens de voorschriften van die verordening.
23. Wat betreft openbaar personenvervoer per bus of tram zoals gedefinieerd in de richtlijnen 2014/24 of 2014/25 worden opdrachten of overheidsopdrachten gegund overeenkomstig de procedures van die richtlijnen, voor zover deze opdrachten niet de vorm aannemen van contracten voor dienstenconcessies.
2. Openbaredienstverplichtingen en aard van het contract
24. Gezien de onduidelijkheid hieromtrent is ter terechtzitting gedebatteerd over de vraag wat de aard van het aan de orde zijnde contract is. Dobeles, de aanbestedende dienst en de Letse regering waren het erover eens dat dit een openbaredienstcontract was, waarbij de geselecteerde inschrijver slechts enkele risico’s op zich nam, en geen concessieovereenkomst.(14)
25. Het is aan de verwijzende rechter om te bepalen of dat standpunt juist is. Hierbij moet in het bijzonder rekening worden gehouden met de overdracht van het aan de exploitatie van de gegunde diensten verbonden risico.
26. Alle partijen zijn het er ook over eens dat er een werkelijke openbaredienstverplichting bestaat, waaraan met het contract in kwestie moet worden voldaan.
27. Nu deze twijfels zijn weggenomen, zal ik mijn analyse richten op het rechtskader van verordening nr. 1370/2007.
B. Compensatie voor openbaredienstverlening als tegenprestatie voor openbaredienstverplichting
28. In verordening nr. 1370/2007 wordt onder „openbaredienstverplichting” verstaan de „door een bevoegde instantie met het oog op de algemene dienstverlening inzake openbaar personenvervoer omschreven of vastgestelde prestatie die een exploitant, indien hij zich door zijn eigen commerciële belangen zou laten leiden, zonder compensatie niet, of niet in dezelfde mate of onder dezelfde voorwaarden, zou leveren”(15).
29. Zoals ik elders heb uitgelegd(16), voorziet verordening nr. 1370/2007 in een tegenprestatie voor de vervulling van openbaredienstverplichtingen die voor de betrokken ondernemingen belastend zijn. Deze tegenprestatie neemt de vorm aan van een compensatie of de verlening van een exclusief recht.(17)
30. Het begrip „compensatie voor openbaredienstverlening” verbindt een voordeel, met name een financieel voordeel, aan de vervulling van een openbaredienstverplichting, die de uitvoering van diensten zonder commercieel belang met zich meebrengt.
31. Aldus wordt ervoor gezorgd dat openbaredienstverplichtingen die belastend zijn, de exploitanten die deze moeten uitvoeren niet financieel benadelen en uiteindelijk niet ten koste gaan van de dienstverlening zelf. In dergelijke gevallen moet het gaan om compensaties – als tegenprestatie voor een openbaredienstverplichting – „voor diensten die in het Verdrag worden beschouwd als diensten van algemeen belang”(18).
32. Verordening nr. 1370/2007 bepaalt dus niet dat de kosten van openbaredienstverplichtingen uitsluitend worden gedragen door de vervoersondernemingen: in dat geval is het waarschijnlijk dat geen van hen ermee zou instemmen om de dienst te verrichten, aangezien zij daar geen commercieel belang bij hebben.
1. Compensatiebedrag
33. Bij het berekenen van de compensatie (of het vaststellen van de mechanismen en parameters daartoe)(19) moet de bevoegde instantie ernaar streven „de doelstellingen van het openbaarvervoerbeleid op een kostenefficiënte manier [te verwezenlijken]”(20) en „het aanbod van openbaar personenvervoer financieel gaande [te houden], overeenkomstig de in het openbaarvervoerbeleid vastgestelde eisen op lange termijn”(21).
34. Verordening nr. 1370/2007 vereist niet dat de compensatie de nettokosten van de openbaredienstverplichting volledig dekt. Middels de in overweging 33 gemaakte verwijzing naar het arrest Altmark wordt eraan herinnerd dat, om uit te sluiten dat compensatie voor openbaredienstverlening een voordeel is in de zin van artikel 92, lid 1, van het EG-Verdrag (thans artikel 107, lid 1, VWEU), die compensatie „niet hoger [mag] zijn dan nodig is om de kosten voor de uitvoering van openbaredienstverplichtingen [...] geheel of gedeeltelijk te dekken”(22).
35. In dezelfde geest vereist artikel 4, lid 1, onder c), van verordening nr. 1370/2007 dat zowel in openbaredienstcontracten als in de algemene regels wordt vastgesteld hoe de kosten van de dienstverlening worden verdeeld. Dit vereiste veronderstelt dat er op de bevoegde instantie geen verplichting berust om alle kosten te compenseren die de exploitant draagt door het feit dat hij de openbaredienstverplichting aangaat.
36. Wanneer de kosten in verband met de openbaredienstverplichting slechts gedeeltelijk worden gecompenseerd, houdt dit een risico in voor de exploitant. Wanneer een dergelijke compensatie verband houdt met een algemene regel of een onderhands gegund contract, moet de bevoegde instantie hiermee rekening houden bij het berekenen van de redelijke winst voor het uitvoeren van de openbaredienstverplichting.(23)
37. Bovendien mag de compensatie voor een openbaredienstverplichting in de sector vervoer over land geen overcompensatie inhouden. Aan het voorkomen van overcompensatie ligt een dubbele logica ten grondslag: aan de ene kant het vermijden van subsidies die staatssteun vormen; aan de andere kant het verbeteren van de kwaliteit en efficiëntie van de dienst.
38. Deze laatste doelstelling wordt vermeld in overweging 27 van verordening nr. 1370/2007 en in punt 7 van de bijlage daarbij(24)alsmede, zij het ruimer geformuleerd, in het voornoemde artikel 2 bis, lid 2, onder a), van de verordening, zoals ingevoerd bij verordening 2016/2338.
39. Verordening nr. 1370/2007 bevat geen richtsnoeren over hoe compensatie een efficiënt beheer van de vervoersdienst kan bevorderen(25): de bevoegde instanties beschikken op dit punt over een zekere handelingsvrijheid.(26)
40. De Commissie waarschuwt in haar richtsnoeren voor compensatieregelingen die „simpelweg zijn bedoeld om de werkelijke kosten te dekken wanneer die zich aandienen” (te weten, achteraf) omdat zij „het vervoerbedrijf maar weinig zullen stimuleren de kosten te beheersen of efficiënter te werken”.(27)
41. Vanuit dit perspectief kan een compensatie die lager is dan de nettokosten van de openbaredienstverplichting dienen om de exploitant van de openbare dienst aan te zetten tot efficiënt beheer door hem aan te moedigen de uitgaven waarover hij controle heeft, te verminderen.
42. Bij de voorbereidende werkzaamheden voor verordening 2016/2338 werden amendementen ingediend houdende een verbod op „ondercompensatie” of op compensaties die „minder [bedragen] dan het bedrag dat nodig is om het netto financieel effect op de kosten en inkomsten van de nakoming van de openbaredienstverplichtingen te dekken”(28). De Raad was uitdrukkelijk tegen deze amendementen gekant, omdat zij indruisten tegen de algemene oriëntatie(29) doordat alle risico’s dan bij de aanbestedende diensten zouden terechtkomen en er geen ruimte zou zijn voor de invoering van prikkels ten behoeve van een efficiënt beheer van de dienst(30).
2. Passende compensatie?
43. In verordening nr. 1370/2007 verwijst geen enkel artikel letterlijk naar een „passende” of „voldoende” compensatie.(31) Naar deze begrippen wordt wel verwezen in de considerans en, indirect, in de bijlage.
44. In de in 2007 goedgekeurde tekst staat in overweging 27, na een herinnering dat overcompensatie moet worden voorkomen, het volgende: „Wanneer een bevoegde instantie een contract zonder openbare aanbestedingsprocedure wenst te gunnen, dient ze gedetailleerde regels na te leven teneinde te waarborgen dat een passende vergoeding wordt vastgesteld [...].”
45. In het dispositief komt de bezorgdheid over ondercompensatie eveneens tot uiting, zij het slechts als een vermelding in de bijlage, met betrekking tot de invloed die de naleving van de openbaredienstverplichting kan hebben op andere activiteiten van de exploitant of op zijn netten.(32)
46. In de richtsnoeren van de Commissie wordt eraan herinnerd dat een „passende” compensatie nodig is zodat de eigen middelen van de exploitant die een openbaredienstverplichting nakomt op de lange termijn niet worden uitgehold en hij niet langer in staat zou zijn naar behoren aan zijn contractuele verplichtingen te voldoen en niet langer de hoogwaardige personenvervoersdiensten zou kunnen leveren.(33)
47. De Commissie voegt eraan toe dat onvoldoende compensatie ook het risico met zich meebrengt dat er minder inschrijvers zullen zijn bij aanbestedingen voor de gunning van openbaredienstcontracten.(34)
48. In haar voorstel tot wijziging van verordening nr. 1370/2007 heeft de Commissie expliciet gewezen op de noodzaak om te waarborgen dat het openbaar vervoer financieel houdbaar is.(35)
49. Deze bezorgdheid komt duidelijk naar voren in de tekst zoals gewijzigd bij verordening 2016/2338. In artikel 2 bis, lid 2, onder b), van verordening nr. 1370/2007 wordt benadrukt dat de compensatie onder meer erop gericht moet zijn „het aanbod van openbaar personenvervoer financieel gaande [te houden], overeenkomstig de in het openbaarvervoerbeleid vastgestelde eisen op lange termijn”.
50. Overweging 11 van verordening 2016/2338 legt een verband tussen financiële houdbaarheid en de plicht om het vervullen van openbaredienstverplichtingen door de exploitanten van openbare diensten „op passende wijze” te compenseren.
51. Of de compensatie passend is in die zin, moet worden beoordeeld in het kader van de evenredigheidstoets(36) die de specificaties voor de openbaredienstverplichtingen voor het verstrekken van diensten voor personenvervoer moeten doorstaan overeenkomstig artikel 2 bis, lid 1, van verordening nr. 1370/2007.
52. De compensatie moet de met de openbaredienstverplichting belaste exploitant dus in staat stellen de openbaredienstverlening met succes uit te voeren. Om de redenen die ik hierboven heb uiteengezet, betekent dit niet dat het bedrag van de compensatie gelijk is aan de netto financiële kosten om aan die verplichting te voldoen.
3. Compenseerbare kosten (posten)
53. Volgens artikel 4, lid 1, van verordening nr. 1370/2007 moet in openbaredienstcontracten worden vastgesteld hoe de kosten van de verlening van vervoersdiensten worden verdeeld.(37)
54. Volgens die bepaling behoren tot deze kosten onder meer personeelsuitgaven, energiekosten, rechten voor het gebruik van infrastructuur, onderhouds- en herstellingskosten van voertuigen gebruikt voor openbaar vervoer, rollend materieel en installaties die noodzakelijk zijn voor de exploitatie van personenvervoersdiensten, vaste kosten en een passende vergoeding voor het eigen kapitaal.
55. De eerste voorstellen voor de verordening legden de exploitant de verplichting op om ten minste „de kosten van de verrichting van de onder het openbaredienstcontract vallende diensten [te] dragen, inclusief personeelskosten, energiekosten en onderhouds- en reparatiekosten van voertuigen en rollend materieel”(38).
56. Verordening nr. 1370/2007 vereist daarentegen niet dat bepaalde kosten aan de ene of de andere partij worden toegewezen; zij vereist dus geen compensatie voor concrete kosten.(39) De bevoegde instantie beschikt over flexibiliteit in dit opzicht.(40)
4. Tussenconclusie
57. Een compensatie voor openbaredienstverlening in de zin van verordening nr. 1370/2007 is een compensatie die, gezien het bedrag ervan, geen financieel voordeel oplevert dat als staatssteun kan worden aangemerkt. Met dit bedrag moet voorts een evenwicht worden gevonden tussen de doelstellingen van efficiënt beheer van de vervoersdienst en de financiële houdbaarheid van de verlening van deze vervoersdienst op lange termijn.
58. Een compensatie die lager is dan de nettokosten voor de nakoming van de openbaredienstverplichting is niet in strijd met verordening nr. 1370/2007. De overdracht van risico’s aan de dienstverlener is op zich niet in strijd met die verordening.
