Zaak T‑393/21

Max Heinr. Sutor OHG

tegen

Gemeenschappelijke Afwikkelingsraad (GAR)

Arrest van het Gerecht (Achtste kamer – uitgebreid) van 8 mei 2024

„Economische en monetaire Unie – Bankenunie – Gemeenschappelijk afwikkelingsmechanisme voor kredietinstellingen en bepaalde beleggingsondernemingen (GAM) – Gemeenschappelijk afwikkelingsfonds (GAF) – Besluit van de Gemeenschappelijke Afwikkelingsraad (GAR) over de berekening van de vooraf te betalen bijdragen voor 2021 – Motiveringsplicht – Exceptie van onwettigheid – Beperking in de tijd van de werking van het arrest”

Economisch en monetair beleid – Economisch beleid – Gemeenschappelijk afwikkelingsmechanisme voor kredietinstellingen en bepaalde beleggingsondernemingen – Vooraf te betalen bijdragen aan het gemeenschappelijk afwikkelingsfonds (GAF) – Inaanmerkingneming bij de berekening van die bijdragen van de fiduciaire verplichtingen van een kredietinstelling waaraan vergunning is verleend om beleggingsactiviteiten te verrichten – Toelaatbaarheid

[Verordening 2015/63 van de Commissie, art. 5, lid 1, e); richtlijn 2014/59 van het Europees Parlement en de Raad, art. 2, lid 2, punt 3]

(zie punten 41, 45, 51, 147)
Economisch en monetair beleid – Economisch beleid – Gemeenschappelijk afwikkelingsmechanisme voor kredietinstellingen en bepaalde beleggingsondernemingen – Vooraf te betalen bijdragen aan het gemeenschappelijk afwikkelingsfonds (GAF) – Inaanmerkingneming bij de berekening van die bijdragen van de fiduciaire verplichtingen van een kredietinstelling waaraan vergunning is verleend om beleggingsactiviteiten te verrichten – Blootstelling van die verplichtingen aan dezelfde risico’s als die van investeringsinstellingen in geval van afwikkeling – Schending van het beginsel van gelijke behandeling – Geen

[Verordening nr. 806/2014 van het Europees Parlement en de Raad, overweging 12; verordening 2015/63 van de Commissie, art. 5, lid 1, e)]

(zie punten 89‑92, 95)
Economisch en monetair beleid – Economisch beleid – Gemeenschappelijk afwikkelingsmechanisme voor kredietinstellingen en bepaalde beleggingsondernemingen – Vooraf te betalen bijdragen aan het gemeenschappelijk afwikkelingsfonds (GAF) – Inaanmerkingneming bij de berekening van die bijdragen van de fiduciaire verplichtingen van een kredietinstelling waaraan vergunning is verleend om beleggingsactiviteiten te verrichten – Beginsel dat deze verplichtingen worden opgenomen in de balans van de betrokken instelling – Afwijkingsmogelijkheid voor de lidstaten om instellingen toe te staan die verplichtingen buiten de balanstelling op te nemen – Schending van het beginsel van gelijke behandeling wegens verschillen tussen de verschillende nationale wettelijke regelingen – Geen

[Verordening nr. 806/2014 van het Europees Parlement en de Raad, art. 70, lid 2, tweede alinea, b); richtlijn 2014/59 van het Europees Parlement en de Raad, art. 103, lid 2; richtlijn 86/635 van de Raad, art. 10, lid 1]

(zie punten 98‑100, 104, 106, 107)

Samenvatting

Het Gerecht wijst het beroep tot nietigverklaring toe dat is ingesteld tegen het besluit van de Gemeenschappelijke Afwikkelingsraad (GAR) over de berekening van de vooraf aan het gemeenschappelijk afwikkelingsfonds (GAF) te betalen bijdragen voor het jaar 2021 ( 1 ), omdat dit besluit niet voldoet aan de motiveringsplicht met betrekking tot de vaststelling van het jaarlijkse streefbedrag. Voorts doet het Gerecht uitspraak over de draagwijdte van artikel 5, lid 1, onder e), van gedelegeerde verordening 2015/63 ( 2 ) en over de tegen deze gedelegeerde verordening opgeworpen exceptie van onwettigheid. Ten slotte onderzoekt hij tevens de gestelde schending van artikel 5, lid 1, onder e), van die gedelegeerde verordening.

