1

Met hun hogere voorziening verzoeken Mytilinaios AE – Omilos Epicheiriseon (hierna: „Mytilinaios”) en de Europese Commissie om vernietiging van het arrest van het Gerecht van de Europese Unie van 22 september 2021, DEI/Commissie (T‑639/14 RENV, T‑352/15 en T‑740/17,EU:T:2021:604; hierna „bestreden arrest”), waarbij het Gerecht de volgende handelingen nietig heeft verklaard: brief COMP/E3/ΟΝ/AB/ark *2014/61460 van de Commissie van 12 juni 2014, waarbij zij Dimosia Epicheirisi Ilektrismou AE (hierna: „DEI”) meedeelde dat haar klachten niet verder werden behandeld (hierna: „litigieuze brief”), besluit C(2015) 1942 final van de Commissie van 25 maart 2015 in zaak SA.38101 (2015/NN) (ex 2013/CP) met betrekking tot vermeende staatssteun die ingevolge een scheidsrechterlijke uitspraak aan Alouminion SA is toegekend in de vorm van elektriciteitstarieven onder de kostprijs (PB 2015, C 219, blz. 2; hierna: „eerste litigieuze besluit”), en besluit C(2017) 5622 final van de Commissie van 14 augustus 2017 in zaak SA.38101 (2015/NN) (ex 2013/CP) met betrekking tot vermeende staatssteun die ingevolge een scheidsrechterlijke uitspraak aan Alouminion SA is toegekend in de vorm van elektriciteitstarieven onder de kostprijs (PB 2017, C 291, blz. 2; hierna: „tweede litigieuze besluit”).

2

Artikel 1 van verordening (EU) 2015/1589 van de Raad van 13 juli 2015 tot vaststelling van nadere bepalingen voor de toepassing van artikel 108 [VWEU] (PB 2015, L 248, blz. 9) heeft als opschrift „Definities” en bepaalt:

„Voor de toepassingen van deze verordening wordt verstaan onder:

[…]

3

Artikel 4 van die verordening heeft als opschrift „Eerste onderzoek van de aanmelding en besluiten van de Commissie” en bepaalt:

„1.   De Commissie onderzoekt de aanmelding onverwijld na ontvangst. Onverminderd artikel 10 neemt de Commissie een besluit overeenkomstig de leden 2, 3 of 4 van dit artikel.

2.   Indien de Commissie na een eerste onderzoek tot de bevinding komt dat de aangemelde maatregel geen steun vormt, stelt zij dat bij besluit vast.

3.   Indien de Commissie na een eerste onderzoek tot de bevinding komt dat de aangemelde maatregel, in zoverre deze binnen het toepassingsgebied van artikel 107, lid 1, VWEU valt, geen twijfel doet rijzen over de verenigbaarheid ervan met de interne markt, neemt zij een besluit houdende dat de maatregel verenigbaar is met de interne markt (‚besluit om geen bezwaar te maken’). In het besluit wordt nader aangegeven welke uitzondering uit hoofde van het VWEU is toegepast.

4.   Indien de Commissie na een eerste onderzoek tot de bevinding komt dat de aangemelde maatregel twijfel doet rijzen over de verenigbaarheid ervan met de interne markt, neemt zij een besluit dat ertoe strekt de procedure overeenkomstig artikel 108, lid 2, VWEU in te leiden (‚besluit tot inleiding van de formele onderzoeksprocedure’).

[…]”

4

De voorgaande bepalingen zijn overgenomen uit verordening (EG) nr. 659/1999 van de Raad van 22 maart 1999 tot vaststelling van nadere bepalingen voor de toepassing van artikel [108 VWEU] (PB 1999, L 83, blz. 1), die is vervangen bij verordening 2015/1589.

5

De aan het geding ten grondslag liggende feiten worden beschreven in de punten 1 tot en met 53 van het bestreden arrest en kunnen ten behoeve van de onderhavige procedure worden samengevat als volgt.

6

De zaken voor het Gerecht betreffen drie verwante gedingen die achtereenvolgens zijn gerezen en in wezen betrekking hebben op de vraag of het tarief voor de levering van elektriciteit (hierna: „betrokken tarief”) dat DEI, een producent en leverancier van elektriciteit die onder de zeggenschap van de Griekse Staat valt, op grond van een scheidsrechterlijke uitspraak in rekening moet brengen aan haar belangrijkste afnemer, te weten Mytilinaios, een aluminiumproducent, de toekenning van staatssteun inhoudt.

7

Op 4 augustus 2010 hebben DEI en Mytilinaios een raamovereenkomst gesloten over het tarief voor de levering van elektriciteit dat tijdens de periode van 1 juli 2010 tot en met 31 december 2013 moest worden toegepast, alsmede over de voorwaarden voor de minnelijke regeling van een vermeende schuld van Mytilinaios jegens DEI, die zou zijn ontstaan in de periode van 1 juli 2008 tot en met 30 juni 2010.

8

Op basis van de criteria in die raamovereenkomst hebben Mytilinaios en DEI tevergeefs onderhandeld over de inhoud van een ontwerpovereenkomst voor de levering van elektriciteit, aangezien zij het niet eens konden worden over het tarief voor de levering van elektriciteit door DEI aan Mytilinaios.

9

In het kader van een op 16 november 2011 ondertekende arbitrageovereenkomst zijn Mytilinaios en DEI overeengekomen hun geschil aan het permanente scheidsgerecht van de Rythmistiki Archi Energeias (Griekse toezichthouder voor energie, Griekenland; hierna: „RAE”) voor te leggen overeenkomstig artikel 37 van nomos 4001/2011, gia ti leitourgia Energeiakon Agoron Ilektrismou kai Fysikou Aeriou, gia Erevna, Paragogi kai diktya metaforas Ydrogonanthrakon kai alles rythmiseis (wet 4001/2011 inzake de werking van de energiemarkten voor elektriciteit en gas, onderzoek, productie en transportnetwerken voor koolwaterstoffen en andere regelingen) (FEK A’ 179/22.8.2011; hierna: „wet 4001/2011”).

10

Volgens die arbitrageovereenkomst bestond de aan het scheidsgerecht opgedragen taak erin om op basis van de onderhandelingen die tussen DEI en Mytilinaios hadden plaatsgevonden, een tarief voor de levering van elektriciteit te bepalen dat in overeenstemming is met de specifieke kenmerken van Mytilinaios en dat ten minste de kosten van DEI dekt.

11

Bij beslissing van 31 oktober 2013 (hierna: „scheidsrechterlijke uitspraak”) heeft het scheidsgerecht van de RAE dit geschil beslecht.

12

Bij arrest van 18 februari 2016 heeft de Efeteio Athinon (rechter in tweede aanleg Athene, Griekenland) het door DEI ingestelde beroep tot nietigverklaring van de scheidsrechterlijke uitspraak afgewezen.

13

Op 23 december 2013 heeft DEI bij de Commissie een klacht ingediend (hierna: „klacht van 2013”), waarin zij stelde dat de scheidsrechterlijke uitspraak staatssteun vormde.

14

Bij de litigieuze brief heeft de Commissie DEI ervan op de hoogte gesteld dat het onderzoek van haar klacht van 2013 werd beëindigd.

15

Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 22 augustus 2014, heeft DEI het onder nummer T‑639/14 ingeschreven beroep ingesteld, strekkende tot nietigverklaring van de litigieuze brief.

16

Op 25 maart 2015 heeft de Commissie het eerste litigieuze besluit vastgesteld, waarin zij enkel heeft onderzocht of de vaststelling en de uitvoering van het betrokken tarief betekende dat aan Mytilinaios een voordeel was toegekend in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU. Daartoe heeft zij onderzocht of DEI, door ermee in te stemmen om het geschil met Mytilinaios te beslechten via de arbitrageprocedure en zich aan de scheidsrechterlijke uitspraak te onderwerpen, zich, in haar hoedanigheid van overheidsonderneming, had gedragen in overeenstemming met de vereisten die voortvloeien uit het criterium van de particuliere investeerder. Zij kwam tot de slotsom dat in casu was voldaan aan de voorwaarden voor de toepassing van dit criterium en dat derhalve geen enkel voordeel was toegekend aan Mytilinaios, en voorts dat de litigieuze brief moet worden geacht door het eerste litigieuze besluit te zijn vervangen, aangezien dit besluit haar definitieve standpunt in dit verband weergaf.

17

De Commissie heeft derhalve vastgesteld dat de scheidsrechterlijke uitspraak geen staatssteun vormde.

18

Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 29 juni 2015, heeft DEI het onder nummer T‑352/15 ingeschreven beroep tot nietigverklaring van het eerste litigieuze besluit ingesteld.

19

Bij beschikking van 9 februari 2016, DEI/Commissie (T‑639/14, EU:T:2016:77), heeft het Gerecht geoordeeld dat op het beroep in zaak T‑639/14 niet meer hoefde te worden beslist, met name, op grond dat het eerste litigieuze besluit de litigieuze brief formeel had vervangen.

20

Op 22 april 2016 heeft DEI tegen die beschikking hogere voorziening ingesteld.

21

Bij arrest van 31 mei 2017, DEI/Commissie (C‑228/16 P, EU:C:2017:409), heeft het Hof de beschikking van 9 februari 2016, DEI/Commissie (T‑639/14, EU:T:2016:77), vernietigd, de zaak terugverwezen naar het Gerecht en de beslissing omtrent de kosten aangehouden.

22

Na de uitspraak van dat arrest draagt zaak T‑639/14 thans het nummer T‑639/14 RENV.

23

Op 14 augustus 2017 heeft de Commissie het tweede litigieuze besluit vastgesteld. Bij dit besluit heeft zij opnieuw beslist dat bij de scheidsrechterlijke uitspraak geen staatssteun was toegekend in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU, en heeft zij zowel de litigieuze brief als het eerste litigieuze besluit uitdrukkelijk ingetrokken en vervangen. De tot staving van deze conclusie uiteengezette redenen, die zijn gebaseerd op de overweging dat het criterium van de voorzichtige particuliere investeerder in acht moet worden genomen en dat er geen sprake is van een voordeel, zijn dezelfde als de redenen die in het eerste litigieuze besluit zijn uiteengezet.

24

Bij brieven van 24 augustus 2017 – dus na de vaststelling van het tweede litigieuze besluit – heeft de Commissie het Gerecht verzocht om vast te stellen dat de beroepen in de zaken T‑639/14 RENV en T‑352/15 zonder voorwerp waren geraakt en dat daarop niet meer hoefde te worden beslist.

25

Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 3 november 2017, heeft DEI het onder nummer T‑740/17 ingeschreven beroep tot nietigverklaring van het tweede litigieuze besluit ingesteld.

26

Bij beslissing van de president van de Derde kamer (uitgebreid) van het Gerecht van 26 februari 2020 zijn de zaken T‑639/14 RENV, T‑352/15 en T‑740/17 gevoegd voor de mondelinge behandeling en de eindbeslissing.

27

Bij het bestreden arrest heeft het Gerecht de litigieuze brief en het eerste en tweede litigieuze besluit nietig verklaard, de Commissie verwezen in haar eigen kosten en in die van DEI, en Mytilinaios verwezen in haar eigen kosten.

28

Met haar hogere voorziening verzoekt Mytilinaios, ondersteund door de Commissie, het Hof:

29

DEI verzoekt het Hof:

30

Met haar hogere voorziening verzoekt de Commissie, ondersteund door Mytilinaios, het Hof:

31

DEI verzoekt het Hof:

32

Bij beslissingen van 7 april 2022 heeft de president van het Hof de Bondsrepubliek Duitsland toegelaten tot interventie ter ondersteuning van de conclusies van de Commissie in de zaken C‑701/21 P en C‑739/21 P.

33

Na de partijen te hebben gehoord, heeft het Hof bij beslissing van 28 februari 2023 de zaken C‑701/21 P en C‑739/21 P gevoegd voor de mondelinge behandeling en het arrest.

34

Ter ondersteuning van haar hogere voorziening in zaak C‑701/21 P voert Mytilinaios, ondersteund door de Commissie, drie middelen aan.

35

Het eerste middel is ontleend aan een onjuiste rechtsopvatting van het Gerecht bij de beoordeling van de ontvankelijkheid van het beroep tot nietigverklaring en berust op de beginselen nemo auditur propriam turpitudinem allegans en nemo potest venire contra factum proprium.

36

Het tweede middel is ontleend aan schending van artikel 107, lid 1, VWEU wat betreft de toepassing van het criterium van de particuliere investeerder en de kwalificatie van een scheidsgerecht als overheidsinstantie.

37

Het derde middel is ontleend aan schending van artikel 4 van verordening 2015/1589 wat betreft, ten eerste, de voorwaarde dat er sprake moet zijn van twijfels of ernstige moeilijkheden aangaande het bestaan van staatssteun in de fase van het eerste onderzoek van de klachten, en ten tweede, de bewijslast.

38

Ter ondersteuning van haar hogere voorziening in zaak C‑739/21 P voert de Commissie, ondersteund door Mytilinaios en de Bondsrepubliek Duitsland, één enkel middel aan, ontleend aan de schending van artikel 107, lid 1, VWEU, aangezien het Gerecht de voorwaarde inzake het „voordeel” waaraan een overheidsmaatregel moet voldoen om staatssteun te kunnen vormen, onjuist heeft uitgelegd en toegepast.

39

Het eerste middel van Mytilinaios bestaat uit twee onderdelen en betreft het deel van het bestreden arrest waarin het Gerecht het beroep ontvankelijk heeft verklaard.

40

Met het eerste onderdeel van het eerste middel verwijt Mytilinaios het Gerecht dat het niet heeft geantwoord op haar argumenten die ertoe strekken aan te tonen dat het door DEI ingestelde beroep tot nietigverklaring in strijd is met de beginselen nemo auditur propriam turpitudinem allegans en nemo potest venire contra factum proprium, welke beginselen verbieden dat een verzoeker als onrechtmatig betwist wat hij tevoren vrijwillig heeft gedaan.

41

Mytilinaios betoogt dat het feit dat DEI de hoedanigheid van belanghebbende in de zin van artikel 1, onder h), van verordening 2015/1589 heeft, niet noodzakelijkerwijs betekent dat zij in casu procesbelang heeft. Mytilinaios en de Commissie hebben in dit verband aangevoerd dat de uitoefening door DEI van haar procedurele rechten misbruik opleverde, aangezien zij deze beginselen heeft geschonden. Door niet op hun argumenten in te gaan, heeft het Gerecht in punt 92 van het bestreden arrest ten onrechte geoordeeld dat DEI in casu procesbelang had.

42

Mytilinaios stelt dat die argumenten, zoals samengevat in punt 68 van het bestreden arrest, betrekking hadden op de specifieke processtrategie van DEI en op haar procesbelang en – anders dan het Gerecht in de punt 91 van het bestreden arrest heeft geoordeeld – niet het gevolg waren van de gelijkschakeling van de situatie van DEI, als onderneming onder zeggenschap van de Griekse Staat, en de situatie van die staat.

43

Mytilinaios merkt in dit verband op dat verordeningen van de Europese Unie niet zo ruim mogen worden toegepast dat zij misbruiken van ondernemingen zouden dekken (zie in die zin arrest van 11 januari 2007, Vonk Dairy Products, C‑279/05, EU:C:2007:18, punt 31).

44

Met het tweede onderdeel van haar eerste middel betoogt Mytilinaios dat het Gerecht in punt 91 van het bestreden arrest het argument van de schending van het beginsel nemo potest venire contra factum proprium met een onjuiste motivering heeft afgewezen.

45

Volgens Mytilinaios heeft het Gerecht de vraag betreffende dat beginsel, die verband houdt met het procesbelang van DEI, verdraaid om de vraag te onderzoeken – die geen verband houdt met dat argument – naar de gelijkschakeling van DEI en de Griekse Staat. Mytilinaios betoogt dat het Gerecht aldus de inhoud van dat argument heeft verdraaid.

46

DEI antwoordt primair dat het eerste middel van Mytilinaios kennelijk niet-ontvankelijk en kennelijk ongegrond is.

47

Het betoog ter ondersteuning van dat eerste middel is vaag en dubbelzinnig geformuleerd. Mytilinaios geeft niet nader aan naar welk door DEI ingesteld beroep tot nietigverklaring zij verwijst, noch van welke vermeend onjuiste rechtsopvatting het bestreden arrest blijk geeft, en evenmin in welk opzicht het gedrag van DEI onrechtmatig en tegenstrijdig is.

48

Subsidiair betoogt DEI dat de twee onderdelen van het eerste middel ongegrond zijn.

49

Om uitspraak te doen over het eerste middel van Mytilinaios in zaak C‑701/21 moet in de eerste plaats worden onderzocht of dit middel, dat door DEI wordt betwist, ontvankelijk is.

50

In dit opzicht volstaat het om op te merken dat dit middel is gericht tegen punt 91 van het bestreden arrest, dat deel uitmaakt van de in de punten 64 tot en met 195 van dat arrest uiteengezette motivering, waarin het beroep in zaak T‑740/17 wordt behandeld. Hieruit volgt dat – anders dan DEI stelt – uit de hogere voorziening duidelijk blijkt dat dit middel betrekking heeft op dat beroep tot nietigverklaring.

51

Voorts is de formulering van het eerste middel voldoende duidelijk om te kunnen begrijpen dat dit middel, in de twee onderdelen ervan, strekt tot betwisting van, ten eerste, de ontoereikende motivering van het bestreden arrest voor zover het de afwijzing betreft van het argument inzake de schending van de beginselen nemo auditur propriam turpitudinem allegans en nemo potest venire contra factum proprium, en ten tweede, een onjuiste rechtsopvatting van het Gerecht doordat het dit argument heeft afgewezen op grond van overwegingen die losstaan van het vermeend onrechtmatige gedrag van DEI. Rekwirante stelt in haar hogere voorziening dat DEI met haar beroep op onrechtmatige wijze voordeel heeft willen halen uit de vermeende onrechtmatigheid van staatssteun die zij zelf, als onderneming onder zeggenschap van de Griekse Staat, mede heeft helpen invoeren.

52

Bijgevolg is het eerste middel van de hogere voorziening in zaak C‑701/21 P ontvankelijk.

53

Wat in de tweede plaats de grond van dit middel betreft, moet worden vastgesteld dat – zoals de advocaat-generaal in punt 54 van zijn conclusie in wezen opmerkt – het Gerecht, anders dan in de argumenten ter ondersteuning van het eerste onderdeel van dat middel is aangevoerd, in punt 91 van het bestreden arrest de afwijzing van het argument inzake het beginsel nemo auditur propriam turpitudinem allegans heeft gemotiveerd. In dat punt 91 heeft het Gerecht immers geoordeeld dat „[d]e Commissie [niet] op goede gronden [kan] aanvoeren dat het rechtsbeginsel dat niemand zich op zijn eigen onrechtmatig gedrag kan beroepen, is geschonden. Dit argument vormt slechts een variant op het argument waarmee zij betoogt dat de situatie van verzoekster niet onderscheiden kan worden van die van de Griekse Staat, om te stellen dat de uitkomst van de arbitrageprocedure genoegdoening geeft aan de Griekse autoriteiten en dus aan verzoekster, zodat het evenmin kan slagen.” Die motivering, die weliswaar beknopt is, volstaat om Mytilinaios in staat te stellen de redenen te kennen waarom het Gerecht haar argument niet heeft aanvaard en om het Hof in staat te stellen zijn rechterlijke toetsing in dit verband te verrichten.

54

Derhalve moet het eerste onderdeel van het eerste middel, dat is ontleend aan een ontoereikende motivering, ongegrond worden verklaard.

55

Met het tweede onderdeel van het eerste middel van haar hogere voorziening voert Mytilinaios aan dat het Gerecht in punt 91 van het bestreden arrest ook blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

56

Het is juist dat het Gerecht, in antwoord op het argument dat DEI het beginsel heeft geschonden dat niemand zich kan beroepen op zijn eigen onrechtmatig gedrag, zich in punt 91 in wezen heeft beperkt tot de vaststelling dat de situatie van DEI en die van de Helleense Republiek niet met elkaar kunnen worden gelijkgeschakeld. Zoals Mytilinaios heeft opgemerkt, heeft zij, door voor het Gerecht te betogen dat DEI dit beginsel heeft geschonden, niet gesteld dat de situatie van DEI en die van de Helleense Republiek met elkaar samenvielen, maar dat DEI de uitkomst van een arbitrageprocedure waarmee deze laatste had ingestemd, niet rechtsgeldig kon betwisten.

57

Dienaangaande moet worden opgemerkt dat het Gerecht in de punten 86 tot en met 92 van het bestreden arrest heeft onderzocht of DEI, anders dan de Commissie en Mytilinaios stellen, belang had om op te komen tegen het tweede litigieuze besluit, zodat punt 91 van dat arrest moet worden gelezen in de context waarvan het deel uitmaakt.

58

In punt 89 van het bestreden arrest, dat door rekwirante niet wordt betwist in het kader van haar hogere voorziening, heeft het Gerecht het argument van de Commissie en Mytilinaios afgewezen dat de Griekse Staat niet onderscheiden kan worden van DEI om te stellen dat de uitkomst van de arbitrageprocedure genoegdoening geeft aan de Griekse autoriteiten en dus aan DEI, en dat de situatie van deze laatste niet te vergelijken valt met die van een lokale autoriteit. In dit verband heeft het Gerecht, in datzelfde punt, geoordeeld dat DEI uitvoerig had uiteengezet waarom zij van mening was dat, ten eerste, haar economische situatie door de scheidsrechterlijke uitspraak ongunstig werd beïnvloed omdat deze haar verplichtte om de levering van elektriciteit aan Mytilinaios in rekening te brengen tegen een prijs die onder haar productiekosten lag en, ten tweede, de litigieuze brief en het eerste en het tweede litigieuze besluit waarbij haar klachten niet verder in behandeling werden genomen, haar beletten om tijdens een formele onderzoeksprocedure op grond van artikel 108, lid 2, VWEU haar opmerkingen kenbaar te maken. In het licht van deze argumenten kon volgens het Gerecht een eventuele nietigverklaring van met name het tweede litigieuze besluit, op grond dat de Commissie twijfels had moeten koesteren of ernstige moeilijkheden had moeten ondervinden bij de beoordeling van de vraag of er sprake was van staatssteun, DEI juist een voordeel opleveren omdat zij de Commissie kon dwingen om de formele onderzoeksprocedure in te leiden, in het kader waarvan DEI zich had kunnen beroepen op de procedurele waarborgen die haar op grond van artikel 108, lid 2, VWEU zijn toegekend.

59

In punt 90 van het bestreden arrest, dat rekwirante evenmin betwist, heeft het Gerecht ook het argument van de Commissie en Mytilinaios afgewezen dat de voor DEI nadelige bindende rechtsgevolgen van het betrokken tarief niet aan het tweede litigieuze besluit, maar aan de scheidsrechterlijke uitspraak konden worden toegeschreven. Het heeft dit argument afgewezen op grond dat, ten eerste, de Commissie bij dat besluit had geweigerd de uitkomst van de arbitrageprocedure als steunmaatregel aan te merken, zoals DEI had gevraagd, en, ten tweede, DEI de Commissie juist had verweten dat zij ten onrechte had nagelaten om in dat besluit te onderzoeken of het betrokken tarief de toekenning van een voordeel inhield. Volgens het Gerecht werd aan dit oordeel niet afgedaan door het feit dat DEI haar geschil met Mytilinaios vrijwillig aan arbitrage had onderworpen, aangezien dit niet noodzakelijkerwijs impliceert dat zij vooraf instemt met de scheidsrechterlijke uitspraak, die zij overigens zonder succes voor de Efeteio Athinon (rechter in tweede aanleg, Athene) heeft aangevochten.

60

Uit de punten 89 en 90 van het bestreden arrest blijkt dus dat het Gerecht de argumenten heeft afgewezen waarmee de Commissie en Mytilinaios beoogden aan te tonen dat de situatie van DEI, die onder zeggenschap van de Griekse Staat valt, niet kon worden onderscheiden van die van die staat, die er geen enkel belang bij had om een besluit van de Commissie om geen formele onderzoeksprocedure in te leiden met betrekking tot een maatregel die deze staat zelf had vastgesteld, ter discussie te stellen, en dat het Gerecht het argument heeft afgewezen dat DEI de uitkomst van een arbitrageprocedure waarmee die onderneming had ingestemd, niet ter discussie kon stellen.

61

Hieruit volgt dat het Gerecht, zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting, in punt 90 van het bestreden arrest heeft gemotiveerd waarom de in punt 68 van dat arrest weergegeven argumenten van de Commissie en Mytilinaios – welk punt in de hogere voorziening niet wordt betwist – louter dienden ter ondersteuning van hun standpunt dat DEI een overeenkomst die zij niet langer rendabel achtte, niet uit hoofde van staatssteun had kunnen opzeggen om zich te onttrekken aan haar verplichting.

62

Overigens is Mytilinaios niet opgekomen tegen de vaststelling in punt 85 van het bestreden arrest dat het tweede litigieuze besluit de rechtspositie en de belangen van DEI als belanghebbende in de zin van artikel 1, onder h), van verordening 2015/1589 aantast.

63

In haar klacht van 2013 had DEI aangevoerd dat de Commissie zich op het standpunt moest stellen dat de maatregel die staatssteun kon vormen, dat wil zeggen niet het besluit om een beroep te doen op arbitrage, maar de scheidsrechterlijke uitspraak, haar verplichtte om tarieven toe te passen die beneden haar kosten lagen, en dat de beslissing om dergelijke tarieven toe te passen bijgevolg niet aan haar, als onderneming onder zeggenschap van de Griekse Staat kon worden toegerekend, maar – via het scheidsgerecht – rechtstreeks aan deze staat kon worden toegerekend.

64

Hoewel het inderdaad aan de Commissie stond om na te gaan of dit in casu het geval was, kan dit niet afdoen aan het bestaan van een belang van deze onderneming om op te komen tegen het besluit van de Commissie tot afwijzing van deze klacht zonder de formele onderzoeksprocedure in te leiden. Een andersluidende redenering zou de doeltreffendheid van het toezicht op overheidsmaatregelen inzake staatssteun in gevaar brengen.

65

Gelet op een en ander moet het tweede onderdeel van het eerste middel ongegrond worden verklaard en moet het eerste middel van de hogere voorziening bijgevolg in zijn geheel worden afgewezen.

66

Het tweede middel van Mytilinaios in zaak C‑701/21 P bestaat uit twee onderdelen, waarvan het tweede in wezen overeenkomt met het enige middel van de Commissie in zaak C‑739/21 P.

67

Met het eerste onderdeel van haar tweede middel stelt Mytilinaios in wezen dat het Gerecht in de punten 160 tot en met 163 en 185 tot en met 191 van het bestreden arrest, artikel 107 VWEU en het criterium van de particuliere investeerder heeft geschonden.

68

In dit verband zij opgemerkt dat de punten van het bestreden arrest waartegen dit eerste onderdeel is gericht, gebaseerd zijn op de in de punten 150 tot en met 159 van het bestreden arrest geformuleerde premisse dat de overheidsmaatregel die staatssteun kan vormen, de scheidsrechterlijke uitspraak was.

69

Aangezien deze punten worden betwist in het tweede onderdeel van het tweede middel van Mytilinaios en in het enige middel van de Commissie, dienen dit tweede onderdeel en dit middel als eerste te worden behandeld.

70

Met het tweede onderdeel van haar tweede middel stelt Mytilinaios dat het Gerecht in de punten 150 tot en met 159 van het bestreden arrest ten onrechte heeft geoordeeld dat het betrokken scheidsgerecht moest worden aangemerkt als een „orgaan dat een bevoegdheid uitoefent die tot de prerogatieven van de overheid behoort”.

71

Dienaangaande brengt zij in herinnering dat de in artikel 37, lid 1, van wet 4001/2011 bedoelde arbitrage een op partijafspraak berustende arbitrage is. Dit artikel bepaalt namelijk dat door de RAE een permanente arbitrage wordt georganiseerd, waarbij geschillen op het gebied van energie krachtens artikel 37, lid 2, van deze wet kunnen beslecht worden door een bijzondere schriftelijke overeenkomst, dat wil zeggen een arbitrageovereenkomst tussen de betrokken partijen.

72

Volgens Mytilinaios impliceert, om te beginnen, de omstandigheid dat de eventuele tussenkomst van een scheidsgerecht bij de beslechting van een geschil bij wet is voorzien, niet dat dit gerecht bij die wet is ingesteld, zoals het Gerecht in punt 153 van het bestreden arrest ten onrechte heeft geoordeeld.

73

Vervolgens is het oordeel van het Gerecht, in punt 156 van dat arrest, over de aard van de uitspraken van scheidsgerechten als bedoeld in wet 4001/2011, in casu niet doorslaggevend om te beoordelen of die gerechten als rechterlijke instanties van de staat kunnen worden aangemerkt, aangezien dat oordeel betrekking heeft op het bindende karakter van die uitspraken, welke het Gerecht verwart met het bindende karakter van de bevoegdheid van de scheidsgerechten, namelijk de verplichting om een geschil aan hun arbitrage te onderwerpen.

74

Bovendien is punt 157 van dat arrest, dat betrekking heeft op de mogelijkheid om uitspraken van scheidsgerechten als bedoeld in wet 4001/2011 voor een gewone rechterlijke instantie aan te vechten, evenmin toereikend om die scheidsgerechten als rechterlijke instanties van de staat aan te merken. Tegen een scheidsrechterlijke uitspraak kunnen immers niet de gewone rechtsmiddelen, te weten hoger beroep en hogere voorziening, worden ingesteld waaraan de beslissingen van de gewone rechterlijke instanties zijn onderworpen, maar kan het beroep tot nietigverklaring worden ingesteld waarin specifiek is voorzien in artikel 897 van de Kodikas politikis dikonomias (Grieks wetboek van burgerlijke rechtsvordering). Dat beroep tot nietigverklaring kan slechts op beperkte gronden worden ingesteld. Bijgevolg voorziet de Griekse civiele procedure in een beperkte rechterlijke toetsing van scheidsrechterlijke uitspraken in vergelijking met de toetsing van beslissingen van gewone rechterlijke instanties, waardoor in de civiele procedure een onderscheid wordt gemaakt tussen de twee mechanismen voor geschillenbeslechting. Op basis van deze overwegingen wordt in de beoordeling in punt 157 van het bestreden arrest gewezen op de aanzienlijke verschillen tussen scheidsgerechten en gewone rechterlijke instanties wat hun aard en werking betreft.

75

Ten slotte verwijt Mytilinaios het Gerecht dat het heeft nagelaten na te gaan of het betrokken scheidsgerecht over een verplichte rechtsmacht beschikte. Volgens de rechtspraak is dit niet het geval bij scheidsgerechten die bij overeenkomst zijn ingesteld, omdat er voor de contractpartijen rechtens noch feitelijk een verplichting bestaat om hun geschillen aan een scheidsgerecht voor te leggen, terwijl de overheid van de betreffende lidstaat niet betrokken is bij de beslissing om de weg van arbitrage te kiezen en evenmin de mogelijkheid heeft ambtshalve in te grijpen in het verloop van de procedure voor de scheidsrechter. Daarentegen kan alleen een wettelijke bepaling die in de mogelijkheid voorziet om een geschil eenzijdig aan de bevoegdheid van een scheidsgerecht te onderwerpen, aan dat arbitraal college het karakter van rechterlijke instantie verlenen. In casu bevat wet 4001/2011 geen enkele bepaling in die zin en is het gebruik van arbitrage uitsluitend gebaseerd op een partijafspraak, zonder welke DEI of Mytilinaios zich voor de beslechting van hun geschil tot de gewone rechterlijke instanties had kunnen wenden.

76

Ter ondersteuning van haar enige middel voert de Commissie om te beginnen aan dat de in de punten 153, 155 en 156 van het bestreden arrest genoemde criteria, met name de uitoefening door de krachtens wet 4001/2011 ingestelde scheidsgerechten van rechterlijke bevoegdheden die identiek zijn aan die van de gewone rechterlijke instanties, de toepassing door die gerechten van het Griekse wetboek van burgerlijke rechtsvordering en het juridisch bindende karakter van hun beslissingen, welke uitvoerbaar zijn en gezag van gewijsde hebben, van toepassing zijn op elke arbitrage die in Griekenland plaatsvindt en aan het Griekse recht is onderworpen.

77

Vervolgens blijkt uit het in punt 157 van dat arrest genoemde criterium, namelijk de mogelijkheid om een uitspraak van een krachtens artikel 37 van wet 4001/2011 ingesteld scheidsgerecht voor een gewone rechterlijke instantie te betwisten, evenmin dat die scheidsgerechten bijzondere kenmerken vertonen in vergelijking met andere scheidsgerechten in Griekenland. In dit verband voert de Commissie aan dat de uitspraak van een dergelijk scheidsgerecht weliswaar op specifieke gronden voor een gewone rechterlijke instantie kan worden aangevochten met een vordering tot nietigverklaring of de erkenning van het niet-bestaan van de scheidsrechterlijke uitspraak, maar dat dit eveneens geldt voor elke andere scheidsrechterlijke uitspraak die in Griekenland wordt gewezen. Bij dit element gaat het dus niet alleen om een kenmerk dat niet specifiek is voor de krachtens artikel 37 van wet 4001/2011 ingestelde scheidsgerechten. Integendeel, de beperkte mogelijkheid om de scheidsrechterlijke uitspraken van die gerechten aan te vechten, onderscheidt deze van de uitspraken van de gewone rechterlijke instanties, welke in het algemeen vatbaar zijn voor hoger beroep teneinde de feitelijke of juridische beoordelingen van de rechter in eerste aanleg te betwisten.

78

Ten slotte erkent de Commissie dat het element waarnaar in punt 154 van het bestreden arrest wordt verwezen – namelijk de verplichting voor de partijen die krachtens artikel 37 van wet 4001/2011 overeenkomen om het geschil aan arbitrage te onderwerpen, om de scheidsrechters te kiezen op basis van een door de voorzitter van de RAE opgestelde lijst – die arbitrage in feite onderscheidt van alle andere arbitrages, aangezien er voor de partijen die in Griekenland een beroep doen op arbitrage geen algemene verplichting bestaat om de scheidsrechters aan te wijzen op basis van een specifieke lijst. Een dergelijk element is evenwel slechts een procedureel detail en vormt geen bijzonder kenmerk dat de gelijkstelling van het in artikel 37 bedoelde scheidsgerecht met een gewone Griekse rechterlijke instantie rechtvaardigt.

79

De Commissie voegt daaraan toe dat de gelijkstelling van het betrokken scheidsgerecht met een gewone Griekse rechterlijke instantie in strijd is met de rechtspraak over artikel 267 VWEU.

80

Die rechtspraak onderscheidt namelijk twee categorieën scheidsgerechten.

81

De eerste categorie omvat de bij overeenkomst ingestelde scheidsgerechten waarvan de rechtsmacht in een overeenkomst tussen partijen is vastgesteld en die niet als gerechten van een lidstaat worden beschouwd. Dit zijn de gangbare scheidsgerechten, aangezien de toevlucht tot arbitrage in de regel een partijafspraak vereist. In dit verband heeft het Hof geweigerd als rechterlijke instanties van een lidstaat te erkennen, de organen die belast zijn met handelsarbitrage, andere soorten arbitrage gebaseerd op de wilsovereenstemming van partijen of arbitrage op grond van een bilateraal investeringsverdrag.

82

De tweede categorie omvat scheidsgerechten waarvan de rechtsmacht wettelijk verplicht en onafhankelijk is van de wil van de partijen en die als rechterlijke instanties van een lidstaat kunnen beschouwd worden indien aan de andere voorwaarden van artikel 267 VWEU is voldaan. Dienaangaande heeft het Hof in uitzonderlijke gevallen erkend dat een scheidsgerecht dat bij wet is ingesteld, waarvan de beslissingen bindend zijn voor de partijen en waarvan de rechtsmacht niet van hun wil afhangt, als een rechterlijke instantie van een lidstaat kan worden beschouwd.

83

Volgens de Commissie behoren de in artikel 37 van wet 4001/2011 bedoelde scheidsgerechten tot de eerste categorie rechterlijke instanties, aangezien de partijen – om een geschil aan die instanties te kunnen voorleggen – daarmee schriftelijk moeten instemmen, zoals het Gerecht overigens in de punten 9, 90 en 232 van het bestreden arrest heeft gepreciseerd. Bovendien hebben de Griekse autoriteiten zich niet ingelaten met de beslissing van DEI en Mytilinaios om de weg van arbitrage te kiezen en hebben zij zich evenmin ambtshalve in de arbitrageprocedure gemengd. Hieruit volgt dat deze scheidsgerechten niet over een verplichte rechtsmacht beschikken die losstaat van de wil van partijen.

84

Door zich te baseren op de onjuiste gelijkstelling van het betrokken scheidsgerecht met de gewone Griekse rechterlijke instanties, heeft het Gerecht ook ten onrechte geoordeeld dat de scheidsrechterlijke uitspraak, als rechterlijke beslissing, een overheidsmaatregel vormde en dat de Commissie dus had moeten beoordelen of die uitspraak Mytilinaios een voordeel verschafte, door het bedrag van het betrokken tarief te vergelijken met de marktprijs. In werkelijkheid had het Gerecht het bij het scheidsgerecht ingestelde beroep als een particuliere vorm van geschillenbeslechting moeten beschouwen en dus tot de slotsom moeten komen dat het criterium van de particuliere investeerder van toepassing was op de beslissing van DEI om haar geschil met Mytilinaios door middel van arbitrage te beslechten, aangezien die beslissing van DEI als overheidsonderneming in casu de enige overheidsmaatregel was.

85

DEI repliceert dat het tweede onderdeel van het tweede middel is gebaseerd op een onjuiste lezing van het bestreden arrest.

86

Ten eerste heeft het Gerecht het betrokken scheidsgerecht en de scheidsrechterlijke uitspraak namelijk niet „gelijkgesteld” met respectievelijk een gewone rechterlijke instantie en een gewone rechterlijke beslissing. In werkelijkheid heeft het Gerecht in punt 150 van het bestreden arrest de scheidsrechterlijke uitspraak uitdrukkelijk onderscheiden van de beslissingen van de gewone Griekse rechterlijke instanties, en zich in punt 159 van dat arrest beperkt tot de kwalificatie van het scheidsgerecht als een „orgaan dat een bevoegdheid uitoefent die tot de prerogatieven van de overheid behoort”. Bovendien kunnen prerogatieven van de overheid door tal van andere overheidsorganen worden uitgeoefend, zonder dat deze organen om die reden met scheidsgerechten of gewone rechtbanken worden „gelijkgesteld”. Bovendien heeft het Gerecht, zoals blijkt uit punt 149 van het bestreden arrest, onderzocht in hoeverre het scheidsgerecht „moet worden aangemerkt als een orgaan dat vergelijkbaar is met een gewone Griekse rechterlijke instantie”, terwijl het in punt 231 van het bestreden arrest heeft aangegeven dat „de scheidsrechterlijke uitspraak […] vergelijkbaar is met uitspraken van een Griekse gewone rechterlijke instantie”.

87

Gesteld al dat het Gerecht het betrokken scheidsgerecht daadwerkelijk zou hebben gelijkgesteld met een gewone Griekse rechterlijke instantie, dan nog zou het hoe dan ook enkel een parallel hebben getrokken tussen gewone rechtbanken en scheidsgerechten met betrekking tot de specifieke en precieze vraag of uitspraken van scheidsgerechten moeten worden getoetst aan de regels inzake staatssteun en of via scheidsrechterlijke uitspraken staatssteun kan worden verleend.

88

Ten tweede – wat de door het Gerecht in de punten 153 tot en met 157 van het bestreden arrest onderzochte kenmerken van het betrokken scheidsgerecht betreft – merkt DEI op dat Mytilinaios enkel de in de punten 153 en 157 van dat arrest bedoelde kenmerken betwist alsook het feit dat het Gerecht geen rekening heeft gehouden met de niet-bindende aard van de rechtsmacht van het scheidsgerecht.

89

In dit verband merkt DEI allereerst op dat Mytilinaios betwist dat het scheidsgerecht krachtens artikel 37 van wet 4001/2011 is ingesteld. In werkelijkheid heeft het Gerecht in punt 153 van het bestreden arrest echter geoordeeld dat het kenmerk op grond waarvan het scheidsgerecht vergelijkbaar is met een gewone rechterlijke instantie erin bestaat dat het „dezelfde rechtsprekende functie [vervult] als de gewone rechterlijke instanties” en dat „deze gewone rechterlijke instanties hun bevoegdheid verliezen door de inleiding van de arbitrageprocedure”. De verwijzing in punt 153, in een bijzin, naar „krachtens artikel 37 van [wet 4001/2011] ingestelde scheidsgerechten” heeft slechts tot doel om de beoordeling van het Gerecht te beperken tot het scheidsgerecht in kwestie in de onderhavige zaak.

90

Vervolgens betoogt DEI, met betrekking tot het in punt 157 van het bestreden arrest onderzochte kenmerk van het scheidsgerecht inzake de beperkte rechterlijke toetsing van scheidsrechterlijke uitspraken, dat het argument van Mytilinaios niet-ontvankelijk is, voor zover het niet uitlegt waarom de „beperkte rechterlijke toetsing” zou resulteren in een onderscheid tussen de toetsing van scheidsrechterlijke uitspraken op basis van de regels inzake staatssteun en de toetsing van beslissingen van gewone rechterlijke instanties.

91

Dit argument is in elk geval ongegrond. Ten eerste kan het feit dat de door de Efeteio Athinon uitgevoerde toetsing van de scheidsrechterlijke uitspraak beperkter is dan de toetsing van een „gebruikelijk” hoger beroep, niet relevant zijn voor de beoordeling of door die uitspraak staatssteun kan worden verleend. In het arrest van 11 december 2019, Mytilinaios Anonymos Etairia – Omilos Epicheiriseon (C‑332/18 P, EU:C:2019:1065, punt 68), heeft het Hof namelijk geoordeeld dat staatssteun kon worden toegekend middels een beschikking in kort geding van een gewone Griekse rechter, niettegenstaande de beperkte aard van de rechterlijke toetsing in het kader van een kort geding. Ten tweede merkt DEI op dat de strijdigheid van een scheidsrechterlijke uitspraak met de openbare orde tot een van de beperkte gronden behoort waarvoor om nietigverklaring van een dergelijke uitspraak kan worden verzocht. Aangezien het verbod op staatssteun juist van openbare orde is, is het argument van Mytilinaios niet ter zake dienend. Ten derde bewijst het feit dat het Griekse recht voorziet in een rechterlijke toetsing van scheidsrechterlijke uitspraken door een gewone rechterlijke instantie, na een beroep dat door een bij een scheidsgerecht in het ongelijk gestelde partij is ingesteld, dat die uitspraken niet ten uitvoer kunnen worden gelegd zonder te zijn „bekrachtigd” door een gewone nationale rechterlijke instantie. Een scheidsrechterlijke beslissing wordt dus niet eenvoudigweg als zodanig ten uitvoer gelegd, maar veeleer als een beslissing die door een gewone rechterlijke instantie is bekrachtigd. Bovendien is aan de voorwaarde van toerekenbaarheid van een steunmaatregel voldaan in geval van „betrokkenheid” van „overheidsinstanties” bij de vaststelling van die maatregel. De Efeteio Athinon, die in casu uitspraak heeft gedaan en het beroep tot nietigverklaring van de scheidsrechterlijke uitspraak heeft afgewezen, is zonder twijfel een dergelijke overheidsinstantie.

92

Wat ten slotte het feit betreft dat het Gerecht geen rekening heeft gehouden met het criterium van de verplichte rechtsmacht van het scheidsgerecht, betoogt DEI dat Mytilinaios niet uitlegt waarom ook aan dit criterium – dat rechtmatig is voor de toepassing van artikel 267 VWEU – moet worden voldaan opdat scheidsrechterlijke uitspraken voor de toepassing van de regels inzake staatssteun op dezelfde wijze worden behandeld als uitspraken van gewone rechtbanken.

93

Dit argument is in elk geval ongegrond.

94

Ten eerste verwijst artikel 267 VWEU immers naar een „rechterlijke instantie van een der lidstaten”, terwijl artikel 107, lid 1, VWEU verwijst naar steunmaatregelen „van de staten […] met staatsmiddelen bekostigd”. Het Hof heeft evenwel geoordeeld dat een groot aantal entiteiten die prerogatieven van de overheid uitoefenen, onder het begrip „staat” in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU vallen, zonder dat zij evenwel een prejudiciële vraag kunnen stellen. In het onderhavige geval is de vraag niet of het betrokken scheidsgerecht heeft gehandeld als „rechterlijke instantie van een lidstaat”, maar of het kon worden beschouwd als een „orgaan dat een bevoegdheid uitoefent die tot de prerogatieven van de overheid behoort”. Het Gerecht heeft voor dit onderzoek een parallel getrokken met het geval waarin staatssteun wordt toegekend bij een beslissing van een gewone rechterlijke instantie. Bovendien is het kenmerkend voor organen die een „bevoegdheid [uitoefenen] die tot de prerogatieven van de overheid behoort”, dat hun wil eenzijdig geldt, net zoals de wil die in de scheidsrechterlijke uitspraak tot uiting is gebracht en door de Efeteio Athinon is bekrachtigd.

95

Ten tweede vormen de uitspraken van scheidsgerechten, ongeacht of deze krachtens een nationale wettelijke regeling dan wel krachtens een bilateraal investeringsverdrag tot stand zijn gekomen, maatregelen waarmee staatssteun kan worden toegekend. DEI merkt in dit verband op dat in de zaak die heeft geleid tot het arrest van 25 januari 2022, Commissie/European Food e.a. (C‑638/19 P, EU:C:2022:50), betreffende een aan de staat toerekenbare uitspraak van een scheidsgerecht, zoals in de onderhavige zaak, het scheidsgerecht niet over verplichte rechtsmacht beschikte.

96

Er zij op gewezen dat het Gerecht in punt 151 van het bestreden arrest ten eerste heeft geoordeeld dat „het scheidsgerecht […] door de scheidsrechterlijke uitspraak […] een juridisch bindende beslissing [heeft] genomen over de vaststelling van het betrokken tarief, die [Mytilinaios] een voordeel kon opleveren ingeval het tarief niet in overeenstemming was met de normale marktvoorwaarden, en dus staatssteun kon vormen die de Helleense Republiek niet had aangemeld overeenkomstig artikel 108, lid 3, VWEU” en ten tweede dat „het krachtens artikel 37 van [wet 4001/2011] bij de RAE ingestelde scheidsgerecht, de voor dit gerecht gevoerde arbitrageprocedure en zijn beslissingen vergelijkbare kenmerken vertonen als gewone Griekse rechterlijke instanties, de bij hen aanhangige gedingen en hun beslissingen”.

97

Ter onderbouwing van deze conclusie heeft het Gerecht in de punten 153 tot en met 157 van dat arrest vijf criteria geanalyseerd om in punt 158 ervan tot de slotsom te komen dat „de scheidsgerechten die overeenkomstig artikel 37 van wet nr. 4001/2011 zijn ingesteld en actief zijn integrerend deel uitmaken van het gerechtelijke apparaat van de Griekse Staat”, en in punt 159 van datzelfde arrest, dat het betrokken scheidsgerecht „net zoals een Griekse rechterlijke instantie [moet] worden aangemerkt als een orgaan dat een bevoegdheid uitoefent die tot de prerogatieven van de overheid behoort, gelet op de aard van dit orgaan, de context waarin het zijn werkzaamheden verricht, zijn doel en de regels waaraan het is onderworpen”.

98

Het Gerecht heeft derhalve, in het licht van de beoordeling in de punten 151 tot en met 159 van het bestreden arrest, in punt 160 van dat arrest kunnen oordelen dat het betrokken tarief, zoals vastgesteld in de scheidsrechterlijke uitspraak, een niet-aangemelde overheidsmaatregel vormde.

99

Hieruit volgt dat het Gerecht heeft geoordeeld dat het scheidsgerecht van de RAE moet worden aangemerkt als een orgaan dat een bevoegdheid uitoefent die tot de prerogatieven van de overheid behoort, en dat zijn beslissingen bijgevolg aan de Helleense Republiek kunnen worden toegerekend in de zin van artikel 107 VWEU, op de enkele grond dat dit scheidsgerecht integrerend deel uitmaakt van het gerechtelijke apparaat van de Griekse Staat, aangezien het kon worden gelijkgesteld met een gewone Griekse rechterlijke instantie. Een dergelijke redenering geeft echter blijk van onjuiste rechtsopvattingen.

100

In de eerste plaats zij opgemerkt dat het Gerecht in de punten 153 tot en met 157 van het bestreden arrest de volgende criteria in aanmerking heeft genomen om het betrokken scheidsgerecht gelijk te stellen met een gewone nationale rechterlijke instantie: 1) de krachtens artikel 37 van wet 4001/2011 ingestelde scheidsgerechten vervullen dezelfde rechtsprekende functie als de gewone rechterlijke instanties, of treden zelfs in hun plaats aangezien deze gewone rechterlijke instanties hun bevoegdheid verliezen door de inleiding van de arbitrageprocedure; 2) de scheidsrechters, die worden geselecteerd op basis van een bij beslissing van de voorzitter van de RAE opgestelde lijst, moeten vóór hun benoeming aantonen dat zij onafhankelijk en onpartijdig zijn; 3) de procedures bij de scheidsgerechten worden met name beheerst door de bepalingen van het Griekse wetboek van burgerlijke rechtsvordering en, daarnaast, door het arbitragereglement van de RAE; 4) de beslissingen van de scheidsgerechten zijn juridisch bindend, hebben gezag van gewijsde en zijn uitvoerbaar overeenkomstig de relevante bepalingen van dat wetboek, en 5) tegen de uitspraken van scheidsgerechten kan beroep worden ingesteld bij een gewone rechterlijke instantie.

101

Zoals de Commissie betoogt en zoals de advocaat-generaal in punt 95 van zijn conclusie heeft opgemerkt, kan evenwel aan de hand van geen van deze criteria een onderscheid worden gemaakt tussen de in artikel 37 van wet 4001/2011 bedoelde scheidsgerechten en enig ander bij overeenkomst ingesteld scheidsgerecht.

102

Ten eerste vervangen alle bij overeenkomst ingestelde scheidsgerechten immers de gewone rechterlijke instanties, ten tweede is de procedure voor een dergelijk scheidsgerecht gewoonlijk geregeld bij wet, die, ten derde, aan de beslissingen van deze gerechten een bindend karakter, gezag van gewijsde en uitvoerbare kracht kan verlenen, en, ten vierde, kan tegen deze beslissingen, onder bepaalde voorwaarden, beroep worden ingesteld bij een gewone rechterlijke instantie.

103

In dit verband is het juist, zoals de Commissie erkent, dat het feit dat de scheidsrechters in casu worden geselecteerd op basis van een bij beslissing van de voorzitter van de RAE opgestelde lijst en dat zij hun onafhankelijkheid en onpartijdigheid moeten aantonen alvorens te worden benoemd, het scheidsgerecht van de RAE onderscheidt van andere bij overeenkomst ingestelde scheidsgerechten, waarvan de scheidsrechters niet noodzakelijkerwijs worden geselecteerd op basis van een lijst als die welke door die voorzitter is opgesteld. Dit feit op zich kan echter niet tot de conclusie leiden dat dit scheidsgerecht zich onderscheidt van elk ander bij overeenkomst ingesteld scheidsgerecht, aangezien het slechts een zuiver procedureel element vormt dat geen invloed heeft op de functie of de aard van dat scheidsgerecht.

104

In de tweede plaats heeft het Gerecht, zoals Mytilinaios en de Commissie betogen, blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door niet na te gaan of het scheidsgerecht van de RAE over verplichte rechtsmacht beschikte die, zoals in beginsel het geval is voor rechterlijke instanties die deel uitmaken van een gerechtelijk bestel van de staat, daarom niet van de loutere wil van partijen afhankelijk was.

105

Dit had het Gerecht er immers toe kunnen brengen te oordelen dat het scheidsgerecht van de RAE zich onderscheidde van een bij overeenkomst ingesteld scheidsgerecht waarvan de bevoegdheid is gebaseerd op een arbitrageovereenkomst, dat wil zeggen een specifieke overeenkomst die de wilsautonomie van de betrokken partijen weerspiegelt (zie in die zin arresten van 12 juni 2014, Ascendi Beiras Litoral e Alta, Auto Estradas das Beiras Litoral e Alta, C‑377/13, EU:C:2014:1754, punt 27, en 25 januari 2022, Commissie/European Food e.a., C‑638/19 P, EU:C:2022:50, punt 144 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

106

Gelet op het voorgaande en los van enige andere overweging, heeft het Gerecht blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat het scheidsgerecht van de RAE kon worden gelijkgesteld met een gewone rechterlijke instantie en dat de scheidsrechterlijke uitspraak een overheidsmaatregel was die staatssteun kon vormen.

107

Aan deze beoordeling kan niet worden afgedaan door de argumenten van DEI.

108

Om te beginnen moet de onderhavige zaak worden onderscheiden van de zaak die heeft geleid tot het arrest van 25 januari 2022, Commissie/European Food e.a. (C‑638/19 P, EU:C:2022:50).

109

Het gerecht dat de scheidsrechterlijke uitspraak heeft gewezen in de zaak die aan dat arrest ten grondslag lag, was immers geen bij overeenkomst ingesteld scheidsgerecht, maar een op basis van een bilateraal investeringsverdrag ingesteld scheidsgerecht. Zoals volgt uit vaste rechtspraak die in wezen in de punten 143 en 144 van dat arrest in herinnering is gebracht, vindt de instemming van een lidstaat met de mogelijkheid om tegen hem een geschil in te leiden in het kader van de arbitrageprocedure waarin een bilateraal investeringsverdrag voorziet – anders dan de instemming die zou zijn gegeven in het kader van een op partijafspraken berustende arbitrage – niet zijn oorsprong in een specifieke overeenkomst die de wilsautonomie van de betrokken partijen weerspiegelt, maar vloeit deze voort uit een tussen twee lidstaten gesloten verdrag, waarin zij er bij voorbaat en op algemene wijze mee hebben ingestemd om ten gunste van de arbitrageprocedure af te zien van de bevoegdheid van hun eigen rechterlijke instanties voor geschillen die betrekking kunnen hebben op de uitlegging of toepassing van het Unierecht.

110

Daarnaast heeft het Hof zich in het arrest van 25 januari 2022, Commissie/European Food e.a. (C‑638/19 P, EU:C:2022:50), beperkt tot de vraag of de Commissie in die zaak ratione temporis bevoegd was om haar bevoegdheden op grond van artikel 108 VWEU uit te oefenen. Daartoe heeft het in punt 123 van dat arrest geoordeeld dat het bepalende criterium om vast te stellen op welk tijdstip de staatssteun is toegekend, het moment is waarop de begunstigden van een bepaalde maatregel een vaste aanspraak op de steun verwerven en de lidstaat zich er dienovereenkomstig toe verbindt de steun te verlenen. Hoewel het Hof in punt 124 van dat arrest in wezen heeft vastgesteld dat een dergelijk recht pas bij de betrokken scheidsrechterlijke uitspraak is verleend, heeft het daaruit geenszins afgeleid dat die scheidsrechterlijke uitspraak als zodanig staatssteun vormde. Het Hof heeft daarentegen, zoals blijkt uit de punten 80 en 131 van dat arrest, gepreciseerd dat het in de zaak die aan dat arrest ten grondslag lag, niet bevoegd was om zich uit te spreken over de vraag of de betrokken maatregel in die zaak, met name de scheidsrechterlijke uitspraak, inhoudelijk „staatssteun” in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU vormde.

111

Voorts kan de omstandigheid dat in casu een beroep tot nietigverklaring van de scheidsrechterlijke uitspraak is afgewezen door een Griekse rechterlijke instantie als de Efeteio Athinon, niet meebrengen dat die uitspraak op die grond alleen aan de Griekse Staat kan worden toegerekend. De rechterlijke toetsing door deze rechterlijke instantie heeft immers enkel betrekking op de rechtmatigheid van de scheidsrechterlijke uitspraak, die een handeling blijft die uitsluitend kan worden toegerekend aan het scheidsgerecht dat de uitspraak heeft gedaan. Bovendien volgt uit de rechtspraak van het Hof dat de invoering van een steunmaatregel als zodanig niet kan voortvloeien uit een gerechtelijke beslissing, aangezien een dergelijke invoering voortvloeit uit een opportuniteitsbeoordeling, die niet behoort tot de taken en bevoegdheden van een rechter (arrest van 12 januari 2023, DOBELES HES, C‑702/20 en C‑17/21, EU:C:2023:1, punt 76). Bijgevolg kan het bestaan van een dergelijke rechterlijke beslissing in geen geval volstaan om de scheidsrechterlijke uitspraak, zoals die in die beslissing is vervat, aan te merken als een maatregel die staatssteun kan vormen.

112

Ten slotte wordt de stelling van DEI, dat het Gerecht het scheidsgerecht van de RAE in werkelijkheid niet heeft gelijkgesteld met een rechterlijke instantie, kennelijk tegengesproken door punt 160 van het bestreden arrest, waarin duidelijk wordt gesteld dat „het scheidsgerecht moet worden gelijkgesteld met een gewone nationale rechterlijke instantie”.

113

Hieruit volgt in casu dat, gelet op met name de bijzonderheden van het geschil tussen DEI en Mytilinaios en de specifieke kenmerken van de opdracht die deze partijen vrijwillig aan het scheidsgerecht van de RAE hebben toevertrouwd, de Commissie zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de enige overheidsmaatregel die staatssteun kon vormen, de beslissing van DEI was om de arbitrageovereenkomst met Mytilinaios te sluiten, aangezien DEI onder zeggenschap van de Griekse Staat valt, en dat om te weten of die beslissing Mytilinaios een voordeel had opgeleverd, moest worden nagegaan of een particuliere marktdeelnemer onder normale marktvoorwaarden die beslissing onder dezelfde omstandigheden zou hebben genomen.

114

In dit verband moet worden opgemerkt dat het anders had kunnen liggen indien de arbitrageprocedure in haar geheel, vanaf het sluiten van de arbitrageovereenkomst tot de scheidsrechterlijke uitspraak, het resultaat was geweest van een door de Griekse Staat aan de betrokken ondernemingen opgelegd schema om deze procedure te gebruiken om de regels inzake staatssteun te omzeilen. Een particuliere marktdeelnemer zou er namelijk onder normale marktvoorwaarden niet mee hebben ingestemd om deel uit te maken van een dergelijk schema. DEI heeft echter niet gesteld dat het sluiten van de arbitrageovereenkomst met Mytilinaios haar tegen haar wil door de Griekse Staat was opgelegd om aan Mytilinaios staatssteun te verlenen.

115

Gelet op een en ander zijn het tweede onderdeel van het tweede middel van Mytilinaios en het enige middel van de Commissie gegrond en moeten zij worden toegewezen.

116

In die omstandigheden moet het bestreden arrest worden vernietigd, zonder dat het eerste onderdeel van het tweede middel of het derde middel van Mytilinaios hoeft te worden onderzocht.

117

Overeenkomstig artikel 61, eerste alinea, tweede volzin, van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie kan het Hof in geval van vernietiging van de beslissing van het Gerecht de zaak zelf afdoen wanneer deze in staat van wijzen is.

118

Dit is hier het geval voor het derde en het vierde middel en voor het eerste en het tweede onderdeel van het vijfde middel in zaak T‑740/17, waarmee DEI de Commissie in wezen verwijt dat zij artikel 107 VWEU heeft geschonden, aangezien zij het betrokken tarief – zoals dit volgt uit de scheidsrechterlijke uitspraak – in het tweede litigieuze besluit niet heeft onderzocht alvorens het bestaan van een voordeel uit te sluiten en zich te beperken tot de verificatie of een particuliere marktdeelnemer onder normale marktvoorwaarden de arbitrageovereenkomst onder dezelfde omstandigheden zou hebben gesloten onder dezelfde voorwaarden.

119

Er hoeft slechts te worden vastgesteld dat het Gerecht in de punten 9, 90 en 232 van het bestreden arrest in wezen heeft geoordeeld dat DEI en Mytilinaios het geschil vrijwillig aan het scheidsgerecht van de RAE hadden voorgelegd, en dat deze vaststelling in de onderhavige hogere voorziening niet wordt betwist. Bijgevolg was de Commissie, om de in de punten 96 tot en met 105 van het onderhavige arrest uiteengezette redenen, in de omstandigheden van het onderhavige geval hoe dan ook niet verplicht om de inhoud van de scheidsrechterlijke uitspraak te onderzoeken teneinde na te gaan of de beslissing van DEI om de arbitrageovereenkomst te sluiten aan Mytilinaios een voordeel had opgeleverd in de zin van artikel 107 VWEU.

120

Bijgevolg moeten het derde en het vierde middel en het eerste en het tweede onderdeel van het vijfde middel in zaak T‑740/17 worden afgewezen.

121

Het Gerecht heeft daarentegen de andere onderdelen van dit vijfde middel noch de andere middelen van het beroep in zaak T‑740/17 onderzocht die zijn ontleend aan een onjuiste uitlegging van het arrest van 31 mei 2017, DEI/Commissie (C‑228/16 P, EU:C:2017:409) (eerste middel), aan schending door de Commissie van de krachtens artikel 24, lid 2, van verordening 2015/1589 op haar rustende verplichtingen en in het bijzonder van het door artikel 41, lid 2, onder a), van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie gewaarborgde recht van DEI om te worden gehoord (tweede middel), aan schending door de Commissie van artikel 107, lid 1, en artikel 108, lid 2, VWEU wegens kennelijke fouten bij de beoordeling van de feiten voor zover het gaat om de toepasselijkheid van het criterium van de voorzichtige particuliere investeerder in een markteconomie en de toepassing van dat criterium (zesde middel), en aan een kennelijk onjuiste uitlegging en toepassing van artikel 107, lid 1, VWEU, schending van de motiveringsplicht en kennelijk onjuiste beoordeling van de feiten, aangezien de Commissie geen gevolg heeft gegeven aan de eerste klacht die DEI in 2012 krachtens artikel 108, lid 2, VWEU had ingediend op grond van de overweging dat deze zonder voorwerp was geraakt naar aanleiding van de scheidsrechterlijke uitspraak (zevende middel).

122

Aangezien het onderzoek van deze onderdelen en middelen ingewikkelde feitelijke beoordelingen vergt waarvoor het Hof niet over alle noodzakelijke feitelijke gegevens beschikt, is het geding, wat die onderdelen en middelen betreft, niet in staat van wijzen, zodat de zaak voor afdoening van deze onderdelen en middelen naar het Gerecht moet worden terugverwezen.

123

[Zoals gerectificeerd bij beschikking van 7 juni 2024 staat het tenslotte] aan het Gerecht om uit de vernietiging van het bestreden arrest de consequenties te trekken voor de beroepen waarop de zaken T‑639/14 RENV en T‑352/15 betrekking hebben, daaronder begrepen de verzoeken van de Commissie om die zaken zonder beslissing af te doen.

124

Daar de zaak naar het Gerecht wordt terugverwezen, dient de beslissing omtrent de kosten van de onderhavige hogere voorziening te worden aangehouden.

Het Hof (Vierde kamer) verklaart: