1.

Met hun hogere voorziening verzoeken Les Mousquetaires SAS (hierna: „LM”) en ITM Entreprises SAS (hierna: „ITM” of „Intermarché” en, tezamen met LM, „rekwiranten”) om gedeeltelijke vernietiging van het arrest van het Gerecht van 5 oktober 2020, Les Mousquetaires en ITM Entreprises/Commissie (T‑255/17, EU:T:2020:460; hierna: „bestreden arrest”), houdende gedeeltelijke afwijzing van hun verzoek krachtens artikel 263 VWEU tot nietigverklaring van ten eerste, primair, twee besluiten van de Europese Commissie van 21 februari 2017 ( 2 ) waarbij LM en alle direct of indirect onder haar zeggenschap staande vennootschappen werden gelast om zich te onderwerpen aan een inspectie overeenkomstig artikel 20, leden 1 en 4, van verordening (EG) nr. 1/2003 ( 3 ) en, subsidiair, twee besluiten van de Commissie van 9 februari 2017 waarbij ITM en alle direct of indirect onder haar zeggenschap staande vennootschappen werden gelast om zich te onderwerpen aan een inspectie overeenkomstig artikel 20, leden 1 en 4, van verordening nr. 1/2003 ( 4 ), en ten tweede het besluit waarbij de Commissie enerzijds de gegevens die zich bevinden op de communicatie- en opslaginstrumenten waarop gegevens uit de persoonlijke levenssfeer van de gebruikers van deze instrumenten staan in beslag heeft genomen en heeft gekopieerd en anderzijds het verzoek van rekwiranten om teruggave van deze gegevens heeft afgewezen.

2.

De voorgeschiedenis van het geding, zoals weergegeven in de punten 2 tot en met 11 van het bestreden arrest, kan ten behoeve van de onderhavige procedure worden samengevat als volgt.

3.

LM is de holdingmaatschappij van de groep Les Mousquetaires, die in Frankrijk en België actief is in de sector distributie van levensmiddelen en non-food-producten. ITM is haar dochteronderneming.

4.

Op grond van inlichtingen die zij had ontvangen over de uitwisseling van informatie tussen ITM en met name Casino, een onderneming die eveneens actief is in de sector distributie van levensmiddelen en non-food-producten, heeft de Europese Commissie het besluit Tute-1 van 9 februari 2017 vastgesteld.

5.

Het dispositief van dit besluit luidt als volgt:

„Artikel 1

[…] Intermarché […] en alle direct of indirect onder haar zeggenschap staande vennootschappen dienen zich te onderwerpen aan een inspectie met betrekking tot hun eventuele deelname aan met artikel 101 [VWEU] strijdige onderling afgestemde feitelijke gedragingen op de markten voor de inkoop van dagelijkse consumptiegoederen, de markt voor de levering van diensten aan fabrikanten van merkproducten en de markten voor de verkoop van dagelijkse consumptiegoederen aan consumenten.

Deze onderling afgestemde feitelijke gedragingen bestaan uit:

Deze inspectie mag plaatsvinden in elk lokaal van de onderneming […].

Intermarché staat toe dat de functionarissen en de andere door de Commissie gemachtigde personen een inspectie verrichten en door de functionarissen en andere personen die de mededingingsautoriteit van de lidstaat heeft gemachtigd of daartoe heeft benoemd, worden bijgestaan bij het betreden van alle lokalen en vervoermiddelen gedurende de normale werkuren. Zij legt de boeken en alle andere bescheiden in verband met het bedrijf, ongeacht de aard van de drager van die bescheiden, voor wanneer de functionarissen en andere gemachtigde personen erom vragen en staat hun toe om deze documenten ter plaatse te onderzoeken en om afschriften of uittreksels, in welke vorm ook, te maken van die boeken en bescheiden. Zij staat toe dat lokalen en boeken of andere bescheiden van het bedrijf worden verzegeld voor de duur van, en voor zover nodig voor, de inspectie. Zij geeft onmiddellijk ter plaatse mondelinge toelichtingen bij het voorwerp en het doel van de inspectie wanneer deze functionarissen of personen erom vragen en staat elke vertegenwoordiger of elk personeelslid toe om dergelijke toelichtingen te geven. Zij staat toe dat deze toelichtingen worden opgetekend, in welke vorm ook.

Artikel 2

De inspectie mag op 20 februari 2017 of kort daarna beginnen.

Artikel 3

Dit besluit is gericht tot Intermarché […] en alle vennootschappen waarover zij direct of indirect zeggenschap heeft.

Overeenkomstig artikel 297, lid 2, [VWEU] wordt dit besluit onmiddellijk vóór de inspectie meegedeeld aan de onderneming waartoe het is gericht.”

6.

Nadat de Commissie eveneens inlichtingen had ontvangen over de uitwisseling van informatie tussen onder meer Intermarché en andere ondernemingen of ondernemersverenigingen, heeft zij het besluit Tute-2 van 9 februari 2017 vastgesteld. In artikel 1 van dit besluit werd melding gemaakt van de mogelijke deelname van Intermarché aan onderling afgestemde feitelijke gedragingen bestaande in „de uitwisseling van informatie, sinds 2015, tussen ondernemingen en/of ondernemersverenigingen, met name AgeCore en/of haar leden, Coopernic en/of haar leden en Eurelec en/of haar leden, betreffende de door hen verkregen kortingen op de markten voor de inkoop van dagelijkse consumptiegoederen in de levensmiddelen-, toiletartikelen- en onderhoudsproductensector, en de prijzen op de markt voor de levering van diensten aan fabrikanten van merkproducten in de levensmiddelen-, toiletartikelen- en onderhoudsproductensector, in verschillende lidstaten van de Europese Unie en met name in Frankrijk en Duitsland”. De inhoud van de artikelen 2 en 3 van dit besluit kwam overeen met die van de artikelen 2 en 3 van het besluit Tute-1 van 9 februari 2017.

7.

Nadat de Franse mededingingsautoriteit door de Commissie op de hoogte was gebracht van die inspectie, heeft zij de juge des libertés et de la détention (rechter voor vrijheid en detentie) van de tribunal de grande instance d’Evry (rechter in eerste aanleg d’Evry, Frankrijk) om toestemming voor huiszoekingen en inbeslagnemingen in de lokalen van rekwiranten verzocht. Bij beschikkingen van 17 februari 2017 heeft die rechter de bij wijze van voorzorgsmaatregel verzochte toestemming voor de huiszoekingen en inbeslagnemingen verleend. Aangezien geen enkele van de tijdens de inspectie getroffen maatregelen een „dwangmaatregel” in de zin van artikel 20, leden 6 tot en met 8, van verordening nr. 1/2003 vergde, zijn deze beschikkingen niet aan rekwiranten betekend.

8.

De inspectie nam een aanvang op 20 februari 2017, de dag waarop de inspecteurs van de Commissie, vergezeld van vertegenwoordigers van de Franse mededingingsautoriteit, de lokalen van Intermarché bezochten.

9.

Aangezien er twijfel bestond over de vraag of één van de aan de inspectie onderworpen personen een werknemer van ITM dan wel van LM was, heeft de Commissie de besluiten Tute-1 en Tute-2 van 21 februari 2017 vastgesteld, waarvan de motivering identiek was aan die van de besluiten Tute-1 en Tute-2 van 9 februari 2017, maar waarbij de aanduiding van de belangrijkste adressaat (ITM in plaats van LM) werd gewijzigd. ( 5 )

10.

In het kader van de inspectie heeft de Commissie onder meer de kantoorruimten doorzocht, materiaal verzameld, waaronder IT-apparatuur (laptops, mobiele telefoons, tablets, opslagapparatuur), verschillende personen gehoord en de inhoud van het verzamelde materiaal gekopieerd.

11.

Rekwiranten hebben de Commissie op 24 februari 2017 verschillende brieven gestuurd, waarin zij bedenkingen tegen de inspectiebesluiten en tegen het verloop van de op basis daarvan verrichte inspectie hebben geuit. Zij maakten met name bezwaar tegen het kopiëren van documenten uit de persoonlijke levenssfeer van hun personeelsleden. Deze bezwaren zijn aangevuld in een tot de Commissie gerichte brief van 13 april 2017, waarin rekwiranten in het bijzonder om teruggave van sommige van de gekopieerde documenten hebben verzocht.

12.

Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 28 april 2017, zijn rekwiranten opgekomen tegen de besluiten Tute-1 en Tute-2 van 21 februari 2017 en, voor zover nodig, tegen de besluiten Tute-1 en Tute-2 van 9 februari 2017. Tot staving van hun beroep hebben rekwiranten in wezen vijf middelen aangevoerd. In het eerste middel hebben zij een exceptie van onwettigheid van artikel 20, lid 4, van verordening nr. 1/2003 opgeworpen wegens het gebrek aan adequate rechtsmiddelen om op te komen tegen de wijze waarop inspecties verlopen. Het tweede middel was gebaseerd op het feit dat zij niet naar behoren in kennis waren gesteld van de litigieuze besluiten, het derde middel was ontleend aan het feit dat hun het recht was ontzegd om zich tegen de inspectie te verweren, het vierde middel betrof niet-nakoming van de motiveringsplicht en het vijfde middel schending van het recht op onschendbaarheid van de woning.

13.

Bij beschikking van 22 september 2017 van de president van de Negende kamer van het Gerecht is de Raad van de Europese Unie in het geding voor het Gerecht toegelaten tot interventie ter ondersteuning van de conclusies van de Commissie.

14.

In het kader van maatregelen tot organisatie van de procesgang krachtens artikel 89 van zijn Reglement voor de procesvoering heeft het Gerecht de Commissie verzocht om een niet-vertrouwelijke versie over te leggen van de aanwijzingen voor de vermoedelijke inbreuken waarover zij ten tijde van de vaststelling van de litigieuze besluiten beschikte, en heeft het rekwiranten verzocht om hun standpunt ten aanzien van de verstrekte aanwijzingen te bepalen. Naar aanleiding hiervan heeft de Commissie onder meer verslagen overgelegd van gesprekken die zij in de loop van 2016 en 2017 had gevoerd met dertien leveranciers van de dagelijkse consumptiegoederen waarop de inspectie betrekking had, die regelmatig overeenkomsten sloten met Casino en ITM (hierna: „gespreksverslagen”).

15.

In het bestreden arrest heeft het Gerecht enerzijds vastgesteld dat de Commissie niet over voldoende ernstige aanwijzingen beschikte die het vermoeden wettigden dat er een inbreuk bestaande in de uitwisseling tussen Casino en ITM van informatie over hun toekomstige commerciële strategieën was gepleegd, zodat het tot nietigverklaring van artikel 1, onder b), van het besluit Tute-1 van 9 februari 2017 en artikel 1, onder b), van het besluit Tute-1 van21 februari 2017 is overgegaan. ( 6 ) Anderzijds heeft het Gerecht geoordeeld dat er doeltreffende rechtsmiddelen beschikbaar waren waarmee zowel de rechtmatigheid als het verloop van de inspecties in rechte kon worden getoetst, en dat de Commissie de inspecties, wat de mogelijke deelname van rekwiranten aan de in artikel 1, onder a), van de besluiten Tute-2 van 9 en 21 februari 2017 bedoelde onderling afgestemde feitelijke gedragingen betrof, rechtens genoegzaam had gemotiveerd en terecht had gelast, zodat het het beroep voor het overige heeft afgewezen. ( 7 )

16.

Met hun hogere voorziening verzoeken rekwiranten het Hof om punt 2 van het dictum van het bestreden arrest te vernietigen, het in eerste aanleg gevorderde toe te wijzen door de besluiten Tute-1 van 9 en 21 februari 2017 (hierna: „litigieuze besluiten”) nietig te verklaren, en de Commissie in de kosten van de procedure, met inbegrip van het geding voor het Gerecht, te verwijzen.

17.

De Commissie verzoekt het Hof de hogere voorziening af te wijzen en rekwiranten in de kosten te verwijzen.

18.

De Raad verzoekt het Hof het eerste middel in hogere voorziening af te wijzen en rekwiranten in de kosten te verwijzen.

19.

Tot staving van hun hogere voorziening voeren rekwiranten vijf middelen aan. Met hun eerste middel verwijten zij het Gerecht een onjuiste rechtsopvatting en een motiveringsgebrek in het kader van zijn analyse van de doeltreffendheid van de rechtsmiddelen die tegen het verloop van inspecties kunnen worden aangewend. Het tweede middel is ontleend aan schending van de artikelen 6 en 8 van het op 4 november 1950 te Rome ondertekende Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: „EVRM”), artikel 296 VWEU en artikel 20, lid 4, van verordening nr. 1/2003, doordat het Gerecht de verplichting tot motivering en afbakening van de inspectiebesluiten niet in acht zou hebben genomen. Het derde middel betreft een onjuiste rechtsopvatting en schending van verordening nr. 1/2003 doordat het Gerecht heeft geoordeeld dat een procedurele fase „voorafgaand aan de vaststelling van maatregelen die het verwijt van een inbreuk impliceren” niet onder deze verordening valt. Het vierde middel betreft schending van de artikelen 6 en 8 EVRM en artikel 19 van verordening nr. 1/2003 doordat het Gerecht elementen waaraan zowel formele als materiële gebreken kleven als „voldoende ernstige aanwijzingen” heeft aangemerkt. Het vijfde middel ten slotte heeft betrekking op een motiveringsgebrek wegens het ontbreken van een toetsing van de bewijswaarde van deze aanwijzingen en wegens een onjuiste kwalificatie als „aanwijzingen”.

20.

Het eerste middel van rekwiranten is in wezen gericht tegen de punten 83 tot en met 112 van het bestreden arrest, waarin het Gerecht de door hen opgeworpen exceptie van onwettigheid van artikel 20, lid 4, van verordening nr. 1/2003 heeft onderzocht en afgewezen. In het kader van deze exceptie van onwettigheid hebben rekwiranten kritiek geuit op het feit dat artikel 20 van verordening nr. 1/2003 geen bepalingen bevat die tijdens het verloop van een inspectie getroffen maatregelen kwalificeren als handelingen die krachtens het Verdrag vatbaar zijn voor beroep, en die voorschrijven dat deze beroepsmogelijkheid in het inspectiebesluit wordt vermeld, net zoals krachtens artikel 20, lid 4, van verordening nr. 1/2003 moet worden vermeld dat beroep bij de Unierechter openstaat tegen het inspectiebesluit zelf. ( 8 )

21.

Nadat het Gerecht in de punten 58 tot en met 75 van het bestreden arrest de niet-ontvankelijkheidsgronden die de Commissie en de Raad tegen de door rekwiranten opgeworpen exceptie van onwettigheid hadden aangevoerd had afgewezen, heeft het deze exceptie ten gronde onderzocht. Om te beginnen heeft het in punt 82 van het bestreden arrest herinnerd aan de arresten die het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: „EHRM”) in relatie tot huiszoekingen heeft gewezen over de eerbiediging van de artikelen 6 en 13 EVRM, waarna het de vier voorwaarden heeft opgesomd waaraan volgens die rechtspraak moet zijn voldaan wil er sprake zijn van een recht op een doeltreffende voorziening in rechte, te weten de „doeltreffendheidsvoorwaarde”, de „doelmatigheidsvoorwaarde”, de „voorwaarde van zekerheid” en de „voorwaarde van een redelijke termijn”. In punt 83 van het bestreden arrest heeft het Gerecht gepreciseerd dat de in die arresten vervatte uitspraak dat tegen het verloop van een inspectie een doeltreffende voorziening in rechte moet kunnen worden aangewend die rekening houdt met de specifieke omstandigheden van het concrete geval, impliceert dat alle rechtsmiddelen waarover een aan een inspectie onderworpen onderneming beschikt, in aanmerking moeten worden genomen, dus dat al die rechtsmiddelen tezamen moeten worden onderzocht. Alvorens tot een dergelijke analyse over te gaan, heeft het Gerecht onderstreept dat „het niet van belang is dat elk van de onderzochte rechtsmiddelen, afzonderlijk beschouwd, niet aan alle vier voorwaarden voldoet die de rechtspraak van het EHRM daaraan stelt”. ( 9 )

22.

Vervolgens heeft het Gerecht overwogen dat er zes rechtsmiddelen bestaan waarmee in rechte kan worden opgekomen tegen een inspectie, namelijk het beroep tegen het inspectiebesluit, het beroep tegen een besluit van de Commissie waarbij een sanctie wegens obstructie van de inspectie wordt opgelegd op basis van artikel 23, lid 1, onder c) tot en met e), van verordening nr. 1/2003, het beroep tegen „elke door de Commissie naar aanleiding van het inspectiebesluit en in het kader van het verloop van de inspectie vast te stellen handeling die voldoet aan de eisen die de rechtspraak stelt aan een voor beroep vatbare handeling, zoals bijvoorbeeld een [besluit] houdende afwijzing van een verzoek om bescherming van documenten uit hoofde van de vertrouwelijkheid van de communicatie tussen advocaten en cliënten”, gebaseerd op het arrest van 17 september 2007, Akzo Nobel Chemicals en Akcros Chemicals/Commissie ( 10 ) (hierna: „Akzo-arrest”), het beroep tegen het eindbesluit waarmee de krachtens artikel 101 VWEU ingeleide procedure wordt beëindigd, de vordering in kort geding en ten slotte het beroep wegens niet-contractuele aansprakelijkheid.

23.