Verzoekster, Max Heinr. Sutur OHG, is een in Duitsland gevestigde kredietinstelling. Op 14 april 2021 heeft de GAR een besluit vastgesteld waarin hij de vooraf aan het GAF te betalen bijdragen voor het jaar 2021 heeft vastgesteld ( 3 ) voor kredietinstellingen en bepaalde beleggingsondernemingen, waaronder verzoekster.

Beoordeling door het Gerecht

Wat in de eerste plaats de draagwijdte van artikel 5, lid 1, van gedelegeerde verordening 2015/63 betreft, brengt het Gerecht in herinnering dat de in die bepaling vastgestelde afwijking, op grond waarvan bepaalde passiva buiten beschouwing kunnen worden gelaten bij de berekening van vooraf te betalen bijdragen, volgens de rechtspraak strikt moet worden uitgelegd. Ook merkt het Gerecht op dat artikel 5, lid 1, onder e), van deze gedelegeerde verordening drie cumulatieve voorwaarden stelt aan de uitsluiting van de betrokken passiva, namelijk dat zij worden aangehouden door een beleggingsonderneming, dat zij voortvloeien uit het aanhouden van activa of gelden van cliënten, en dat deze cliënten bescherming genieten uit hoofde van de toepasselijke insolventiewetgeving.

Wat de eerste voorwaarde betreft, merkt het Gerecht op dat, volgens gedelegeerde verordening 2015/63 ( 4 ) en richtlijn 2014/59 ( 5 ), de afwijking in artikel 5, lid 1, onder e), van deze gedelegeerde verordening ten tijde van de vaststelling van het bestreden besluit niet van toepassing was op entiteiten die, zoals verzoekster, zowel een kredietinstelling als een beleggingsonderneming zijn. Het Gerecht is van oordeel dat indien de Commissie kredietinstellingen die ook beleggingsondernemingen zijn op het oog had gehad, zij in artikel 5, lid 1, onder e), van die gedelegeerde verordening zou hebben verwezen naar „instellingen” en niet naar „beleggingsondernemingen” ( 6 ), aangezien zij, om de toepassing van een uitzondering tot bepaalde entiteiten te beperken, gebruik heeft gemaakt van meer specifieke bewoordingen ( 7 ).

Dienaangaande brengt het Gerecht in herinnering dat de definitie van „beleggingsonderneming” in richtlijn 2014/59 is gewijzigd bij richtlijn 2019/2034 ( 8 ), die uiteindelijk verwijst naar het begrip „beleggingsonderneming” zoals bedoeld in richtlijn 2014/65. De wijziging van die definitie geldt echter pas sinds 26 juni 2021 ( 9 ). Artikel 5, lid 1, onder e), van gedelegeerde verordening 2015/63, in de versie die van toepassing was ten tijde van de vaststelling van het bestreden besluit op 14 april 2021, moet dus aldus worden uitgelegd dat het niet toestaat dat door kredietinstellingen zoals verzoekster aangehouden passiva buiten beschouwing worden gelaten bij de berekening van de passiva aan de hand waarvan hun vooraf te betalen bijdrage wordt bepaald. Derhalve voldoen de fiduciaire verplichtingen van verzoekster niet aan de eerste van de drie cumulatieve voorwaarden in artikel 5, lid 1, onder e), van die gedelegeerde verordening 2015/63 en wijst het Gerecht het middel in zijn geheel af.

Wat in de tweede plaats de gestelde schending van artikel 103, lid 7, van richtlijn 2014/59 betreft, betoogt verzoekster ten eerste dat haar fiduciaire verplichtingen geen risico met zich meebrengen en ten tweede dat het feit dat deze verplichtingen niet buiten beschouwing zijn gelaten bij de berekening van haar vooraf te betalen bijdrage neerkomt op een schending van het beginsel van gelijke behandeling.

In de eerste plaats merkt het Gerecht vooraf op dat de Commissie bij de vaststelling van de criteria voor de aanpassing van vooraf te betalen bijdragen aan het risicoprofiel beschikt over een ruime beoordelingsbevoegdheid en dat de toetsing door de Unierechter beperkt moet blijven tot de vraag of er bij de uitoefening van een dergelijke bevoegdheid sprake is geweest van een kennelijke dwaling of van misbruik van bevoegdheid, dan wel of de grenzen van deze beoordelingsbevoegdheid klaarblijkelijk zijn overschreden. Om te beginnen brengt het in herinnering dat artikel 103, lid 7, van richtlijn 2014/59 acht elementen noemt waarmee de Commissie rekening moet houden bij het aanpassen van de vooraf te betalen bijdragen aan het risicoprofiel van de instellingen. Verder wijst niets in die bepaling erop dat de Commissie een doorslaggevend belang moet hechten aan een of meer van die elementen, zoals de risicoblootstelling van de instelling, en wordt daarin evenmin aangeduid op welke wijze de Commissie rekening moet houden met deze blootstelling. Ten slotte heeft verzoekster hoe dan ook niet aangetoond dat fiduciaire verplichtingen geen enkel risico met zich meebrengen in geval van afwikkeling. Namelijk, ten eerste, verleent het Duitse recht in geval van insolvabiliteit geen bijzondere bescherming aan tegoeden van cliënten zolang deze zich op de transitrekening bevinden die verzoekster bij zichzelf heeft gecreëerd en in eigen naam maar voor rekening van cliënten beheert (hierna: „transitrekening”), en, ten tweede, is het voor de bescherming van deze tegoeden door het depositogarantiestelsel noodzakelijk dat de betrokken Europese kredietinstellingen (hierna: „productinstellingen”) zijn gevestigd in een lidstaat en dat de cliënten niet meer dan 100000 EUR bij dergelijke instellingen wegzetten, waardoor die bescherming zowel territoriaal als kwantitatief beperkt is.

In de tweede plaats verduidelijkt het Gerecht, wat het voorwerp en het doel van richtlijn 2014/59, verordening nr. 806/2014 en gedelegeerde verordening 2015/63 betreft, dat deze handelingen deel uitmaken van het gemeenschappelijk afwikkelingsmechanisme, dat onder meer tot doel heeft ( 10 ) om een neutrale aanpak te hanteren bij het behandelen van falende instellingen. Om te onderzoeken of kredietinstellingen waaraan een vergunning is verleend om ook investeringsactiviteiten te verrichten, zoals verzoekster, zich in een situatie bevinden die vergelijkbaar is met die van beleggingsondernemingen ( 11 ) wat de inaanmerkingneming van fiduciaire verplichtingen bij de berekening van vooraf te betalen bijdragen betreft, merkt het Gerecht allereerst op dat deze vooraf te betalen bijdragen bestemd zijn voor de financiering van afwikkelingsmaatregelen waarvan de vaststelling is onderworpen aan de voorwaarde dat een dergelijke maatregel noodzakelijk is in het algemeen belang ( 12 ). Kredietinstellingen en beleggingsondernemingen houden echter geen vergelijkbaar risico in wat betreft de kwalijke gevolgen die hun faillissement kan hebben voor de financiële stabiliteit, aangezien beleggingsondernemingen geen grote portefeuilles particuliere leningen en bedrijfsleningen hebben en geen deposito’s aantrekken. Dit geldt des te meer daar kredietinstellingen en beleggingsondernemingen een verschillende clientèle hebben.

Tegen deze achtergrond is de waarschijnlijkheid dat een kredietinstelling zoals verzoekster wordt afgewikkeld groter dan de waarschijnlijkheid dat een beleggingsonderneming wordt afgewikkeld, zodat deze twee categorieën instellingen zich niet in een vergelijkbare situatie bevinden.

Hun situatie is evenmin vergelijkbaar wat de behandeling van fiduciaire verplichtingen betreft. Naar Duits recht moeten beleggingsondernemingen de van cliënten ontvangen tegoeden onmiddellijk afzonderen op bij kredietinstellingen geopende fiduciaire rekeningen. Een kredietinstelling als verzoekster is daarentegen niet verplicht om die tegoeden onmiddellijk over te maken van de transitrekening naar de productinstellingen.

Verzoekster heeft dus niet aangetoond dat de fiduciaire verplichtingen van beleggingsondernemingen gepaard gaan met een risiconiveau dat vergelijkbaar is met dat van de fiduciaire verplichtingen van kredietinstellingen waaraan vergunning is verleend om ook beleggingsactiviteiten te verrichten.

Wat vervolgens de gestelde ongelijke behandeling betreft, namelijk in essentie dat de GAR voor alle instellingen dezelfde methode voor de berekening van de jaarlijkse basisbijdrage hanteert zonder rekening te houden met het feit dat sommige lidstaten gebruik hebben gemaakt van de mogelijkheid om instellingen toe te staan om de middelen die zij in eigen naam maar voor rekening van een ander beheren ( 13 ), buiten de balanstelling op te nemen, brengt het Gerecht met betrekking tot het bepalen van de passiva die bij de berekening van de vooraf te betalen bijdrage in aanmerking moeten worden genomen in herinnering dat gedelegeerde verordening 2015/63 de „totale passiva” definieert als totale passiva als omschreven in richtlijn 86/635, dan wel als omschreven conform de in verordening nr. 1606/2002 ( 14 ) bedoelde International Financial Reporting Standards. Daarnaast moeten de middelen die een instelling in eigen naam maar voor rekening van een ander beheert weliswaar in de regel, zoals het geval is in Duitsland, in de balans van die instelling worden opgenomen indien zij rechthebbende van de desbetreffende activa is, maar hebben bepaalde lidstaten gebruik gemaakt van de door richtlijn 86/635 geboden afwijking die het mogelijk maakt om die passiva buiten de balanstelling op te nemen. Deze omstandigheid vloeit echter voort uit de gezamenlijke toepassing van bepalingen van verordening nr. 806/2014 en richtlijn 2014/59, gelezen in het licht van richtlijn 86/635, waarvan verzoekster de rechtmatigheid in het licht van het beginsel van gelijke behandeling niet betwist.

Met betrekking tot het niet in aanmerking nemen van de verschillen tussen de boekhoudregels van de verschillende lidstaten met betrekking tot de opneming van fiduciaire verplichtingen in de balans van instellingen, merkt het Gerecht op dat het beginsel van gelijke behandeling de Commissie niet kan machtigen om bij de vaststelling van gedelegeerde handelingen verder te gaan dan de bevoegdheid die de Uniewetgever haar heeft gedelegeerd. In casu verleent noch richtlijn 2014/59, noch verordening nr. 806/2014 de Commissie de bevoegdheid om de nationale boekhoudregels op dit gebied te harmoniseren. De Commissie kan dus niet worden verweten dat zij het beginsel van gelijke behandeling heeft geschonden door deze verschillen niet te verhelpen. Bovendien heeft het discriminatieverbod geen betrekking op verschillen tussen de wettelijke regelingen van de verschillende lidstaten, mits deze regelingen op dezelfde wijze gelden voor al degenen op wie zij van toepassing zijn. In casu heeft verzoekster niet aangevoerd, laat staan aangetoond, dat de Duitse wetgeving niet op dezelfde wijze geldt voor al degenen op wie zij van toepassing is. Bovendien kan de vaststelling van een Unieregeling op een bepaald beleidsgebied verschillende gevolgen hebben voor bepaalde marktdeelnemers, gelet op hun individuele situatie of de nationale regels waaraan zij verder zijn onderworpen, maar kan een dergelijk gevolg niet worden beschouwd als een inbreuk op het beginsel van gelijke behandeling wanneer die regeling is gebaseerd op objectieve criteria die beantwoorden aan de ermee nagestreefde doelstellingen. Het Gerecht is geen enkel element overgelegd waaruit blijkt dat artikel 3, punt 11, van gedelegeerde verordening 2015/63 niet was gebaseerd op objectieve criteria die beantwoorden aan de door gedelegeerde verordening 2015/63 nagestreefde doelstellingen.

Wat ten slotte de gestelde ongelijke behandeling betreft tussen verzoekster en kredietinstellingen die hun balans opstellen volgens de internationale boekhoudnormen, terwijl naar Duits recht deze methode alleen is toegestaan voor moedermaatschappijen, merkt het Gerecht ten eerste op dat deze situatie het gevolg is van de toepassing van een Duitse rechtsregel en niet van de toepassing van gedelegeerde verordening 2015/63 en ten tweede dat verzoekster rekeningen had kunnen opstellen volgens deze boekhoudnormen, maar er om administratieve en financiële redenen voor heeft gekozen dit niet te doen. Derhalve kan verzoekster zich niet op deze grond beroepen op ongelijke behandeling.

Wat in de derde en laatste plaats de gestelde schending van artikel 5, lid 1, onder e), van gedelegeerde verordening 2015/63 betreft, die erin zou bestaan dat deze bepaling het niet mogelijk maakt om de fiduciaire verplichtingen van verzoekster buiten beschouwing te laten bij de berekening van haar vooraf te betalen bijdrage, oordeelt het Gerecht ten eerste dat de GAR geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door het bedrag van die verplichtingen niet uit te sluiten van deze berekening.

Ten tweede brengt het in herinnering dat het Hof reeds heeft geoordeeld dat artikel 5, lid 1, onder e), van gedelegeerde verordening 2015/63 de bevoegde autoriteiten geen discretionaire bevoegdheid verleent om bepaalde passiva buiten beschouwing te laten uit hoofde van de aanpassing van vooraf te betalen bijdragen op basis van het risicoprofiel, maar een gedetailleerde opsomming geeft van de voorwaarden waaronder bepaalde verplichtingen buiten beschouwing worden gelaten. De GAR heeft dus geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door artikel 5, lid 1, onder e), van deze gedelegeerde verordening niet naar analogie toe te passen. Wat de inaanmerkingneming van het beginsel van gelijke behandeling betreft, heeft die gedelegeerde verordening bovendien situaties onderscheiden met bijzondere kenmerken die rechtstreeks verband houden met de risico’s die de betrokken passiva meebrengen. Gelet op deze overwegingen kan de niet-toepassing naar analogie van artikel 5, lid 1, onder e), van gedelegeerde verordening 2015/63 niet in strijd zijn met het beginsel van gelijke behandeling. Hetzelfde geldt voor het evenredigheidsbeginsel, ten aanzien waarvan het Gerecht van oordeel is dat verzoekster zich heeft beperkt tot ongefundeerde beweringen.

Wat ten derde de grief betreft dat de inaanmerkingneming van de fiduciaire verplichtingen van verzoekster bij de berekening van haar vooraf te betalen bijdrage leidt tot een eventuele dubbeltelling daarvan in het kader van die berekening, stelt het Gerecht allereerst vast dat verzoekster niet uiteenzet welke specifieke methode voor de berekening van vooraf te betalen bijdragen minder belastend zou zijn voor de instellingen en tegelijkertijd geschikt zou zijn om op een even doeltreffende wijze de doelstellingen van de verordening te bereiken. Voorts is er hoe dan ook geen enkel element aangevoerd dat af kan doen aan de stelling van de GAR met betrekking tot de voorwaarden voor bescherming door het depositogarantiestelsel. Ten slotte blijkt uit geen enkel argument dat de Commissie iedere vorm van dubbeltelling van passiva volledig heeft willen uitsluiten.

Wat ten vierde het argument van verzoekster betreft dat het in aanmerking nemen van haar fiduciaire verplichtingen bij de berekening van haar vooraf te betalen bijdrage niet voldoet aan het noodzakelijkheidscriterium, aangezien haar cliënten in geval van insolventie recht hebben op afsplitsing van de door haar beheerde fiduciaire activa, hetgeen zou aantonen dat er voldoende waarborgen bestaan voor de bescherming van deze cliënten, benadrukt het Gerecht dat verzoekster niet heeft aangetoond dat de activa en gelden van haar cliënten in geval van insolventie zouden worden gedekt door garanties die vergelijkbaar zijn met die welke de activa en gelden van de cliënten van beleggingsondernemingen dekken.

Ten vijfde merkt het Gerecht op dat het geen enkel element heeft ontvangen waarmee wordt beoogd aan te tonen dat de opneming van fiduciaire verplichtingen in de berekening van de vooraf te betalen bijdrage nadelen zou meebrengen die kennelijk onevenredig zijn aan de doelstellingen van richtlijn 2014/59.

( 1 ) SRB/ES/2021/22 van de Gemeenschappelijke Afwikkelingsraad van 14 april 2021 over de berekening van de voor 2021 vooraf te betalen bijdragen aan het gemeenschappelijk afwikkelingsfonds (hierna: „bestreden besluit”).

( 2 ) Gedelegeerde verordening (EU) 2015/63 van de Commissie van 21 oktober 2014 tot aanvulling van richtlijn 2014/59/EU van het Europees Parlement en de Raad wat de vooraf te betalen bijdragen aan afwikkelingsfinancieringsregelingen betreft (PB 2015, L 11, blz. 44).

( 3 ) Overeenkomstig artikel 70, lid 2, van verordening (EU) nr. 806/2014 van het Europees Parlement en de Raad van 15 juli 2014 tot vaststelling van eenvormige regels en een eenvormige procedure voor de afwikkeling van kredietinstellingen en bepaalde beleggingsondernemingen in het kader van een gemeenschappelijk afwikkelingsmechanisme en een gemeenschappelijk afwikkelingsfonds en tot wijziging van verordening (EU) nr. 1093/2010 (PB 2014, L 225, blz. 1).

( 4 ) In artikel 3, punt 2.

( 5 ) In de zin van artikel 2, lid 2, punt 3, van richtlijn 2014/59/EU van het Europees Parlement en de Raad van 15 mei 2014 betreffende de totstandbrenging van een kader voor het herstel en de afwikkeling van kredietinstellingen en beleggingsondernemingen en tot wijziging van richtlijn 82/891/EEG van de Raad en de richtlijnen 2001/24/EG, 2002/47/EG, 2004/25/EG, 2005/56/EG, 2007/36/EG, 2011/35/EU, 2012/30/EU en 2013/36/EU en de verordeningen (EU) nr. 1093/2010 en (EU) nr. 648/2012, van het Europees Parlement en de Raad (PB 2014, L 173, blz. 190).

( 6 ) De Commissie heeft dit in deze bepaling onder a), b) en f), gedaan door de term „instelling” te hanteren.

( 7 ) Zoals de termen „centrale tegenpartij”, „centrale effectenbewaarinstelling”, en „beleggingsondernemingen”.

( 8 ) Richtlijn (EU) 2019/2034 van het Europees Parlement en de Raad van 27 november 2019 betreffende prudentiële vereisten voor beleggingsondernemingen en tot wijziging van richtlijnen 2002/87/EG, 2009/65/EG, 2011/61/EU, 2013/36/EU, 2014/59/EU en 2014/65/EU (PB 2019, L 314, blz. 64).

( 9 ) Overeenkomstig artikel 67, lid 1, tweede alinea, van richtlijn 2019/2034, gelezen in het licht van overweging 39 daarvan.

( 10 ) Volgens overweging 12 van verordening nr. 806/2014.

( 11 ) Als bedoeld in artikel 5, lid 1, onder e), van gedelegeerde verordening 2015/63.

( 12 ) Zoals vermeld in artikel 14, lid 2, onder b), van verordening nr. 806/2014, onder meer door de significante nadelige gevolgen van de liquidatie van een instelling voor de financiële stabiliteit te vermijden, met name door besmetting, onder meer van de marktinfrastructuur, te voorkomen en door de marktdiscipline te handhaven.

( 13 ) Krachtens artikel 10, lid 1, derde volzin, van richtlijn 86/635/EEG van de Raad van 8 december 1986 betreffende de jaarrekening en de geconsolideerde jaarrekening van banken en andere financiële instellingen (PB 1986, L 372, blz. 1).

( 14 ) Verordening (EG) nr. 1606/2002 van het Europees Parlement en de Raad van 19 juli 2002 betreffende de toepassing van internationale standaarden voor jaarrekeningen (PB 2002, L 243, blz. 1).