ARREST VAN HET HOF (Vijfde kamer)

25 november 2021 ( *1 )

„Prejudiciële verwijzing – Regeling voor de handel in broeikasgasemissierechten – Systeem voor de kosteloze toewijzing van emissierechten – Besluit 2011/278/EU – Artikel 3, onder d) – Brandstofbenchmark-subinstallatie – Begrippen ‚verbranding’ en ‚brandstof’ – Productie van primair koper door flash smelting – Toewijzingsverzoek – Aangevraagde en bij het verstrijken van een handelsperiode nog niet toegewezen emissierechten – Mogelijkheid om deze emissierechten in de daaropvolgende handelsperiode te verlenen ter uitvoering van een rechterlijke beslissing die na het verstrijken van de eerdere handelsperiode is gewezen”

In zaak C‑271/20,

betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 267 VWEU, ingediend door het Verwaltungsgericht Berlin (bestuursrechter in eerste aanleg Berlijn, Duitsland) bij beslissing van 11 juni 2020, ingekomen bij het Hof op 19 juni 2020, in de procedure

Aurubis AG

tegen

Bundesrepublik Deutschland,

wijst

HET HOF (Vijfde kamer),

samengesteld als volgt: E. Regan, kamerpresident, K. Lenaerts, president van het Hof, waarnemend rechter van de Vijfde kamer, C. Lycourgos (rapporteur), president van de Vierde kamer, I. Jarukaitis en M. Ilešič, rechters,

advocaat-generaal: G. Hogan,

griffier: M. Krausenböck, administrateur,

gezien de stukken en na de terechtzitting op 19 mei 2021,

gelet op de opmerkingen van:

–	Aurubis AG, vertegenwoordigd door S. Altenschmidt en D. Helling, Rechtsanwälte,

–	de Bundesrepublik Deutschland, vertegenwoordigd door J. Steegmann en A. Leskovar als gemachtigden,

–	de Europese Commissie, vertegenwoordigd door B. De Meester, C. Hermes en G. Wils als gemachtigden,

gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 24 juni 2021,

het navolgende

Arrest

Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van, ten eerste, artikel 3, onder d), van besluit 2011/278/EU van de Commissie van 27 april 2011 tot vaststelling van een voor de hele Unie geldende overgangsregeling voor de geharmoniseerde kosteloze toewijzing van emissierechten overeenkomstig artikel 10 bis van richtlijn 2003/87/EG van het Europees Parlement en de Raad (PB 2011, L 130, blz. 1) en, ten tweede, de temporele werkingssfeer van dat besluit met betrekking tot de derde handelsperiode (2013‑2020).

Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen Aurubis AG en de Bundesrepublik Deutschland (Bondsrepubliek Duitsland), vertegenwoordigd door het Umweltbundesamt, Deutsche Emissionshandelsstelle (federaal milieuagentschap, Duitse autoriteit voor de handel in emissierechten, Duitsland) (hierna: „DEHSt”), betreffende de hoeveelheid broeikasgasemissierechten (hierna: „emissierechten”) die kosteloos moeten worden toegewezen aan Aurubis voor een activiteit van productie van primair koper.

Toepasselijke bepalingen

Unierecht

Richtlijn 2003/87

Richtlijn 2003/87/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 oktober 2003 tot vaststelling van een regeling voor de handel in broeikasgasemissierechten binnen de Gemeenschap en tot wijziging van richtlijn 96/61/EG van de Raad (PB 2003, L 275, blz. 32), in de versie die van toepassing was ten tijde van de vaststelling van besluit 2011/278 en relevant is voor het onderzoek van de eerste vraag, bevat wijzigingen die zijn aangebracht door richtlijn 2009/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 april 2009 tot wijziging van richtlijn 2003/87 teneinde de regeling voor de handel in broeikasgasemissierechten van de Gemeenschap te verbeteren en uit te breiden (PB 2009, L 140, blz. 63) (hierna: „richtlijn 2003/87”).

Richtlijn 2003/87 heeft nadien verdere wijzigingen ondergaan, onder meer bij besluit (EU) 2015/1814 van het Europees Parlement en de Raad van 6 oktober 2015 betreffende de instelling en de werking van een marktstabiliteitsreserve voor de EU-regeling voor de handel in broeikasgasemissierechten en tot wijziging van richtlijn 2003/87 (PB 2015, L 264, blz. 1) en bij richtlijn (EU) 2018/410 van het Europees Parlement en de Raad van 14 maart 2018 tot wijziging van richtlijn 2003/87 ter bevordering van kosteneffectieve emissiereducties en koolstofarme investeringen en van besluit 2015/1814 (PB 2018, L 76, blz. 3). Artikel 10, lid 1, artikel 10 bis, leden 5 en 7, en artikel 13 van richtlijn 2003/87, zoals gewijzigd bij richtlijn 2018/410, zijn relevant voor het onderzoek van de tweede prejudiciële vraag. De tekst van de andere bepalingen van richtlijn 2003/87, zoals hierna aangehaald, was reeds van kracht ten tijde van de vaststelling van besluit 2011/278 en is thans nog steeds van kracht.

Artikel 1 („Onderwerp”) van richtlijn 2003/87 bepaalt in de eerste alinea het volgende:

„Bij deze richtlijn wordt een [regeling] vastgesteld voor de handel in broeikasgasemissierechten, […] teneinde de emissies van broeikasgassen op een kosteneffectieve en economisch efficiënte wijze te verminderen.”

6	Artikel 2 („Toepassingsgebied”) van deze richtlijn bepaalt in lid 1: „Deze richtlijn is van toepassing op emissies uit de in bijlage I genoemde activiteiten en de in bijlage II genoemde broeikasgassen.”

In artikel 3 („Definities”) van genoemde richtlijn is het volgende bepaald:

„In deze richtlijn wordt verstaan onder:

[…]

t)	‚verbranden’: het oxideren van brandstoffen, ongeacht de wijze waarop de warmte, de elektrische of de mechanische energie die tijdens dit proces vrijkomt wordt gebruikt, en andere rechtstreeks daarmee verband houdende activiteiten, met inbegrip van rookgasreiniging;

[…]”

Artikel 10 („Veiling van emissierechten”) van die richtlijn bepaalt in lid 1, zoals gewijzigd bij richtlijn 2018/410:

„Met ingang van 2019 veilen de lidstaten alle emissierechten die niet kosteloos zijn toegewezen overeenkomstig de artikelen 10 bis en 10 quater van deze richtlijn en niet zijn opgenomen in de marktstabiliteitsreserve die is ingesteld bij besluit [2015/1814] of geannuleerd […].

[…]”

Artikel 10 bis („Overgangsregels voor de hele [Unie] voor een geharmoniseerde kosteloze toewijzing”) van richtlijn 2003/87 bepaalt in lid 1:

„[…]

De [door de Europese Commissie inzake de kosteloze toewijzing van emissierechten vastgestelde geharmoniseerde] maatregelen bevatten voor zover mogelijk voor de hele [Unie] geldende ex-antebenchmarks die waarborgen dat de toewijzing gebeurt op een wijze die de reductie van broeikasgasemissies en het gebruik van energie-efficiënte technieken stimuleert door rekening te houden met de meest efficiënte technieken, […]

[…]”

Voorts bepaalt dit artikel 10 bis, leden 5 en 7, zoals gewijzigd bij richtlijn 2018/410, het volgende:

„5. Met het oog op de naleving van het in artikel 10 vastgestelde te veilen aandeel worden voor elk jaar waarin de som van de kosteloze toewijzingen de maximumhoeveelheid die het te veilen aandeel respecteert, niet bereikt, de resterende emissierechten tot aan de maximumhoeveelheid gebruikt ter voorkoming of beperking van de vermindering van de kosteloze toewijzingen om het te veilen aandeel in latere jaren te respecteren. Wanneer de maximumhoeveelheid echter is bereikt, worden de kosteloze toewijzingen dienovereenkomstig aangepast. […]

[…]

7. Emissierechten uit de in lid 5 van dit artikel bedoelde maximale hoeveelheid die uiterlijk in 2020 niet kosteloos zijn toegewezen, worden voor nieuwkomers gereserveerd, samen met 200 miljoen rechten die op grond van artikel 1, lid 3, van besluit [2015/1814] in de marktstabiliteitsreserve zijn ondergebracht. Van de gereserveerde emissierechten worden er aan het eind van de periode van 2021 tot 2030 tot 200 miljoen teruggestort in de marktstabiliteitsreserve, indien zij niet voor die periode zijn toegewezen.

Vanaf 2021 worden emissierechten die op grond van de leden 19 en 20 niet aan installaties zijn toegewezen, toegevoegd aan de hoeveelheid van overeenkomstig de eerste zin van de eerste alinea van dit lid gereserveerde emissierechten. […]”

Artikel 13 („Geldigheid van emissierechten”) van richtlijn 2003/87, zoals gewijzigd bij richtlijn 2018/410, luidt:

„Emissierechten die met ingang van 1 januari 2013 worden verleend, zijn voor onbepaalde tijd geldig. Emissierechten die met ingang van 1 januari 2021 worden verleend, bevatten een aanduiding waaruit blijkt in welke periode van tien jaar te rekenen vanaf 1 januari 2021 zij zijn verstrekt, en zijn geldig voor emissies met ingang van het eerste jaar van die periode.”

Artikel 19 („Registers”) van richtlijn 2003/87 bepaalt in lid 1:

„Met ingang van 1 januari 2012 verleende emissierechten worden in het register van de [Unie] opgenomen voor de uitvoering van processen met betrekking tot het bijhouden van in de lidstaten geopende tegoedrekeningen en het toewijzen, inleveren en annuleren van toewijzingen […].

[…]”

Artikel 20 („Centrale administrateur”) van deze richtlijn bepaalt in lid 1 het volgende:

„De Commissie benoemt een centrale administrateur voor het bijhouden van een onafhankelijk transactielogboek waarin de verlening, het bezit, de overdracht en de annulering van emissierechten worden vastgelegd.”

Bijlage I bij richtlijn 2003/87 bevat een tabel waarin de categorieën activiteiten worden opgesomd waarop deze richtlijn van toepassing is. Een van die categorieën is de „[p]roductie of bewerking van non-ferrometalen, met inbegrip van de productie van legeringen, raffinage, gieterijen enz., waarbij verbrandingseenheden met een totaal nominaal thermisch ingangsvermogen (met inbegrip van brandstoffen die als reductoren worden ingezet) van meer dan 20 [megawatt (MW)] worden gebruikt.”

15	Bijlage II bij deze richtlijn somt de bedoelde broeikasgassen op. Zij vermeldt onder meer kooldioxide (CO2).

Richtlijn 2009/29

In overweging 37 van richtlijn 2009/29 staat het volgende te lezen:

„Om te verduidelijken dat alle soorten stookketels, branders, turbines, verwarmingstoestellen, ovens, verbranders, gloeiovens, draaiovens, droogovens, drogers, motoren, brandstofcellen, chemische looping-verbrandingseenheden, fakkels en thermische of katalytische naverbranders onder richtlijn [2003/87] vallen, dient er een definitie van verbranding te worden toegevoegd.”

Besluit 2011/278

De overwegingen 1, 12 en 18 van besluit 2011/278 luidden als volgt:

„(1)

Volgens artikel 10 bis van [richtlijn 2003/87] moeten de Uniebrede, volledig geharmoniseerde uitvoeringsmaatregelen voor de kosteloze toewijzing van emissierechten, voor zover zulks haalbaar is, ex-antebenchmarks bevatten om te verzekeren dat de kosteloze toewijzing van emissierechten plaatsvindt op een manier die aanzet tot reductie van broeikasgasemissies en tot energiezuiniger technologieën, rekening houdend met de meest efficiënte technieken, vervangingsproducten, alternatieve productieprocedés, hoogrenderende warmtekrachtkoppeling, efficiënte terugwinning van energie uit afvalgassen, gebruik van biomassa en opvang en opslag van koolstofdioxide, indien de faciliteiten daarvoor beschikbaar zijn, en niet aanzet tot het vermeerderen van emissies. Toewijzing moet voorafgaand aan de handelsperiode worden vastgesteld om een correcte werking van de markt mogelijk te maken.

[…]

(12)

Waar de berekening van een productbenchmark niet haalbaar was, maar toch voor kosteloze toewijzing van emissierechten in aanmerking komende broeikasgasemissies voorkomen, moeten deze emissierechten worden verleend op basis van een algemene ‚fallback’-aanpak. Een hiërarchie van drie [fallbackmethoden] is ontwikkeld om de reducties van broeikasgasemissies en energiebesparingen voor ten minste een gedeelte van de betrokken productieprocessen te maximaliseren. De warmtebenchmark is toepasselijk voor warmteverbruikende processen waarbij een meetbare warmtedrager wordt gebruikt. De brandstofbenchmark is toepasselijk wanneer niet-meetbare warmte wordt verbruikt. […] Voor procesemissies moeten de emissierechten worden toegewezen op basis van historische emissies. […]

[…]

(18)

Om concurrentieverstoring te vermijden en de goede werking van de koolstofmarkt te verzekeren, moeten lidstaten er bij de toewijzing aan individuele installaties zorg voor dragen dat geen dubbeltellingen en geen dubbele toewijzingen plaatsvinden. In deze context moeten de lidstaten met name aandacht schenken aan gevallen waar het gebenchmarkt product geproduceerd wordt in meer dan een installatie, waar meer dan een gebenchmarkt product geproduceerd wordt in dezelfde installatie of waar tussenproducten worden uitgewisseld over installatiegrenzen heen.”

Artikel 3 („Definities”) van dit besluit bepaalde:

„In het kader van dit besluit zijn de volgende definities van toepassing:

[…]

b)	‚productbenchmark-subinstallatie’: de inputs, outputs en daarmee samenhangende emissies met betrekking tot de vervaardiging van een product waarvoor in bijlage I een benchmark is vastgesteld;

‚warmtebenchmark-subinstallatie’: de niet onder een productbenchmark-subinstallatie vallende inputs, outputs en daarmee samenhangende emissies met betrekking tot de productie en/of de invoer uit een onder de EU-regeling vallende installatie of andere entiteit van meetbare warmte die:

–	binnen de grenzen van de installatie wordt verbruikt voor de vervaardiging van producten, voor de productie van andere dan voor elektriciteitsopwekking gebruikte mechanische energie of voor andere dan voor elektriciteitsopwekking gebruikte verwarming of koeling, of

–	wordt uitgevoerd naar een niet onder de EU-regeling vallende installatie of andere entiteit, met uitzondering van de uitvoer voor elektriciteitsopwekking;

‚brandstofbenchmark-subinstallatie’: de niet onder een productbenchmark-subinstallatie vallende inputs, outputs en daarmee samenhangende emissies met betrekking tot de productie door brandstofverbranding van niet-meetbare warmte die wordt verbruikt voor de vervaardiging van producten, voor de productie van andere dan voor elektriciteitsopwekking gebruikte mechanische energie of voor andere dan voor elektriciteitsopwekking gebruikte verwarming of koeling, met inbegrip van veiligheidsaffakkeling;

e)	‚meetbare warmte’: een netto warmtestroom getransporteerd door identificeerbare pijpleidingen of leidingen met gebruik van een medium voor warmteoverdracht zoals, meer bepaald, stoom, hete lucht, water, olie, vloeibaar metaal en zouten, waarvoor een warmtemeter geïnstalleerd is of kan worden;

[…]

g)	‚niet-meetbare warmte’: alle andere warmte dan meetbare warmte;

‚procesemissies-subinstallatie’: in bijlage I bij richtlijn [2003/87] opgenomen broeikasgasemissies, [CO2] uitgezonderd, die voorkomen buiten de systeemgrenzen van een in bijlage I opgenomen productbenchmark, alsook [CO2]-emissies die voorkomen buiten de systeemgrenzen van een in bijlage I opgenomen productbenchmark als gevolg van enige hierna genoemde activiteit en emissies die het gevolg zijn van de verbranding van onvolledig geoxideerde koolstof die ontstaat door de hierna genoemde activiteiten ten behoeve van de productie van meetbare warmte, niet-meetbare warmte of elektriciteit, na aftrek van de emissies die gepaard zouden gaan met de verbranding van een hoeveelheid aardgas met dezelfde technisch bruikbare energie-inhoud als de verbrande onvolledig geoxideerde koolstof:

i)	de chemische of elektrolytische reductie van metaalverbindingen in ertsen, concentraten en secundaire materialen;

ii)	de verwijdering van onzuiverheden uit metaal en metaalverbindingen;

iii)	de decompositie van carbonaten, met uitzondering van die voor de reiniging van rookgassen;

iv)	niet in eerste instantie op de opwekking van warmte gerichte chemische synthesen waarbij het koolstofhoudend materiaal aan de reactie deelneemt;

v)	niet in eerste instantie op de opwekking van warmte gericht gebruik van koolstofhoudende additieven of grondstoffen;

vi)	de chemische of elektrolytische reductie van halfmetaaloxiden of niet-metaaloxiden zoals siliciumoxiden en fosfaten;

[…]”

Artikel 6 („Opsplitsing in subinstallaties”) van dat besluit bepaalde het volgende:

„1. Voor de toepassing van dit besluit splitsen de lidstaten elke krachtens artikel 10 bis van richtlijn [2003/87] voor de kosteloze toewijzing van emissierechten in aanmerking komende installatie zoals vereist op in een of meer van de volgende subinstallaties:

a)	een productbenchmark-subinstallatie;

b)	een warmtebenchmark-subinstallatie;

c)	een brandstofbenchmark-subinstallatie;

d)	een procesemissies-subinstallatie.

Subinstallaties komen zoveel mogelijk overeen met fysieke delen van de installatie.

[…]

2. De som van de inputs, outputs en emissies van elke subinstallatie mag de inputs, outputs en totale emissies van de installatie niet overschrijden.”

Besluit 2011/278 is met ingang van 1 januari 2021 ingetrokken door gedelegeerde verordening (EU) 2019/331 van de Commissie van 19 december 2018 tot vaststelling van een voor de hele Unie geldende overgangsregeling voor de geharmoniseerde kosteloze toewijzing van emissierechten overeenkomstig artikel 10 bis van richtlijn 2003/87 (PB 2019, L 59, blz. 8).

21	Overeenkomstig artikel 27 van deze gedelegeerde verordening blijft dit besluit echter van toepassing op toewijzingen met betrekking tot de periode vóór 1 januari 2021.

Verordening nr. 389/2013

Artikel 4 („Het EU-register”) van verordening (EU) nr. 389/2013 van de Commissie van 2 mei 2013 tot instelling van een EU-register overeenkomstig richtlijn 2003/87, beschikkingen nr. 280/2004/EG en nr. 406/2009/EG van het Europees Parlement en de Raad en tot intrekking van de verordeningen (EU) nr. 920/2010 en nr. 1193/2011 van de Commissie (PB 2013, L 122, blz. 1) bepaalde het volgende:

„1. Er wordt een EU-register ingesteld voor de op 1 januari 2013 beginnende handelsperiode en de daaropvolgende handelsperioden in het kader van de EU-regeling voor de handel in emissierechten.

2. De centrale administrateur beheert het EU-register en houdt het bij, met inbegrip van de technische infrastructuur.

3. De lidstaten gebruiken het EU-register om hun verplichtingen op grond van artikel 19 van richtlijn [2003/87] […] na te komen en te garanderen dat een nauwkeurige boekhouding wordt gevoerd met betrekking tot de […] emissierechten, […]

[…]”

Artikel 6 („Het EU-transactielogboek”) van deze verordening bepaalde:

„1. Voor transacties die binnen het toepassingsgebied van deze verordening vallen, wordt overeenkomstig artikel 20 van richtlijn [2003/87] een transactielogboek van de Europese Unie (EUTL) aangelegd in de vorm van een gestandaardiseerde elektronische databank. […]

2. De centrale administrateur beheert het EUTL en houdt het bij […].

[…]”

Artikel 16 („Opening van exploitanttegoedrekeningen in het EU-register”) van die verordening luidde:

„1. Binnen 20 werkdagen na de inwerkingtreding van een broeikasgasemissievergunning verstrekt de betrokken bevoegde autoriteit of de exploitant de betrokken nationale administrateur de [vereiste] gegevens en een verzoek tot opening van een exploitanttegoedrekening in het EU-register.

2. Binnen 20 werkdagen na de ontvangst van een volledige set [van deze] gegevens […] opent de nationale administrateur voor elke installatie een exploitanttegoedrekening in het EU-register of stelt hij de aspirant-rekeninghouder in kennis van de weigering […] om een rekening te openen.”

Artikel 41 („Creatie van emissierechten”) van dezelfde verordening bepaalde in lid 1 het volgende:

„De centrale administrateur kan naargelang van het geval een EU-rekening voor de totale hoeveelheid emissierechten, een EU-rekening voor de totale hoeveelheid luchtvaartemissierechten, een EU-veilingrekening, een EU-luchtvaartveilingrekening, een EU-kredietuitwisselingsrekening en/of een EU-internationaalkredietrekening creëren en hij creëert of annuleert rekeningen en emissierechten naargelang dit op grond van besluiten van de Unie nodig is […].”

Artikel 43 („Overdracht van algemene emissierechten die kosteloos moeten worden toegewezen”) van verordening nr. 389/2013 luidde:

„De centrale administrateur draagt tijdig algemene emissierechten over van de EU-rekening voor de totale hoeveelheid emissierechten naar de EU-toewijzingsrekening, zulks ten belope van een hoeveelheid die overeenstemt met de som van de emissierechten die volgens de nationale toewijzingstabel van elke lidstaat kosteloos worden toegewezen.”

Artikel 51 („Invoer van de nationale toewijzingstabellen in het EUTL”) van die verordening bepaalde het volgende:

„1. Elke lidstaat stelt de Commissie uiterlijk op 31 december 2012 in kennis van zijn nationale toewijzingstabel voor de periode 2013‑2020. […]

2. De Commissie geeft de centrale administrateur de opdracht de nationale toewijzingstabel in het EUTL in te voeren als zij van mening is dat die tabel in overeenstemming is met richtlijn [2003/87], besluit [2011/278] en de besluiten van de Commissie krachtens artikel 10 quater[, lid 6,] van richtlijn [2003/87]. […]”

Artikel 52 („Wijzigingen in de nationale toewijzingstabellen”) van die verordening luidde:

„1. De nationale administrateur brengt wijzigingen in de nationale toewijzingstabel in het EUTL aan als:

a)	de vergunning van een installatie is ingetrokken of op andere wijze is vervallen;

b)	een installatie niet meer operationeel is;

c)	een installatie in twee of meer installaties is gesplitst;

d)	twee of meer installaties tot één installatie zijn gefuseerd.

2. Lidstaten stellen de Commissie in kennis van wijzigingen in hun nationale toewijzingstabel, met betrekking tot:

a)	toewijzingen aan nieuwkomers of toewijzingen aan nieuwkomers na een aanzienlijke capaciteitsuitbreiding;

b)	gedeeltelijke beëindiging van activiteiten en aanzienlijke capaciteitsverminderingen;

c)	kosteloze toewijzing krachtens artikel 10 quater van richtlijn [2003/87] die gerechtvaardigd is in het licht van de voortgang van de investeringen die zijn gedaan en waarvan aan de Commissie overeenkomstig artikel 10 quater, lid 1, van die richtlijn verslag is gedaan;

d)	alle niet in lid 1 genoemde wijzigingen.

Bij ontvangst van kennisgevingen krachtens lid 1 geeft de Commissie de centrale administrateur de opdracht de wijzigingen in de nationale toewijzingstabel in het EUTL in te voeren als zij van mening is dat die wijzigingen in overeenstemming zijn met richtlijn [2003/87], besluit [2011/278] en de besluiten van de Commissie krachtens artikel 10 quater, lid 6, van richtlijn [2003/87]. Zo niet wijst zij de wijzigingen binnen een redelijke termijn af en stelt zij de betrokken lidstaat daarvan onverwijld in kennis, met opgave van de redenen en van de criteria waaraan een volgende kennisgeving moet voldoen om te kunnen worden aanvaard.”

Artikel 53 („Kosteloze toewijzing van algemene emissierechten”) van deze verordening bepaalde:

„1. De nationale administrateur geeft in de nationale toewijzingstabel voor elke exploitant, elk jaar en elke rechtsgrondslag […], aan of een installatie al dan niet een toewijzing voor dat jaar moet krijgen.

2. Met ingang van 1 februari 2013 ziet de centrale administrateur erop toe dat het EU-register algemene emissierechten automatisch overdraagt van de EU-toewijzingsrekening naar de […] exploitanttegoedrekening, in overeenstemming met de desbetreffende nationale toewijzingstabel […].

[…]”

30	Verordening nr. 389/2013 is met ingang van 1 januari 2021 ingetrokken bij gedelegeerde verordening (EU) 2019/1122 van de Commissie van 12 maart 2019 tot aanvulling van richtlijn 2003/87 betreffende de werking van het EU-register (PB 2019, L 177, blz. 3).

31	Krachtens artikel 88, tweede alinea, van deze gedelegeerde verordening blijft verordening nr. 389/2013 evenwel tot en met 1 januari 2026 van toepassing voor alle met betrekking tot de derde handelsperiode (2013‑2020) vereiste handelingen.

Besluit 2015/1814

Overweging 7 van besluit 2015/1814 luidt als volgt:

„[…] Om te voorkomen dat er aan het einde van een handelsperiode en aan het begin van de volgende handelsperiode een onevenwichtige marktsituatie ontstaat wat het aanbod van emissierechten betreft, met eventueel verstorende effecten voor de markt, moet worden bepaald dat een deel van elke grote stijging van het te veilen aanbod aan het einde van een handelsperiode kan worden geveild in de eerste twee jaar van de daaropvolgende handelsperiode. Om de stabiliteit van de Europese koolstofmarkt verder te vergroten en te voorkomen dat het aanbod naar het einde van de in 2013 begonnen handelsperiode toe kunstmatig wordt verhoogd, moeten emissierechten die niet aan installaties zijn toegewezen krachtens artikel 10 bis, lid 7, van richtlijn [2003/87] en emissierechten die niet aan installaties zijn toegewezen wegens de toepassing van artikel 10 bis, leden 19 en 20, van die richtlijn (‚niet-toegewezen rechten’) in 2020 in de reserve worden opgenomen. […]”

Artikel 1 („Marktstabiliteitsreserve”) van dit besluit bepaalt:

„1. In 2018 wordt een marktstabiliteitsreserve ingesteld en de opname van emissierechten in de reserve treedt met ingang van 1 januari 2019 in werking.

[…]

3. Emissierechten die niet aan installaties zijn toegewezen krachtens artikel 10 bis, lid 7, van richtlijn [2003/87] en emissierechten die niet aan installaties zijn toegewezen wegens de toepassing van artikel 10 bis, leden 19 en 20, van die richtlijn, worden in 2020 in de reserve opgenomen. […]

[…]”

Duits recht

§ 9 van het Treibhausgas-Emissionshandelsgesetz (wet inzake de handel in broeikasgasemissierechten) van 21 juli 2011 (BGBl. 2011 I, blz. 1475), in de versie die van toepassing is op het hoofdgeding, bepaalt in lid 1:

„Aan exploitanten van installaties worden kosteloos emissierechten toegewezen overeenkomstig de beginselen die zijn neergelegd in artikel 10 bis […] van richtlijn [2003/87] in de op het betreffende tijdstip van kracht zijnde versie, en in besluit [2011/278].”

§ 2 van de Verordnung über die Zuteilung von Treibhausgas-Emissionsberechtigungen in der Handelsperiode 2013 bis 2020 (besluit inzake de toewijzing van broeikasgasemissierechten in de handelsperiode 2013‑2020) van 26 september 2011 (BGBl. 2011 I, blz. 1921), in de op het hoofdgeding toepasselijke versie (hierna: „ZuV 2020”), definieert in de punten 27 en 29 de begrippen „brandstofbenchmark-subinstallatie” en „procesemissies-subinstallatie” in soortgelijke bewoordingen als artikel 3, onder d) en h), van besluit 2011/278.

Hoofdgeding en prejudiciële vragen

Aurubis exploiteert in Hamburg (Duitsland) een installatie die primair koper produceert. Aangezien de exploitatie van deze installatie behoort tot de onder de in bijlage I bij richtlijn 2003/87 bedoelde activiteitencategorie „[p]roductie of bewerking van non-ferrometalen […] waarbij verbrandingseenheden met een totaal nominaal thermisch ingangsvermogen […] van meer dan 20 MW worden gebruikt”, is Aurubis verplicht deel te nemen aan het systeem voor de handel in broeikasgasemissierechten (hierna: „ETS”).

37	De betrokken installatie bestaat uit twee subinstallaties, Rohhüttenwerk Nord en Rohhüttenwerk Ost. Het hoofdgeding betreft uitsluitend de laatste subinstallatie.

38	Rohhüttenwerk Ost is een smelterij waarin primair koper wordt verkregen door het flashsmelten van koperconcentraat volgens het zogenoemde Outokumpuproces.

Het koperconcentraat dat in deze smelterij wordt gebruikt, bestaat hoofdzakelijk uit koper, zwavel en ijzer. Daarnaast bevat het concentraat sporen van koolstof en andere stoffen. Om primair koper te verkrijgen wordt dit koperconcentraat eerst vermengd met zand en andere fijne materialen. Het resulterende preparaat wordt in een flashsmelting-oven geplaatst samen met een mengsel van lucht en zuurstof. Door de chemische reactie tussen de zuurstof en meer bepaald de zwavelhoudende stoffen in het genoemde koperconcentraat loopt de temperatuur in de oven op tot meer dan 1200 graden Celsius, waardoor het koperconcentraat smelt. De aldus verkregen stoffen zijn matte (een mengsel van kopersulfide en ijzersulfide), ijzersilicaat en zwaveldioxide (SO2). De matte wordt vervolgens ingevoerd in een convertor, waarin de resterende deeltjes zwavel en ijzer worden geoxideerd. Ook hierbij wordt warmte opgewekt. Het product van deze stap wordt in een anode-oven geplaatst, waarin de resterende deeltjes zwavel worden omgezet in SO2. Zo wordt uiteindelijk primair koper verkregen.

40	Rohhüttenwerk Ost stoot CO2 in de atmosfeer uit omdat het gebruikte koperconcentraat een koolstofgehalte heeft van ongeveer 0,7 %. Deze smelterij stoot ongeveer 29000 ton CO2 per jaar uit.

41	Op aanvraag van Aurubis van 20 januari 2012 tot toewijzing van emissierechten voor die smelterij wees de DEHSt haar bij besluit van 17 februari 2014 voor de derde handelsperiode (2013‑2020) 2596999 kosteloze emissierechten toe.

Bij op bezwaar van Aurubis vastgesteld besluit van 3 april 2018 heeft de DEHSt het besluit van 17 februari 2014 gedeeltelijk opgeheven, voor zover de toewijzing 1784398 emissierechten overschreed. Als motivering gaf de DEHSt aan dat de productie van primair koper uit koperconcentraat niet in aanmerking kon worden genomen in het kader van een „brandstofbenchmark-subinstallatie”, maar diende te worden aangemerkt als een „procesemissies-subinstallatie”.

Op 30 april 2018 heeft Aurubis bij de verwijzende rechter beroep ingesteld tegen dit besluit van 3 april 2018. Zij betoogt dat de kosteloze toewijzing van emissierechten gebaseerd had moeten zijn op § 2, punt 27, ZuV 2020 en artikel 3, onder d), van besluit 2011/278. Volgens verzoekster valt de productie van primair koper door flash smelting onder geen van de in § 2, punt 29, ZuV 2020 en artikel 3, onder h), van besluit 2011/278 genoemde activiteiten.

Volgens de DEHSt is er slechts sprake van een „brandstofbenchmark-subinstallatie” indien warmteopwekking het hoofddoel van het gebruik van een materiaal is. Koperconcentraat is echter een grondstof en wordt gebruikt met als hoofddoel het vervaardigen van primair koper. Bovendien vindt er, anders dan voor de toepassing van de brandstofbenchmark vereist is, geen volledige verbranding van dit concentraat plaats. Overigens gaat het bij „brandstof” in de zin van artikel 3, onder d), van besluit 2011/278 om brandstof die door andere brandstoffen, met name aardgas, kan worden vervangen. Koperconcentraat leent zich niet tot een dergelijke vervanging.

De DEHSt wijst er ook op dat Aurubis met een dekkingsgraad van ongeveer 130 % van haar behoeften aan emissierechten nu al een overschot heeft en dat indien het aantal aan Aurubis toe te wijzen emissierechten zou worden berekend op basis van de brandstofbenchmark, Aurubis een dekkingsgraad van ongeveer 220 % van haar behoeften zou verkrijgen en aldus een groot deel van de toegewezen emissierechten zou kunnen verkopen.

46	De verwijzende rechter merkt op dat indien Rohhüttenwerk Ost als een „brandstofbenchmark-subinstallatie” moet worden beschouwd, dit erop neerkomt dat koperconcentraat, of althans de daarin aanwezige zwavel, als „brandstof” wordt aangemerkt.

Deze rechter herinnert eraan dat het Hof in punt 53 van het arrest van 20 juni 2019, ExxonMobil Production Deutschland (C‑682/17, EU:C:2019:518), heeft geoordeeld dat artikel 3, onder t), van richtlijn 2003/87 het begrip „verbranding” niet beperkt tot alleen de oxidatiereacties die zelf een broeikasgas doen ontstaan. Volgens de verwijzende rechter is die uitlegging door het Hof echter niet noodzakelijkerwijs doorslaggevend bij de uitlegging van de reikwijdte van het begrip „brandstof” in de zin van artikel 3, onder d), van besluit 2011/278.

Volgens de verwijzende rechter moet, gelet op de motivering van het toewijzingsbesluit van de DEHSt, worden nagegaan of een toewijzing op basis van de brandstofbenchmark veronderstelt – zoals deze autoriteit stelt – dat het hoofddoel van de verbranding het opwekken van warmte is, met dien verstande dat in casu het gebruikte koperconcentraat zowel grondstof als brandstof is. Voorts moet worden gepreciseerd of, zoals de DEHSt tevens stelt, artikel 3, onder d), van besluit 2011/278 uitsluitend betrekking heeft op de verbranding van brandstoffen die onderling verwisselbaar zijn met andere brandstoffen.

Voor het overige vraagt de verwijzende rechter zich af wat de gevolgen zijn van het verstrijken van de derde handelsperiode op 31 december 2020. Deze rechter geeft aan dat, bij gebreke van enige uitdrukkelijke overgangsbepaling in het Duitse recht, het einde van de eerste en de tweede handelsperiode volgens de Duitse rechtspraak ertoe heeft geleid dat aanspraken op emissierechten die op 30 april volgend op het verstrijken van de betrokken handelsperiode nog niet waren toegewezen, zijn vervallen. Het Duitse recht bevat evenmin enige overgangsbepaling voor de derde handelsperiode.

Volgens de verwijzende rechter bevat geen van de toepasselijke Uniehandelingen een bepaling over compensatie van rechten tussen meerdere perioden. Bovendien is niet voorzien in enige specifieke emissierechtenreserve in afwachting van rechterlijke beslissingen. Besluit 2015/1814 bevat echter een aanwijzing dat toewijzingsaanspraken die op 31 december 2020 nog niet waren gehonoreerd, niet vervallen bij de overgang van de derde naar de vierde periode, aangezien daarin is bepaald dat sommige na 31 december 2020 nog niet toegewezen emissierechten in een reserve moeten worden opgenomen.

In die omstandigheden heeft het Verwaltungsgericht Berlin (bestuursrechter in eerste aanleg Berlijn, Duitsland) de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen:

„1)

Is voldaan aan de voorwaarden van artikel 3, onder d), van besluit [2011/278] voor een kosteloze toewijzing van emissierechten op basis van een brandstofbenchmark-subinstallatie, wanneer in een installatie voor de productie van non-ferrometalen als bedoeld in bijlage I bij richtlijn [2003/87] zwavelhoudend koperconcentraat in een flash-oven wordt gebruikt ter vervaardiging van primair koper en de voor het smelten van het kopererts in het concentraat benodigde niet-meetbare warmte in wezen door de oxidatie van de zwavel in het concentraat wordt geproduceerd, waardoor het koperconcentraat zowel als grondstof alsook als brandbaar materiaal voor de warmteproductie wordt gebruikt?

Indien de eerste vraag bevestigend wordt beantwoord:

Kunnen aanspraken op de toewijzing van extra kosteloze emissierechten voor de derde handelsperiode na afloop van deze periode worden gehonoreerd met emissierechten voor de vierde handelsperiode wanneer het bestaan van zulke aanspraken pas na afloop van de derde handelsperiode bij een rechterlijke uitspraak wordt vastgesteld, of vervallen nog niet gehonoreerde toewijzingsaanspraken bij afloop van de derde handelsperiode?”

Beantwoording van de prejudiciële vragen

Eerste vraag

Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 3, onder d), van besluit 2011/278 aldus moet worden uitgelegd dat het begrip „brandstofbenchmark-subinstallatie” bij een installatie die primair koper produceert en die valt onder bijlage I bij richtlijn 2003/87, een flashsmelting-oven omvat waarin de zwavel die aanwezig is in de gebruikte grondstof, een koperconcentraat, wordt geoxideerd.

Er zij aan herinnerd dat bij besluit 2011/278 door de Commissie geharmoniseerde regels voor de kosteloze toewijzing van emissierechten zijn vastgesteld op grond van artikel 10 bis van richtlijn 2003/87. Dit artikel voorziet voor installaties in bepaalde bedrijfstakken in de toekenning van dergelijke emissierechten, waarvan de hoeveelheid in de derde handelsperiode (2013‑2020) geleidelijk wordt verminderd met het oog op de volledige afschaffing van die kosteloze toewijzing tegen 2027 (zie in die zin arrest van 3 december 2020, Ingredion Germany, C‑320/19, EU:C:2020:983, punten 41 en 43).

54	In casu wordt niet betwist dat de installatie voor de productie van primair koper van Aurubis valt onder deze overgangsregeling voor de kosteloze toewijzing van emissierechten.

Wat betreft de derde handelsperiode, de enige periode die in het hoofdgeding aan de orde is, diende de DEHSt ter bepaling van het aantal aan Aurubis toe te wijzen kosteloze emissierechten deze installatie overeenkomstig artikel 6 van besluit 2011/278 op te splitsen in een of meer „subinstallaties” die zoveel mogelijk overeenkwamen met de fysieke delen ervan.

Dit besluit voorzag daartoe in vier categorieën subinstallaties, die zijn genoemd in artikel 6 en worden gedefinieerd in artikel 3, onder b), c), d) en h), van dat besluit. Deze categorieën subinstallaties, respectievelijk „productbenchmark-subinstallaties”, „warmtebenchmark-subinstallaties”, „brandstofbenchmark-subinstallaties” en „procesemissies-subinstallaties”, sloten elkaar wederzijds uit, waardoor een en dezelfde activiteit slechts onder een van deze categorieën kon vallen (zie in die zin arrest van 8 september 2016, Borealis e.a., C‑180/15, EU:C:2016:647, punten 62 en 69).

Bovendien was overeenkomstig overweging 12 van besluit 2011/278 sprake van een hiërarchische opsomming van de categorieën „warmtebenchmark-subinstallatie”, „brandstofbenchmark-subinstallatie” en „procesemissies-subinstallatie”, de zogenoemde fallbackmethoden, die van toepassing waren waar de berekening van een „productbenchmark” niet haalbaar was, maar toch voor kosteloze toewijzing van emissierechten in aanmerking komende broeikasgasemissies voorkwamen (zie in die zin arrest van 8 september 2016, Borealis e.a., C‑180/15, EU:C:2016:647, punten 67 en 68). De categorie „procesemissies-subinstallatie” vormde in dit verband slechts de laatste fallbackmethode (arrest van 18 januari 2018, INEOS, C‑58/17, EU:C:2018:19, punt 36).

Alvorens een subinstallatie als „procesemissies-subinstallatie” aan te merken, diende de DEHSt derhalve eerst na te gaan of er een „productbenchmark” voor bestond en, indien dit niet het geval was, te onderzoeken of de betrokken industriële productiemiddelen van de installatie in kwestie onder het begrip „warmtebenchmark-subinstallatie” of het begrip „brandstofbenchmark-subinstallatie” vielen.

Uit het verzoek om een prejudiciële beslissing blijkt dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde smelterij zwavelhoudend koperconcentraat als grondstof gebruikt. De zwavel in dit concentraat wordt achtereenvolgens geoxideerd in een flashsmelting-oven, een convertor en een anode-oven. De warmte die daarbij vrijkomt is niet-meetbaar en maakt het mogelijk de koperertsen in het concentraat te smelten, wat leidt tot het eindproduct, primair koper. Aangezien dit concentraat ook koolstof bevat, stoot de smelterij CO2 in de atmosfeer uit.

Hieruit volgt dat deze smelterij warmte produceert die niet valt onder het begrip „meetbare warmte” in de zin van artikel 3, onder e), van besluit 2011/278, maar onder het begrip „niet-meetbare warmte” in de zin van artikel 3, onder g), van dit besluit, en dat deze warmte wordt verbruikt voor de vervaardiging van een product, namelijk primair koper, waarvoor in bijlage I bij besluit 2011/278 geen benchmark is bepaald.

61	Bijgevolg valt een dergelijke smelterij noch onder het begrip „productbenchmark-subinstallatie” noch onder het begrip „warmtebenchmark-subinstallatie”.

Aangezien de DEHSt in casu heeft beslist dat de smelterij Rohhüttenwerk Ost viel onder het begrip „procesemissies-subinstallatie” in de zin van artikel 3, onder h), van besluit 2011/278, terwijl Aurubis van mening is dat deze smelterij valt onder het begrip „brandstofbenchmark-subinstallatie” in de zin van artikel 3, onder d), van dat besluit, moet worden nagegaan of de definitie van laatstgenoemde bepaling, die in voorkomend geval voorrang heeft boven artikel 3, onder h), mede ziet op een dergelijke smelterij.

Wat in dit verband de vraag betreft of in een smelterij met de in punt 59 van het onderhavige arrest bedoelde kenmerken warmte wordt opgewekt door „brandstofverbranding” in de zin van artikel 3, onder d), van dat besluit, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of de DEHSt op goede gronden heeft kunnen aannemen dat dit begrip uitsluitend betrekking heeft op de volledige verbranding van brandstoffen die geen deel uitmaken van de gebruikte grondstof en die in de in het hoofdgeding aan de orde zijnde subinstallatie kunnen worden vervangen door andere brandstoffen, zoals aardgas.

64	Dienaangaande zij erop gewezen dat, zoals de advocaat-generaal in de punten 42 tot en met 44 van zijn conclusie heeft opgemerkt, noch artikel 3, onder t), van richtlijn 2003/87 noch artikel 3, onder d), van besluit 2011/278 de strekking van de begrippen „verbranden” en „brandstof” aldus beperkt.

Aangezien de Uniewetgever met de definitie in artikel 3, onder t), van richtlijn 2003/87 heeft gepreciseerd dat het begrip „verbranden” in het algemeen betrekking heeft op „het oxideren van brandstoffen”, kan niet worden gesteld dat een verbranding in de zin van deze richtlijn en van de op basis daarvan vastgestelde handelingen alleen plaatsvindt wanneer een brandstof in haar geheel wordt geoxideerd.

Een dergelijke restrictieve uitlegging zou niet conform de bedoeling van deze wetgever zijn, zoals zij tot uitdrukking komt in overweging 37 van richtlijn 2009/29. Blijkens deze overweging had het invoegen van artikel 3, onder t), in richtlijn 2003/87 tot doel om „te verduidelijken” dat het begrip „verbranden” een bijzonder ruime strekking heeft en dat „alle soorten stookketels, branders, turbines, verwarmingstoestellen, ovens, verbranders, gloeiovens, draaiovens, droogovens, drogers, motoren, brandstofcellen, chemische looping-verbrandingseenheden, fakkels en thermische of katalytische naverbranders” hieronder vallen. Geen enkele bepaling die sindsdien door de Uniewetgever of door de Commissie op grond van haar gedelegeerde bevoegdheden is vastgesteld, wijst erop dat het begrip „verbranden” dus uitsluitend betrekking heeft op reacties die leiden tot volledige oxidatie van elk van de bestanddelen van de inputs die worden ingezet bij de activiteiten van deze industriële productiemiddelen.

Aangezien het begrip „brandstof” evenmin restrictief is gedefinieerd door de Uniewetgever of, op grond van haar gedelegeerde bevoegdheden, door de Commissie, kan de regeling inzake het ETS niet zo worden toegepast dat de verbranding van brandbare stoffen die aanwezig zijn in een grondstof die een lager koolstofgehalte dan andere vaker gebruikte materialen heeft en in een bepaald technologisch proces niet kan worden vervangen door een dergelijk materiaal met een hoger koolstofgehalte, buiten de werkingssfeer van het begrip „brandstofverbranding” valt.

Uit richtlijn 2003/87 of besluit 2011/278 blijkt namelijk niet dat de overgangsregeling voor de kosteloze toewijzing van emissierechten moet worden beperkt tot activiteiten waarbij materiaal met een hoog koolstofgehalte wordt gebruikt en aldus emissies ontstaan in hoeveelheden die een bepaalde drempel overschrijden. Uit deze teksten blijkt evenmin dat een verbranding moet worden uitgesloten van de brandstofbenchmark wanneer de als brandstof gebruikte stoffen aanwezig zijn in de grondstof die in het kader van de betrokken industriële activiteit wordt gebruikt.

De werkingssfeer van de definitie in artikel 3, onder d), van besluit 2011/278 kan niet door uitlegging worden beperkt door er vereisten of uitsluitingen aan toe te voegen die daarin niet zijn vermeld en die evenmin uit andere bepalingen van dat besluit of van richtlijn 2003/87 kunnen worden afgeleid. Een dergelijke aanpak zou in strijd zijn met het rechtzekerheidsbeginsel, dat vereist dat een Unieregeling de belanghebbenden in staat stelt om ondubbelzinnig hun rechten en verplichtingen te kennen en dienovereenkomstig hun voorzieningen te treffen (zie in die zin arrest van 3 juni 2021, Jumbocarry Trading, C‑39/20, EU:C:2021:435, punt 48 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Zoals de advocaat-generaal overigens in punt 48 van zijn conclusie onder verwijzing naar artikel 10 bis, lid 1, van richtlijn 2003/87 en overweging 1 van besluit 2011/278 heeft opgemerkt, heeft de regeling inzake de kosteloze toewijzing van emissierechten tot doel het gebruik van energie-efficiënte technieken te stimuleren ter vermindering van broeikasgasemissies. Het voordeel dat kan worden gehaald uit de verkoop van emissierechten die zijn toegewezen maar niet meer hoeven te worden ingeleverd omdat de betrokken exploitant zijn emissies heeft verminderd door in innoverende technieken te investeren, maakt integrerend deel uit van deze prikkel (zie in die zin arrest van 12 april 2018, PPC Power, C‑302/17, EU:C:2018:245, punt 27). De omstandigheid dat deze exploitant door dergelijke investeringen meer winst haalt uit de kosteloze emissierechten die hij heeft ontvangen op basis van de criteria van de toepasselijke regeling doet dus geen afbreuk aan de finaliteit van het ETS.

Bij gebreke van andersluidende preciseringen in besluit 2011/278 moet het in artikel 3, onder d), van dit besluit gebruikte begrip „brandstofverbranding” bijgevolg worden toegepast conform de betekenis die eraan is gegeven in artikel 3, onder t), van richtlijn 2003/87, dat elke oxidatie van brandbare stoffen omvat. Aangezien vaststaat dat in een smelterij als die welke in het hoofdgeding aan de orde is, de niet-meetbare warmte hoofdzakelijk wordt opgewekt door oxidatie van de zwavelhoudende stoffen die aanwezig zijn in een concentraat dat in een oven is geplaatst, moet worden aangenomen dat de activiteit van deze smelterij bestaat in de „productie door brandstofverbranding van niet-meetbare warmte die wordt verbruikt voor de vervaardiging van producten” in de zin van voornoemd artikel 3, onder d).

Wat ten slotte de vraag betreft of het bij de inputs, outputs en daarmee samenhangende emissies van een dergelijke smelterij gaat om inputs, outputs en daarmee samenhangende emissies „met betrekking tot” de productie van niet-meetbare warmte die wordt verbruikt voor de vervaardiging van producten, moet worden opgemerkt dat deze bewoordingen evenmin aldus mogen worden uitgelegd dat aan de door de Commissie gegeven definitie een materiële voorwaarde wordt toegevoegd die in die definitie niet is opgenomen.

Gelet op het gebruik van deze bewoordingen kan artikel 3, onder d), van besluit 2011/278 bijgevolg niet aldus worden uitgelegd dat voor de toepassing van de brandstofbenchmark is vereist dat de productie van niet-meetbare warmte een „doel”, of zelfs het „hoofddoel” van de betrokken activiteit vormt.

Uit de bewoordingen van deze bepaling blijkt integendeel dat zij onder meer betrekking heeft op subinstallaties die bestemd zijn voor de vervaardiging van een product of voor energieopwekking en die daartoe niet-meetbare warmte verbruiken. De productie van deze warmte is dus niet het doel van de betrokken subinstallaties, maar veeleer het onontbeerlijke middel om dat doel te bereiken.

Het in de definitie van artikel 3, onder d), van besluit 2011/278 opgenomen vereiste dat het bij de inputs, outputs en daarmee samenhangende emissies moet gaan om inputs, outputs en daarmee samenhangende emissies „met betrekking tot” de productie, door brandstofverbranding, van niet-meetbare warmte die wordt verbruikt voor de vervaardiging van producten houdt in dat er een operationeel verband moet bestaan tussen deze inputs, outputs en emissies, enerzijds, en deze verbranding, anderzijds. Onder voorbehoud van de door de verwijzende rechter te verrichten verificaties blijkt, gelet op de kenmerken van de werking van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde smelterij als beschreven in het verzoek om een prejudiciële beslissing, dat er een dergelijk verband bestaat tussen het betrokken koperconcentraat als input en de verbranding die niet-meetbare warmte genereert, alsook tussen deze verbranding en de outputs en de emissies van deze smelterij.

Zou de verwijzende rechter van oordeel zijn dat het aantal kosteloze emissierechten waarop Aurubis in de derde handelsperiode (2013‑2020) recht had, moet worden gecorrigeerd, dan dient in het kader van deze correctie rekening te worden gehouden met het aantal emissierechten dat haar reeds is toegewezen teneinde overeenkomstig overweging 18 en artikel 6, lid 2, van besluit 2011/278 te waarborgen dat geen enkele activiteit die wordt verricht in de in het hoofdgeding aan de orde zijnde installatie, dubbel wordt geteld.

Gelet op een en ander dient op de eerste vraag te worden geantwoord dat artikel 3, onder d), van besluit 2011/278 aldus moet worden uitgelegd dat het begrip „brandstofbenchmark-subinstallatie” zich uitstrekt tot een flashsmelting-oven waarin de zwavel wordt geoxideerd die aanwezig is in de gebruikte grondstof, een koperconcentraat, wanneer die oven deel uitmaakt van een installatie die primair koper produceert en waarvan de exploitatie valt onder bijlage I bij richtlijn 2003/87.

Tweede vraag

Met zijn tweede vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of besluit 2011/278 aldus moet worden uitgelegd dat de kosteloze emissierechten waarop de exploitant van een installatie recht heeft voor de derde handelsperiode (2013‑2020), na 31 december 2020 nog aan die exploitant kunnen worden verleend ter uitvoering van een na die datum gegeven rechterlijke beslissing.

In dit verband zij eraan herinnerd dat eenieder wiens door het Unierecht gewaarborgde rechten en vrijheden zijn geschonden, recht heeft op een doeltreffende voorziening in rechte (zie in die zin arrest van 20 april 2021, Repubblika, C‑896/19, EU:C:2021:311, punt 40 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Wanneer de aanvrager van een kosteloze toewijzing van emissierechten voor de derde handelsperiode (2013‑2020) het besluit van de bevoegde nationale autoriteit tot vaststelling van het aantal toe te wijzen emissierechten tijdig en op goede gronden heeft aangevochten, moet hij bijgevolg zijn rechten kunnen doen gelden, zelfs indien de nationale rechter bij wie het geding aanhangig is pas na het verstrijken van die periode vaststelt dat die autoriteit de Unieregeling inzake het ETS onjuist heeft toegepast. Anders zou deze aanvrager zijn recht op een doeltreffende voorziening in rechte verliezen zodra blijkt dat tijdens de betrokken handelsperiode geen rechterlijke beslissing meer kan worden gegeven.

Wat de vraag betreft of in dergelijke omstandigheden een toewijzingsaanspraak voor de derde handelsperiode nog kan worden gehonoreerd door kosteloze toewijzing van emissierechten ingevolge een na afloop van die periode gegeven rechterlijke beslissing, moet worden opgemerkt dat de regeling inzake het ETS niet toestaat dat te dien einde emissierechten voor de vierde handelsperiode worden verleend. Deze laatste emissierechten, waarnaar wordt verwezen in artikel 13, tweede volzin, van richtlijn 2003/87, moeten overeenkomstig deze bepaling worden verleend op grond van een handelsperiode na 31 december 2020 en zijn slechts geldig voor de emissies die vanaf het eerste jaar van deze nieuwe periode ontstaan.

Deze regeling staat er evenwel niet aan in de weg dat kosteloze emissierechten voor de derde handelsperiode die op welke in de wet bepaalde wijze dan ook nog ter beschikking van de bevoegde autoriteit staan, worden overgemaakt op de tegoedrekening van de exploitant van de betrokken installatie ter uitvoering van een rechterlijke beslissing waarbij het recht op toewijzing van dergelijke emissierechten is vastgesteld. Het feit dat deze emissierechten in een dergelijke situatie na 31 december 2020 worden verleend, staat er niet aan in de weg dat zij kunnen worden aangemerkt als „emissierechten die met ingang van 1 januari 2013 worden verleend” in de zin van artikel 13, eerste volzin, van richtlijn 2003/87. Aangezien bedoelde emissierechten krachtens deze bepaling voor onbepaalde tijd gelden, kan de storting ervan op deze tegoedrekening deel uitmaken van de maatregelen die door de bevoegde autoriteit worden genomen om gevolg te geven aan een rechterlijke beslissing.

Deze uitlegging vindt steun in gedelegeerde verordening 2019/331, die op 1 januari 2021 in werking is getreden en waarvan artikel 27 bepaalt dat besluit 2011/278 van toepassing blijft op toewijzingen met betrekking tot de periode vóór 1 januari 2021. Zoals uit dit artikel blijkt, moet besluit 2011/278 na het verstrijken van de derde handelsperiode nog steeds rechtsgevolgen sorteren voor deze periode.

Overigens bieden de bepalingen van de regeling inzake het ETS die specifiek betrekking hebben op de rekeningen, het register en het EUTL enerzijds, en op de nationale toewijzingstabellen anderzijds, de mogelijkheid om een toewijzing voor de derde handelsperiode na 31 december 2020 te corrigeren en de emissierechten voor die periode alsnog te verlenen.

In dit verband volgt in de eerste plaats uit artikel 52, lid 2, onder d), van verordening nr. 389/2013 dat de bevoegde nationale autoriteit de nodige wijzigingen kan aanbrengen in de nationale toewijzingstabel voor de derde handelsperiode als bedoeld in artikel 51, lid 1, van die verordening. Aangezien verordening nr. 389/2013 overeenkomstig artikel 88, tweede alinea, van gedelegeerde verordening 2019/1122 na 31 december 2020 van toepassing blijft voor alle met betrekking tot die periode vereiste handelingen, moet worden geoordeeld dat deze nationale toewijzingstabel nog kan worden gewijzigd.

In de tweede plaats moet uit artikel 53, lid 2, van verordening nr. 389/2013 worden afgeleid dat de centrale administrateur – die door de Commissie krachtens artikel 20 van richtlijn 2003/87 is aangewezen en die op grond van de artikelen 4 en 6 van verordening nr. 389/2013 verantwoordelijk is voor het beheren en bijhouden van het register en het EUTL – erop moet toezien dat elke wijziging in de nationale toewijzingstabel leidt tot het verlenen van het aldus gecorrigeerde aantal emissierechten door overdracht van laatstgenoemde van de „EU-toewijzingsrekening” naar de tegoedrekening van de betrokken exploitant.

Artikel 52, lid 2, van deze verordening, waaruit volgt dat, ten eerste, een wijziging van de nationale toewijzingstabel – zoals die vereist zou zijn in geval van een voor de toewijzingsaanvrager gunstige rechterlijke beslissing – ter kennis van de Commissie moet worden gebracht en dat, ten tweede, de centrale administrateur deze wijziging in het EUTL moet invoeren, zou zijn nuttig effect worden ontnomen indien artikel 53, lid 2, van die verordening aldus zou worden uitgelegd dat de centrale administrateur er vervolgens niet voor moet zorgen dat het aldus in de nationale toewijzingstabel en in het EUTL gewijzigde aantal emissierechten daadwerkelijk wordt overgemaakt op de tegoedrekening van de exploitant van de betrokken installatie.

In de derde plaats volgt uit de artikelen 41 en 43 van die verordening dat het aan de centrale administrateur staat om, afhankelijk van de behoeften die voortvloeien uit de toepasselijke regeling, emissierechten te creëren en de „EU-toewijzingsrekening” te crediteren met een hoeveelheid emissierechten die overeenstemt met het aantal emissierechten die kosteloos worden toegewezen overeenkomstig de nationale toewijzingstabel van elke lidstaat.

Gelet op deze verplichting van de centrale administrateur, staat het aan hem om in geval van een rechterlijke beslissing die na 31 december 2020 is gegeven en leidt tot een wijziging in de nationale toewijzingstabel ten gunste van de exploitant van een installatie, te onderzoeken of de emissierechten die ten onrechte niet zijn toegewezen aan deze exploitant in de derde periode, krachtens artikel 10 bis, lid 7, van richtlijn 2003/87 in de bij besluit 2015/1814 ingestelde reserve zijn ondergebracht of zijn geveild overeenkomstig artikel 10 van richtlijn 2003/87. Vervolgens is het aan deze administrateur om te bepalen of de betrokken emissierechten aan die exploitant moeten worden verleend door te putten uit die reserve of op ieder andere met de begrotingsregels van de Unie verenigbare wijze.

Gelet op een en ander moet op de tweede vraag worden geantwoord dat besluit 2011/278 aldus moet worden uitgelegd dat de kosteloze emissierechten waarop de exploitant van een installatie recht heeft voor de derde handelsperiode (2013‑2020), na 31 december 2020 nog aan deze exploitant kunnen worden verleend ter uitvoering van een na die datum gegeven rechterlijke beslissing.

Kosten

91	Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de verwijzende rechter over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Het Hof (Vijfde kamer) verklaart voor recht:

Artikel 3, onder d), van besluit 2011/278/EU van de Commissie van 27 april 2011 tot vaststelling van een voor de hele Unie geldende overgangsregeling voor de geharmoniseerde kosteloze toewijzing van emissierechten overeenkomstig artikel 10 bis van richtlijn 2003/87/EG van het Europees Parlement en de Raad moet aldus worden uitgelegd dat het begrip „brandstofbenchmark-subinstallatie” zich uitstrekt tot een flashsmelting-oven waarin de zwavel wordt geoxideerd die aanwezig is in de gebruikte grondstof, een koperconcentraat, wanneer die oven deel uitmaakt van een installatie die primair koper produceert en waarvan de exploitatie valt onder bijlage I bij richtlijn 2003/87/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 oktober 2003 tot vaststelling van een regeling voor de handel in broeikasgasemissierechten binnen de Gemeenschap en tot wijziging van richtlijn 96/61/EG van de Raad, zoals gewijzigd bij richtlijn 2009/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 april 2009 tot wijziging van richtlijn 2003/87 teneinde de regeling voor de handel in broeikasgasemissierechten van de Gemeenschap te verbeteren en uit te breiden.

Besluit 2011/278 moet aldus worden uitgelegd dat de kosteloze emissierechten waarop de exploitant van een installatie recht heeft voor de derde handelsperiode (2013‑2020), na 31 december 2020 nog aan deze exploitant kunnen worden verleend ter uitvoering van een na die datum gegeven rechterlijke beslissing.

ondertekeningen

( *1 ) Procestaal: Duits.