59. De bevoegde instantie heeft een ruime marge om te beslissen voor welke posten zij al dan niet een compensatie toekent en dus welke risico’s in het bijzonder door de exploitant van de dienst worden gedragen.
C. Compensatie en openbare aanbestedingen
60. Ter terechtzitting werd besproken welke invloed de compensatie kan ondervinden van het feit dat de gunning van het contract wordt voorafgegaan door een openbare aanbestedingsprocedure (zoals in het onderhavige geval).
61. Voor het opleggen van een openbaredienstverplichting zijn in verordening nr. 1370/2007 twee soorten juridische instrumenten vastgesteld: openbaredienstcontracten en algemene regels.(41) In beginsel moet voor de eerste optie worden gekozen wanneer in een compensatie wordt voorzien.(42) Verplichtingen met betrekking tot maximumtarieven kunnen bij wijze van uitzondering eenzijdig via algemene regels worden opgelegd.(43)
62. Overeenkomstig artikel 5 van verordening nr. 1370/2007 hebben aanbestedende diensten de keuze tussen onderhandse gunning (aan een interne exploitant of, onder voorwaarden, aan een derde) of een openbare aanbestedingsprocedure. Hoe gedetailleerd de bepalingen van verordening nr. 1370/2007 met betrekking tot de berekeningsmethode van de tegenprestatie zijn, varieert naargelang de gunningwijze.
63. De tekst bevat een aantal algemene richtsnoeren. Artikel 6, dat betrekking heeft op „compensaties voor de openbare dienst”, bepaalt in lid 1, eerste streepje, dat deze compensaties aan de bepalingen van artikel 4 van verordening nr. 1370/2007 moeten voldoen.(44)
64. Wat de berekeningsmethode voor de compensatie van een openbaredienstverplichting betreft, specificeert verordening nr. 1370/2007 alleen wat er moet gebeuren wanneer die verplichting wordt opgelegd via een algemene regel of in het kader van een onderhands gegund contract.
65. Verordening nr. 1370/2007 bevat met andere woorden geen specifieke regels voor de berekeningsmethode van de compensatie wanneer het contract wordt gegund via een openbare aanbestedingsprocedure. Dat dergelijke regels ontbreken is mijns inziens te wijten aan het feit dat de wetgever erop vertrouwt dat openbare procedures vanzelf beter tot een evenwicht tussen concurrerende belangen kunnen komen.
66. Bij dit type aanbesteding staat het de aanbestedende diensten vrij om al dan niet prijsherzieningsregelingen op basis van indexering of soortgelijke formules in het bestek op te nemen. Zoals het Hof verklaarde(45) met betrekking tot nationale regels die niet voorzagen in een periodieke herziening van de contractprijzen na de gunning, verzet het recht van de Unie(46) zich niet tegen dergelijke regels.
67. In de richtsnoeren van de Commissie wordt in punt 2.4.1 benadrukt hoe „[e]en open, transparante en niet-discriminatoire openbare aanbestedingsprocedure in de zin van artikel 5, lid 3, [van verordening nr. 1370/2007] [...] de compensatie die de bevoegde instanties aan de dienstverlener moeten betalen om het in de aanbesteding verlangde niveau van openbare dienstverlening te bereiken [zal] drukken, waardoor overcompensatie wordt voorkomen. In dergelijke gevallen hoeven de gedetailleerde voorschriften inzake compensatie uit de bijlage niet te worden toegepast.”
68. Openbare aanbestedingsprocedures voor de gunning van het contract vormen in dit opzicht ideale systemen om de openbare dienst onder de beste kwaliteits- en prijsvoorwaarden te gunnen aan een gekwalificeerde marktdeelnemer. In deze context wordt de tussenkomst van de regelgever minder noodzakelijk.
69. De richtsnoeren van de Commissie ondersteunen dit idee: het samenspel van concurrerende marktkrachten maakt het mogelijk om een tot een minimum beperkte compensatie vast te stellen(47), zodat de aanbestedende dienst de offerte kan kiezen die de laagste kosten voor de gemeenschap met zich meebrengt (of de offerte die qua prijs en kwaliteit de meest efficiënte optie is)(48).
70. In verordening nr. 1370/2007 is de overtuiging dat de openbare aanbestedingsprocedure een automatische aanpassing van de tegenprestatie mogelijk maakt, niet alleen gekoppeld aan het vereiste om overcompensatie te vermijden. Openbare aanbestedingen worden ook gepresenteerd als een geschikte manier om een passende compensatie te bewerkstelligen met het oog op de financiële houdbaarheid op lange termijn van openbaar personenvervoer, overeenkomstig de voorschriften van het openbaarvervoerbeleid.(49)
71. Dit is echter gebaseerd op de veronderstelling dat de opzet van de aanbesteding daadwerkelijke en effectieve concurrentie mogelijk maakt, zowel wat betreft de procedure als de inhoud van het contract:
– Wat de openbare aanbestedingsprocedure betreft, bevat verordening nr. 1370/2007 weinig nadere voorschriften.(50) Volgens de richtsnoeren van de Commissie moeten de specifieke regels van de richtlijnen inzake overheidsopdrachten worden toegepast.(51)
– Wat de inhoud van het openbaredienstcontract betreft, bevat artikel 4 van verordening nr. 1370/2007 een opsomming van de minimale informatie die moet worden opgenomen. Mijns inziens moet deze informatie omwille van de transparantie in het bestek worden opgenomen.
72. Met deze informatie kunnen exploitanten kiezen of zij al dan niet inschrijven op de aanbesteding en als zij een inschrijving indienen, kunnen zij de offerte voorbereiden door er de prijs van alle relevante factoren in op te geven.(52)
73. De hoogte van de compensatie – of het mechanisme en de parameters ter bepaling daarvan – behoort vanzelfsprekend tot deze relevante factoren. Wordt de compensatie te laag berekend, dan kan dit potentiële inschrijvers afschrikken of zullen er minder inschrijvers zijn, wat in strijd is met artikel 5, lid 3, van verordening nr. 1370/2007.(53)
74. De aanbestedende dienst moet daarom vermijden om compensatieparameters in het bestek op te nemen die potentiële dienstverleners zouden ontmoedigen deel te nemen aan de aanbestedingsprocedure, doordat die parameters de openbaredienstverplichting zonder objectieve rechtvaardiging te zwaar maken. Wanneer dit gebeurt, beantwoordt de procedure niet aan haar voornaamste doelstelling, te weten de selectie van de voordeligste offerte mogelijk maken (met het oog op de uitvoering van de openbaredienstverplichting).
75. Om te bepalen of er al dan niet sprake is van een onevenwichtigheid tussen de prestaties van beide partijen en of dit al dan niet gerechtvaardigd is, is een beoordeling per geval noodzakelijk in het licht van de doelstellingen die met verordening nr. 1370/2007 worden nagestreefd door middel van compensatie.
D. Toepassing op het hoofdgeding
76. In de verwijzingsbeslissing zet de verwijzende rechter argumenten voor en tegen hetgeen verzoeksters vorderen uiteen. Voor de toewijzing van de vordering worden de volgende argumenten aangevoerd:
– Het gekozen model en de instrumenten voor de toepassing ervan verplichten de inschrijvers om bij de vaststelling van de prijs van de dienst een te groot risico te nemen, zodat de staat in feite zou kunnen worden geacht zich te onttrekken aan de verplichting om de kosten in verband met het verrichten van de openbaarvervoersdienst op passende wijze te compenseren.
– Het is niet mogelijk om in een tienjarenperspectief precies te voorspellen wat de prijzen van energiebronnen (brandstoffen), de gemiddelde lonen in de sector of de aan het nationale socialezekerheidsstelsel af te dragen premies zullen zijn. Bij een compensatieregeling waarbij de prijzen slechts met tussenpozen van verscheidene jaren en slechts voor enkele posten naar behoren kunnen worden herberekend, bestaat het risico dat kostenstijgingen ten gevolge van onnauwkeurige prognoses tot verliezen voor de exploitant zullen leiden, zelfs in het geval van een efficiënte economische activiteit.
77. Tegen de toewijzing van de vordering pleiten volgens de verwijzende rechter de volgende argumenten:
– In de richtsnoeren van de Commissie wordt de nadruk gelegd op de kwaliteit en de efficiëntie van de dienstverlening. De bevoegde instanties moeten een model vinden dat een hoogwaardige dienstverlening garandeert en tegelijkertijd de dienstverleners ertoe aanzet het rendement van hun prestaties te verbeteren. De in verordening nr. 1370/2007 vastgestelde compensatieregels laten de bevoegde instanties enige speelruimte.
– De aankondiging van een openbare aanbestedingsprocedure maakt deel uit van de ontwikkeling van nationale openbaarvervoersdiensten in Letland. Bij het ontwerpen van één busroutenetwerk met uniforme kwaliteitseisen heeft de staat besloten dat de compensatie voor het verlenen van die diensten vanaf 2021 zal berusten op een contractueel model dat gebaseerd zal zijn op het verschil tussen de door de vervoerder in de openbare aanbestedingsprocedure voorgestelde contractprijs en de door de openbaarvervoersdienst gegenereerde inkomsten.(54)
– Het is de inschrijvers niet verboden om in de berekening van de inschrijvingsprijs de kosten op te nemen van het risico dat zij op zich nemen bij de vaststelling van een bepaalde prijs voor een bepaalde periode. Van inschrijvers wordt dus niet verlangd dat zij de kosten die deel uitmaken van de inschrijvingsprijs voor de volgende tien jaar nauwkeurig voorspellen, maar zij worden aangemoedigd na te gaan wat de inschrijvingsprijs zou zijn gelet op veranderende economische en zakelijke omstandigheden.
– Desalniettemin is het mogelijk dat deze risico-overwegingen niet volledig uitsluiten dat de voorgestelde compensatieregeling niet alle verliezen dekt die de exploitant bij de uitvoering van het contract lijdt. In het kader van een aanbesteding kunnen inschrijvers, in de hoop te worden geselecteerd, terughoudend zijn om een contractprijs te bieden die dit risico kan voorkomen. Als gevolg hiervan valt te vrezen dat de beschikbaarheid of de kwaliteit van de dienst wordt verminderd.
78. In overeenstemming met het bovenstaande zijn de bevoegde instanties volgens mij niet verplicht om ten gunste van de verlener van de openbaarvervoersdienst mechanismen in te stellen voor de volledige indexering van de kosten die gemoeid zijn met de totstandkoming van de contractprijs.
79. Verordening nr. 1370/2007 vereist namelijk niet dat de dienstenovereenkomst clausules inzake volledige indexering bevat, die fungeren als „verzekering” tegen stijgingen van brandstofkosten, lonen of socialezekerheidsbijdragen. Binnen zijn beoordelingsmarge kan de aanbestedende dienst voorzien in een gedeeltelijke indexering die alleen bepaalde perioden bestrijkt en alleen van toepassing wordt wanneer de kostenstijgingen een bepaald maximum overschrijden.(55)
80. Nogmaals, er bestaat geen verplichting om een volledige compensatie te garanderen voor eventuele kostenstijgingen in verband met de verlening van de dienst. Een nationale regeling voor via openbare aanbesteding gegunde contracten voor openbaarvervoersdiensten die, in tegenstelling tot de regeling die voordien in Letland van toepassing was(56), het risico van verlies voor de dienstverlener niet volledig uitsluit, is bijgevolg verenigbaar met verordening nr. 1370/2007.
81. Het kan niet worden uitgesloten dat zich bij dit model situaties voordoen waarin risico’s aan de exploitant worden overgedragen. In abstracto is het model echter in overeenstemming met verordening nr. 1370/2007, die zich niet verzet tegen een compensatie die niet volledig is, mits deze dient als efficiëntieprikkel.
82. Op de vraag of een dergelijk model inschrijvers verplicht om bij de vaststelling van de prijs van de dienst een al te groot risico te nemen, luidt het antwoord in eerste instantie dat deelname aan de aanbesteding niet verplicht is en dat gegadigden moeten afwegen of zij er al dan niet belang bij hebben aan de aanbesteding deel te nemen.(57)
83. In tweede instantie, en zoals ik hierboven heb uitgelegd, stellen inschrijvers aan de hand van de passende informatie hun offerte op in het licht van alle relevante elementen, waaronder een toekomstige kostenstijging die van invloed is op de dienst en de desbetreffende risicotoeslag. Zij moeten voor een bepaalde periode een prognose maken van de kosten die de prijs van de dienst beïnvloeden, met inbegrip van de kosten waarvan de ontwikkeling (naar boven of naar beneden) buiten hun controle valt.
84. Het is onvermijdelijk dat een dergelijke beoordeling van toekomstige kosten ook betrekking heeft op kosten waarvan de stijging niet afhangt van de exploitanten, te weten kosten die niet rechtstreeks verband houden met de „operationele (in)efficiëntie van de vervoerder”(58). Maar, zoals reeds gezegd, verordening nr. 1370/2007 houdt geen verplichting tot compensatie van concrete kosten in. Indien de compensatie als gevolg van dergelijke stijgingen lager is dan de berekende kosten van de exploitant, moet de exploitant proberen te besparen op andere posten die wel binnen zijn controle liggen.
85. De bovenstaande overwegingen staan er niet aan in de weg dat de verwijzende rechter, gelet op de voorwaarden van het bestek (en de daaraan ten grondslag liggende economische berekeningen), eventuele afschrikkende effecten in de algemene context van de aanbesteding beoordeelt.(59) Op grond van die analyse kan hij oordelen dat de compensatie voor de openbaredienstverplichting, doordat zij kennelijk ontoereikend is, de beschikbaarheid of de kwaliteit van de dienst op onredelijke wijze vermindert of het aantal inschrijvers kunstmatig beperkt.
86. Het Hof mag niet in de plaats van de verwijzende rechter treden bij de beoordeling of de inhoud van het aan de orde zijnde bestek op deze punten gebreken vertoonde en het dus niet mogelijk maakte de voordeligste inschrijving te selecteren. Alles lijkt erop te wijzen dat dit in casu niet het geval was (er hebben immers verschillende inschrijvers deelgenomen die hun offertes vrij hebben opgesteld), maar nogmaals, het staat alleen aan de verwijzende rechter om hierover uitspraak te doen.
V. Conclusie
87. Gelet op een en ander geef ik het Hof in overweging om de prejudiciële vraag van de Augstākā tiesa (Senāts) te beantwoorden als volgt:
„Verordening (EG) nr. 1370/2007 van het Europees Parlement en de Raad van 23 oktober 2007 betreffende het openbaar personenvervoer per spoor en over de weg en tot intrekking van verordening (EEG) nr. 1191/69 van de Raad en verordening (EEG) nr. 1107/70 van de Raad, zoals gewijzigd bij verordening (EU) 2016/2338 van het Europees Parlement en de Raad van 14 december 2016,
moet aldus worden uitgelegd dat
zij er niet aan in de weg staat dat het bestek voor de gunning via openbare aanbesteding van een contract voor personenvervoer per bus geen clausule bevat volgens welke alle kosten, waaronder de kosten waarop de dienstverlener geen vat heeft, periodiek worden geïndexeerd ter compensatie voor de openbaredienstverplichting waarin dat contract voorziet.”
1 Oorspronkelijke taal: Spaans.
2 Verordening van het Europees Parlement en de Raad van 23 oktober 2007 betreffende het openbaar personenvervoer per spoor en over de weg en tot intrekking van verordening (EEG) nr. 1191/69 van de Raad en verordening (EEG) nr. 1107/70 van de Raad (PB 2007, L 315, blz. 1). De thans geldende versie van deze verordening, die in op de onderhavige zaak van toepassing is, vloeit voort uit verordening (EU) 2016/2338 van het Europees Parlement en de Raad van 14 december 2016 tot wijziging van verordening (EG) nr. 1370/2007, met betrekking tot de openstelling van de markt voor het binnenlands personenvervoer per spoor (PB 2016, L 354, blz. 22).
3 Zie recentelijk het arrest van 8 september 2022, AS Lux Express Estonia (C‑614/20, EU:C:2022:641). Zie, met betrekking tot de onmiddellijke voorganger van verordening nr. 1370/2007, namelijk verordening (EEG) nr. 1191/69 van de Raad van 26 juni 1969 betreffende het optreden van de lidstaten ten aanzien van met het begrip openbare dienst verbonden verplichtingen op het gebied van het vervoer per spoor, over de weg en over de binnenwateren (PB 1969, L 156, blz. 1), het arrest van 27 november 1973, Nederlandse Spoorwegen (36/73, EU:C:1973:130), in een zaak betreffende vervoer per spoor, alsmede de arresten van 24 juli 2003, Altmark Trans en Regierungspräsidium Magdeburg (C‑280/00, EU:C:2003:415, hierna: „arrest Altmark”); 7 mei 2009, Antrop e.a. (C‑504/07, EU:C:2009:290), en 3 april 2014, CTP (C‑516/12–C‑518/12, EU:C:2014:220), betreffende busvervoer.
4 Wet op de openbaarvervoersdiensten.
5 Besluit nr. 435 van de ministerraad van 28 juli 2015 betreffende de procedure voor de vaststelling en compensatie van verliezen en uitgaven in verband met het verrichten van openbaarvervoersdiensten en voor de prijsstelling van die diensten.
6 De aankondiging had het referentienummer AD 2019/7. Procedure 2019/S 138‑340153 is gepubliceerd in het Supplement op het Publicatieblad van de Europese Unie van 19 juli 2019 (PB 2019, S 138, blz. 1).
7 AS CATA, SIA VTU Valmiera, SIA Jelgavas autobusu parks en SIA Jēkabpils autobusu parks (hierna, samen met Dobeles: „verzoeksters”).
8 Ter terechtzitting heeft de aanbestedende dienst uitgelegd dat de inkomsten van de dienstverlener uit twee posten bestaan: a) het bedrag dat passagiers betalen wanneer zij een ticket kopen en b) een financiële compensatie ten laste van de staat die overeenkomt met het verschil tussen de prijs van de dienst die door de geselecteerde inschrijver in zijn offerte is voorgesteld en het bedrag uit de verkoop van tickets aan passagiers.
9 Mededeling van de Commissie betreffende interpretatieve richtsnoeren bij verordening (EG) nr. 1370/2007 betreffende het openbaar personenvervoer per spoor en over de weg (PB 2014, C 92, blz. 1; hierna: „richtsnoeren van de Commissie”). Deze richtsnoeren zijn niet bindend.
10 Gelet op de feiten van het onderhavige geding is artikel 3, lid 2, van verordening nr. 1370/2007 in feite niet relevant voor de beslechting ervan.
11 Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten en tot intrekking van richtlijn 2004/18/EG (PB 2014, L 94, blz. 65).
12 Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten en houdende intrekking van richtlijn 2004/17/EG (PB 2014, L 94, blz. 243).
13 Arrest van 20 september 2018, Rudigier (C‑518/17, EU:C:2018:757, punt 49).
14 De aanbestedende dienst heeft bevestigd dat besluit nr. 435 van de ministerraad van 28 juli 2015, dat in casu van toepassing is, niet het besluit is dat het Hof in zijn arrest van 10 november 2011, Norma-A en Dekom (C‑348/10, EU:C:2011:721), heeft onderzocht om de kwalificatie van de in die zaak aan de orde zijnde overeenkomst als „concessieovereenkomst” uit te sluiten. In die zaak nam de geselecteerde inschrijver het exploitatierisico niet in zijn geheel of althans voor een aanzienlijk deel op zich.
15 Artikel 2, onder e), van verordening nr. 1370/2007.
16 Conclusie in de zaak Lux Express Estonia (C‑614/20, EU:C:2022:180, punt 38).
17 In artikel 2, onder f), van verordening nr. 1370/2007 wordt „exclusief recht” gedefinieerd als „het recht van een exploitant van openbare diensten om bepaalde openbare personenvervoersdiensten van een lijn, net of gebied te exploiteren, met uitsluiting van andere exploitanten”.
18 Overweging 34 van verordening nr. 1370/2007.
19 Verordening nr. 1370/2007 specificeert niet welke berekeningssystemen moeten worden gebruikt. Het onderhavige geding heeft betrekking op de indexering van prijzen, maar dit is slechts een van de mogelijke modellen om de compensatie te berekenen en, uiteindelijk, om mogelijke negatieve effecten van de uitvoering van de openbaredienstverplichting op de dienstverlener aan wie de opdracht is gegund, tegen te gaan.
20 Artikel 2 bis, lid 2, onder a), van verordening nr. 1370/2007. Volgens de bijlage moet de compensatie zodanig worden aangepast dat tot een efficiënt beheer van de dienst wordt aangezet. Deze aanwijzing kan worden opgevat als een concrete uitdrukking van de efficiëntiedoelstelling.
21 Artikel 2 bis, lid 2, onder b), van verordening nr. 1370/2007. Zie voor een duidelijkere formulering, overweging 11 van verordening 2016/2338.
22 Arrest Altmark, punt 92 en dictum.
23 In punt 6 van de bijlage bij verordening nr. 1370/2007 wordt een redelijke winst gedefinieerd als „een vergoeding [...] die overeenstemt met de gebruikelijke kapitaalbeloning in de sector in een bepaalde lidstaat, rekening houdend met het risico, of het ontbreken daarvan, voor de exploitant van de openbare dienst ingevolge de tussenkomst van de overheid”.
24 Met betrekking tot openbaredienstverplichtingen waarvoor geen contract wordt afgesloten, of wel maar dan niet via een openbare aanbesteding. De wetgever koestert de overtuiging, waar ik hieronder nog op terugkom, dat een openbare aanbestedingsprocedure van nature overcompensatie voorkomt.
25 In de mededeling van de Commissie – EU-kaderregeling inzake staatssteun in de vorm van compensatie voor de openbare dienst (2011) (PB 2012, C 8, blz. 15), punten 40 en 41, worden bij wijze van voorbeeld twee methoden genoemd: vooraf de compensatie vaststellen op een vaste hoogte, waarin de efficiëntiewinsten al zijn meegenomen en verrekend die de dienstverrichter naar verwachting zal maken gedurende de periode waarvoor de onderneming met de dienst van algemeen economisch belang wordt belast, of in het besluit waarbij de onderneming met de dienst van algemeen economisch belang wordt belast, doelstellingen inzake efficiëntie vaststellen en de hoogte van de compensatie afhankelijk stellen van de mate waarin die doelstellingen worden behaald. Soortgelijke procedures waren opgenomen in het gewijzigde voorstel voor een verordening van het Europees Parlement en de Raad betreffende het optreden van de lidstaten ten aanzien van openbarediensteisen en de gunning van openbaredienstcontracten op het gebied van het personenvervoer per spoor, over de weg en over de binnenwateren (door de Commissie ingediend overeenkomstig artikel 250, lid 2, van het EG-Verdrag) [COM(2002) 107 def.], bijlage, punt 6.
26 De instanties moeten ervoor zorgen dat prikkels binnen redelijke perken blijven teneinde te vermijden dat de exploitant zich verzekert van onevenredige efficiëntievoordelen, en erop toezien dat deze prikkels de verlening van hoogwaardige diensten niet in de weg staan. Deze aspecten zijn opgenomen in punt 2.4.5 van de richtsnoeren van de Commissie; zij vloeien ook voort uit een systematische en teleologische uitlegging van verordening nr. 1370/2007.
27 Richtsnoeren van de Commissie, punt 2.4.3.
28 Ontwerpwetgevingsresolutie van het Europees Parlement over het voorstel voor een verordening van het Europees Parlement en de Raad tot wijziging van verordening (EG) nr. 1370/2007 met betrekking tot openstelling van de markt voor het binnenlands passagiersvervoer per spoor [COM(2013) 0028 – C7‑0024/2013 – 2013/0028(COD)], document A7‑0034/2014 van 16 januari 2014, amendementen 10 en 40.
29 Weergegeven in document 12777/15 van 12 oktober 2015 van het secretariaat-generaal van de Raad aan de delegaties.
30 Zie het verslag van het secretariaat-generaal van de Raad aan het Coreper, document 13146/15 van 4 december 2015, regel 112, en document 5159/16, add. 1, 15 januari 2016, regel 112. Opgemerkt zij dat een direct verbod op „ondercompensatie”, zoals voorgesteld tijdens de voorbereidende werkzaamheden voor de eerste versie van de verordening, het evenmin heeft gehaald: daar zijn meerdere redenen voor die niet noodzakelijk verband houden met de efficiëntieprikkel. Zie voetnoot 31.
31 In de ontwerpwetgevingsresolutie van het Europees Parlement over het gemeenschappelijk standpunt, door de Raad vastgesteld met het oog op de aanneming van de verordening van het Europees Parlement en de Raad betreffende het openbaar personenvervoer per spoor en over de weg en tot intrekking van verordening (EEG) nr. 1191/69 van de Raad en verordening (EEG) nr. 1107/70 van de Raad [13736/1/2006 – C6‑0042/2007 – 2000/0212(COD)], document A6‑0131/2007 van 4 april 2007, amendementen 6, 14 en 18, werd het gemeenschappelijk standpunt aldus gewijzigd dat er geen sprake mocht zijn van overcompensatie noch van ondercompensatie. Tussen de delegaties van de lidstaten was er onenigheid over de vraag of het vereiste al dan niet moest worden opgenomen (voor sommige delegaties was met name het voorkomen van ondercompensatie geen doelstelling van de verordening), en over de vraag waar en hoe dit vereiste moest worden opgenomen: zie het verslag van het secretariaat-generaal van de Raad aan het Coreper, document 7974/07 van 2 april 2007 over deze amendementen. Uiteindelijk werden de amendementen niet opgenomen in de tekst.
32 Bijlage, punt 3. In dit punt wordt gewaarschuwd voor zowel overcompensatie als „gebrekkige compensatie” en wordt opgeroepen om rekening te houden met „kwantificeerbare financiële effecten op de betrokken netten van de exploitant” bij de berekening van het netto financiële effect van de openbaredienstverplichting.
33 Richtsnoeren van de Commissie, punt 2.4.8.
34 Ibidem.
35 Voorstel voor een verordening van het Europees Parlement en de Raad tot wijziging van verordening (EG) nr. 1370/2007 met betrekking tot openstelling van de markt voor het binnenlands passagiersvervoer per spoor [COM(2013) 28 final], overweging 5 en artikel 2 bis, lid 4. De studies en raadplegingen ter ondersteuning van de tekst waren gericht op het spoorwegvervoer, dat ook het belangrijkste onderwerp is van de wijziging van verordening nr. 1370/2007. Vanwege de formulering van het voorstel heeft het op dit punt echter een algemene strekking.
36 De openbaredienstverplichting moet, als interventie op de markt, voldoen aan het evenredigheidsbeginsel in de zin van het Unierecht: zij moet gerechtvaardigd zijn, geschikt zijn om de nagestreefde doelstelling te bereiken en niet verder gaan dan wat nodig is om die doelstelling te bereiken.
37 Dit geldt ook voor algemene regels, waarop deze prejudiciële verwijzing geen betrekking heeft. Over dit begrip, zie voetnoot 41.
38 Voorstel voor een verordening van het Europese Parlement en de Raad betreffende het optreden van de lidstaten ten aanzien van openbarediensteisen en de gunning van openbaredienstcontracten op het gebied van het personenvervoer per spoor, over de weg en over de binnenwateren [COM(2000) 7 def.], artikel 6, onder b), en gewijzigd voorstel voor een verordening van het Europees Parlement en de Raad betreffende het optreden van de lidstaten ten aanzien van openbarediensteisen en de gunning van openbaredienstcontracten op het gebied van het personenvervoer per spoor, over de weg en over de binnenwateren (door de Commissie ingediend overeenkomstig artikel 250, lid 2, van het EG-Verdrag) [COM(2002) 107 def.], artikel 6, onder b).
39 Een bepaling die geen ruimte laat voor flexibiliteit bij de verdeling van de kosten kan onuitvoerbaar blijken, zoals het Europees Economisch en Sociaal Comité heeft aangegeven in zijn advies over het „Voorstel voor een verordening van het Europees Parlement en de Raad betreffende het optreden van de lidstaten op het gebied van het personenvervoer per spoor, over de weg en over de binnenwateren” (PB 2001, C 221, blz. 31), punt. 5.1.1.
40 Een ander voorbeeld van deze flexibiliteit is te vinden in artikel 2 bis, lid 1, eerste streepje, van verordening nr. 1370/2007, op grond waarvan de bevoegde instantie de mogelijkheid heeft om kostendekkende diensten samen te voegen met niet-kostendekkende diensten.
41 Gedefinieerd onder respectievelijk artikel 2, punten i) en l), van verordening nr. 1370/2007. Het openbaredienstcontract vormt de neerslag van „overeenkomsten tussen een bevoegde instantie en een exploitant van openbare diensten”. De algemene regel is een „regel die zonder onderscheid van toepassing is op gelijksoortige openbare personenvervoersdiensten in een bepaald geografisch gebied”.
42 Artikel 3, lid 1, van verordening nr. 1370/2007: „Wanneer een bevoegde instantie besluit aan een bepaalde exploitant een exclusief recht en/of een compensatie, van welke aard ook, toe te kennen voor de naleving van openbaredienstverplichtingen, is zij verplicht een openbaredienstcontract te sluiten.”
43 Artikel 3, lid 2, van verordening nr. 1370/2007: „In afwijking van lid 1 kunnen openbaredienstverplichtingen waarbij maximumtarieven worden vastgesteld voor alle of bepaalde categorieën passagiers, ook worden onderworpen aan algemene regels [...].”
44 Volgens deze bepaling geldt voor openbaredienstcontracten alsook voor algemene regels dat: „[...] b) vooraf op objectieve en transparante wijze [wordt] vastgesteld: i) op basis van welke parameters de eventuele compensaties worden berekend, en ii) wat de aard en omvang van eventuele exclusieve rechten is, zodanig dat overcompensatie wordt voorkomen. [...] c) [wordt] vastgesteld hoe de kosten van de dienstverlening worden verdeeld [...].”
45 Arrest van 19 april 2018, Consorzio Italian Management en Catania Multiservizi (C‑152/17, EU:C:2018:264, punten 29‑31).
46 Toen ging het om richtlijn 2004/17/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 houdende coördinatie van de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten (PB 2004, L 134, blz. 1), zoals gewijzigd bij verordening (EU) nr. 1251/2011 van de Commissie van 30 november 2011 (PB 2011, L 319, blz. 43), alsook om de daaraan ten grondslag liggende algemene beginselen. Momenteel wordt indexering in overweging 111 van richtlijn 2014/24 vermeld als mogelijkheid: „De aanbestedende dienst moet zelf, zij het niet onbeperkt, in een opdracht wijzigingen kunnen aanbrengen op grond van herzienings- of optieclausules. [...] Bijgevolg moet bepaald worden dat voldoende duidelijk geformuleerde herzienings- of optieclausules bijvoorbeeld kunnen voorzien in prijsindexeringen [...]”. Richtlijnen 2014/23 en 2014/25 bevatten overeenkomstige overwegingen.
47 Punt 2.4.2 van de richtsnoeren van de Commissie. Dat aanbestedingen fungeren als element voor de autonome vaststelling van de compensatie, via het spel van vraag en aanbod, wordt voorts geïllustreerd in punt 2.4.3, waar de Commissie met betrekking tot het begrip redelijke winst verwijst naar de aanname dat „er voor een bepaalde dienst een algemeen geaccepteerde marktvergoeding bestaat”, aangezien „die marktvergoeding de beste benchmark voor de compensatie [biedt] wanneer er geen aanbesteding plaatsvindt”.
48 Het criterium van de „laagste kosten voor de gemeenschap” komt niet voor in verordening nr. 1370/2007. In het arrest Altmark wordt het in punt 93 gehanteerd, maar niet in het dictum. Volgens de mededeling van de Commissie betreffende de toepassing van de staatssteunregels van de Europese Unie op voor het verrichten van diensten van algemeen economisch belang verleende compensatie (PB 2012, C 8, blz. 4; hierna: „DAEB-mededeling”) moet dit criterium zo worden uitgelegd dat de inschrijving met laagste prijs of die met de beste prijs-kwaliteitverhouding kan worden gekozen. Hoewel deze richtsnoeren betrekking hebben op artikel 106 VWEU, zie ik geen bezwaar om ze, wat dit detail betreft, door te trekken naar artikel 93 VWEU.
49 Hier verwijs ik naar overweging 11 van verordening 2016/2338: „Voor openbaredienstcontracten die niet op basis van een openbare aanbestedingsprocedure worden gegund, moet het vervullen van openbaredienstverplichtingen door de exploitanten van openbare diensten op passende wijze worden gecompenseerd [...]”. Cursivering van mij.
50 Volgens artikel 5, lid 3, van verordening nr. 1370/2007 staat de procedure „open voor alle exploitanten en verloopt [zij] open en eerlijk, met inachtneming van de beginselen van transparantie en niet-discriminatie”. Overweging 9 verwijst tevens naar het evenredigheidsbeginsel. Bij de aanbestedingsprocedure moeten de beginselen van het VWEU in acht worden genomen, ongeacht of zij wel of niet in de toepasselijke bepalingen worden genoemd.
51 Punt 2.3.2.
52 Indien zij dat gepast achten, kunnen zij ook maatregelen nemen om zichzelf te beschermen tegen de grillen van de markt (bv. door een verzekering af te sluiten tegen toekomstige prijsstijgingen van de producten en diensten die zij moeten gebruiken).
53 Wanneer voor de openbaredienstverplichting een contract wordt gesloten, kan een buitensporige onevenwichtigheid – ten gunste van de aanbestedende dienst – in de respectieve contractuele verplichtingen de mededinging beperken, aangezien marktdeelnemers in de regel niet bereid zullen zijn om verliezen te lijden.
54 Satiksmes ministrijas informatīvais ziņojums „Par reģionālās nozīmes sabiedriskā transporta pakalpojumu attīstību 2021.-2030.gadam” (informatiedocument van het ministerie van Vervoer over de „Ontwikkeling van openbaarvervoersdiensten van regionaal belang voor de periode 2021‑2030”), beschikbaar op http://tap.mk.gov.lv/mk/tap/?pid=40473219. Het in het hoofdgeding aan de orde zijnde bestek is in 2019 gepubliceerd; ter terechtzitting hebben de aanbestedende dienst en de Letse regering uitgelegd dat het toen al mogelijk was om het nieuwe financieringsmodel (zoals beschreven in dat informatiedocument) toe te passen op contracten die vanaf 2021 zouden worden uitgevoerd. Het is aan de verwijzende rechter om na te gaan of het bestek van 2019 onder het nieuwe dan wel het oude systeem valt.
55 Zie punt 66 van deze conclusie.
56 Verwijzingsbeslissing, punt 13: „Een dergelijke verandering houdt verband met het feit dat de dienstverleners tot dusver hoofdzakelijk op risicoloze voorwaarden hebben gewerkt, aangezien de staat alle kosten (prijsstijgingen, dalende vraag) heeft gecompenseerd. Met het oog op een efficiënter gebruik van overheidsmiddelen moet er echter voor worden gezorgd dat het in de eerste plaats de vervoersdienstverleners zelf zijn die commerciële doelstellingen willen bereiken.” Zoals ik in voetnoot 54 heb aangegeven, is het aan de verwijzende rechter om te beslissen of de rechterlijke toetsing van het bestek moet worden verricht in het licht van de criteria die vóór of na 2021 van kracht waren.
57 Ter terechtzitting bevestigden Dobeles, de aanbestedende dienst en de Letse regering dat verschillende inschrijvers (waaronder verzoeksters) hebben deelgenomen aan de aanbestedingsprocedure waarvan het bestek wordt betwist.
58 Zoals aangevoerd door Dobeles in punt 11 van haar schriftelijke opmerkingen.
59 In feite zou de aanbestedende dienst – bijvoorbeeld wanneer hij constateert dat er geen of slechts één enkele inschrijving is ingediend of wanneer in het algemeen inschrijvingen worden ingediend die niet overeenkomen met zijn prognoses – zelf moeten overwegen of de voorwaarden van het bestek in de praktijk onhoudbaar zijn.