In de punten 90 tot en met 98 van het bestreden arrest heeft het Gerecht onderzocht in hoeverre elk van deze rechtsmiddelen de mogelijkheid biedt om kritiek te uiten op de wijze waarop een inspectie is verlopen en om genoegdoening te verkrijgen voor eventuele door de Commissie tijdens die inspectie gepleegde onregelmatigheden.

24.

Na afloop van deze analyse heeft het Gerecht in de punten 99 tot en met 110 van het bestreden arrest uiteengezet waarom het van oordeel was dat de optelsom van al deze rechtsmiddelen een stelsel van toezicht op het verloop van inspecties bood dat voldeed aan de in punt 21 van deze conclusie genoemde vier voorwaarden. Dienaangaande heeft het in punt 101 van het bestreden arrest onder meer met betrekking tot de doeltreffendheidsvoorwaarde gepreciseerd dat elk van deze rechtsmiddelen afzonderlijk weliswaar niet de mogelijkheid bood om de gegrondheid van alle tijdens de inspectie vastgestelde maatregelen te toetsen, maar dat de gecombineerde aanwending ervan een dergelijke toetsing wél mogelijk maakte.

25.

In punt 111 van het bestreden arrest is het Gerecht derhalve tot de conclusie gekomen dat de exceptie van onwettigheid van artikel 20 van verordening nr. 1/2003 wegens schending van het recht op een doeltreffende voorziening in rechte ongegrond was en moest worden afgewezen.

26.

Rekwiranten merken op dat artikel 20, lid 4, van verordening nr. 1/2003 de Commissie ruime onderzoeksbevoegdheden toekent die een ernstige inmenging opleveren in de rechten van ondernemingen en particulieren zoals verankerd in artikel 8 EVRM en artikel 7 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: „Handvest”). Zij herinneren eraan dat het EHRM in zijn arrest van 2 oktober 2014, Delta Perkarny tegen Tsjechische Republiek ( 11 ) (hierna: „arrest Delta Pekarny”), heeft verklaard dat de verenigbaarheid met het EVRM van een dergelijke inmenging onder meer vereist dat er een doeltreffend rechtsmiddel openstaat waarmee, in rechte en de facto, niet alleen de rechtmatigheid van de toestemming kan worden aangevochten, maar ook de wijze waarop een inspectie die de onderneming zich moeten laten welgevallen, verloopt.

27.

Rekwiranten betogen in de eerste plaats dat, anders dan het Gerecht onder meer in de punten 83 en 87 van het bestreden arrest vaststelt, uit de arresten van het EHRM niet volgt dat de doeltreffendheid van de rechtsmiddelen met betrekking tot de rechtmatigheid en het verloop van een inspectie moet worden beoordeeld aan de hand van een „allesomvattende analyse” van de potentiële rechtsmiddelen, laat staan aan de hand van een compensatie-analyse. Door alle mogelijke vorderingen waarmee de rechtmatigheid en het verloop van inspecties kunnen worden betwist tezamen te onderzoeken en door zich op het standpunt te stellen dat de nadelen van een bepaald rechtsmiddel worden gecompenseerd door de voordelen van een ander rechtsmiddel, is het Gerecht volgens rekwiranten in de punten 83 en 99 tot en met 111 van het bestreden arrest tot een onjuiste conclusie gekomen.

28.

Indien het Gerecht de rechtsmiddelen afzonderlijk had onderzocht en daarbij de bijzondere omstandigheden van het geding in aanmerking had genomen, zou het, naar rekwiranten stellen, drie van de rechtsmiddelen die het als doeltreffend heeft aangemerkt van meet af aan buiten beschouwing hebben gelaten, te weten het beroep tegen het besluit ten gronde, waarvan de uitkomst onzeker is, dat niet binnen een redelijke termijn kan worden ingesteld en waarmee geen passende genoegdoening kan worden gekregen, het beroep ter betwisting van de rechtmatigheid van het inspectiebesluit, dat zich niet kan uitstrekken tot de wijze waarop de inspectie is verlopen, zoals blijkt uit het feit dat het Gerecht de dienaangaande door rekwiranten voorgedragen middelen niet-ontvankelijk of niet ter zake dienend heeft verklaard, en het beroep wegens niet-contractuele aansprakelijkheid, omdat dit slechts strekt tot vergoeding van de geleden schade.

29.

Alle overige rechtsmiddelen, dat wil zeggen het beroep betreffende verzoeken om bescherming van de vertrouwelijkheid van de communicatie tussen advocaat en cliënt, de door het Gerecht genoemde kortgedingprocedure op het gebied van de bescherming van privégegevens en het beroep tegen een besluit wegens obstructie zijn van gedeeltelijke aard en bieden niet de mogelijkheid om rechtens en feitelijk te toetsen of alle omstandigheden waaronder de inspectie is verlopen, stroken met artikel 8 EVRM. De verzameling van gedeeltelijke beroepsmogelijkheden die niet de vaststelling kunnen schragen dat er in concreto een rechtsmiddel openstaat dat voor alle mogelijke problemen rond het verloop van de inspectie voldoet aan de voorwaarden van doeltreffendheid, doelmatigheid, zekerheid en een redelijke termijn, strookt namelijk net zo min met de vereisten van artikel 8 EVRM als het volledig ontbreken van een beroepsmogelijkheid.

30.

Rekwiranten betogen in de tweede plaats dat het volgens het Gerecht aan de rechtzoekende is om de voorwaarden te creëren waaronder de in het voorgaande punt van deze conclusie genoemde rechtsmiddelen kunnen worden aangewend. Zo vooronderstellen zowel de vordering in kort geding als de vordering ex post op het gebied van gegevensbescherming en het beroep op grond van de uit het Akzo-arrest voortvloeiende rechtspraak inzake de bescherming van de correspondentie tussen cliënt en advocaat, dat de onderneming erin slaagt een uitdrukkelijk of stilzwijgend afwijzend besluit van de Commissie uit te lokken door zich aan de lopende inspectie te onttrekken. Bovendien hangen deze rechtsmiddelen af van de bereidheid van de Commissie om de gegevens in afwachting van de uitspraak van het Gerecht te verzegelen. Het beroep dat in het kader van obstructie van de inspectie wordt ingesteld, vooronderstelt op zijn beurt dat de onderneming zich aan een dermate ernstige vorm van obstructie schuldig maakt dat zij daarvoor een sanctie krijgt opgelegd.

31.

De Commissie en de Raad betwisten al deze argumenten.

32.

Alvorens de twee grieven van het eerste middel in hogere voorziening achtereenvolgens te onderzoeken, wil ik opmerken dat rekwiranten in het opschrift van hun eerste middel in hogere voorziening tevens melding maken van een motiveringsgebrek dat zou kleven aan de analyse van het Gerecht betreffende de doeltreffendheid van de rechtsmiddelen die tegen het verloop van inspecties kunnen worden aangewend. Zij werken deze grief echter pas uit in hun memorie van repliek, waarbij zij zich in wezen beperken tot een verwijzing naar de in de punten 27 tot en met 29 van deze conclusie uiteengezette argumenten.

33.

Zonder dat hoeft te worden ingegaan op de vraag naar de ontvankelijkheid van deze grief – die door de Raad wordt betwist – of op de vraag of deze grief eventueel ambtshalve moet worden onderzocht ( 12 ), kan worden volstaan met de constatering dat de redenen waarom het Gerecht het betoog van rekwiranten – dat ertoe strekte te doen vaststellen dat een doeltreffend rechtsmiddel tegen de wijze waarop de inspectie verloopt ontbreekt – heeft afgewezen, duidelijk en ondubbelzinnig naar voren komen uit de punten 78 tot en met 112 van het bestreden arrest. Ik ben derhalve van mening dat dit arrest in dit opzicht zonder meer voldoet aan de eisen die het Hof aan de motivering stelt. ( 13 )

34.

Met de eerste grief van hun eerste middel bekritiseren rekwiranten in wezen de door het Gerecht gehanteerde benadering om alle rechtsmiddelen waarover ondernemingen beschikken om de rechtmatigheid aan de orde te stellen van de wijze waarop een inspectie is uitgevoerd, bij zijn beoordeling te betrekken teneinde na te gaan of zij, in hun geheel beschouwd, voldoen aan de vereisten van artikel 47 van het Handvest.

35.

In de eerste plaats achten rekwiranten deze benadering niet in overeenstemming met de rechtspraak van het EHRM.

36.

Ik verwijs in dit verband om te beginnen naar artikel 52, lid 3, van het Handvest, waaruit blijkt dat voor zover dit Handvest rechten bevat die corresponderen met rechten die zijn gegarandeerd door het EVRM, de inhoud en reikwijdte ervan dezelfde zijn als die welke er door het EVRM aan worden toegekend. In de toelichtingen bij het Handvest ( 14 ) wordt met betrekking tot dit artikel gepreciseerd dat de inhoud en reikwijdte van de door het EVRM gewaarborgde rechten niet alleen worden bepaald door de tekst van het EVRM en de bijbehorende protocollen, maar ook door de rechtspraak van het EHRM. Voorts blijkt uit deze toelichtingen dat artikel 47 van het Handvest correspondeert met artikel 6, lid 1, en artikel 13 EVRM.

37.

In artikel 6, lid 1, EVRM is onder meer het recht op toegang tot de rechter verankerd. Dit recht op toegang moet „praktisch en effectief” ( 15 ) zijn, dat wil zeggen het moet elk individu een „duidelijke en praktische mogelijkheid [bieden] om een handeling te betwisten die een inmenging in zijn rechten vormt” ( 16 ) of een duidelijke en praktische mogelijkheid om schadevergoeding te vorderen. ( 17 ) Volgens artikel 13 EVRM ( 18 ) dienen de staten die verdragspartij zijn bij het EVRM te voorzien in een daadwerkelijk rechtsmiddel waarmee rechtzoekenden kunnen bewerkstelligen dat de aangevoerde schending van hun bij het EVRM gewaarborgde rechten wordt voorkomen of de voortzetting ervan wordt belet of dat een passende genoegdoening wordt verkregen voor een schending die reeds heeft plaatsgevonden”. ( 19 )

38.

Met betrekking tot de onderlinge verhouding tussen deze beide bepalingen heeft het EHRM gepreciseerd dat wanneer artikel 6, lid 1, EVRM van toepassing is, deze bepaling „een lex specialis ten opzichte van artikel 13” is en dat „de vereisten [van deze bepaling], die het hele scala aan waarborgen omvatten die inherent zijn aan gerechtelijke procedures, strenger zijn dan die van artikel 13, die daarin opgaan”. ( 20 )

39.

In relatie tot huiszoekingen door mededingingsautoriteiten heeft het EHRM de vraag naar het bestaan van een daadwerkelijk rechtsmiddel onderzocht in het licht van artikel 6, lid 1, en artikel 8 EVRM. In gevallen waarin het verzoekschrift mede op artikel 13 EVRM was gebaseerd, heeft het EHRM ofwel verklaard dat alleen artikel 6, lid 1, EVRM van toepassing was ( 21 ), ofwel de klacht niet onderzocht omdat het een dergelijk onderzoek overbodig achtte. ( 22 )

40.

Dit gezegd zijnde, merk ik op dat de door het Gerecht in de punten 83 en 87 van het bestreden arrest gehanteerde benadering om alle rechtsmiddelen waarover krachtens artikel 20 van verordening nr. 1/2003 aan een inspectie van de Commissie onderworpen ondernemingen beschikken om de regelmatigheid van het verloop van die inspectie aan te vechten, gezamenlijk te onderzoeken, aanleunt bij de rechtspraak van het EHRM over artikel 13 EVRM. Dat Hof heeft namelijk gepreciseerd dat de door dit artikel geboden bescherming niet zo ver gaat dat verlangd wordt dat het rechtsmiddel een specifieke vorm heeft. ( 23 ) Het heeft tevens vastgesteld dat „alle door het nationale recht geboden rechtsmiddelen tezamen aan de vereisten van artikel 13 [EVRM] kunnen voldoen, ook al voldoet geen enkel rechtsmiddel hiervan afzonderlijk aan deze vereisten”. ( 24 )

41.

Hoewel het EHRM een dergelijke benadering niet uitdrukkelijk heeft toegestaan in het kader van artikel 6, lid 1, of artikel 8 EVRM, lijkt deze, in tegenstelling tot wat rekwiranten betogen, niet onverenigbaar met de door hen genoemde rechtspraak over huiszoekingen.

42.

Om te beginnen zij namelijk opgemerkt dat het EHRM sedert het arrest van 21 februari 2008, Ravon e.a. tegen Frankrijk ( 25 ) (hierna: „arrest Ravon”), heeft geoordeeld dat ondernemingen waarbij huiszoekingen worden verricht, de mogelijkheid moeten hebben om de rechtmatigheid van het besluit waarbij de huiszoeking wordt gelast en van de eventueel op grond daarvan getroffen maatregelen aan een feitelijke en juridische toetsing door de rechter te onderwerpen. ( 26 )

43.

Zoals de Commissie echter terecht opmerkt, heeft het EHRM in dat arrest, evenals in de andere door rekwiranten aangehaalde arresten, allereerst in herinnering geroepen dat het ontbreken van een voorafgaande toetsing van de inspectiemaatregel kan worden gecompenseerd door een doeltreffende rechterlijke toetsing, zowel feitelijk als rechtens, ex post van die maatregel en het verloop ervan. Vervolgens heeft het verklaard dat „wanneer een als onregelmatig aangemerkte handeling reeds heeft plaatsgevonden, het beschikbare rechtsmiddel of de beschikbare rechtsmiddelen aan de betrokkene een passende genoegdoening moet(en) kunnen bieden”. ( 27 ) Daarmee heeft het EHRM dus het idee verworpen dat het een noodzakelijke voorwaarde voor de doeltreffendheid van de rechterlijke bescherming tegen dergelijke maatregelen is dat er slechts één enkel rechtsmiddel tegen openstaat.

44.

Bovendien heeft het EHRM in datzelfde arrest aan de hand van een casuïstische benadering en zonder stil te staan bij het feit dat in het onderzochte nationale rechtsstelsel duidelijk geen autonoom rechtsmiddel tegen de bestreden maatregel openstond dat aan de eisen van artikel 6, lid 1, EVRM of artikel 8 EVRM voldeed, onderzocht of de verschillende rechtsmiddelen waarover de betrokkenen beschikten, hun in relatie tot de door hen geuite grieven een doeltreffende voorziening in rechte en een passende genoegdoening boden. ( 28 )

45.

Ik ben van mening dat het betoog van rekwiranten niet afdoet aan de slotsom waartoe ik in punt 41 van deze conclusie ben gekomen.

46.

Ten eerste hebben rekwiranten weliswaar terecht opgemerkt dat de doeltreffendheidsvoorwaarde volgens het arrest Canal Plus moet worden beoordeeld aan de hand van elk van de twee in punt 42 van deze conclusie genoemde vormen van toezicht die volgens het arrest Ravon vereist zijn, en dat het ontbreken van één van deze beide vormen van toezicht niet kan worden gecompenseerd door de garantie die de andere vorm van toezicht biedt ( 29 ), maar, anders dan rekwiranten lijken te suggereren, heeft het Gerecht in het bestreden arrest niet geoordeeld dat het bestaan van een rechtsmiddel tegen het inspectiebesluit als zodanig het gestelde gebrek aan rechterlijk toezicht op het verloop van de inspectie kan compenseren.

47.

Uit de punten 90 tot en met 98 van het bestreden arrest blijkt namelijk duidelijk dat het Gerecht heeft onderzocht in hoeverre de verschillende rechtsmiddelen die rekwiranten ter beschikking stonden, waaronder het beroep tegen het inspectiebesluit, de mogelijkheid boden om klachten over de regelmatigheid van het verloop van de inspectie voor te leggen aan de rechter en in hoeverre het stelsel dus, ondanks het feit dat één enkel rechtsmiddel ontbrak, niettemin de mogelijkheid bood om het verloop van de inspectie te onderwerpen aan een effectief rechterlijk toezicht dat voldoet aan de in de rechtspraak van het EHRM gestelde eisen. In die zin verschilt de benadering van het Gerecht in het bestreden arrest duidelijk van de door de Franse regering voorgestane stelling, die door het EHRM in het arrest Canal Plus is afgewezen. ( 30 )

48.

Wat ten tweede het door rekwiranten eveneens aangehaalde punt 87 van het arrest Delta Pekarny aangaat, kan uit de daarin vervatte uitspraak dat de doeltreffendheid van een rechterlijke toetsing – of het nu gaat om het toezicht a posteriori op de rechtmatigheid en de noodzaak van een opsporingsmaatregel, zoals in het aan dat arrest ten grondslag liggende geding, dan wel om het toezicht op de ter uitvoering van een dergelijke maatregel vastgestelde handelingen – moet worden beoordeeld „in de bijzondere omstandigheden van het betrokken geval”, niet worden afgeleid dat daarbij geen rekening mag worden gehouden met alle rechtsmiddelen waarover de betrokken ondernemingen beschikken.

49.

Deze uitspraak beoogt namelijk slechts te verduidelijken dat de doeltreffendheid van een rechtsmiddel in concreto ( 31 ) moet worden beoordeeld. Het EHRM heeft namelijk herhaaldelijk voor recht verklaard dat het niet tot zijn taak behoort om de relevante nationale wetgeving of praktijk in abstracto te toetsen, maar dat het zich dient te beperken tot een beoordeling van de vragen die zijn opgeworpen in het concrete geval waarin het is aangezocht ( 32 ) en, meer in het bijzonder, alleen die rechtsmiddelen bij zijn beoordeling mag betrekken die voor de klager van belang kunnen zijn. ( 33 ) Punt 87 van het arrest Delta Pekarny pleit dus veeleer voor een soortgelijke benadering als die welke is gevolgd door het Gerecht – waarbij alle beschikbare rechtsmiddelen in aanmerking worden genomen – zoals het Gerecht overigens ook zelf heeft opgemerkt in punt 83 van het bestreden arrest. Zoals ik in punt 44 van deze conclusie reeds onder de aandacht heb gebracht, heeft het EHRM deze benadering namelijk in alle door rekwiranten aangehaalde zaken gehanteerd. ( 34 )

50.

Ten derde heeft het Gerecht, anders dan rekwiranten betogen, de zes rechtsmiddelen die het heeft genoemd afzonderlijk onderzocht, waarbij het niet alleen heeft gepreciseerd welke grieven de betrokken ondernemingen in verband met de regelmatigheid van het verloop van de inspectie kunnen uiten, maar ook welke vormen van genoegdoening voor eventueel in dat kader gepleegde onregelmatigheden zij in het kader van elk van deze rechtsmiddelen kunnen vorderen.

51.

Het onderzoek van het Gerecht eindigt weliswaar met een globale beoordeling van het uit de optelsom van alle onderzochte rechtsmiddelen bestaande stelsel van toezicht op het verloop van inspecties, die niet noodzakelijkerwijs net zo concreet is als de beoordeling die het EHRM in zijn arresten verricht, maar opgemerkt moet worden dat het Gerecht zich in het bestreden arrest diende uit te spreken over een krachtens artikel 277 VWEU opgeworpen exceptie van onwettigheid van artikel 20 van verordening nr. 1/2003, hetgeen een algemene beoordeling van dit stelsel vergt die de „bijzondere omstandigheden van de betrokken zaak” overschrijdt.

52.

In het kader van de eerste grief van hun eerste middel stellen rekwiranten in de tweede plaats dat het Gerecht, om op één lijn met de rechtspraak van het EHRM te handelen, de drie rechtsmiddelen bestaande uit het beroep tegen het besluit ten gronde waarbij een inbreuk op de mededingingsregels wordt vastgesteld, het beroep tegen het inspectiebesluit en het beroep wegens niet-contractuele aansprakelijkheid op voorhand had moeten uitsluiten van zijn analyse.

53.

Dienaangaande wil ik er allereerst op wijzen dat, gelet op de door het Gerecht gevolgde benadering – die ik in overeenstemming met de rechtspraak van het EHRM acht – geen enkel rechtsmiddel waarover de aan een inspectiemaatregel onderworpen ondernemingen beschikken logischerwijs buiten beschouwing moest worden gelaten voor zover daarmee een of meer grieven betreffende de onregelmatigheid van het verloop van de inspectie konden worden geuit ten overstaan van de Unierechter. Concreet wil ik het volgende opmerken over de drie rechtsmiddelen waarvan rekwiranten de relevantie betwisten.

54.

Wat ten eerste het beroep tegen het besluit ten gronde betreft waarbij een inbreuk op de mededingingsregels wordt vastgesteld, stellen rekwiranten terecht dat het EHRM in het arrest Canal Plus heeft geoordeeld dat de toegang tot dit rechtsmiddel onzeker is, omdat het niet alleen vooronderstelt dat er sprake is van een materieel besluit maar ook dat daartegen beroep is ingesteld, en dat het geen passende genoegdoening biedt, omdat het onzeker is dat er binnen een redelijke termijn een rechterlijke toetsing zal plaatsvinden. ( 35 )

55.

Dit kan echter naar mijn mening op zich niet de conclusie wettigen dat het Gerecht dit rechtsmiddel in zijn analyse buiten beschouwing had moeten laten.

56.

Allereerst zij namelijk opgemerkt dat het EHRM in de zaak die aanleiding heeft gegeven tot het arrest Canal Plus heeft onderzocht in hoeverre een beroep tegen het besluit ten gronde van de nationale mededingingsautoriteit een doeltreffende rechterlijke toetsing ex post van de rechtmatigheid van het inspectiebesluit kon vormen en niet hoe dit, zoals in de hier aan de orde zijnde zaak, een doeltreffende rechterlijke toetsing ex post van de regelmatigheid van een of meer ter uitvoering van dat besluit vastgestelde maatregelen kon vormen. Het is echter van het grootste belang dat terstond een rechtsmiddel kan worden aangewend tegen de maatregel waarbij tot de inspectie is besloten en dat tegelijkertijd de opschorting van die maatregel kan worden gevorderd om de gevolgen van een onrechtmatige inmenging in het in artikel 8 EVRM verankerde recht op onschendbaarheid van de woning te voorkomen of in voorkomend geval de inmenging zelve te voorkomen.

57.

Voorts zij opgemerkt dat het EHRM in de context van doorzoekingen van de privéwoningen van natuurlijke personen, waarvoor een sterkere bescherming geldt ( 36 ), heeft aanvaard dat in bepaalde omstandigheden de toetsing van de met artikel 8 EVRM strijdige maatregel die ex post door de strafrechter wordt verricht – dus in omstandigheden die worden gekenmerkt door een vergelijkbare onzekerheid en een vergelijkbaar gebrek aan onmiddellijk aanwendbare rechtsmiddelen als bij onderzoeken in het kader van een inbreuk op het mededingingsrecht – een passende genoegdoening aan de betrokkene biedt, mits de rechter de rechtmatigheid en de noodzaak van de betwiste maatregel op doeltreffende wijze toetst en het verzamelde bewijsmateriaal eventueel uitsluit van de strafprocedure. ( 37 )

58.

Dit gezegd zijnde, wil ik er hoe dan ook op wijzen dat, in het kader van de algehele analyse die het Gerecht verricht, het rechtsmiddel bestaande in het beroep tegen het eindbesluit – waarmee de betrokken ondernemingen, zoals terecht is overwogen in punt 90 van het bestreden arrest, kunnen laten toetsen of de Commissie wel alle beperkingen in acht heeft genomen waaraan zij zich tijdens het verloop van een inspectie dient te houden – aan deze ondernemingen onder meer de mogelijkheid biedt om de schade te voorkomen die zij zouden lijden als gevolg van een schending van hun fundamentele recht op onschendbaarheid van de woning indien de Commissie onrechtmatig tijdens een inspectie verkregen documenten tegen hen zou mogen gebruiken.

59.

Een dergelijke schade kan zich echter uitsluitend voordoen indien en wanneer een eindbesluit wordt vastgesteld waarbij wordt geconstateerd dat er een inbreuk is gepleegd. Aangezien deze schade zal uitblijven wanneer op onregelmatige wijze verkregen bewijsmateriaal van de procedure wordt uitgesloten, is bovendien het betoog van rekwiranten dat de grieven betreffende het verloop van de inspectie die in het kader van een beroep tegen het eindbesluit kunnen worden geuit, mogelijkerwijs niet tot nietigverklaring van dit besluit leiden indien zij gegrond worden verklaard, en dat dit beroep niet de mogelijkheid biedt om teruggave van op onregelmatige wijze verkregen documenten af te dwingen, niet ter zake dienend.

60.

Wat ten tweede het beroep tegen het inspectiebesluit aangaat, merk ik op dat het Gerecht dit rechtsmiddel slechts bij zijn beoordeling betrekt voor zover het, mocht een onrechtmatigheid worden vastgesteld, de mogelijkheid biedt om alle maatregelen die ter uitvoering van dit besluit zijn genomen, nietig te verklaren. Weliswaar is het in het kader van een dergelijk beroep niet mogelijk om rechtstreeks grieven te uiten tegen de wijze waarop de inspectie wordt uitgevoerd, maar indirect kan de rechtmatigheid van de inspectiemaatregelen wel degelijk worden getoetst, namelijk door middel van een toetsing van de rechtmatigheid van de handeling waarop de inspectiemaatregelen zijn gebaseerd. Hieruit volgt dat het Gerecht in het kader van zijn algehele analyse van de rechtsmiddelen waarover ondernemingen beschikken om de rechtmatigheid van het verloop van een inspectie aan te vechten, terecht ook het beroep tegen het inspectiebesluit zelf in aanmerking heeft genomen.

61.

Wat ten derde het beroep wegens niet-contractuele aansprakelijkheid betreft, onderbouwen rekwiranten hun betoog dat dit rechtsmiddel niet in aanmerking mag worden genomen met een verwijzing naar punt 33 van het arrest Ravon, waarin het EHRM heeft uitgesloten dat een beroep „dat strekt tot vergoeding van de bij een huiszoeking veroorzaakte schade in plaats van tot toetsing van de regelmatigheid van het besluit waarbij de huiszoeking is gelast en van de daarop gebaseerde maatregelen” een door zijn rechtspraak vereiste „doeltreffende voorziening in rechte” kan vormen. Opgemerkt zij dat uit dit punt inderdaad volgt dat een vordering betreffende een huiszoeking die uitsluitend strekt tot verkrijging van een schadevergoeding op zich niet kan voldoen aan de vereisten van artikel 6, lid 1, EVRM ( 38 ) of artikel 8 EVRM. Dit betekent echter niet dat een dergelijke vordering geen deel kan uitmaken van het scala aan rechtsmiddelen waarover de betrokken ondernemingen beschikken, of dat zij hun geen passende genoegdoening kan bieden, met name wanneer een als onregelmatig aangemerkte inspectie reeds heeft plaatsgevonden. Hieruit volgt dat het Gerecht in het kader van zijn algehele analyse terecht rekening heeft gehouden met de mogelijkheid voor ondernemingen om een beroep wegens niet-contractuele aansprakelijkheid in te stellen wanneer zij stellen schade te hebben geleden als gevolg van door de Commissie tijdens een inspectie gepleegde inbreuken waarvoor de Unie aansprakelijk is.

62.

In het kader van hun eerste grief betogen rekwiranten in de derde plaats dat alle andere door het Gerecht genoemde rechtsmiddelen slechts „gedeeltelijk” zijn en niet de mogelijkheid bieden om feitelijk en rechtens na te gaan of alle omstandigheden waaronder de inspectie is verricht, stroken met artikel 8 EVRM. Rekwiranten merken onder meer op dat niet overeenkomstig de vereisten van het EVRM een rechtsmiddel voorhanden is om de onredelijke duur van een inspectie aan te vechten.

63.

In dit verband volstaat de opmerking dat volgens de hiervoor aangehaalde rechtspraak van het EHRM enkel aan de vereisten van artikel 6, lid 1, EVRM is voldaan wanneer de bij een huiszoeking betrokken ondernemingen over de mogelijkheid beschikken om hun bezwaren inhoudelijk te doen toetsen en passende genoegdoening te verkrijgen. Daarentegen is het niet vereist dat alle grieven die kunnen worden geuit tegen de maatregelen die de overheidsinstantie vaststelt op grond van het besluit waarbij de huiszoeking wordt gelast, en die inbreuk zouden maken op het door dat artikel gewaarborgde recht, in het kader van één enkel rechtsmiddel worden opgeworpen.

64.

Wat betreft het gestelde ontbreken van een doeltreffend en zeker rechtsmiddel waarmee de onredelijke duur van een inspectie aan de orde kan worden gesteld en passende genoegdoening kan worden verkregen, merk ik op dat een dergelijke grief zowel kan worden geuit in het kader van het beroep tegen het eindbesluit als in het kader van een beroep wegens niet-contractuele aansprakelijkheid. In het eerste geval kan een dergelijke grief, zo zij wordt aanvaard, ertoe leiden dat de door de Commissie in beslag genomen stukken na overschrijding van een redelijk geachte termijn niet meer mogen worden gebruikt ( 39 ), terwijl zij in het tweede geval aanleiding kan geven tot toekenning van een schadevergoeding. Wat dit laatste aangaat, volgt met betrekking tot de grief inzake schending van het recht op behandeling van een zaak binnen een redelijke termijn in de zin van artikel 6, lid 1, EVRM uit de rechtspraak van het EHRM dat in beginsel kan worden gekozen tussen een „preventief of versneld” beroep, waarmee de duur van de procedure kan worden verkort om een buitensporig lange duur te voorkomen, en een beroep strekkend tot „schadeloosstelling door middel van compensatie, vergoeding van de schade of toekenning van een geldbedrag”, waarmee a posteriori een schadeloosstelling voor reeds opgelopen vertragingen kan worden verkregen, ongeacht of de procedure nog loopt dan wel reeds is afgerond. ( 40 )

65.

In het kader van de eerste grief van hun eerste middel, die zich richt tegen de door het Gerecht gemaakte globale beoordeling, betogen rekwiranten in de vierde plaats dat de twee in de punten 94 en 96 van het bestreden arrest genoemde rechtsmiddelen, te weten het tijdens de inspectie in te dienen verzoek om een voorlopige voorziening en het achteraf in te stellen beroep met betrekking tot de bescherming van de privégegevens van de bestuurders en de werknemers van de aan een inspectie onderworpen onderneming, tot op heden niet eerder zijn aangewend en dat nog moet worden aangetoond dat zij ook daadwerkelijk openstaan. In deze omstandigheden kunnen deze rechtsmiddelen niet voldoen aan de doeltreffendheidsvoorwaarde, aldus rekwiranten.

66.

Rekwiranten benadrukken terecht dat uit onder meer het arrest Mac Farlane tegen Ierland ( 41 ) volgt dat een rechtsmiddel waarvan nog moet worden aangetoond dat het openstaat en waarvan het bestaan aan grote onzekerheid onderhevig is, niet als „doeltreffend” in de zin van artikel 13 EVRM kan worden aangemerkt. Dit neemt echter niet weg dat het EHRM niet heeft geaarzeld om een beroepsmogelijkheid uit hoofde van diezelfde bepaling als „doeltreffend” aan te merken zelfs nog voordat aantoonbaar sprake was van een praktijk van de nationale rechterlijke instanties ( 42 ), zodat, anders dan rekwiranten lijken te beweren, het ontbreken van een gevestigde rechterlijke praktijk niet van doorslaggevend belang kan zijn. ( 43 )

67.

In casu zij opgemerkt dat het Akzo-arrest, waarin de ontvankelijkheid is erkend van een beroep tegen een besluit van de Commissie waarbij een tijdens een inspectie ingediend verzoek om bescherming van documenten op grond van de vertrouwelijkheid van de communicatie tussen advocaten en cliënten uitdrukkelijk of stilzwijgend is afgewezen, slechts de toepassing op een concreet geval behelst van de in de punten 33 tot en met 35 van het bestreden arrest aangehaalde vaste rechtspraak dat als handelingen die vatbaar zijn voor beroep tot nietigverklaring in de zin van artikel 263 VWEU moeten worden beschouwd alle maatregelen die bindende rechtsgevolgen in het leven roepen die de belangen van de verzoeker kunnen aantasten doordat zij diens rechtspositie aanmerkelijk wijzigen. ( 44 )

68.

Elke handeling die de Commissie tijdens een inspectie verricht en die aan deze definitie voldoet, vormt in beginsel een handeling waartegen een beroep tot nietigverklaring in de zin van artikel 263 VWEU kan worden ingesteld. Dienaangaande ben ik van mening dat een recht van beroep tegen een besluit waarbij de Commissie de bezwaren van de geïnspecteerde onderneming tegen de inbeslagneming van bepaalde documenten uitdrukkelijk of impliciet afwijst, onder dezelfde voorwaarden als in het Akzo-arrest moet worden erkend, niet alleen wanneer deze bezwaren zijn gebaseerd op het feit dat de betrokken documenten worden beschermd door het briefgeheim tussen advocaat en cliënt, zoals het geval was in de zaak die aanleiding heeft gegeven tot het Akzo-arrest, of wanneer het gaat om documenten die beschermd zijn uit hoofde van de persoonlijke levenssfeer van het personeel van de onderneming ( 45 ), een hypothese die het Gerecht in punt 37 van het bestreden arrest heeft erkend, maar ook wanneer wordt gesteld dat de betrokken documenten niets van doen hebben met het onderwerp van de inspectie of dat de duur van de inspectie een als redelijk aangemerkte termijn heeft overschreden.

69.

Derhalve heeft het Gerecht in punt 94 van het bestreden arrest terecht geoordeeld dat de aan een inspectie onderworpen ondernemingen zonder meer over de mogelijkheid beschikken om onder dezelfde voorwaarden als in het Akzo-arrest beroep in te stellen tegen een beschikking houdende afwijzing van een verzoek om bescherming uit hoofde van de persoonlijke levenssfeer van hun personeelsleden.

70.

Ik wil bovendien opmerken dat de president van het Hof en de president van het Gerecht krachtens de artikelen 278 en 279 VWEU bevoegd zijn om overeenkomstig de summiere procedure van artikel 39 van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie, zoals uitgewerkt in de desbetreffende bepalingen van de Reglementen voor de procesvoering van het Hof en het Gerecht, niet alleen opschorting van de uitvoering van de bestreden handeling te gelasten, indien zij van oordeel zijn dat de omstandigheden zulks vereisen, maar ook de noodzakelijke voorlopige maatregelen te gelasten in de bij hun rechtscollege aanhangige zaken. Bijgevolg heeft het Gerecht geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de in punt 96 van het bestreden arrest genoemde mogelijkheid om op grond van artikel 157, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht een voorlopig bevel tot opschorting van de inspectie te verkrijgen, wel degelijk bestaat.

71.

Om de hiervoor uiteengezette redenen acht ik de eerste grief van het eerste middel in hogere voorziening ongegrond.

72.

Met hun tweede grief komen rekwiranten in wezen op tegen het oordeel van het Gerecht dat het aan de justitiabele is om de voorwaarden te scheppen waaronder de verschillende opgesomde rechtsmiddelen kunnen worden aangewend.

73.

Ik wil er in dit verband aan herinneren dat het in artikel 6, lid 1, EVRM en artikel 47 van het Handvest verankerde recht op toegang tot een rechter niet absoluut is, maar onderworpen is aan impliciet toegestane beperkingen, met name wat de voorwaarden voor de ontvankelijkheid van een beroep betreft. Die beperkingen mogen de vrije toegang van een justitiabele echter niet zodanig beperken dat zijn recht op een rechter in zijn wezen zelf wordt aangetast. Zij moeten een legitiem doel nastreven en er moet een redelijke verhouding bestaan tussen de gebruikte middelen en het beoogde doel. ( 46 ) Daarnaast is het vaste rechtspraak dat artikel 47 van het Handvest niet tot doel heeft om het systeem van rechterlijke toetsing van de Verdragen, met name de ontvankelijkheidsregels voor rechtstreekse beroepen bij de Unierechter, te wijzigen. ( 47 )

74.

Wat allereerst de mogelijkheid betreft om op te komen tegen een tijdens de inspectie door de Commissie genomen besluit waarbij deze uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend de argumenten ter betwisting van het recht van haar inspecteurs om bepaalde documenten in beslag te nemen van de hand wijst, merk ik op dat het Akzo-arrest aan de geïnspecteerde ondernemingen slechts de verplichting oplegt om te motiveren waarom zij er bezwaar tegen hebben om de betrokken documenten te verstrekken. ( 48 ) Aangezien het maken van een dergelijk bezwaar de enige mogelijkheid voor deze ondernemingen is om hun belangen onverwijld te beschermen en schade als gevolg van een onrechtmatige toegang van de Commissie tot de betwiste documenten te voorkomen, kan mijns inziens niet met succes worden betoogd dat het kenbaar maken van dergelijke bezwaren voor deze ondernemingen een buitensporige last vormt waardoor hun recht op een doeltreffende voorziening in rechte de facto wordt belemmerd.

75.

Bovendien komt uit punt 49 van het Akzo-arrest duidelijk naar voren dat het Gerecht, anders dan rekwiranten beweren, het bestaan van een voor beroep vatbare handeling niet alleen heeft erkend wanneer de Commissie ermee instemt de betwiste documenten in een verzegelde envelop te doen en het door de geïnspecteerde onderneming gemaakte bezwaar daarna afwijst, maar ook wanneer zij besluit de betrokken documenten in beslag te nemen. Mijns inziens kunnen rekwiranten dan ook niet met succes volhouden dat op het Akzo-arrest gebaseerde beroepen „een aantal voorwaarden [vooronderstellen] die uitsluitend binnen de invloedssfeer van de Commissie liggen”.

76.

Ook het door rekwiranten aangevoerde argument dat het in punt 96 van het bestreden arrest genoemde rechtsmiddel van het kort geding slechts met moeite door de betrokken ondernemingen kan worden aangewend, omdat het inleiden van deze procedure hen zou afleiden van de lopende inspectie, kan naar mijn mening niet slagen. Ik kan mij namelijk amper voorstellen dat de loutere indiening bij het Gerecht van een verzoek in kort geding, waarmee de regelmatigheid van de lopende inspectiemaatregelen onverwijld kan worden betwist, een buitensporige last voor de geïnspecteerde onderneming kan vormen, temeer daar een dergelijk rechtsmiddel het vooruitzicht biedt dat de uitvoering van de betwiste maatregelen wordt opgeschort.

77.

Tot slot kan ik mij evenmin vinden in het betoog van rekwiranten dat het rechtsmiddel van het beroep tegen een maatregel wegens obstructie geen doeltreffende voorziening in rechte kan vormen omdat het de geïnspecteerde onderneming ertoe zou dwingen haar verplichting tot medewerking met de Commissie dermate ernstig te schenden dat haar een sanctie wordt opgelegd.

78.

Ter onderbouwing van dit argument verwijzen rekwiranten naar de vaste rechtspraak van het Hof, zoals recentelijk bevestigd in het arrest van 6 oktober 2020, État luxembourgeois (recht van beroep tegen een verzoek om fiscale inlichtingen) ( 49 ), dat de naleving van de wezenlijke inhoud van het in artikel 47 van het Handvest neergelegde recht op een doeltreffende voorziening, dat ook het recht op toegang tot een rechter omvat, zich ertegen verzet dat van de houder van dit recht wordt verlangd dat hij, om toegang tot een dergelijke rechter te krijgen, een regel of een juridische verplichting schendt en zich zo blootstelt aan de aan deze schending verbonden sanctie.

79.

Dienaangaande merk ik ten eerste op dat het beroep tegen een op artikel 23 van verordening nr. 1/2003 gebaseerd besluit van de Commissie wegens belemmering van de inspectie niet het enige middel is waarover geïnspecteerde ondernemingen beschikken om de regelmatigheid van inspectiemaatregelen te betwisten. In dit opzicht is de situatie van deze ondernemingen niet vergelijkbaar met die van de verzoekende ondernemingen in de hoofdgedingen die hebben geleid tot het verzoek om een prejudiciële beslissing dat ten grondslag ligt aan het arrest État luxembourgeois, aangezien die ondernemingen geen regel of juridische verplichting hoefden te schenden en zich dus niet aan de daarmee verbonden sanctie hoefden bloot te stellen om recht op toegang tot een rechter te hebben. Meer in het bijzonder stond in het in die zaken centraal staande besluit waarbij die ondernemingen werden gelast de gevraagde inlichtingen te verstrekken, vermeld dat daartegen geen beroep mogelijk was. ( 50 ) Daarentegen kunnen ondernemingen ten aanzien waarvan een inspectiebesluit is genomen zowel de rechtmatigheid als de noodzaak van dit besluit bij het Gerecht aanvechten, zonder dat zij zich daartoe aan enigerlei sanctie hoeven bloot te stellen. Ook kunnen zij de verschillende door het Gerecht opgesomde rechtsmiddelen aanwenden om de regelmatigheid van de inspectiemaatregelen te laten toetsen of vergoeding van de eventueel in verband met deze maatregelen geleden schade te vorderen.

80.

Ten tweede ben ik, zoals reeds opgemerkt in punt 53 van deze conclusie, van mening dat wanneer we de door het Gerecht in het bestreden arrest gehanteerde – en mijns inziens correcte – benadering volgen om alle rechtsmiddelen die het stelsel van de Unie biedt, gezamenlijk te analyseren, geen enkel rechtsmiddel a priori buiten beschouwing moet worden gelaten, ook niet wanneer het slechts in specifieke situaties en in bepaalde omstandigheden kan worden aangewend. Overigens heeft ook het EHRM zelf – dat, zoals ik reeds heb vermeld, een soortgelijke benadering heeft gehanteerd als het Gerecht in het bestreden arrest – in het arrest Delta Pekarny niet a priori uitgesloten dat het beroep tegen het besluit waarbij de mededingingsautoriteit de verzoekende onderneming wegens belemmering van de inspectie had bestraft, relevant was voor zijn beoordeling, maar onderzocht of die onderneming in het kader van een dergelijk beroep de mogelijkheid had gehad om de rechtmatigheid en de noodzaak van het inspectiebesluit aan te vechten. ( 51 )

81.

Ten derde zij opgemerkt dat de vaststelling van een besluit wegens obstructie slechts één van de mogelijke uitkomsten is van de uitoefening van het recht van bezwaar waarover geïnspecteerde ondernemingen krachtens artikel 20, lid 6, van verordening nr. 1/2003 beschikken. ( 52 ) Hiermee treedt een zogenaamde „pathologische” fase van het verloop van de inspectie in. Immers, alleen in geval van duidelijke obstructie of ongerechtvaardigd gebruik van het recht van bezwaar mag de Commissie terugvallen op de in artikel 23 van verordening nr. 1/2003 neergelegde sanctieregeling. Zij mag dus niet met deze sanctieregeling dreigen om ondernemingen tot toegevingen te bewegen die de strikte grenzen van hun samenwerkingsplicht overschrijden. ( 53 )

82.

Afgezien van deze grensgevallen genieten de betrokken ondernemingen gedurende de gehele inspectieprocedure het recht om zich ter bescherming van hun belangen te verzetten tegen inspecties die zij in strijd achten met de aan de Commissie opgelegde beperkingen. ( 54 ) Zoals ik reeds heb uiteengezet, kunnen deze ondernemingen door middel van de uitoefening van dit recht bewerkstelligen dat de Commissie impliciet of uitdrukkelijk haar standpunt bepaalt ten aanzien van de gegrondheid van de aan hun bezwaar ten grondslag liggende redenen, welk standpunt zij onder de voorwaarden van artikel 263 VWEU kunnen betwisten voor het Gerecht, terwijl zij tegelijkertijd hun verplichting tot medewerking nakomen.

83.

In het licht van de voorgaande overwegingen ben ik van mening dat ook de tweede grief van het eerste middel in hogere voorziening ongegrond is.

84.

Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging om het eerste middel in hogere voorziening af te wijzen.

85.

Met hun tweede middel stellen rekwiranten dat het Gerecht de artikelen 6 en 8 EVRM, artikel 296 VWEU en artikel 20, lid 4, van verordening nr. 1/2003 heeft geschonden doordat het de op de Commissie rustende verplichting om een inspectiebesluit te motiveren en verificaties tot een minimum te beperken, heeft miskend. Dit middel is onder meer gericht tegen de punten 121 tot en met 147 van het bestreden arrest, waarin het Gerecht het vierde middel, dat betrekking heeft op een motiveringsgebrek, heeft afgewezen, en op de punten 158 tot en met 165 van dit arrest.

86.

Rekwiranten betogen in de eerste plaats dat het Gerecht heeft verzuimd om te toetsen of de motivering van de litigieuze besluiten wel voldoende nauwkeurig was. Het heeft zich namelijk ertoe beperkt de inkoopmarkten te bepalen en een mogelijke praktijk van informatie-uitwisseling tussen de detailhandelaren en/of hun allianties te vermelden, die mogelijk alle prijsaspecten van de onderhandelingen met de leveranciers omvatte, terwijl er van de geuite vermoedens weinig overbleef na het antwoord van de Commissie op de door het Gerecht gelaste maatregelen tot organisatie van de procesgang.

87.

Rekwiranten betogen in de tweede plaats dat het Gerecht had moeten constateren dat de litigieuze besluiten de Commissie een onbeperkte controlebevoegdheid verleenden, zodat een ware „fishing expedition” was toegestaan, waarbij zij al hun documenten met betrekking tot de inkoop in Europa en de verkopen in Frankrijk in beslag kon nemen.

88.

In de derde plaats heeft het Gerecht volgens rekwiranten niet op doeltreffende wijze onderzocht of de in artikel 1, onder a), van de litigieuze besluiten bepaalde omvang van de controle was afgestemd op de in geding zijnde aanwijzingen.

89.

Rekwiranten stellen tot slot dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in punt 161 van het bestreden arrest te oordelen dat het inspectiebesluit noch op grond van de motiveringsplicht noch op grond van het evenredigheidsbeginsel hoefde te vermelden wanneer de inspectie zou worden beëindigd.

90.

De Commissie betwist alle grieven die rekwiranten in het kader van hun tweede middel in hogere voorziening hebben geuit.

91.

Ik herinner eraan dat de Commissie krachtens artikel 20, lid 4, van verordening nr. 1/2003 het besluit waarbij een inspectie wordt gelast, moet motiveren door te vermelden wat het voorwerp en het doel van de inspectie zijn.

92.

Zoals het Hof heeft gepreciseerd, is deze motiveringsplicht een vereiste van fundamenteel belang, dat tot doel heeft om niet alleen duidelijk te maken dat het voorgenomen optreden in de gebouwen van de betrokken ondernemingen gerechtvaardigd is, maar ook om die ondernemingen inzicht te geven in de omvang van hun verplichting tot medewerking en tegelijk hun recht van verweer veilig te stellen. ( 55 ) Hieruit volgt dat de omvang van de verplichting om verificatiebesluiten met redenen te omkleden niet kan worden beperkt om redenen verband houdend met de doeltreffendheid van het onderzoek. ( 56 ) Aangezien bovendien enkel stukken mogen worden opgespoord die verband houden met het voorwerp van de inspectie, impliceert de motivering van het inspectiebesluit ook een afbakening van de bevoegdheden van de functionarissen van de Commissie. ( 57 )

93.

Om aan deze motiveringsplicht te voldoen, moet de Commissie duidelijk omschrijven welke vermoedens zij voornemens is te verifiëren ( 58 ), met andere woorden zij moet aangeven wat onderzocht wordt en op welke gegevens de inspectie betrekking moet hebben. ( 59 )

94.

Zij is daarentegen niet verplicht om de adressaat van een inspectiebesluit in kennis te stellen van alle inlichtingen waarop zij het vermoeden van het bestaan van inbreuken baseert, noch om een nauwgezette juridische kwalificatie van die inbreuken te geven. ( 60 ) Bovendien hoeft een inspectiebesluit niet noodzakelijkerwijs een nauwkeurige afbakening van de betrokken markt te bevatten of de juridische kwalificatie van de vermoedelijke inbreuken precies aan te duiden of het tijdvak te vermelden waarin die inbreuken zich zouden hebben voorgedaan, op voorwaarde dat het de in punt 93 van deze conclusie vermelde essentiële bestanddelen bevat. ( 61 )

95.

Gelet op het feit dat de inspecties plaatsvinden aan het begin van het onderzoek, beschikt de Commissie immers nog niet over precieze gegevens om een specifiek juridisch standpunt te kunnen innemen en moet zij eerst de gegrondheid van haar vermoedens en de draagwijdte van de feitelijke omstandigheden verifiëren, aangezien het doel van de inspectie er juist in bestaat om bewijsmateriaal met betrekking tot een vermoedelijke inbreuk te verzamelen. ( 62 )

96.

Ten aanzien van de door rekwiranten in het kader van hun tweede middel geuite eerste grief, betreffende ontoereikende toetsing van de motivering van de litigieuze besluiten, merk ik op dat artikel 1, onder a), van deze besluiten zowel een duidelijke aanduiding bevatte van de vermoedelijke inbreuk waarop de inspectie betrekking had, namelijk een „uitwisseling van informatie” over „prijzen” en „kortingen”, als een afbakening van de markten waarop deze inbreuk zou zijn gepleegd. In deze bepaling werden als productmarkten aangeduid de markt voor „de inkoop van dagelijkse consumptiegoederen in de levensmiddelen-, toiletartikelen- en onderhoudsproductensector” (voor wat betreft de kortingen) en de markt voor „de levering van diensten aan fabrikanten van merkproducten in de levensmiddelen-, toiletartikelen- en onderhoudsproductensector” (voor wat betreft de prijzen). Verder werd de geografische markt omschreven als het grondgebied van „verschillende lidstaten en met name [dat van] Frankrijk–”. Ten slotte bevatte deze bepaling nog gedetailleerde informatie over de andere ondernemingen die bij de vermoedelijke inbreuk betrokken zouden zijn.

97.

Gelet op de in het voorgaande punt van deze conclusie vermelde bestanddelen van artikel 1, onder a), van de litigieuze besluiten ben ik in het licht van de hiervoor aangehaalde rechtspraak van mening dat het Gerecht geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in punt 130 van het bestreden arrest te concluderen dat de Commissie heeft voldaan aan haar verplichting om nauwkeurig aan te geven welke vermoedens zij wilde verifiëren.

98.

Wat betreft het betoog van rekwiranten dat is gebaseerd op de toelichting op de aard van de betrokken beperkingen ( 63 ) die de Commissie heeft verstrekt naar aanleiding van de door het Gerecht gelaste maatregelen tot organisatie van de procesgang, zij erop gewezen dat de inlichtingen waarop rekwiranten doelen zijn opgenomen in uittreksels van de niet-vertrouwelijke versie van de aanwijzingen op grond waarvan de Commissie vermoedde dat er sprake was van heimelijke praktijken over kortingen en prijzen, waarvan het Gerecht om overlegging heeft verzocht teneinde na te gaan of deze aanwijzingen voldoende ernstig waren om de vaststelling van de litigieuze besluiten naar aanleiding van de betrokken praktijken te rechtvaardigen. ( 64 )

99.

Ik herinner aan de in punt 94 van deze conclusie aangehaalde rechtspraak dat de Commissie, om aan haar motiveringsplicht te voldoen, niet verplicht is de adressaat van een inspectiebesluit in kennis te stellen van alle inlichtingen waarover zij beschikt en waarop zij het vermoeden van het bestaan van inbreuken baseert, noch om een nauwgezette juridische kwalificatie van die inbreuken te geven.

100.

Derhalve kunnen rekwiranten uit het feit dat de vermoedelijke inbreuken op het gebied van kortingen en prijzen uitvoeriger staan beschreven in de uittreksels van de niet-vertrouwelijke versie van de in het bezit van de Commissie zijnde aanwijzingen die deze instelling aan het Gerecht heeft overgelegd, niet afleiden dat het Gerecht heeft „afgezien van elke toetsing van de nauwkeurigheid van de motivering van de inspectiebesluiten”. ( 65 )

101.

Wat betreft de stelling van rekwiranten dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en de strekking van de hiervoor aangehaalde rechtspraak heeft verdraaid door in de punten 250 en 254 van het bestreden arrest te oordelen dat de geografische omvang van de praktijken en de rol van rekwiranten bij de vermoedelijke inbreuk alleen al konden worden afgeleid uit de vermelding in de motivering van de inspectiebesluiten van de alliantie waarbij Intermarché was aangesloten, volstaat de opmerking dat deze punten deel uitmaken van het onderdeel van de motivering van het bestreden arrest waarin het Gerecht heeft onderzocht of de aanwijzingen waarover de Commissie beschikte voldoende ernstig waren.

102.

Zoals deze instelling in haar schriftelijke opmerkingen terecht heeft opgemerkt, vloeit deze stelling voort uit een verwarring tussen de toetsing van de inachtneming van een wezenlijk vormvoorschrift zoals de verplichting om de bestreden handeling te motiveren en de toetsing van de juistheid van die motivering, hetgeen een onderzoek naar de materiële rechtmatigheid van die handeling impliceert. ( 66 )

103.

Diezelfde verwarring ligt ook ten grondslag aan de derde grief – die rekwiranten overigens niet nader toelichten – betreffende het verzuim van het Gerecht om op doeltreffende wijze te onderzoeken of de in artikel 1, onder a), van de litigieuze besluiten bepaalde omvang van de controle was afgestemd op de aanwijzingen waarover de Commissie beschikte, en aan de in het kader van hetzelfde middel geuite tweede grief dat het Gerecht niet zou hebben erkend dat de inspectiebesluiten een onbegrensd toepassingsgebied hadden en dus een ware „fishing expedition” toestonden.

104.

Wat meer bepaald deze laatste grief betreft, merk ik ten eerste op dat het Gerecht in punt 124 van het bestreden arrest terecht reeds had verklaard dat het antwoord op de door rekwiranten opgeworpen vraag of de Commissie een dergelijke „fishing expedition” had verricht – hetgeen volgens verordening nr. 1/2003 niet is toegestaan ( 67 ) – ervan afhing of de Commissie bij de vaststelling van de litigieuze besluiten over voldoende aanwijzingen beschikte, en dat deze vraag dus moest worden onderzocht in het kader van het middel inzake schending van het recht op onschendbaarheid van de woning van de geïnspecteerde ondernemingen en niet in het kader van het middel inzake ontoereikende motivering van deze besluiten.

105.

Ten tweede wijs ik erop dat rekwiranten ter onderbouwing van dezelfde grief verwijzen naar het toepassingsgebied van de litigieuze besluiten zoals dat niet alleen voortvloeit uit artikel 1, onder a), maar ook uit artikel 1, onder b), ervan, waarin het vermoeden wordt geuit dat er een inbreuk is gepleegd die bestaat in de uitwisseling van informatie met betrekking tot hun „toekomstige commerciële strategieën”, met name op het gebied van assortiment, winkeluitbreiding, e-commerce en reclamebeleid, „op de markten voor de inkoop van dagelijkse consumptiegoederen en op de markten voor de verkoop van dagelijkse consumptiegoederen aan consumenten [in Frankrijk]”. Aangezien het Gerecht artikel 1, onder b), van die besluiten onherroepelijk nietig heeft verklaard in punt 1 van het dictum van het bestreden arrest, kunnen rekwiranten zich hoe dan ook niet meer geldig op de inhoud daarvan beroepen om hun betoog te onderbouwen dat het voorwerp van de inspectie te ruim was omschreven.

106.

Voor zover de stelling waarvan sprake in punt 102 van deze conclusie en de in punt 103 van deze conclusie genoemde grieven in die zin door het Hof zouden moeten worden opgevat dat zij gericht zijn tegen de beoordeling door het Gerecht van de aanwijzingen waarover de Commissie beschikte, moet worden vastgesteld dat deze stelling en deze grieven elke onderbouwing ontberen en dat niet wordt gesteld dat deze aanwijzingen onjuist zijn opgevat, zodat het Hof hoe dan ook niet bevoegd is deze stelling en deze grieven in hogere voorziening te toetsen. ( 68 )

107.

Wat ten slotte de vierde grief aangaat die rekwiranten in het kader van hun tweede middel in hogere voorziening hebben geuit, merk ik op dat deze grief is gericht tegen de punten 158 tot en met 165 van het bestreden arrest, die deel uitmaken van het onderzoek van het middel betreffende schending van het recht op onschendbaarheid van de woning en met name van het gedeelte van dit onderzoek dat is gewijd aan de toetsing van de inachtneming van het evenredigheidsbeginsel. In deze punten heeft het Gerecht onder verwijzing naar zijn eerdere rechtspraak voor recht verklaard dat het feit dat de Commissie geen einddatum voor de inspectie had vastgesteld, geen onevenredige inmenging in de privésfeer van rekwiranten vormde.

108.

Dienaangaande zij opgemerkt dat artikel 2 van de litigieuze besluiten wel de datum vermeldt vanaf wanneer de inspectie kon plaatsvinden, maar niet de datum waarop deze zou moeten eindigen. Een dergelijke aanduiding strookt met artikel 20, lid 4, van verordening nr. 1/2003, dat de Commissie ertoe verplicht de begindatum van de inspectie vast te stellen, maar waarin geen melding wordt gemaakt van een eventuele verplichting om de einddatum ervan vast te leggen.

109.

Zoals het Gerecht in punt 161 van het bestreden arrest terecht heeft onderstreept, betekent het feit dat de einddatum van de inspectie niet nauwkeurig is bepaald, nog niet dat die inspectie gedurende onbegrensde tijd kon plaatsvinden, aangezien de Commissie in dat verband aan een redelijke termijn is gebonden overeenkomstig artikel 41, lid 1, van het Handvest. ( 69 )

110.

Hieruit volgt dat het weliswaar niet nodig is om de temporele werkingssfeer van alle aspecten van een inspectiebesluit vooraf te omschrijven, maar dat de inspectiemaatregelen niettemin zodanig moeten worden afgebakend dat zij, gelet op alle relevante omstandigheden en elementen van het concrete geval, een redelijke duur niet overschrijden.

111.

Enerzijds biedt deze afbakening in de tijd – althans wanneer de inspectie plaatsvindt zonder dat de Commissie gebruikmaakt van de nationale dwangmiddelen krachtens artikel 20, leden 6 tot en met 8, van verordening nr. 1/2003 – een adequate en toereikende garantie tegen willekeur, met name wanneer bij de beoordeling van de redelijke aard van de duur van de inspectiemaatregelen het vereiste in aanmerking wordt genomen dat de daarmee gepaard gaande aantasting van de in artikel 7 van het Handvest en artikel 8 EVRM verankerde rechten in de tijd beperkt blijft tot hetgeen strikt noodzakelijk is om de met het oog op het doel van de inspectie vereiste verificaties te verrichten.

112.

Anderzijds waarborgt een dergelijke afbakening in de tijd, zoals het Gerecht in de punten 163 en 164 van het bestreden arrest heeft opgemerkt, de doeltreffendheid van de onderzoeksbevoegdheden van de Commissie, die vereist dat de duur van de inspectie niet alleen wordt aangepast aan elementen die tevoren bekend zijn, maar ook aan elementen die pas na de vaststelling van het inspectiebesluit aan het licht komen – zoals de hoeveelheid informatie die ter plaatse wordt aangetroffen, de technologieën die bij het onderzoek worden gebruikt ( 70 ) en het gedrag van de geïnspecteerde ondernemingen – terwijl tegelijkertijd wordt voorkomen dat de Commissie, door al deze nog ongewisse elementen op voorhand in aanmerking te nemen, in het inspectiebesluit een termijn voor de inspectie bepaalt die langer is dan strikt noodzakelijk.

113.

Gelet op de voorgaande overwegingen ben ik van mening dat het tweede middel in hogere voorziening in zijn geheel ongegrond moet worden verklaard.

114.

Met hun derde middel verwijten rekwiranten het Gerecht dat het blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en verordening nr. 1/2003 heeft geschonden door te oordelen dat een procedurele fase voorafgaand aan de vaststelling door de Commissie van maatregelen die impliceren dat een inbreuk ten laste wordt gelegd, niet aan deze verordening is onderworpen. Dit middel is gericht tegen de punten 189 tot en met 196 van het bestreden arrest, die deel uitmaken van het onderdeel van dit arrest waarin het Gerecht heeft onderzocht of de aanwijzingen waarover de Commissie beschikte, wel voldoende ernstig waren.

115.

In punt 189 van het bestreden arrest heeft het Gerecht om te beginnen onderstreept dat bij de beoordeling van de vraag of de in het bezit van de Commissie zijnde aanwijzingen van voldoende ernstige aard zijn, rekening moet worden gehouden met het feit dat het inspectiebesluit „deel uitmaakt van de vooronderzoeksfase, die de Commissie in staat moet stellen alle relevante gegevens te verzamelen die het bestaan van een inbreuk op de mededingingsregels al dan niet bevestigen, en een eerste standpunt in te nemen over de richting en het verdere verloop van de procedure”. In punt 190 heeft het gepreciseerd dat „in dit stadium” dus niet van de Commissie kan worden verlangd dat zij vóór de vaststelling van een inspectiebesluit over bewijzen voor een inbreuk beschikt en dat een onderscheid moet worden gemaakt „tussen enerzijds de bewijzen voor een inbreuk en anderzijds de aanwijzingen die een redelijke verdenking doen rijzen dat er vermoedelijk een inbreuk is gepleegd”.

116.

In de punten 192 en 193 van het bestreden arrest heeft het Gerecht bevestigd dat dit onderscheid „[met name] gevolgen heeft voor de eisen die worden gesteld aan de vorm […] van de aanwijzingen die als grondslag voor de inspectiebesluiten dienen” en dat „voor die aanwijzingen niet dezelfde mate van formalisme kan worden gehanteerd als, met name, voor de naleving van de bij verordening nr. 1/2003 en de daarop gebaseerde rechtspraak opgelegde regels met betrekking tot de onderzoeksbevoegdheden van de Commissie. Wanneer voor het verzamelen van aanwijzingen voorafgaand aan een inspectie en voor het verzamelen van bewijzen van een inbreuk hetzelfde formalisme zou gelden, zou dat immers betekenen dat de Commissie regels met betrekking tot haar onderzoeksbevoegdheden dient na te leven terwijl formeel nog geen enkel onderzoek in de zin van hoofdstuk V van verordening nr. 1/2003 is geopend en de Commissie nog geen gebruik heeft gemaakt van de met name bij de artikelen 18 tot en met 20 van verordening nr. 1/2003 aan haar toegekende onderzoeksbevoegdheden, dat wil zeggen nog geen maatregel heeft vastgesteld die impliceert dat een onderneming een inbreuk wordt verweten, met name een inspectiebesluit” (punt 193 van het bestreden arrest). Volgens het Gerecht „[is die] omschrijving van het tijdstip waarop het onderzoek en de vooronderzoeksfase een aanvang nemen […] afkomstig [uit] vaste rechtspraak” (punt 194 van het bestreden arrest).

117.

In punt 196 van het bestreden arrest heeft het Gerecht bevestigd dat de Commissie niet gehouden was tot naleving van de voorschriften die zijn opgelegd bij artikel 19 van verordening nr. 1/2003 en artikel 3 van verordening (EG) nr. 773/2004 ( 71 ), zoals uitgelegd in het arrest van 6 september 2017, Intel/Commissie. ( 72 )

118.

In punt 206 van het bestreden arrest heeft het Gerecht dan ook geconcludeerd dat de Commissie in casu niet verplicht was om verslagen op te stellen van de gesprekken die zij in de loop van 2016 en 2017 had gevoerd met de dertien leveranciers van de betrokken dagelijkse consumptiegoederen die regelmatig overeenkomsten met Casino en ITM sloten (hierna: „gesprekken met de leveranciers”) en dat de aanwijzingen die uit deze gesprekken naar voren zijn gekomen, niet worden gekenmerkt door een vormgebrek wegens niet-naleving van de registratieverplichting van artikel 19 van verordening nr. 1/2003 en artikel 3 van verordening nr. 773/2004.

119.

Rekwiranten stellen in de eerste plaats dat de in het bestreden arrest gehanteerde omschrijving van het tijdstip waarop het onderzoek en de vooronderzoeksfase een aanvang nemen, op een onjuiste opvatting van de rechtspraak van het Hof berust. Het enige onderscheid met betrekking tot de toepasselijke rechten dat wordt gemaakt in alle in punt 194 van dat arrest aangehaalde arresten – die overigens enkel betrekking hebben op de beoordeling van het beginpunt van de periode die in aanmerking moet worden genomen om de redelijke duur van de procedure te beoordelen – is volgens hen namelijk het „onderscheid tussen de twee fasen van de administratieve procedure, namelijk de onderzoeksfase die voorafgaat aan de mededeling van punten van bezwaar en de fase die overeenkomt met het resterende deel van de administratieve procedure”, welk onderscheid overigens uit verordening nr. 773/2004 zelf zou voortvloeien.

120.

In de tweede plaats verwijten rekwiranten het Gerecht dat het blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door contra legem te oordelen dat verordening nr. 1/2003 niet van toepassing is zolang nog geen eerste inspectiebesluit is vastgesteld, terwijl volgens hen zowel uit overweging 25 van deze verordening als uit artikel 2, lid 3, van verordening nr. 773/2004 volgt dat verordening nr. 1/2003 „vanaf het stadium van ontdekking van de praktijken volledig van toepassing is op alle handelingen die de Commissie ter uitvoering van artikel 101 VWEU e.v. vaststelt”. Deze uitlegging wordt volgens hen bevestigd door het feit dat de bepalingen van verordening nr. 1/2003 zowel gelden voor de in artikel 17 van deze verordening bedoelde sectoronderzoeken als voor de clementieverklaring ( 73 ), die niet gepaard gaan met de vaststelling van maatregelen die impliceren dat een inbreuk ten laste wordt gelegd.

121.

In de derde plaats betwisten rekwiranten de gevolgen die het Gerecht verbindt aan het onderscheid tussen het bewijs van een inbreuk en de aan een inspectiebesluit ten grondslag liggende aanwijzingen. Zij laken met name de vaststelling in punt 193 van het bestreden arrest dat ten aanzien van aanwijzingen niet dezelfde mate van formalisme kan worden gehanteerd. Volgens hen moet al het bewijsmateriaal dat de Commissie in het kader van krachtens verordening nr. 1/2003 ingeleide procedures verzamelt en gebruikt, ongeacht of het om bewijzen dan wel aanwijzingen gaat, aan dezelfde eisen, dezelfde mate van formalisme en dezelfde procedurevoorschriften voldoen die de authenticiteit, eerlijkheid en geloofwaardigheid van het bewijsmateriaal moeten waarborgen. De inachtneming van deze regels garandeert de authenticiteit van zowel bewijzen als aanwijzingen, hetgeen een noodzakelijke voorwaarde is om de geloofwaardigheid ervan te kunnen beoordelen.

122.

De Commissie betoogt dat noodzakelijkerwijs een zwakkere bewijswaarde vereist is om een materieel element te kunnen aanmerken als een aanwijzing die de vaststelling van een inspectiebesluit rechtvaardigt, dan om een materieel element te kunnen aanmerken als het bewijs van het bestaan van een inbreuk, en dat uit dit onderscheid voortvloeit dat voor aanwijzingen noodzakelijkerwijs een geringere mate van formalisme geldt dan voor bewijsstukken.

123.

Meer in het bijzonder ontbreekt volgens de Commissie de verplichting om deze aanwijzingen te registreren krachtens artikel 19 van verordening nr. 1/2003 en artikel 3 van verordening nr. 773/2004, tenzij men ervan uit zou gaan dat de formele vereisten waarin deze bepalingen voorzien, al van toepassing zijn nog voordat een onderzoek is geopend.

124.

De Commissie merkt in dit verband op dat de opening van een onderzoek –waarbij de Commissie voor het eerst haar onderzoeksbevoegdheden aanwendt en maatregelen neemt die het verwijt van een inbreuk impliceren en grote gevolgen hebben voor de situatie van de verdachte entiteiten – op een ander tijdstip plaatsvindt en andere rechtsgevolgen sorteert dan de opening van een dossier en de inleiding van de procedure in de zin van artikel 2 van verordening nr. 773/2004. De opening van een dossier is een interne handeling van de griffie van het directoraat-generaal Concurrentie waarbij een zaaknummer wordt toegekend dat uitsluitend tot doel heeft om dit directoraat-generaal in staat te stellen documenten op te slaan, terwijl de opening van de procedure plaatsvindt op de datum waarop de Commissie een besluit neemt krachtens artikel 2 van verordening nr. 773/2004 met als doel om een besluit op grond van hoofdstuk III van verordening nr. 1/2003 te geven.

125.

De Commissie merkt op dat uit de bewoordingen van artikel 19 van verordening nr. 1/2003 volgt dat een „verhoor” in de zin van dit artikel ertoe moet strekken „inlichtingen te verzamelen over het onderwerp van het onderzoek”, dat per definitie tevoren moet zijn ingeleid. Verder acht zij de verwijzingen van rekwiranten naar overweging 25 van verordening nr. 1/2003 en naar de sectoronderzoeken en de clementieverklaring niet relevant.

126.

Zij betoogt dat de bijeenkomsten en conferentiegesprekken met de dertien betrokken leveranciers in casu hebben plaatsgevonden voordat een onderzoek op grond van verordening nr. 1/2003 werd ingeleid, dus vóór welke „procedure” dan ook. Volgens haar was zij derhalve niet verplicht de door deze bepaling voorgeschreven formaliteiten in acht te nemen.

127.

Ware dit wel zo, dan zou het in verschillende opzichten moeilijker worden voor haar om het mededingingsrecht te handhaven. Ten eerste zou zij geen aanwijzingen kunnen vergaren en gebruiken die alleen van mondelinge aard zijn, zoals bijvoorbeeld een onthulling die een vertegenwoordiger van de Commissie ter ore komt tijdens een bijeenkomst, een informeel bezoek ter plaatse of in een openbare ruimte. Ten tweede zou dit betekenen dat aanwijzingen nooit een mondelinge vorm kunnen aannemen, hetgeen afbreuk zou doen aan de doeltreffendheid van de onderzoeken van de Commissie omdat inspecties daardoor later zouden plaatsvinden.

128.

De Commissie is bovendien van mening dat het feit dat minder strikte formele eisen worden gesteld aan aanwijzingen dan aan bewijzen, waarborgt dat inspectiebesluiten met de nodige voortvarendheid worden genomen en dat de doeltreffendheid van het onderzoek van de Commissie is verzekerd.

129.

Ten slotte voegt de Commissie hieraan toe dat het betoog van rekwiranten betreffende de authenticiteit van het bewijsmateriaal hoe dan ook op een onjuist begrip van de rechtspraak berust. De authenticiteit van bewijsmateriaal is namelijk geen „noodzakelijke voorwaarde” voor de geloofwaardigheid ervan. In het Unierecht primeert het beginsel van de vrije bewijslevering, waaruit volgt dat het enige relevante criterium ter beoordeling van de bewijswaarde van rechtmatig verkregen bewijs de geloofwaardigheid ervan is en dat de bewijswaarde van een bewijsstuk globaal moet worden beoordeeld, zodat het uiten van niet nader onderbouwde twijfel omtrent de authenticiteit ervan de geloofwaardigheid van dit bewijsstuk niet kan aantasten. Dit geldt a fortiori voor aanwijzingen, omdat per definitie een zwakkere bewijswaarde vereist is om een materieel element als aanwijzing te kunnen aanmerken.

130.

Volgens artikel 19, lid 1, van verordening nr. 1/2003 kan de Commissie alle natuurlijke personen of rechtspersonen horen die daarin toestemmen, teneinde inlichtingen te verzamelen over het onderwerp van een onderzoek. De op deze bepaling gebaseerde verhoren dienen de formaliteiten van artikel 3 van verordening nr. 773/2004 in acht te nemen. Zo dient de Commissie overeenkomstig lid 1 van dit artikel bij aanvang van het verhoor de rechtsgrondslag en het doel van dat verhoor aan te geven, naar het vrijwillige karakter ervan te verwijzen en de ondervraagde in kennis te stellen van haar voornemen om het verhoor te registreren. Volgens lid 3 van dit artikel kan de Commissie de verklaringen van de ondervraagden in om het even welke vorm registreren. Een kopie van elke registratie wordt ter goedkeuring aan de ondervraagde ter beschikking gesteld. Indien nodig bepaalt de Commissie de termijn waarbinnen de ondervraagde haar eventuele correcties kan meedelen.

131.

Wat betreft de draagwijdte van de vormvoorschriften waaraan krachtens artikel 19 van verordening nr. 1/2003 afgenomen verhoren moeten voldoen, heeft het Hof in het Intel-arrest gepreciseerd dat de Commissie, indien zij met toestemming van de ondervraagde tot een verhoor op grond van deze bepaling besluit, gehouden is dat verhoor in zijn geheel te registreren, onverminderd de aan haar gelaten keuze ten aanzien van de wijze van registratie. ( 74 )

132.

Bijgevolg moet de Commissie ieder verhoor dat zij krachtens artikel 19 van verordening nr. 1/2003 afneemt om inlichtingen te verzamelen over het onderwerp van haar onderzoek op een door haar gekozen wijze registreren. ( 75 )

133.

In het bestreden arrest heeft het Gerecht in wezen geconcludeerd dat deze verplichting niet gold voor de gesprekken die met de leveranciers waren gevoerd, ten eerste omdat die gesprekken hadden plaatsgevonden nog voordat krachtens verordening nr. 1/2003 een onderzoek werd ingeleid, dat wil zeggen nog voordat de Commissie een handeling vaststelde die impliceerde dat een inbreuk ten laste werd gelegd, en ten tweede omdat de Commissie met het oog op de vaststelling van een inspectiebesluit, dat deel uitmaakt van de vooronderzoeksfase die voorafgaat aan de toezending van een mededeling van punten van bezwaar, slechts hoeft te beschikken over ernstige materiële aanwijzingen die doen vermoeden dat er een inbreuk is gepleegd, waarvoor niet dezelfde mate van formalisme kan gelden als voor het vergaren van bewijzen van een inbreuk. Rekwiranten bestrijden deze conclusie aan de hand van verschillende argumenten, terwijl de Commissie zich op het standpunt stelt dat deze conclusie geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting.

134.

Om uitspraak te kunnen doen over het derde middel in hogere voorziening, zal het Hof dus moeten verduidelijken of de Commissie verplicht is om overeenkomstig artikel 19 van verordening nr. 1/2003 en artikel 3 van verordening nr. 773/2004 de verhoren te registreren waaruit de inlichtingen afkomstig zijn die als aanwijzingen ter rechtvaardiging van de vaststelling van een inspectiebesluit in de zin van artikel 20, lid 4, van verordening nr. 1/2003 worden gebruikt.

135.

Om de onderstaande redenen ben ik van mening dat deze vraag bevestigend moet worden beantwoord.

136.

Naar aanleiding van de grieven van rekwiranten dient het Hof zich ten eerste te buigen over de vraag vanaf welk moment van de instructie van een zaak door de Commissie de door deze instelling afgenomen verhoren moeten worden geacht te zijn afgenomen „teneinde inlichtingen te verzamelen over het onderwerp van een onderzoek”, en ten tweede over de vraag of het feit dat voor de aanwijzingen waarop een inspectiebesluit wordt gebaseerd een zwakkere bewijswaarde vereist is dan voor het bewijs van een inbreuk rechtvaardigt dat aanwijzingen aan minder strenge formele eisen hoeven te voldoen, zodat met name niet hoeft te worden voldaan aan de vormvereisten die ingevolge artikel 3 van verordening nr. 773/2004 gelden voor krachtens artikel 19 van verordening nr. 1/2003 afgenomen verhoren.

137.

Ik zal eerst de tweede vraag bespreken.

138.

Dienaangaande ben ik van mening dat noch de zwakkere bewijswaarde die verlangd wordt van de aanwijzingen waarop een inspectiebesluit wordt gebaseerd, noch het feit dat een dergelijk besluit deel uitmaakt van de vooronderzoeksfase die voorafgaat aan de verzending van een mededeling van punten van bezwaar, van enigerlei invloed is op de vormvereisten waaraan de Commissie op basis van de toepasselijke regelgeving moet voldoen wanneer zij bewijselementen voor haar onderzoeken verzamelt, zulks in tegenstelling tot wat in de punten 189 tot en met 192 van het bestreden arrest is overwogen.

139.

Dit betekent uiteraard niet dat de vorm van een materieel element niet van invloed is op de bewijswaarde ervan. Zo heeft een notariële akte in de regel een sterkere bewijswaarde dan een onderhandse akte. Deze samenhang tussen vorm en bewijswaarde gaat echter niet noodzakelijkerwijs gepaard met een differentiatie van de voor bepaalde categorieën bewijselementen geldende mate van formalisme naargelang van de bewijswaarde die vereist is om die bewijselementen te mogen gebruiken.

140.

Wat in het bijzonder de inlichtingen betreft die de Commissie put uit de verhoren die zij van natuurlijke of rechtspersonen afneemt, kan naar mijn mening uit het Intel-arrest worden afgeleid dat er geen enkel verband bestaat tussen de bewijswaarde en de naleving van de vormvereisten van artikel 19, lid 1, van verordening nr. 1/2003 en artikel 3 van verordening nr. 773/2004.

141.

Het blijkt namelijk duidelijk uit dat arrest – en met name uit punt 87 ervan, waar het Hof heeft gepreciseerd dat uit de bewoordingen of het doel van artikel 19, lid 1, van verordening nr. 1/2003 niet kan worden afgeleid dat het de bedoeling van de wetgever was om onderscheid te maken tussen verschillende categorieën verhoren in de zin van die bepaling of om sommige van die verhoren uit te sluiten van de werkingssfeer van die bepaling – dat de daaruit voortvloeiende registratieplicht zich uitstrekt tot elk verhoor door de Commissie voor zover dit „betrekking [heeft op] het onderwerp van een onderzoek”. Het bestaan van een dergelijke verplichting kan dus niet afhangen van de bewijswaarde die de tijdens die verhoren opgetekende verklaringen mogelijkerwijs toekomt en die overigens pas kan worden beoordeeld nadat die verhoren hebben plaatsgevonden, en evenmin van de wijze waarop de Commissie voornemens is die inlichtingen in de verschillende fasen van de procedure te gebruiken. Mijns inziens kan de verwijzing van de Commissie naar de voorbereidende werkzaamheden van verordening nr. 1/2003 op zich geen afbreuk doen aan deze conclusie. ( 76 )

142.

Bovendien wordt de vaststelling in de punten 189 tot en met 192 van het bestreden arrest dat er een verband bestaat tussen de bewijswaarde van de aan een inspectiebesluit ten grondslag liggende aanwijzingen en de naleving van de vormvoorschriften, voor wat betreft aanwijzingen die afkomstig zijn uit door de Commissie afgenomen verhoren weersproken door de uitlegging die het Gerecht in de punten 195, 200 tot en met 203 en 205 van datzelfde arrest geeft aan artikel 19 van verordening nr. 1/2003 en aan het Intel-arrest. Blijkens deze punten heeft het Gerecht namelijk geoordeeld dat wanneer een onderzoek als bedoeld in punt 194 van het bestreden arrest eenmaal is geopend, de Commissie in beginsel verplicht is om de verhoren met betrekking tot het onderwerp van dat onderzoek te registreren en dat deze verplichting geldt, ongeacht de bewijswaarde van de inlichtingen die de Commissie mogelijkerwijs aan deze verhoren ontleent en ongeacht het gebruik van die inlichtingen, of dat nu als aanwijzingen in het kader van de vooronderzoeksfase – daaronder begrepen met het oog op de vaststelling van een inspectiebesluit – is, dan wel als bewijs ( 77 ) in het stadium van de toezending van een mededeling van punten van bezwaar.

143.

Meer algemeen is het verschil tussen aanwijzingen en bewijzen dat het bestaan van het aan te tonen feit slechts kan worden vermoed op grond van aanwijzingen, terwijl het door bewijzen wordt bewezen. Wanneer een bewijselement een zeker formalisme vereist – veelal met het oogmerk om de authenticiteit en de geloofwaardigheid ervan te waarborgen – impliceert de niet-inachtneming van dit formalisme dat dit bewijselement, ongeacht de bewijswaarde ervan, zijn bewijsfunctie niet kan vervullen.

144.

Wat betreft de eerste van de twee vragen die ik in punt 136 van deze conclusie heb genoemd, zij opgemerkt dat deze in wezen strekt tot uitlegging van het begrip „verhoor” teneinde „inlichtingen te verzamelen over het onderwerp van een onderzoek” in de zin van artikel 19, lid 1, van verordening nr. 1/2003.

145.

Ik herinner eraan dat het Gerecht in het bestreden arrest heeft geoordeeld dat uit de bewoordingen zelve van deze bepaling volgt dat de daarin bedoelde verhoren tot doel hebben om „inlichtingen te verzamelen over het onderwerp van een onderzoek”, dat per definitie moet zijn geopend en waarvan het onderwerp moet zijn bepaald voordat die verhoren worden afgenomen. Het heeft hieruit afgeleid dat de in artikel 3 van verordening nr. 773/2004 neergelegde verplichting tot registratie van deze verhoren niet geldt „voor verhoren die vóór de opening van een onderzoek door de Commissie zijn afgenomen […]”. ( 78 ) In punt 193 van het bestreden arrest heeft het Gerecht in wezen verklaard dat een onderzoek pas formeel wordt geopend wanneer de Commissie gebruikmaakt van de haar inzonderheid bij de artikelen 18, 19 en 20 van verordening nr. 1/2003 toegekende onderzoeksbevoegdheden door een maatregel vast te stellen die impliceert dat een inbreuk ten laste wordt gelegd, waaronder een inspectiebesluit, waarna het in punt 194 van dat arrest heeft gepreciseerd dat deze definitie van het beginpunt van een onderzoek op vaste rechtspraak is gebaseerd.

146.

Uit deze rechtspraak – die teruggaat op het arrest van 15 oktober 2002, Limburgse Vinyl Maatschappij e.a./Commissie ( 79 ) – komt naar voren dat bij de beoordeling van de door de Commissie ingeleide administratieve procedure een onderscheid kan worden gemaakt tussen twee opeenvolgende fasen, die beide hun eigen innerlijke logica hebben. De eerste fase, die duurt tot de mededeling van de punten van bezwaar, begint op de datum waarop de Commissie krachtens de haar door de Uniewetgever verleende bevoegdheden maatregelen neemt die impliceren dat een inbreuk ten laste wordt gelegd, en moet de Commissie in staat stellen haar standpunt te bepalen over de richting die de procedure zal nemen. De tweede fase loopt van de mededeling van de punten van bezwaar tot de vaststelling van het definitieve besluit. Zij moet de Commissie in staat stellen zich definitief uit te spreken over de ten laste gelegde inbreuk.

147.

In dit verband wil ik er in navolging van rekwiranten op wijzen dat de in het vorige punt van deze conclusie geformuleerde beginselen zijn ontwikkeld met het oog op de toepassing van het beginsel van de redelijke termijn. In het arrest LVM heeft het Hof op basis van de rechtspraak van het EHRM ( 80 ) onderzocht op welk moment de handelingen die de Commissie verricht om inbreuken op het mededingingsrecht te onderzoeken en op te sporen uitmonden in een handeling die weliswaar nog geen formele beschuldiging inhoudt, maar toch op zijn minst een verwijt impliceert „[dat] belangrijke consequenties [heeft] voor de situatie van de verdachte ondernemingen”. ( 81 )

148.

Ik ben er evenmin als rekwiranten van overtuigd dat de logica die ten grondslag ligt aan de vaststelling van het beginpunt van de periode die ter beoordeling van de redelijke duur van de administratieve procedure in aanmerking moet worden genomen, waarbij maatgevend is op welk moment de betrokken onderneming kennis krijgt van hetgeen haar ten laste wordt gelegd en door de maatregelen van de Commissie wordt geraakt, relevant is voor de uitlegging van de bewoordingen van artikel 19 van verordening nr. 1/2003.

149.

Ik herinner er in dit verband aan dat dit artikel deel uitmaakt van hoofdstuk V van deze verordening, dat het opschrift „Onderzoeksbevoegdheden” draagt. Wanneer de Commissie overgaat tot een verhoor in de zin van deze bepaling, oefent zij dus een „onderzoeksbevoegdheid” uit, net zoals zij een dergelijke bevoegdheid uitoefent wanneer zij een verzoek om inlichtingen tot de ondernemingen richt krachtens artikel 18 van deze verordening of wanneer zij een inspectiebesluit neemt in de zin van artikel 20 van deze verordening. Vaststaat dat met de vaststelling van een handeling krachtens de artikelen 18 en 20 van verordening nr. 1/2003 een „onderzoek” wordt ingeleid, maar volgens de door het Gerecht gehanteerde en door de Commissie verdedigde uitlegging van artikel 19 van verordening nr. 1/2003 luidt de uitoefening van de in dit artikel bedoelde bevoegdheid op zich niet het begin van een dergelijk onderzoek in, maar kan die bevoegdheid pas worden uitgeoefend nadat er een onderzoek is geopend.

150.

Volgens mij is hier sprake van een incoherente redenering die niet kan worden verholpen door de stilzwijgende erkenning door het Gerecht dat het mogelijk is dat het afnemen van een verhoor in de zin van artikel 19 van verordening nr. 1/2003 – evenals een verzoek om inlichtingen of een inspectie – de opening van een onderzoek inluidt ingeval dit verhoor impliceert dat een inbreuk ten laste wordt gelegd aan één van de ondervraagde ondernemingen of aan een onderneming waarop de verklaringen die ten overstaan van de Commissie zijn afgelegd betrekking hebben. ( 82 ) Een dergelijke erkenning doet immers af aan de vaststelling van het Gerecht dat uit de bewoordingen van artikel 19 van verordening nr. 1/2003 volgt dat een onderzoek moet zijn ingeleid en dat het onderwerp ervan moet zijn bepaald voordat de verhoren uit hoofde van dit artikel worden afgenomen. Verder strookt zij ook slechts gedeeltelijk met de logica die ten grondslag ligt aan de in punt 194 van het bestreden arrest aangehaalde rechtspraak, aangezien het feit dat tijdens een verhoor verdenkingen jegens een derde onderneming rijzen nog niet betekent dat die onderneming daarmee op haar beurt kennisneemt van hetgeen haar mogelijk wordt verweten.

151.

De in het voorgaande punt van deze conclusie gesignaleerde incoherentie treedt des te duidelijker aan het licht wanneer men bedenkt dat de Commissie, zoals rekwiranten terecht opmerken, een sectoronderzoek kan instellen op grond van de haar in artikel 17 van verordening nr. 1/2003 toegekende bevoegdheid, zonder dat een bepaalde onderneming van een inbreuk wordt beschuldigd. ( 83 )

152.

Naar mijn mening moeten de bewoordingen van artikel 19 van verordening nr. 1/2003 en met name de zinsnede „teneinde inlichtingen te verzamelen over het onderwerp van een onderzoek” anders worden uitgelegd, namelijk in die zin dat het niet noodzakelijkerwijs vereist is dat de in geding zijnde verhoren in een bepaalde fase van de administratieve procedure worden afgenomen en dat evenmin hoeft te worden bepaald vanaf welke formele handeling van de Commissie deze instelling verplicht is het formalisme van artikel 3 van verordening nr. 773/2004 in acht dient te nemen.

153.

Ik ben namelijk van mening dat de vaststelling van de omvang van deze verplichting en daarmee van de gevallen waarin sprake is van uitoefening van de in artikel 19 van verordening nr. 1/2003 bedoelde bevoegdheid voornamelijk afhangt van het onderwerp en de strekking van de door de Commissie afgenomen verhoren.

154.

In casu blijkt uit het bestreden arrest en uit de bij het Gerecht ingediende stukken dat de betrokken gesprekken zijn gevoerd met de leveranciers van de dagelijkse consumptiegoederen waarop het in artikel 1, onder a), van de litigieuze besluiten geuite vermoeden van een inbreuk betrekking had, dat deze leveranciers regelmatig overeenkomsten met Intermarché sloten en dat de Commissie ter voorbereiding van deze gesprekken een vragenlijst aan de ondervraagde leveranciers had toegezonden waarin het vooral ging om het gedrag van de allianties van detailhandelaren tijdens de onderhandelingen met de leveranciers, de ontwikkeling in de tijd van hun onderhandelingsmacht en de gevolgen daarvan voor de mededingingsvoorwaarden op de distributiemarkt. De Commissie stelde hierin ook openlijk de vraag of de leverancier op de hoogte was van de onderlinge uitwisseling van gevoelige commerciële informatie tussen detailhandelaren van een alliantie. Zo ja, dan verzocht zij om te verduidelijken om welke informatie het precies ging. Uit het bestreden arrest blijkt bovendien dat de betrokken gesprekken zijn gevoerd kort nadat op 16 september 2016 een bijeenkomst op het hoofdkantoor van Intermarché had plaatsgevonden in aanwezigheid van vertegenwoordigers van de allianties, waarvoor ook de leveranciers van de handelsketen waren uitgenodigd, en dat de gesprekken zijn voortgezet tot de dag vóór vaststelling van de litigieuze besluiten.

155.

Wanneer de Commissie gesprekken met een dergelijke inhoud voert, waarvan het onderwerp vooraf is bepaald en die openlijk tot doel hebben om inlichtingen te verkrijgen over de werking van een bepaalde markt en over het gedrag van de betrokken marktdeelnemers, teneinde eventuele inbreukmakende gedragingen op te sporen of haar vermoedens omtrent het bestaan van dergelijke gedragingen te onderbouwen, oefent zij mijns inziens haar bevoegdheid krachtens artikel 19 van verordening nr. 1/2003 uit, ongeacht de fase van de procedure waarin het gesprek plaatsvindt.

156.

In dergelijke omstandigheden volstaat het volgens mij dat er bij de griffie van de Commissie een dossier is geopend om ervan uit te mogen gaan dat dergelijke gesprekken tot doel hebben „inlichtingen te verzamelen over het onderwerp van een onderzoek” in de zin van deze bepaling. ( 84 ) Anders gezegd, om te spreken met de woorden van advocaat-generaal Wahl in zijn conclusie in de zaak Intel/Commissie ( 85 ): „[E]lke bijeenkomst met een derde partij die specifiek wordt belegd met het oog op het vergaren van inhoudelijke informatie die voor het beoordelen van een dossier kan worden gebruikt, [moet] onder het bereik van artikel 19 van verordening nr. 1/2003 vallen”. ( 86 )

157.

Een andere uitlegging zou tot de – mijns inziens onaanvaardbare – uitkomst leiden dat gesprekken met de hiervoor omschreven inhoud buiten het rechtskader van verordening nr. 1/2003 vallen. Wanneer de Commissie de facto haar onderzoeksbevoegdheden uitoefent, is een dergelijk rechtskader noodzakelijkerwijs van toepassing, zelfs wanneer een onderzoek niet „formeel is geopend”, zulks in tegenstelling tot wat uit punt 193 van het bestreden arrest lijkt te volgen. ( 87 )

158.

Dit geldt a priori wanneer, zoals in casu, de in het kader van die gesprekken ingewonnen inlichtingen dienen als serieuze aanwijzingen ter onderbouwing van een inspectiebesluit, dat wil zeggen van een maatregel die een inmenging in de privésfeer van een onderneming en een beperking van haar in artikel 7 van het Handvest en artikel 8 EVRM verankerde grondrechten inhoudt.

159.

Tot slot wil ik er nog op wijzen dat de door mij voorgestane uitlegging van artikel 19 van verordening 1/2003 niet impliceert dat de Commissie, in tegenstelling tot wat zij zelf betoogt, geen aanwijzingen meer zou kunnen verzamelen en gebruiken die louter van mondelinge aard zijn.

160.

In dit verband zij ten eerste opgemerkt dat het in punt 154 van deze conclusie beschreven scenario in sterke mate afwijkt van het scenario dat de Commissie in haar schriftelijke opmerkingen heeft geschetst (een vertegenwoordiger van de Commissie aan wie een onthulling ter ore komt tijdens een bijeenkomst, een informeel bezoek ter plaatse of in een openbare ruimte). Ten tweede moet worden gepreciseerd dat de Commissie geen verhoor in de zin van artikel 19 van verordening nr. 1/2003 afneemt, zodat er dus ook geen registratieplicht geldt wanneer zij met derde partijen contact heeft over zaken die geen verband houden met het onderwerp van een bepaald onderzoek. ( 88 )

161.

Op grond van de voorgaande overwegingen ben ik van mening dat het Gerecht artikel 19, lid 1, van verordening nr. 1/2003 onjuist heeft uitgelegd en blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de aanwijzingen die voortvloeiden uit de gesprekken met de leveranciers niet waren aangetast door een vormgebrek wegens niet-inachtneming van de in artikel 3 van verordening nr. 773/2004 neergelegde registratieplicht, zodat zij om die reden niet buiten beschouwing konden worden gelaten.

162.

Voor zover het Hof de door het Gerecht aan artikel 19, lid 1, van verordening nr. 1/2003 gegeven uitlegging mocht bevestigen en mocht oordelen dat de verplichting tot registratie van uit hoofde van deze bepaling afgenomen verhoren uitsluitend geldt wanneer deze verhoren plaatsvinden na de opening van een onderzoek in de zin van de punten 193 en 194 van het bestreden arrest, ben ik toch van mening dat het Gerecht ten onrechte heeft geoordeeld dat de Commissie deze verplichting in casu niet in acht hoefde te nemen.

163.

Ik ben namelijk van oordeel dat wanneer de Commissie de mogelijkheid overweegt om inlichtingen uit haar gesprekken met derden te gebruiken voor de vaststelling van een inspectiebesluit – wat in casu duidelijk het geval is blijkens het doel, de inhoud en de volgorde van de gesprekken die zij met de leveranciers heeft gevoerd –, zij hoe dan ook verplicht is om de inhoud van deze gesprekken overeenkomstig artikel 3 van verordening nr. 773/2004 te registreren. Gelet op de inmenging in de grondrechten van de geïnspecteerde onderneming die een inspectie met zich mee brengt, acht ik dit een noodzakelijke waarborg, die met name ertoe dient om de rechterlijke instanties van de Unie in staat te stellen zich ervan te vergewissen of de ernst van de aanwijzingen waarover de Commissie beschikt een dergelijke inmenging rechtvaardigt.

164.

In het licht van de voorgaande overwegingen stel ik het Hof voor om het derde middel in hogere voorziening toe te wijzen.

165.

Het vierde middel bestaat uit vier onderdelen. De eerste drie onderdelen betreffen respectievelijk een verdraaiing van de feiten, een onjuiste rechtsopvatting en een kennelijke beoordelingsfout doordat het Gerecht ten eerste heeft geoordeeld dat er vóór de vaststelling van het eerste inspectiebesluit (besluit Tute-1 van 9 februari 2017) geen onderzoek was ingeleid, ten tweede dat de gespreksverslagen als aanwijzingen konden worden gebruikt zonder dat aan de voorschriften van artikel 19 van verordening nr. 1/2003 en artikel 3 van verordening nr. 773/2004 was voldaan en ten derde dat de inachtneming van de in deze bepalingen opgenomen vormvereisten afbreuk zou doen aan de opsporing van mededingingsverstorende praktijken. Deze drie onderdelen komen in wezen overeen met de argumenten die rekwiranten in het kader van hun derde middel in hogere voorziening hebben aangevoerd. Ik verwijs dan ook naar hetgeen ik in het kader van het onderzoek van dat middel heb overwogen.

166.

Thans moet dus nog het vierde onderdeel van het vierde middel in hogere voorziening worden onderzocht.

167.

In het vierde onderdeel van hun vierde middel in hogere voorziening stellen rekwiranten dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in punt 219 van het bestreden arrest te concluderen dat de Commissie ten tijde van de vaststelling van de litigieuze besluiten over voldoende ernstige aanwijzingen beschikte, zonder dat het noodzakelijk was om de data waarop de gespreksverslagen waren opgesteld en afgerond, nauwkeurig te bepalen.

168.

Zij betogen ten eerste dat uit de rechtspraak volgt dat de aanwijzingen waarop een inspectiebesluit gebaseerd is, vóór de datum van vaststelling van dit besluit in het dossier van de Commissie moeten zijn opgenomen, onder meer om de personen die bij de uitwerking van dit besluit betrokken zijn in staat te stellen na te gaan of die aanwijzingen voldoende ernstig zijn en of de omvang van de inspectie correct is afgebakend. Het Gerecht zou in punt 208 van het bestreden arrest dan ook ten onrechte hebben geoordeeld dat „de relevante datum die in aanmerking moet worden genomen om te bepalen of [de Commissie] op de datum van de litigieuze besluiten over aanwijzingen beschikte, de datum is waarop de gesprekken met de leveranciers zijn gevoerd waarop de verslagen betrekking hebben”.

169.

Ten tweede stellen rekwiranten dat het Gerecht in punt 215 van het bestreden arrest de last om te bewijzen dat de Commissie de verslagen eerst na vaststelling van het eerste litigieuze besluit (besluit Tute-1 van 9 februari 2017) had opgesteld, op hen heeft gelegd.

170.

De Commissie betoogt dat het maatgevende tijdstip voor de beoordeling van de vraag of zij over aanwijzingen in de vorm van mondelinge verklaringen beschikte, de datum van die verklaringen is en niet de datum waarop zij die verklaringen schriftelijk heeft vastgelegd. Zij verwijst daartoe naar het in punt 209 van het bestreden arrest aangehaalde arrest van 9 juni 2016, Repsol Lubricantes y Especialidades e.a./Commissie ( 89 ), dat binnen de context van clementieprocedures is gewezen en waaruit volgens haar blijkt dat het feit dat zij over bewijsmateriaal beschikt betekent dat zij kennis heeft van de inhoud daarvan. In casu hebben alle gesprekken met de leveranciers plaatsgevonden vóór de datum van het eerste litigieuze besluit (besluit Tute-1 van 9 februari 2017). Aangezien het Gerecht bovendien heeft erkend dat de Commissie op de datum van de vaststelling van de litigieuze besluiten reeds over aanwijzingen afkomstig uit de achtereenvolgende bijeenkomsten en/of conferentiegesprekken met de dertien leveranciers beschikte, kan niet worden gesteld dat in het bestreden arrest is erkend dat de Commissie bevoegd is zaken achteraf te regulariseren.

171.

Vooraf zij opgemerkt dat uit de punten 207 en 210 van het bestreden arrest duidelijk blijkt dat de motivering van dit arrest waarop rekwiranten in het vierde onderdeel van hun vierde middel in hogere voorziening hun pijlen richten, op de premisse stoelt dat de Commissie in casu niet verplicht was tot registratie krachtens artikel 3 van verordening nr. 773/2004 en dat zij dus niet hoefde aan te tonen op welke datum de gespreksverslagen waren opgesteld, aangezien het voorafgaande karakter van de uit die gesprekken afkomstige aanwijzingen moet worden beoordeeld aan de hand van de datum waarop de verklaringen zijn afgelegd, dat wil zeggen de datum waarop de gesprekken hebben plaatsvonden. Het Gerecht heeft namelijk geoordeeld dat, bij gebreke van een dergelijke registratieverplichting, de aan een inspectiebesluit ten grondslag liggende aanwijzingen die afkomstig zijn uit door de Commissie met derden gevoerde gesprekken uitsluitend van mondelinge aard konden zijn en dat de gesprekken met de leveranciers in casu impliceerden dat de Commissie op de datum van die gesprekken kennis had van de tijdens die gesprekken verstrekte inlichtingen en over de betrokken inlichtingen beschikte.

172.

Voor zover het Hof derhalve mocht besluiten mijn voorstel te volgen om het derde middel te aanvaarden – los van de gevolgen die dat zou hebben voor de vernietiging of bevestiging van het bestreden arrest, die ik hieronder zal bespreken –, zou dit noodzakelijkerwijs ook de punten van de motivering van het bestreden arrest aantasten waartegen het onderhavige onderdeel van het middel is gericht. De onderstaande overwegingen gelden dus alleen voor zover het Hof mijn voorstel niet overneemt.

173.

Verder wil ik vooraf nog enkele bedenkingen uiten ten aanzien van de relevantie van dit onderdeel van het middel, aangezien het enkel gericht is tegen een van de twee redenen op grond waarvan het Gerecht de grief heeft afgewezen dat de aan de litigieuze besluiten ten grondslag liggende aanwijzingen niet van eerdere datum zijn, nu de Commissie heeft verzuimd aan te tonen op welke datum de gespreksverslagen zijn opgesteld.

174.

Om dit argument te verwerpen heeft het Gerecht namelijk, zoals ik in punt 171 van deze conclusie heb vermeld, primair overwogen dat de relevante datum die in aanmerking moet worden genomen om te bepalen of de Commissie vóór de vaststelling van de litigieuze besluiten over de uit de gesprekken met de leveranciers afkomstige aanwijzingen beschikte, de datum is waarop deze gesprekken zijn gevoerd. Bovendien heeft het Gerecht in punt 215 van het bestreden arrest ten overvloede overwogen dat, zelfs indien de datum waarop de verslagen van die gesprekken waren opgesteld als maatgevend moest worden beschouwd en ondanks het feit dat de Commissie die datum niet met bewijzen had onderbouwd, redelijkerwijs kon worden aangenomen dat die verslagen waren opgesteld in de loop van de verschillende contacten, dat wil zeggen vanaf het begin van deze contacten, die voornamelijk eind 2016 plaatsvonden, zulks op basis van de door deze instelling aangevoerde elementen en gelet op het feit dat zij had bevestigd deze verslagen te hebben opgesteld teneinde te voldoen aan wat zij als een registratieplicht in de zin van artikel 3 van verordening nr. 773/2004 beschouwde. ( 90 )

175.

Weliswaar komen rekwiranten ook op tegen punt 215 van het bestreden arrest, maar zij voeren daarbij enkel aan dat de bewijslast is omgekeerd, wat geenszins af te leiden valt uit de redenering van het Gerecht, aangezien dat juist heeft geoordeeld dat de door de Commissie aangevoerde elementen genoegzaam aantoonden dat het wezenlijke deel van de gespreksverslagen was opgesteld vóór de datum van het eerste litigieuze besluit (besluit Tute-1 van 9 februari 2017). Daarentegen hebben rekwiranten niet de door het Gerecht gehanteerde bewijsmaatstaf betwist en evenmin gesteld dat het Gerecht het bewijsmateriaal onjuist heeft opgevat, hetgeen de enige grief was waarmee zij zich op een onjuiste beoordeling van dat bewijsmateriaal hadden kunnen beroepen.

176.

Voor zover het Hof mocht besluiten het onderhavige onderdeel van het middel inhoudelijk te onderzoeken, acht ik dit onderdeel gegrond.

177.

Dienaangaande zij eraan herinnerd dat de inspecties van de Commissie ertoe strekken de noodzakelijke bewijsstukken te verzamelen om de juistheid en de strekking van een bepaalde feitelijke of rechtstoestand na te gaan waarover zij reeds bepaalde informatie heeft. ( 91 ) Hieruit volgt dat de Commissie, alvorens een inspectiebesluit te nemen, moet beschikken over serieuze materiële elementen en aanwijzingen op grond waarvan zij de bij de inspectie betrokken onderneming van de inbreuk verdenkt. ( 92 ) In het besluit waarbij een inspectie wordt gelast dient bovendien uitvoerig te worden uiteengezet dat zij over dergelijke elementen en aanwijzingen beschikt. ( 93 )

178.

Uit het voorgaande volgt dat de Commissie, teneinde aan te tonen dat de aanwijzingen waarop een inspectiebesluit is gebaseerd, dateren van vóór de datum van vaststelling van dat besluit, niet alleen dient te bewijzen dat zij op die datum daadwerkelijk in het bezit was van de bron van de inlichtingen waarop zij zich ter rechtvaardiging van de inspectie beroept, maar ook dat zij concreet heeft kunnen beoordelen (1) of en in hoeverre op basis van die inlichtingen het bestaan van een inbreuk kon worden vermoed en de essentiële bestanddelen van die inbreuk zodanig konden worden omschreven dat daarmee de omvang van de inspectie en de in het kader van de verificaties op te sporen gegevens konden worden afgebakend, en (2) of deze aanwijzingen van ernstige aard waren.

179.

Anders gezegd, om te kunnen stellen dat de aanwijzingen waarop een inspectiebesluit is gebaseerd dateren van vóór de datum waarop dat besluit is vastgesteld, is niet alleen vereist dat de Commissie over deze inlichtingen „beschikte”. Om deze reden geldt het vermoeden dat voortvloeit uit de in punt 209 van het bestreden arrest aangehaalde rechtspraak inzake clementiebeschikkingen – dat inhoudt dat het loutere feit dat de Commissie beschikt over bewijsmateriaal betekent dat zij kennis heeft van de inhoud daarvan – volgens mij niet voor inspectiebesluiten, zodat deze rechtspraak, anders dan het Gerecht heeft geoordeeld, niet op dit gebied kan worden toegepast.

180.

Teneinde in rechte te kunnen toetsen of de met een inspectie gepaard gaande inmenging in de privésfeer van de betrokken onderneming niet op willekeur berust, moet de Commissie bovendien aantonen dat het besluit waarbij de inspectie wordt gelast, berust op voldoende ernstige aanwijzingen die zij concreet heeft kunnen beoordelen en dat de in dat besluit afgebakende omvang van de verificaties beperkt is tot de inbreuk die de Commissie op grond van die aanwijzingen kan vermoeden.

181.

Naar mijn mening kan een dergelijk bewijs, in het geval van inlichtingen die afkomstig zijn uit mondelinge verklaringen van derden die niet krachtens artikel 3 van verordening nr. 773/2004 zijn geregistreerd, alleen worden geleverd wanneer een transcriptie of een gedetailleerd verslag van de inhoud daarvan wordt overgelegd. Ik neig dan ook naar de opvatting dat de relevante datum die in aanmerking moet worden genomen om te bepalen of de aanwijzingen waarop een inspectiebesluit is gebaseerd van eerdere datum zijn dan de datum waarop dat besluit is genomen, voor zover het aanwijzingen betreft die uit dergelijke verklaringen afkomstig zijn, de datum is waarop een transcriptie of verslag wordt overgelegd van de contacten tussen de Commissie en de betrokken persoon of personen waarbij die verklaringen zijn opgetekend.

182.

Ik voeg hieraan toe dat uit het door het Gerecht in punt 210 van het bestreden arrest beklemtoonde vereiste om inspectiebesluiten spoedig na de mededeling van informatie over mogelijke inbreuken vast te stellen teneinde het risico van uitlekken en verduistering van bewijsmateriaal tot een minimum te beperken, volgens mij geen algemene, in alle gevallen geldende regel kan worden afgeleid dat voor het bewijs dat de aan een inspectiebesluit ten grondslag liggende aanwijzingen van vroeger dateren alleen de datum maatgevend is waarop de Commissie de mondelinge verklaringen heeft gekregen die deze aanwijzingen bevatten. Het vereiste om snel inspectiebesluiten vast te stellen ligt mij namelijk weliswaar na aan het hart ligt – dat spreekt voor zich – maar ik denk niet dat het kan rechtvaardigen dat elk schriftelijk spoor van de door de Commissie met derden gevoerde gesprekken ontbreekt omdat er geen maatregelen ter formele vastlegging van die gesprekken zijn getroffen, met name in gevallen als het onderhavige, waarin de betrokken gesprekken in de loop van verschillende weken of zelfs maanden hebben plaatsgevonden, zodat de Commissie de tijd had om na elke verklaring van de leveranciers een verslag daarvan op te stellen.

183.

Ook al ben ik van mening dat indien mogelijk ten minste een verslag van de gesprekken waarop de Commissie zich ter rechtvaardiging van een inspectiebesluit beroept in het dossier moet zijn opgenomen voordat het inspectiebesluit wordt vastgesteld ( 94 ), de noodzaak om met voortvarendheid op te treden kan rechtvaardigen dat de Commissie in een concreet geval van deze regel afwijkt.

184.

Gelet op de voorgaande overwegingen ben ik van mening dat, voor zover het Hof mocht besluiten zich ten gronde over het vierde onderdeel van het vierde middel uit te spreken, dit onderdeel gegrond moet worden verklaard.

185.

Met hun vijfde middel, dat betrekking heeft op een motiveringsgebrek wegens het ontbreken van een rechterlijke toetsing van de bewijswaarde van de aanwijzingen en op een onjuiste kwalificatie van bepaalde elementen als „aanwijzingen”, komen rekwiranten op tegen de punten 220 tot en met 232, 253 en 254 van het bestreden arrest.

186.

Zij verwijten het Gerecht in de eerste plaats dat het niet concreet heeft beoordeeld in hoeverre de talrijke door hen gelaakte onregelmatigheden die aan het door de Commissie overgelegde bewijsmateriaal kleven, de geloofwaardigheid en daarmee de bewijswaarde van dat bewijsmateriaal aantasten, terwijl zij hier wel om hadden verzocht en de artikelen 6 en 8 EVRM zulks ook vereisen.

187.

Dienaangaande moet worden geconstateerd dat het Gerecht een dergelijke beoordeling heeft verricht in de punten 224 tot en met 232 van het bestreden arrest, waar het achtereenvolgens de geloofwaardigheid en de bewijswaarde heeft onderzocht van de in de gespreksverslagen weergegeven verklaringen van de leveranciers (punt 225), van een e-mail van 22 november 2016 van de CEO van een vereniging van leveranciers, waarin het verkeer en de relaties tussen grootwinkelbedrijven, met name binnen verenigingen van grootwinkelbedrijven, in kaart zijn gebracht (hierna: „e-mail van de CEO van vereniging N”, punt 226) en van de door de Commissie opgestelde gespreksverslagen (punt 229). In dezelfde punten van de motivering van het bestreden arrest heeft het Gerecht bovendien alle argumenten van rekwiranten waarmee zij de geloofwaardigheid of de bewijswaarde van deze verschillende elementen en de kwalificatie ervan als „aanwijzingen” in twijfel trokken, onderzocht en afgewezen.

188.

In deze omstandigheden kan deze eerste grief van het vijfde middel in hogere voorziening naar mijn mening niet slagen.

189.

In de tweede plaats verwijten rekwiranten het Gerecht dat het in de punten 253 en 254 van het bestreden arrest „vage en speculatieve” verklaringen waaruit het enkel heeft afgeleid dat er sprake was van parallel gedrag en dat „geen enkele leverancier [aangaf] dat hij het weinig waarschijnlijk [achtte]” dat er sprake was van informatie-uitwisseling, heeft aangemerkt als „ernstige materiële aanwijzingen”. Het ontbreken van verklaringen waarin het bestaan van een mededingingsregeling onwaarschijnlijk wordt geacht, kan volgens hen geen ernstige materiële aanwijzing voor het bestaan ervan opleveren.

190.

Met de Commissie ben ik van oordeel dat dit betoog van rekwiranten – waarmee overigens enkel geïsoleerde en uit hun verband gerukte passages van het bestreden arrest worden betwist – in werkelijkheid strekt tot betwisting van de beoordeling door het Gerecht van de aangevoerde bewijselementen, zonder dat wordt aangetoond of zelfs maar gesteld dat het Gerecht deze elementen heeft verdraaid.

191.

Deze tweede grief van het vijfde middel moet mijns inziens dan ook niet-ontvankelijk worden verklaard. In hun memorie van repliek stellen rekwiranten dat hun grief gericht is tegen de juridische kwalificatie – en niet tegen de beoordeling – van de feiten door het Gerecht.

192.

Ik volsta hier met de opmerking dat de punten 253 en 254 van het bestreden arrest een redenering ten overvloede van het Gerecht bevatten, zoals ook blijkt uit het feit dat in de aanhef van punt 252 van dat arrest het woord „overigens” wordt gebezigd.

193.

In de punten 248 tot en met 251 ervan is het Gerecht namelijk, na de inlichtingen uit de gesprekken met de leveranciers, zoals weergegeven in de door de Commissie opgestelde verslagen, te hebben geanalyseerd, tot de conclusie gekomen dat deze inlichtingen voldoende ernstige aanwijzingen vormden dat twee internationale allianties van detailhandelaren, te weten ICDC en AgeCore (waarvan Intermarché lid was), parallel gedrag vertoonden doordat hun tot de leveranciers gerichte verzoeken om korting gelijktijdig waren geformuleerd en met elkaar overeenstemden.

194.

In punt 252 van het bestreden arrest heeft het Gerecht opgemerkt dat de Commissie „niet enkel aanwijzingen heeft meegedeeld met betrekking tot dat eerste bestanddeel van onderling afgestemde feitelijke gedragingen, namelijk parallel marktgedrag, dat trouwens onder bepaalde voorwaarden kan doen vermoeden dat ook het tweede bestanddeel ervan, namelijk de afstemming, aanwezig is”, maar dat zij ook „aanwijzingen met betrekking tot een dergelijke afstemming, in casu bestaande in de uitwisseling van informatie [heeft overgelegd], die tezamen genomen eveneens als voldoende ernstig kunnen worden beschouwd”. In de door rekwiranten gelaakte punten 253 en 254 van het bestreden arrest gaat het Gerecht specifiek en ten overvloede in op de vraag of die aanwijzingen voldoende ernstig waren.

195.

Verder heeft het Gerecht in de punten 256 tot en met 258 van het bestreden arrest opgemerkt dat de verklaringen van de leveranciers betreffende de uitwisseling van informatie tussen detailhandelaren over kortingen bevestigd werden door „inlichtingen over de kanalen waarlangs die uitwisseling kan plaatsvinden”, die te vinden waren in de verklaringen van verschillende leveranciers en in de e-mail van de CEO van de vereniging N.

196.

Hieruit volgt dat de tweede grief van het vijfde middel van rekwiranten niet ter zake dienend is, voor zover het Gerecht hiermee een onjuiste juridische kwalificatie wordt verweten.

197.

Op grond van de voorgaande overwegingen ben ik van mening dat het vijfde middel deels ongegrond en deels niet-ontvankelijk of niet ter zake dienend is.

198.

Uit de analyse van het derde middel in hogere voorziening volgt dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te concluderen dat de aanwijzingen die voortvloeiden uit de gesprekken met de leveranciers niet waren aangetast door een vormgebrek wegens niet-nakoming van de registratieplicht van artikel 19 van verordening nr. 1/2003 en artikel 3 van verordening nr. 773/2004, zodat zij niet buiten beschouwing hoefden te worden gelaten.

199.

Wat de gevolgen van deze fout betreft, zij herinnerd aan de vaste rechtspraak van het Hof dat wanneer blijkt dat het Unierecht is geschonden door de motivering van een beslissing van het Gerecht, maar het dictum ervan op andere rechtsgronden gerechtvaardigd voorkomt, dit niet betekent dat deze beslissing moet worden vernietigd, maar wel dat zij anders dient te worden gemotiveerd. ( 95 )

200.

Blijkens punt 206 van het bestreden arrest heeft het Gerecht, na de argumenten van rekwiranten betreffende niet-nakoming van de verplichting tot registratie van de gesprekken met de leveranciers te hebben afgewezen, geoordeeld dat geen uitspraak hoefde te worden gedaan over de stelling van de Commissie dat de verslagen die van deze gesprekken waren opgesteld, registraties vormden die voldeden aan artikel 19 van verordening nr. 1/2003 en artikel 3 van verordening nr. 773/2004.

201.

Deze stelling dient derhalve alsnog te worden onderzocht. Indien zij gegrond zou blijken, zou het bestreden onderdeel van het dictum van het arrest van het Gerecht namelijk in stand kunnen worden gelaten op basis van een andere motivering dan die welke door gebreken is aangetast. ( 96 )

202.

De Commissie heeft ten overstaan van het Gerecht aangevoerd dat zij haar verplichting tot registratie van de verklaringen van de dertien ondervraagde leveranciers is nagekomen door lange en gedetailleerde verslagen op te stellen die de inhoud van deze verklaringen getrouw weergeven, en deze in het dossier op te nemen. Volgens de Commissie is een gedetailleerd en in het dossier opgenomen verslag een van de „vormen” van registratie waaruit zij volgens artikel 3, lid 3, van verordening nr. 773/2004 mag kiezen, net zoals een audio- of audiovisuele opname of een letterlijke weergave. Zij heeft voorts betoogd dat, gesteld al dat zij haar registratieplicht niet is nagekomen, de verklaringen van de dertien ondervraagde leveranciers hoe dan ook aanwijzingen vormen.

203.

Volgens mij kan weliswaar niet worden uitgesloten dat een gedetailleerd verslag dat naar aanleiding van een krachtens artikel 19 van verordening nr. 1/2003 afgenomen verhoor door de Commissie is opgesteld en in het dossier is opgenomen, kan voldoen aan de vormvereisten van artikel 3 van verordening nr. 773/2004, maar gaat dit hoe dan ook niet op wanneer de persoon die de verklaringen heeft afgelegd, geen kopie van dit verslag heeft ontvangen en dus niet in staat is gesteld om de inhoud ervan te bevestigen of zijn verklaringen zo nodig te corrigeren. Een andere uitlegging zou indruisen tegen de bewoordingen van artikel 3, lid 3, van verordening nr. 773/2004, dat bepaalt dat „[een] kopie van elke registratie […] ter goedkeuring aan de ondervraagde ter beschikking [wordt] gesteld” en dat de Commissie „[i]ndien nodig […] de termijn [bepaalt] waarbinnen de ondervraagde haar eventuele correcties kan meedelen die aan zijn verklaring moeten worden aangebracht”.

204.

Een andere uitlegging kan mijns inziens ook niet indirect worden afgeleid uit punt 92 van het Intel-arrest, waarin het Hof heeft onderzocht of de bekendmaking aan de beschuldigde onderneming van een interne notitie van de Commissie met een korte samenvatting van hetgeen tijdens het litigieuze verhoor was besproken, het ontbreken van een formeel verslag van deze informatie-uitwisseling kon compenseren. Het Hof is in dit punt namelijk niet ingegaan op de vraag of deze notitie als een formele registratie in de zin van artikel 3, lid 3, van verordening nr. 773/2004 kon worden beschouwd, maar heeft uitsluitend onderzocht of deze notitie de schending van dit artikel juncto artikel 19 van verordening nr. 1/2003 ongedaan kon maken. Voorts heeft het Hof volstaan met de opmerking dat de betrokken notitie geen aanwijzingen betreffende de inhoud van de tijdens dat verhoor gevoerde gesprekken en de aard van de door de ondervraagde tijdens dat verhoor verstrekte inlichtingen bevatte, zodat deze aan de betrokken onderneming niet, los van alle andere factoren, de elementen kon verschaffen die zij nodig had om haar rechten van verdediging te kunnen uitoefenen. Bovendien volgt uit de punten 95 en 96 van het Intel-arrest dat de Commissie zich voor het bewijs van de inbreuk niet op de betrokken notitie had gebaseerd en dat uitsluitend de vraag aan de orde was of de tijdens het litigieuze verhoor afgelegde verklaringen ontlastend bewijs bevatten.

205.

Tot slot ben ik, overeenkomstig hetgeen ik reeds in punt 143 van deze conclusie heb uiteengezet, van mening dat niet-naleving van de registratiebepalingen impliceert dat de inlichtingen die de Commissie tijdens niet naar behoren geregistreerde verhoren heeft verkregen, niet mogen worden gebruikt als grondslag voor een inspectiebesluit.

206.

Op grond van het voorgaande geef ik het Hof in overweging de hogere voorziening toe te wijzen en punt 2 van het dictum van het bestreden arrest te vernietigen.

207.

Om de hiervoor in de punten 144 tot en met 163 en 202 tot en met 205 van deze conclusie uiteengezette redenen ben ik van mening dat de door rekwiranten ten overstaan van het Gerecht geuite grief dat de Commissie de registratieverplichting van artikel 19 van verordening nr. 1/2003 en artikel 3 van verordening nr. 773/2004 niet in acht heeft genomen, gegrond is en dat de aanwijzingen afkomstig uit de gesprekken met de leveranciers om die reden wegens een vormgebrek buiten beschouwing moeten worden gelaten.

208.

Blijkens het dossier vormden de tijdens deze gesprekken ingewonnen inlichtingen de kern van de aanwijzingen waarop de litigieuze besluiten zijn gebaseerd, aangezien de e-mail van de CEO van vereniging N met de bijbehorende bijlagen eigenlijk alleen diende om deze inlichtingen aan te vullen. Die e-mail heeft overigens slechts een beperkte bewijswaarde omdat de inhoud ervan niet op persoonlijke en rechtstreekse kennis van de betrokken commerciële relaties berust.

209.

In deze omstandigheden moet naar mijn mening worden geconcludeerd dat de Commissie ten tijde van de vaststelling van de litigieuze besluiten niet beschikte over voldoende ernstige aanwijzingen die de in artikel 1, onder a), van de litigieuze besluiten geformuleerde vermoedens konden rechtvaardigen, zodat deze besluiten in hun geheel nietig moeten worden verklaard.

210.

Op grond van het voorgaande geef in het Hof in overweging om: