1.

De verwijzende rechter heeft het Hof een aantal prejudiciële vragen voorgelegd waarvan hij de beantwoording noodzakelijk acht om een beslissing te kunnen nemen in een complex geding waarin nationale procedures voor de behartiging van collectieve belangen samenkomen. ( 2 ) Dat geding betreft de mogelijke niet-contractuele aansprakelijkheid van een Duitse vennootschap, die wordt gevorderd door de curator in het faillissement van een (Nederlandse) kleindochteronderneming ervan en door een in Nederland gevestigde stichting.

2.

Op aanwijzing van het Hof heeft deze conclusie enkel betrekking op de prejudiciële vraag over artikel 4 van verordening (EG) nr. 864/2007 betreffende het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen ( 3 ). Aangezien uit de opmerkingen van partijen naar voren komt dat er meningsverschillen bestaan over de werkingssfeer van die verordening, en het belangrijk is dat het Hof deze verduidelijkt, ga ik evenwel ook daarop in.

3.

De prejudiciële vragen over de internationale rechterlijke bevoegdheid ter bepaling van het gerecht dat bevoegd is om het geding te beslechten op basis van de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan en in geval van tussenkomst van derden, worden daarentegen niet behandeld. ( 4 )

4.

In artikel 7, aanhef en punt 2, wordt bepaald:

„Een persoon die woonplaats heeft op het grondgebied van een lidstaat, kan in een andere lidstaat voor de volgende gerechten worden opgeroepen:

5.

Artikel 8, aanhef en punt 2, luidt:

„Een persoon die op het grondgebied van een lidstaat woonplaats heeft, kan ook worden opgeroepen:

6.

In overweging 7 wordt verklaard:

„Het materiële toepassingsgebied en de bepalingen van de verordening moeten stroken met verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (‚Brussel I’) en met de instrumenten betreffende het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst.”

7.

Overweging 16 luidt:

„Eenvormigheid van de regels moet de voorspelbaarheid van rechterlijke uitspraken vergroten en een redelijk evenwicht garanderen tussen de belangen van de persoon die aansprakelijk wordt gesteld, en die van de persoon die schade lijdt. De aanknoping met het land van de plaats waar de directe schade zich heeft voorgedaan (lex loci damni), zorgt voor een billijk evenwicht tussen de belangen van de persoon die aansprakelijk wordt gesteld, en van de persoon die schade lijdt, en ligt tevens in de lijn van de moderne opvatting van het aansprakelijkheidsrecht en van de ontwikkeling van stelsels van risicoaansprakelijkheid.”

8.

Overweging 17 luidt:

„Het toepasselijke recht moet worden bepaald volgens de plaats waar de schade zich voordoet, ongeacht in welke landen de indirecte gevolgen van die gebeurtenis zich voordoen. In geval van letselschade en vermogensschade moet bijgevolg het land waar het letsel of de materiële schade is opgelopen, gelden als het land waar de schade zich voordoet.”

9.

In artikel 1, lid 2, onder d), wordt bepaald:

„Uitgesloten van het toepassingsgebied van deze verordening zijn:

10.

Artikel 4 luidt:

„1.   Tenzij in deze verordening anders bepaald, is het recht dat van toepassing is op een onrechtmatige daad het recht van het land waar de schade zich voordoet, ongeacht in welk land de schadeveroorzakende gebeurtenis zich heeft voorgedaan en ongeacht in welke landen de indirecte gevolgen van die gebeurtenis zich voordoen.

2.   Indien evenwel degene wiens aansprakelijkheid in het geding is, en degene die schade lijdt, beiden hun gewone verblijfplaats in hetzelfde land hebben op het tijdstip waarop de schade zich voordoet, is het recht van dat land van toepassing.

3.   Indien uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de onrechtmatige daad een kennelijk nauwere band heeft met een ander dan het in de leden 1 en 2 bedoelde land, is het recht van dat andere land van toepassing. Een kennelijk nauwere band met een ander land zou met name kunnen berusten op een reeds eerder bestaande, nauw met de onrechtmatige daad samenhangende betrekking tussen de partijen, zoals een overeenkomst.”

11.

Artikel 3:305a, lid 1, van het Nederlandse Burgerlijk Wetboek (hierna: „BW”) luidt ( 5 ):

„Een stichting of vereniging met volledige rechtsbevoegdheid kan een rechtsvordering instellen die strekt tot bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen, voor zover zij deze belangen ingevolge haar statuten behartigt.”

12.

Wanneer de curator een Peeters/Gatzen-vordering instelt ( 6 ), komt hij op voor de belangen van de gezamenlijke schuldeisers. De opbrengst valt in de boedel met het oog op de verdeling ervan volgens de insolventieregels.

13.

BMA Nederland BV (hierna: „BMA NL”) is een Nederlandse, in de productie en verkoop van machines voor de voedingsindustrie gespecialiseerde vennootschap, met als enige aandeelhouder BMA Groep BV (hierna: „BMA Groep”).

14.

BMA Groep is op haar beurt voor 100 % in handen van de Duitse vennootschap BMA Braunschweigische Maschinenbauanstalt AG (hierna: „BMA AG”).

15.

BMA Groep beschikte over de bevoegdheid om bestuurders van BMA NL te benoemen en te ontslaan. In bepaalde perioden zijn werknemers van BMA AG benoemd tot statutair bestuurder van BMA NL.

16.

Belangrijke beslissingen en handelingen van het bestuur van BMA NL moesten ter goedkeuring worden voorgelegd aan BMA Groep, die vervolgens haar aandeelhouder BMA AG om goedkeuring vroeg.

17.

In de periode 2004‑2011 heeft BMA AG leningen verstrekt aan BMA NL ten bedrage van in totaal 38 miljoen EUR. De financiering vond plaats via een bankrekening van BMA NL bij Deutsche Bank Nederland BV.

18.

BMA AG stelde zich ook garant voor schulden van BMA NL en deed stortingen in het kapitaal van BMA NL.

19.

BMA AG staakte de financiële ondersteuning van BMA NL begin 2012. Als gevolg daarvan moest BMA NL het faillissement aanvragen, dat op 3 april 2012 is uitgesproken. Het merendeel van de voorlopig erkende concurrente vorderingen behoort toe aan Duitse schuldeisers, voornamelijk BMA AG zelf en andere in Duitsland gevestigde vennootschappen die deel uitmaken van het concern van BMA AG.

20.

De overige niet-voldane schuldeisers zijn gevestigd in diverse andere landen, waaronder landen die niet tot de Europese Unie behoren. Het actief van de boedel is onvoldoende om alle schuldeisers volledig te voldoen.

21.

De curator van BMA NL heeft bij de rechtbank Midden-Nederland een Peeters/Gatzen-vordering ingesteld tegen BMA AG ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers.

22.

Bij tussenvonnis van 23 mei 2018 heeft die rechter zich op grond van artikel 3 van verordening (EU) 2015/848 ( 7 ) bevoegd verklaard om van die vordering kennis te nemen.

23.

Op 21 juni 2016 is de Stichting Belangbehartiging Crediteuren BMA Nederland (hierna: „Stichting”) opgericht, die ten doel heeft om de belangen van de door het handelen van BMA AG benadeelde schuldeisers van BMA NL te behartigen.

24.

Op 15 augustus 2018 heeft de Stichting diezelfde rechter in eerste aanleg verzocht om te mogen tussenkomen in de procedure tussen de curator en BMA AG. Bij tussenvonnis van 30 januari 2019 heeft de rechter, die zichzelf op grond van artikel 8, aanhef en punt 2, van verordening nr. 1215/2012, bevoegd achtte, het verzoek van de Stichting ingewilligd.

25.

In februari 2019 heeft het Hof het arrest NK ( 8 ) gewezen. In dat arrest heeft het Hof verklaard dat een door de curator ingestelde Peeters/Gatzen-vordering niet binnen de werkingssfeer van de insolventieverordening, maar binnen die van verordening (EG) nr. 44/2001 ( 9 ) valt.

26.

Op grond daarvan heeft BMA AG de verwijzende rechter verzocht om herziening van de tussenvonnissen van 23 mei 2018 en 30 januari 2019.

27.

De rechter in eerste aanleg is van oordeel dat zijn beslissing van 23 mei 2018 niet in stand kan blijven, maar vraagt zich af of hij zich bevoegd moet verklaren als forum op grond van verordening nr. 1215/2012.

28.

In deze omstandigheden heeft de rechtbank Midden-Nederland het Hof enkele prejudiciële vragen voorgelegd, waarvan ik hier alleen de vierde vraag weergeef, die uit vier delen bestaat:

29.

De prejudiciële verwijzing is op 29 september 2020 ingekomen ter griffie van het Hof.

30.

De curator, BMA AG, de Stichting en de Europese Commissie hebben opmerkingen ingediend.

31.

Het houden van een terechtzitting werd niet noodzakelijk geacht.

32.

Aangezien deze conclusie is beperkt tot artikel 4 van de Rome II-verordening, moet ik eerst het bezwaar van de Stichting met betrekking tot de werkingssfeer van die verordening onderzoeken. Volgens de Stichting is de in het geding zijnde aansprakelijkheid van vennootschapsrechtelijke aard, en bijgevolg uitgesloten van de Rome II-verordening op grond van artikel 1, lid 2, onder d), daarvan.

33.

Om dit bezwaar te beantwoorden, moeten de begrippen van de Rome II-verordening worden uitgelegd aan de hand van de gebruikelijke hermeneutische criteria. Daar komt, op aangeven van de wetgever, bij dat de samenhang tussen dit instrument, verordening nr. 1215/2012 en de instrumenten betreffende het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst moet worden gewaarborgd. ( 10 )

34.

De bestaansreden voor die noodzakelijke samenhang is er, wat verordening nr. 1215/2012 aangaat, in gelegen dat de codificatie van de conflictregels complementair is ten opzichte van de bevoegdheidsregels. Wat de conflictregels voor verbintenissen uit overeenkomst betreft, volstaat het eraan te herinneren dat de Rome II-verordening is geconcipieerd als „de logische voortzetting van het werk dat al is verricht met het oog op de eenmaking van de regels van internationaal privaatrecht inzake contractuele of niet-contractuele verbintenissen van burgerlijke en commerciële aard op communautair niveau”. ( 11 )

35.

Samenhang in de uitlegging van deze instrumenten is echter geen absolute noodzaak. Even belangrijk is het dat de interne coherentie en de doelstellingen van elk van die instrumenten evenals die van de hier aan de orde zijnde regel worden gewaarborgd. ( 12 )

36.

De Rome II-verordening dient om het toepasselijke recht te bepalen, niet de internationale rechterlijke bevoegdheid. Terwijl de plaats van het schadebrengende feit en de splitsing daarvan (door uitlegging), wat de bevoegdheid betreft, zijn ingegeven door redenen die verband houden met het gemak van de bewijsvoering en de goede organisatie van de rechtspraak, is er in de Rome II-verordening slechts één aanknopingspunt ( 13 ), dat is gekozen om de in overweging 16 ervan uiteengezette redenen. ( 14 )

37.

Volgens de verwijzingsbeslissing vloeit de (vermeende) niet-contractuele aansprakelijkheid van BMA AG voort uit de schending van haar zorgplicht jegens derden. De verwijzende rechter, die niet twijfelt aan de toepasselijkheid van de Rome II-verordening, beperkt zich ertoe de verschillen in het betoog van de procespartijen over dit vraagstuk uiteen te zetten. ( 15 )

38.

Uit de verwijzingsbeslissing blijkt nergens dat de Stichting bij de nationale rechter middelen over het toepasselijke recht heeft aangevoerd. Dat heeft zij echter wel gedaan bij het Hof.

39.

Volgens de Stichting is de litigieuze vordering uitgesloten van de werkingssfeer van de Rome II-verordening, omdat zij is gebaseerd op de aansprakelijkheid van BMA AG als bestuurder of aandeelhouder van de failliete Nederlandse vennootschap. De door BMA AG geschonden zorgplicht rust op haar krachtens het vennootschapsrecht, waardoor de aansprakelijkheid niet onder de Rome II-verordening valt. ( 16 )

40.

Ook volgens de curator ligt de Duitse vennootschap, als (indirecte) aandeelhouder van de Nederlandse vennootschap, aan de oorsprong van de schade. Daar leidt hij echter niet uit af dat de Rome II-verordening niet van toepassing is. ( 17 )

41.

BMA AG betoogt daarentegen dat haar aansprakelijkheid, indien die al zou bestaan, voortvloeit uit een onrechtmatige daad die zij als leninggever van de insolvente vennootschap heeft begaan. ( 18 )

42.

Kortom, er is onenigheid over de aard van de zorgplicht van de (groot)moedermaatschappij (BMA AG), die de (klein)dochteronderneming jarenlang financiële steun heeft verleend om haar kunstmatig „in leven” te houden en deze steun vervolgens heeft gestaakt, wat tot het faillissement van deze laatste heeft geleid.

43.

Het staat niet aan mij om opvattingen over de uitlegging of de draagwijdte van het Nederlandse recht te ventileren; ik kan mij slechts uitspreken over de werkingssfeer van de Rome II-verordening, wat de in artikel 1, lid 2, onder d), bedoelde uitsluiting betreft.

44.

De verordening bevat geen algemene definitie van de kwesties die onder het „vennootschapsrecht” vallen, maar verwijst in dit verband evenmin naar het recht van de lidstaten. Dit begrip moet derhalve autonoom worden uitgelegd. ( 19 )

45.

De uitsluiting volgt het model van artikel 1, lid 2, onder e), van het Verdrag van Rome ( 20 ) en is overgenomen in artikel 1, lid 2, onder f), van de Rome I-verordening, met een toevoeging over de aansprakelijkheid van de accountants die zijn belast met de wettelijke controle op de boekhoudkundige bescheiden jegens de vennootschap of de organen ervan.

46.

De historische rechtvaardiging voor het besluit om het Verdrag van Rome niet uit te breiden tot vennootschapsrechtelijke aangelegenheden was vooral conjunctureel van aard, aangezien er indertijd werd gewerkt aan de harmonisatie van het materiële vennootschapsrecht op communautair niveau. ( 21 ) Dat doel is niet volledig bereikt, en bijgevolg kan de werkingssfeer van de Rome I-verordening (of van de Rome II-verordening) niet worden afgebakend aan de hand van een lex societatis waarvan de materiële werkingssfeer door de Europese wetgever zou zijn vastgesteld voor alle lidstaten.

47.

De Rome II-verordening biedt houvast in de vorm van een opsomming van een geheel van niet-contractuele verbintenissen die van de werkingssfeer ervan zijn uitgesloten omdat zij onder het vennootschapsrecht vallen. Daardoor worden evenwel niet alle problemen opgelost, en niet alleen omdat de lijst niet uitputtend is. ( 22 )

48.

De kwalificatie van niet-contractuele verbintenissen als verbintenissen die behoren tot de werkingssfeer van de lex societatis dan wel de lex loci delicti ( 23 ) blijft moeilijk, ook wanneer zij verband houden met aspecten als die welke in die lijst zijn opgenomen. Dit blijkt uit de verscheidenheid aan oplossingen die de lidstaten in de praktijk toepassen. ( 24 )

49.

In zijn uitspraken over de uitsluiting op het gebied van verbintenissen uit overeenkomst heeft het Hof, op basis van de toelichtingen in het rapport betreffende het Verdrag van Rome, nadrukkelijk onderscheid gemaakt tussen de interne betrekkingen of het interne „leven” van een vennootschap (waarop de uitsluiting van toepassing is) en haar externe betrekkingen (die worden bestreken door de verordeningen). ( 25 )

50.

De nadruk die het Hof legt op dit onderscheid kan worden geëxtrapoleerd naar de eerste van de drie categorieën van uitgesloten kwesties die worden genoemd in artikel 1, lid 2, onder d), van de Rome II-verordening: de oprichting, de rechts- en handelingsbevoegdheid, en het inwendige bestel en de ontbinding van vennootschappen. Dit zijn allemaal elementen van het interne leven van een vennootschap die exclusief onder het vennootschapsrecht vallen.

51.

Ik betwijfel daarentegen of het criterium van het „interne leven” volstaat om de andere twee uitgesloten categorieën uit te leggen en af te bakenen: a) de persoonlijke aansprakelijkheid van de vennoten en de leden van de organen voor de schulden van de vennootschap, vereniging of rechtspersoon, en b) de persoonlijke aansprakelijkheid van de accountants die zijn belast met de wettelijke controle op de boekhoudkundige bescheiden jegens de vennootschap of de organen ervan.

52.

Mijns inziens is het relevante gegeven de wil van de wetgever om alle aspecten van contractuele of niet-contractuele aard waarvoor een specifieke oplossing bestaat, die voortvloeit uit het verband tussen die aspecten en het inwendige bestel en de werking van een rechtspersoon, hetzij naar binnen toe (het „interne leven”), hetzij naar buiten toe (het „externe leven”), samen te brengen in één enkel wetgevingscorpus, de lex societatis.

53.

Concreet wordt de persoonlijke aansprakelijkheid van vennoten en bestuurders voor de schulden van de vennootschap geacht te zijn uitgesloten van de Rome II-verordening omdat het vennootschappelijke aspect alle andere overwegingen absorbeert. Als een regel inzake niet-contractuele aansprakelijkheid zo is doordrenkt met overwegingen die eigen zijn aan de vennootschappelijke context dat hij buiten die context zijn zin verliest, moet dat met het oog op de kwalificatie prevaleren.

54.

Dit heeft de Commissie tot uitdrukking gebracht in haar in 2003 gepresenteerde voorstel voor een verordening: „[D]eze kwestie [van de persoonlijke aansprakelijkheid van de vennoten en de organen voor de verbintenissen van een vennootschap] kan niet worden losgekoppeld van het [vennootschapsrecht] dat van toepassing is op deze [rechtspersoon], bij de exploitatie waarvan zich een schadegeval heeft voorgedaan”. ( 26 )

55.

Ik erken dat de praktische toepassing van dat criterium niet eenvoudig is, niet alleen vanwege de tekst van de Rome II-verordening, maar ook wegens de onzekerheid die typerend is voor vennootschappelijke aangelegenheden.

56.

Om te kunnen bepalen of een niet-contractuele verbintenis al dan niet onder artikel 1, lid 2, onder d), van de Rome II-verordening valt, moet de grondslag (ratio legis) van de toerekening van aansprakelijkheid aan vennoten en bestuurders worden onderzocht teneinde de fundering of verankering ervan in het vennootschapsrecht vast te stellen:

57.

Een schuldeiser aan wie de wet de bevoegdheid verleent om de betaling van schulden van de vennootschap jegens derden te eisen en die uit hoofde daarvan een vordering instelt tegen een bestuurder op grond dat die zijn loyaliteits- en zorgplicht jegens de vennootschap heeft geschonden, handelt naar mijn mening binnen het kader van het vennootschapsrecht. Het recht dat van toepassing is op de aansprakelijkheid van de bestuurder wordt niet bepaald aan de hand van de Rome II-verordening.

58.

De vordering van diezelfde schuldeiser op grond van de algemene zorgplicht erga omnes, die verschilt van de specifieke zorgplicht die voortvloeit uit de betrekking tussen de bestuurder en de vennootschap, valt wél binnen de materiële werkingssfeer van de verordening. ( 27 )

59.

Een formele indicatie dat de aansprakelijkheid deel uitmaakt van het vennootschapskader, is dat de verbintenis en de daarmee verband houdende vordering worden geregeld door een geheel van vennootschapsrechtelijke bepalingen, en niet door het algemene recht inzake niet-contractuele aansprakelijkheid. Het betreft hier echter louter een indicatie, die niet mechanisch of automatisch kan worden toegepast.

60.

In rechtsorden waarin de toepasselijke wettelijke regeling formeel dezelfde is – een algemene regel inzake niet-contractuele aansprakelijkheid voor alle gevallen – zal het onderscheid moeilijker te maken zijn dan wanneer er afzonderlijke bepalingen bestaan. De moeilijkheid vertaalt zich evenwel niet in onmogelijkheid, aangezien de verschillen ongetwijfeld zullen zijn gepreciseerd in de rechtspraak.

61.

Omgekeerd zal de opneming van een regel inzake individuele vorderingen (tegenover „vennootschappelijke” vorderingen) tegen de bestuurder in een geheel van regels over vennootschappen, het karakter ervan als voorschrift inzake algemene niet-contractuele aansprakelijkheid niet noodzakelijkerwijs wegnemen: de ratio legis zal moeten worden onderzocht. ( 28 )

62.

Een ander onderscheidend element is de regeling die voor elke soort vordering is vastgelegd. Zowel de door een schuldeiser ingestelde „vennootschappelijke” vordering als de individuele vordering beoogt uiteindelijk een bestuursorgaan (of besluitvormingsorgaan) van de vennootschap te laten veroordelen wegens schulden van deze laatste: wat in de procedure moet worden bewezen ( 29 ), evenals het verweer dat de bestuurder kan voeren ( 30 ), zal echter per geval verschillen.

63.

In het licht van het voorgaande zou, bij wijze van voorbeeld, kunnen worden gesteld dat van de Rome II-verordening zijn uitgesloten:

64.

Schadevorderingen die kunnen worden ingesteld door vennoten en derden wegens handelingen van bestuurders die hun belangen rechtstreeks schaden, vallen daarentegen mogelijkerwijs onder de Rome II-verordening wanneer de regeling ervan de algemene regels inzake aansprakelijkheid volgt.

65.

Ik erken echter nogmaals dat dit criterium voor de afbakening van de beide soorten aansprakelijkheid niet de gewenste duidelijkheid biedt. Ik zie echter geen ander criterium dat preciezere oplossingen oplevert.

66.

Het staat aan de verwijzende rechter om te beslissen of de Rome II-verordening van toepassing is op de onderhavige zaak, gegeven de omstandigheden van het geding en gelet op hetgeen ik hierboven heb uiteengezet. Voor het geval dat hij vasthoudt aan het bevestigende antwoord dat in zijn verwijzingsbeslissing besloten lijkt te liggen, zal ik nu ingaan op de vierde aan het Hof voorgelegde vraag, die vier subvragen omvat.

67.

Ingevolge artikel 4 van de Rome II-verordening is het toepasselijke recht in beginsel dat van de plaats waar de schade zich heeft voorgedaan, tenzij i) de partijen een andere rechtskeuze hebben gemaakt ( 33 )in de zin van artikel 14, of ii) er sprake is van een van de feitelijke situaties waarvoor de bijzondere conflictregels van de artikelen 5 en volgende gelden.

68.

Met het oog op de bepaling van de plaats waar de schade zich in casu heeft voorgedaan, moet erop worden gewezen dat:

69.

In het arrest Dumez France en Tracoba heeft het Hof namelijk geoordeeld dat:

70.

Het Hof oordeelde, kortom, dat met het oog op de vaststelling van de internationale rechterlijke bevoegdheid de plaats waar de schade zich voordeed, de plaats was waar de (eerste) schade was ingetreden voor de direct benadeelden.

71.

In diezelfde logica kan worden gesteld dat in casu de schade zich in de eerste plaats in het vermogen van de failliete vennootschap doet gevoelen, en voor de schuldeisers van die vennootschap indirect is ( 39 ): de schade wordt geleden in het vermogen van een eerste subject (de vennootschap) en werkt vervolgens door in het vermogen van een of meer andere subjecten omdat het vermogen van de schuldenaar ontoereikend is om alle schulden te dekken.

72.

Ik ben mij bewust van de moeilijkheid om schade te kwalificeren als „directe” of „indirecte” schade, of om een benadeelde aan te merken als „direct” of „indirect” benadeelde. Deze kwalificatie wordt echter niet in abstracto verricht, maar binnen een context en met een doel die door de Rome II-verordening zijn bepaald en door het Hof nader zijn omschreven.

73.

In het arrest Lazar ( 40 ) moest het Hof vaststellen welk recht van toepassing was op de vordering van de nabestaanden van een persoon die was omgekomen bij een verkeersongeval in een andere lidstaat dan die waar de verzoekers woonden. Te dien einde:

74.

Bij toepassing van het bovenstaande op de onderhavige zaak zal de verwijzende rechter – wiens taak het logischerwijs is om die elementen nauwkeuriger te bepalen – het Nederlandse recht moeten toepassen indien hij van oordeel is dat het vermogen van de failliete vennootschap zich in Nederland bevindt. ( 45 )

75.

De verwijzende rechter wenst te vernemen of de omstandigheid dat de vorderingen zijn ingesteld door i) een curator uit hoofde van zijn wettelijke taak tot afwikkeling van de boedel, dan wel ii) een collectieve belangenbehartiger ten behoeve van (maar niet namens) de gezamenlijke schuldeisers, van invloed kan zijn op de vaststelling van het toepasselijke recht.

76.

De hierboven uiteengezette redenering maakt de beantwoording van deze vraag overbodig. De plaats waar de schade zich voordoet blijft hetzelfde, ongeacht of de vordering is ingesteld door één enkele schuldeiser van de insolvente vennootschap dan wel door de curator ter behartiging van de belangen van de boedel of door de Stichting in verband met de belangen van bepaalde schuldeisers. ( 46 )

77.

Overigens hebben de curator (door middel van de Peeters/Gatzen-vordering) en de Stichting (op grond van artikel 3:305a, lid 1, BW) een jus agendi, en geen eigen materieel recht waarop hun vordering stoelt. ( 47 )

78.

Het Nederlandse rechtsstelsel voorziet, in de vorm van de Peeters/Gatzen-vordering of een vordering van een stichting als die welke in deze zaak is tussengekomen, in een procedureel instrument of vehikel dat ter beschikking van de benadeelden staat. Het gebruik daarvan kan niets veranderen aan de concrete aard van de regels die bepalend zijn voor het toepasselijke recht, die voor de veroorzaker van de schade en voor de benadeelde voorzienbaar moeten zijn en bovendien de belangen van beiden in aanmerking moeten nemen om deze met elkaar in evenwicht te brengen.

79.

Naar het zich laat aanzien is een deel van de schuldeisers van BMA NL gevestigd buiten de Unie. De verwijzende rechter vraagt zich af of deze factor van invloed kan zijn op de vaststelling van de plaats waar de schade zich heeft voorgedaan in de zin van artikel 4, lid 1, van de Rome II-verordening.

80.

Net als bij de vorige vraag moet het antwoord, gegeven de concrete omstandigheden, ontkennend luiden: de plaats waar de schuldeisers zijn gevestigd, is irrelevant, daar de aan hen toegebrachte schade indirect is.

81.

Hoe dan ook herinner ik eraan dat de plaats van vestiging – in feite de gewone verblijfplaats – die de partijen (de veroorzaker van de schade en de direct benadeelde) met elkaar gemeen hebben, wél van belang is voor de toepassing van artikel 4, lid 2, dat voorrang heeft boven de regel van lid 1.

82.

Dat een rechterlijke instantie van de Unie op grond van die gemeenschappelijke gewone verblijfplaats in een derde land het recht moet toepassen van een staat die niet tot de Unie behoort, is geen vreemd of ongewenst gevolg van de Rome II-verordening, die een universeel karakter heeft. ( 48 )

83.

De verwijzende rechter vraagt zich af of het bestaan van een financieringsovereenkomst tussen BMA AG en BMA NL van invloed is op de vaststelling van het recht dat van toepassing is op de niet-contractuele aansprakelijkheid van de eerste vennootschap jegens de schuldeisers van de tweede vennootschap.

84.

In de vraag wordt verwezen naar artikel 4, lid 3, van de Rome II-verordening. Volgens deze bepaling is, wanneer uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de onrechtmatige daad „kennelijk nauwere banden heeft met een ander land dan het in de leden 1 en 2 bedoelde land, [...] het recht van dat andere land van toepassing”.

85.

In datzelfde artikel wordt daaraan toegevoegd dat een kennelijk nauwere band met een ander land „met name [zou] kunnen berusten op een reeds eerder bestaande nauw met de onrechtmatige daad samenhangende betrekking tussen de partijen, zoals een overeenkomst”.

86.

De inroeping van deze regel, ook wel de „ontsnappingsclausule” ( 49 ) genoemd, en van de „accessoire aanknoping”, of aanknoping met een eerdere overeenkomst of betrekking, als onderdeel daarvan, vormt aanleiding voor een aantal overwegingen.

87.

Om de ontsnappingsclausule te kunnen inroepen en het recht van het land waar de directe schade zich voordoet buitenspel te zetten, moet er een kennelijk nauwere band zijn tussen de onrechtmatige daad ( 50 ) en een ander land, in het licht van het geheel der omstandigheden van het geval ( 51 ).

88.

Uit de voorbereidende werkzaamheden blijkt dat er geen overeenstemming bestond over de aard van die omstandigheden. ( 52 ) Het ontbreken van beperkingen doet mij vermoeden dat zowel de omstandigheden van de partijen als die van de schadeveroorzakende gebeurtenis of de schade zelf moeten worden meegewogen. ( 53 )

89.

Een reeds eerder bestaande betrekking tussen de partijen (zoals een overeenkomst) is slechts een van die omstandigheden of voorwaarden. ( 54 ) Gezien de uitdrukkelijke vermelding ervan in de verordening zou men ervan kunnen uitgaan dat dit een element van bijzondere betekenis is, maar feitelijk gaat het gewoon om een voorbeeld. Het gewicht ervan is niet absoluut en het bestaan ervan volstaat op zichzelf niet om de toepassing uit te sluiten van het recht van de plaats waar de schade zich heeft voorgedaan (of, in voorkomend geval, dat van de gewone verblijfplaats die de veroorzaker van de schade en de benadeelde gemeen hebben).

90.

Volgens artikel 4, lid 3, moet er ook een wezenlijke band tussen de desbetreffende eerdere betrekking en de onrechtmatige daad bestaan. Op grond van een dergelijke band is het gerechtvaardigd dat het op de onrechtmatige daad toepasselijke recht niet simpelweg een ander recht is dan het recht dat zou voortvloeien uit artikel 4, leden 1 en 2, maar het recht dat van toepassing is op de reeds eerder bestaande overeenkomst.

91.

Dit vergemakkelijkt de behandeling van een vordering (en de daaropvolgende procedure) die berust op schending van zowel contractuele als niet-contractuele verbintenissen, wanneer de aansprakelijkheid op beide gronden kan worden gecumuleerd. Ook wordt op deze manier vermeden dat bepaalde aspecten in de ene of de andere categorie moeten worden ingedeeld.

92.

Deze voordelen rechtvaardigen echter niet dat het verbintenissenrecht automatisch wordt toegepast op de niet-contractuele aansprakelijkheid. In het kader van artikel 4, lid 3, van de Rome II-verordening ( 55 ) beschikt de rechter, zoals ik reeds heb uiteengezet, over ruimte om te beoordelen of er een betekenisvolle band bestaat tussen de niet-contractuele verbintenis en het land waarvan het recht de reeds eerder bestaande betrekking beheerst. ( 56 )

93.

In mijn opvatting is deze beoordelingsruimte met name zinvol in het licht van de mogelijkheid dat het recht dat van toepassing is op de reeds eerder bestaande overeenkomst of betrekking niet objectief is vastgesteld, maar voortvloeit uit de keuze van de partijen. In het eerste geval zal het aanknopingspunt dat leidt tot het toepasselijke recht staan voor een daadwerkelijke territoriale of geografische band, en in het tweede geval voor een louter juridische band, die voortvloeit uit de wil van de overeenkomstsluitende partijen.

94.

Ik ben derhalve van mening dat het bestaan van een financieringsovereenkomst tussen BMA AG en BMA NL slechts één omstandigheid is waarmee rekening kan worden gehouden bij het bepalen of de (vermeend) aan BMA AG toe te rekenen onrechtmatige daad kennelijk nauwere banden heeft met een ander land dan Nederland in de zin van artikel 4, lid 3, van de Rome II-verordening.

95.

De verwijzende rechter stelt de vraag weliswaar niet in deze bewoordingen, maar het kan mijn inziens nuttig zijn om na te gaan of de waarde van een reeds eerder bestaande overeenkomst of betrekking tussen de partijen (als een van de omstandigheden van het geheel der omstandigheden in de zin van artikel 4, lid 3, van de Rome II-verordening) dezelfde is wanneer de persoon die de schadevergoeding vordert niet de wederpartij, maar een derde is. ( 57 )

96.

Dat is het geval in deze zaak, waarin ook sprake is van een rechtskeuze voor de financieringsovereenkomst tussen de (groot)moedermaatschappij, de (vermeende) veroorzaakster van de schade, en haar (klein)dochteronderneming, die de direct benadeelde is.

97.

Naar mijn mening zijn er argumenten die pleiten voor de zienswijze dat de reeds eerder bestaande betrekking tussen de wederpartijen kan worden aangevoerd, voor de doeleinden die hier van belang zijn, door partijen die niet die hoedanigheid hebben.

98.

Ik begrijp dat die oplossing weerstand kan oproepen wanneer het recht dat van toepassing is op de overeenkomst door de partijen is gekozen ( 58 ) en niet objectief is bepaald. Ik wil erop wijzen dat de uitbreiding van dat recht tot de onrechtmatige daad niet voortvloeit uit de wil van de overeenkomstsluitende partijen, maar uit de beslissing die de rechter die van de zaak kennisneemt, geeft na te hebben vastgesteld dat aan van de voorwaarden van artikel 4, lid 3, is voldaan. Op deze manier benadert de aanknoping een objectieve aanknoping.

99.

Gelet op een en ander geef ik het Hof in overweging om de vierde prejudiciële vraag van de rechtbank Midden-Nederland te beantwoorden als volgt: