I. Toepasselijke bepalingen

II. Voorgeschiedenis van het geding

III. Bestreden arrest

IV. Procedure bij het Hof en conclusies van partijen

V. Analyse

A. Hogere voorziening

1. Argumenten van partijen

2. Beoordeling

a) Verzoek van de Commissie aan het Hof tot vernietiging van het bestreden arrest voor zover daarin de bewering van Tempus inzake de minimumdrempel van 2 MW voor deelname niet niet-ontvankelijk is verklaard

b) Ontvankelijkheid van de hogere voorziening

c) Ten gronde

1) Opmerkingen vooraf

2) Eerste onderdeel van het enige middel

i) De vraag of Tempus ten bewijze van het bestaan van ernstige moeilijkheden alle relevante informatie waarover de Commissie beschikte of kon beschikken op de datum van vaststelling van het litigieuze besluit mag aanvoeren

ii) De vraag of het aantal en de herkomst van spontaan door derden ingediende opmerkingen in aanmerking kunnen worden genomen als aanwijzingen voor het bestaan van ernstige moeilijkheden

iii) De vraag of de duur van de fase voorafgaand aan de aanmelding in aanmerking kan worden genomen als aanwijzing voor het bestaan van ernstige moeilijkheden

iv) De vraag of de ingewikkeldheid en de nieuwheid van de betrokken maatregel in aanmerking kunnen worden genomen als aanwijzing voor het bestaan van ernstige moeilijkheden

3) Tweede onderdeel van het enige middel

i) De vraag of de Commissie verplicht was om de mogelijke rol van vraagrespons op de capaciteitsmarkt te onderzoeken

ii) De vraag of de discriminerende of nadelige behandeling van vraagresponsoperatoren ten aanzien van de looptijd van de capaciteitsovereenkomsten toereikend is onderzocht

iii) De vraag of de discriminerende of nadelige behandeling van vraagresponsoperatoren ten aanzien van de vastgestelde kostendekkingsmethode toereikend is onderzocht

iv) De vraag of de discriminerende of nadelige behandeling van vraagresponsoperatoren ten aanzien van de interactie tussen de T‑4-veilingen en de T‑1-veilingen, alsook van bepaalde voorwaarden voor deelname aan de capaciteitsmarkt, toereikend is onderzocht

B. Beroep bij het Gerecht

VI. Kosten

VII. Conclusie

1.

Met deze hogere voorziening verzoekt de Europese Commissie het Hof van Justitie om vernietiging van het arrest van het Gerecht van 15 november 2018, Tempus Energy en Tempus Energy Technology/Commissie ( 2 ) (hierna: „bestreden arrest”), waarbij het besluit van de Commissie om geen bezwaar te maken tegen een steunregeling voor de capaciteitsmarkt die het Verenigd Koninkrijk had ingevoerd ter ondersteuning van capaciteitsleveranciers op de elektriciteitsmarkt in Groot-Brittannië ( 3 ) (hierna: „litigieus besluit”) nietig is verklaard.

2.

Volgens het Verenigd Koninkrijk zou de capaciteit voor elektriciteitsopwekking in Groot-Brittannië rond de jaren 2017-2018 niet langer volstaan om aan de vraag te voldoen, en daarom besloot het middels de in het vorige punt beschreven steunregeling een capaciteitsmarkt in het leven te roepen waarbij de nationale autoriteiten veilingen zouden organiseren die het mogelijk zouden maken te voorzien in de voor het waarborgen van een toereikende opwekking noodzakelijke capaciteit. In het kader van deze regeling ontvangen succesvolle veilingdeelnemers een vaste vergoeding in ruil voor de verplichting om tijdens piekbelasting van het net elektriciteit te leveren. Die vergoeding zou worden gefinancierd middels een door de elektriciteitsleveranciers te betalen heffing.

3.

In het litigieuze besluit heeft de Commissie de hierboven beschreven steunregeling verenigbaar geacht met de interne markt in de zin van artikel 107, lid 3, onder c), VWEU, omdat de regeling voldeed aan de criteria van de richtsnoeren staatssteun ten behoeve van milieubescherming en energie 2014‑2020 (hierna: „richtsnoeren”) ( 4 ).

4.

Bij het bestreden arrest heeft het Gerecht het door Tempus Energy Ltd en Tempus Energy Technology Ltd (hierna samen: „Tempus”) aanhangig gemaakte beroep tot nietigverklaring van het litigieuze besluit gegrond verklaard, op grond van de overweging dat de Commissie dat besluit niet na de uitvoering van slechts een eerste onderzoek had mogen vaststellen en dat zij de in artikel 108, lid 2, VWEU neergelegde formele onderzoeksprocedure had moeten inleiden. Volgens het Gerecht bleek uit een reeks van objectieve en onderling overeenstemmende aanwijzingen bestaande uit, ten eerste, de duur en de omstandigheden van de fase voorafgaand aan de aanmelding, en, ten tweede, het feit dat de Commissie geen passend onderzoek had verricht naar bepaalde aspecten van de capaciteitsmarkt, dat de ernstige moeilijkheden die waren gerezen bij de beoordeling van de verenigbaarheid van de regeling met de interne markt, tijdens het eerste onderzoek niet uit de weg waren geruimd.

5.

Deze zaak biedt het Hof de gelegenheid om zich uit te spreken over het begrip „ernstige moeilijkheden”. Wanneer de Commissie na een eerste onderzoek vaststelt dat er van dergelijke moeilijkheden sprake is, is zij namelijk verplicht om de tweede fase van de toezichtsprocedure inzake staatssteun, te weten de formele onderzoeksprocedure, in te leiden.

6.

Artikel 4 van verordening (EG) nr. 659/1999 van de Raad ( 5 ) heeft als opschrift „Eerste onderzoek van de aanmelding en beschikkingen van de Commissie” en bepaalt het volgende:

„[...]

3.   Indien de Commissie na een eerste onderzoek tot de bevinding komt dat de aangemelde maatregel, in zoverre deze binnen het toepassingsgebied van [artikel 107, lid 1, VWEU] valt, geen twijfel doet rijzen over de verenigbaarheid ervan met de [interne] markt, geeft zij een beschikking houdende dat de maatregel verenigbaar is met de [interne] markt (‚beschikking om geen bezwaar te maken’). In de beschikking wordt nader aangegeven welke uitzondering uit hoofde van het Verdrag is toegepast.

4.   Indien de Commissie na een eerste onderzoek tot de bevinding komt dat de aangemelde maatregel twijfel doet rijzen over de verenigbaarheid ervan met de [interne] markt, geeft zij een beschikking welke ertoe strekt de procedure overeenkomstig [artikel 108, lid 2, VWEU] in te leiden (‚beschikking tot inleiding van de formele onderzoeksprocedure’).

[...]”

7.

Tempus heeft een vergunning voor de levering van elektriciteit in het Verenigd Koninkrijk en verkoopt aan particulieren en bedrijven een technologie voor het beheer van het elektriciteitsverbruik, de zogenoemde demand side response technology (DSR; hierna: „vraagrespons”).

8.

Tempus helpt haar klanten om hun niet-tijdgebonden elektriciteitsverbruik te verplaatsen naar tijdstippen waarop de groothandelsprijzen laag zijn vanwege de lage vraag of vanwege de beschikbaarheid van ruim voldoende, en dus goedkopere, uit hernieuwbare energie opgewekte elektriciteit. Daartoe sluit Tempus – net als andere vraagresponsoperatoren – overeenkomsten met elektriciteitsverbruikers – in de regel zijn dit klanten in de handel en industrie of kleine en middelgrote ondernemingen – op grond waarvan de klant instemt met een flexibel elektriciteitsverbruik gedurende een bepaalde periode. De vraagresponsoperator berekent dan de totale capaciteit die op een bepaald moment bij alle flexibele klanten beschikbaar is en biedt die capaciteit vervolgens aan de netbeheerder, in casu National Grid plc, aan in ruil voor een betaling die de operator uitkeert aan de flexibele klant, met aftrek van een klein winstpercentage voor hemzelf.

9.

Op grond van de United Kingdom Energy Act 2013 (energiewet van het Verenigd Koninkrijk van 2013) en de op basis van die wet vastgestelde regelgevingshandelingen, in het bijzonder de Electricity Capacity Regulations 2014 (besluit van 2014 inzake elektriciteitscapaciteit) en de Capacity Market Rules 2014 (capaciteitsmarktregels van 2014), heeft het Verenigd Koninkrijk een steunregeling vastgesteld voor capaciteitsleveranciers op de elektriciteitsmarkt in Groot-Brittannië (hierna: „betrokken maatregel”). Met deze maatregel voerde het Verenigd Koninkrijk een capaciteitsmarkt voor elektriciteit in, waarbij centraal veilingen worden georganiseerd om te voorzien in de capaciteit die vereist is om de leveringszekerheid te waarborgen. Aan leveranciers van elektriciteitscapaciteit wordt een vergoeding uitgekeerd in ruil voor hun toezegging – op straffe van geldboeten – om tijdens piekbelasting van het net elektriciteit te leveren of het elektriciteitsverbruik te beperken of te verplaatsen.

10.

De capaciteitsmarkt werkt als volgt.

11.

De vereiste hoeveelheid capaciteit wordt centraal door de regering van het Verenigd Koninkrijk vastgesteld, waarbij rekening wordt gehouden met de aanbevelingen van National Grid. Het besluit over de per veiling in te kopen hoeveelheid capaciteit is gebaseerd op een betrouwbaarheidsnorm. Een betrouwbaarheidsnorm staat voor een objectief niveau van voorzieningszekerheid. De regering van het Verenigd Koninkrijk heeft een betrouwbaarheidsnorm vastgesteld waarbij wordt uitgegaan van de verwachting dat gedurende drie uur per jaar niet aan de vraag kan worden voldaan, hetgeen neerkomt op een niveau van voorzieningszekerheid van 99,97 %. Deze capaciteitstekortverwachting is het aantal uren/perioden per jaar waarvoor het statistisch gezien op de lange termijn te verwachten is dat de vraag groter is dan het aanbod.

12.

Ieder jaar wordt de vereiste capaciteit voor levering vier jaar later geveild (hierna: „T‑4-veiling”). Zo was de in 2014 geveilde capaciteit bestemd voor levering in 2018-2019, waarbij de leveringsperiode van 1 oktober 2018 tot 30 september 2019 liep. In het jaar voorafgaand aan het leveringsjaar van de hoofdveiling wordt echter nog een veiling gehouden (hierna: „T‑1-veiling”). De T‑1-veiling waarborgt dat de juiste hoeveelheid capaciteit wordt ingekocht wanneer nauwkeurigere vraagprognosen voorhanden zijn, en is belangrijk om aanbieders van vraagresponscapaciteit actief deel te laten nemen aan het mechanisme (omdat deelname aan een T‑4-veiling voor hen lastig is).

13.

Een bepaald deel van de capaciteit van de T‑4-veiling wordt achtergehouden en „gereserveerd” voor de T‑1-veiling. De hoeveelheid te reserveren capaciteit wordt berekend op basis van een schatting van de „rendabele” vraagresponscapaciteit die aan de T‑1-veiling zal deelnemen. Bij een dalende vraag tussen de T‑4-veiling en de T‑1-veiling wordt de op de T‑1-veiling in te kopen capaciteit verminderd. Volgens het litigieuze besluit heeft de regering van het Verenigd Koninkrijk toegezegd op T‑1-veilingen ten minste 50 % van de vier jaar eerder „gereserveerde” capaciteit in te kopen. T‑4- en T‑1-veilingen zijn reguliere veilingen. Daarnaast bestaat er een transitioneel stelsel (zo zijn voorafgaand aan de leveringsperiode 2018-2019 „transitionele” veilingen gepland, die hoofdzakelijk openstaan voor vraagresponsoperatoren).

14.

De reguliere veilingen staan open voor bestaande en nieuwe producenten, alsook voor vraagresponsoperatoren en opslagoperatoren (met de tijdelijke uitzondering van interconnectoren en buitenlandse capaciteitsleveranciers). De producenten en vraagresponsoperatoren die aan de capaciteitsmarkt deelnemen, worden capacity market units (capaciteitsmarkteenheden; hierna: „CMU’s”) genoemd. Zij moeten een voorselectieprocedure doorlopen, die bedoeld is om te waarborgen dat deelnemers aan de veiling de door hen geboden capaciteit kunnen leveren. De vraagrespons-CMU’s worden gedefinieerd op basis van een toezegging om de vraag terug te dringen, die ertoe moet leiden dat hun klanten hun elektriciteitsafname beperken of de elektriciteit terugleveren die zij met productie-eenheden ter plaatse opwekken.

15.

Alle veilingen zijn pay-as-clearveilingen met een teruglopende klok, waarbij aan alle succesvolle bieders in de veiling het laatst geaccepteerde bod wordt betaald. Bij aanvang van de veiling wordt een hoge prijs aangekondigd. Vervolgens doen de deelnemers een bod om kenbaar te maken hoeveel capaciteit zij voor die prijs bereid zijn te leveren. Dit proces wordt meerdere malen herhaald volgens een vooraf bepaalde planning totdat de laagste prijs wordt gevonden waarbij de vraag overeenstemt met het aanbod. Dit is de clearingprijs. Aan alle succesvolle bieders wordt dezelfde clearingprijs betaald.

16.

Met de geselecteerde capaciteitsleveranciers wordt een capaciteitsovereenkomst gesloten tegen de clearingprijs. De looptijd van de capaciteitsovereenkomsten varieert. De meeste bestaande capaciteitsleveranciers komen in aanmerking voor een overeenkomst van een jaar. Capaciteitsleveranciers van wie de kapitaaluitgaven meer dan 125 GBP (ongeveer 141 EUR) per kilowatt (kW) bedragen – hetgeen het geval is wanneer een centrale wordt gerenoveerd – komen in aanmerking voor een overeenkomst met een looptijd van maximaal drie jaar. Capaciteitsleveranciers van wie de kapitaaluitgaven meer dan 250 GBP (ongeveer 282 EUR) per kW bedragen – hetgeen het geval is wanneer een nieuwe centrale wordt gebouwd – komen in aanmerking voor een overeenkomst met een looptijd van maximaal vijftien jaar. Overeenkomsten met een looptijd van meer dan een jaar worden uitsluitend toegewezen tijdens de T‑4-veilingen.

17.

Capaciteitsvergoedingen aan capaciteitsleveranciers zijn gelijk aan de hoeveelheid capaciteit waarvoor die leveranciers hebben ingeschreven, vermenigvuldigd met de clearingprijs. De kosten voor het financieren van de capaciteitsvergoedingen worden gedragen door alle elektriciteitsleveranciers met een energievergunning (hierna: „kostendekkingsmethode”), via een heffing die aan die leveranciers wordt opgelegd (hierna: „leveranciersheffing”). De hoogte van de aan de elektriciteitsleveranciers opgelegde heffing is afhankelijk van hun verwachte marktaandeel en wordt berekend op basis van de tussen november en februari gemeten vraag op doordeweekse dagen tussen 16.00 en 19.00 uur, teneinde de leveranciers aan te moedigen de elektriciteitsvraag van hun klanten terug te dringen op de tijdstippen waarop de vraag doorgaans het grootst is. Volgens het litigieuze besluit zou dit tot een vermindering van de vereiste capaciteit moeten leiden en, bijgevolg, tot een verlaging van de kosten van de capaciteitsmarkt.

18.

Bij het litigieuze besluit heeft de Commissie beslist om geen bezwaar te maken tegen de betrokken maatregel en heeft zij daaraan haar goedkeuring verleend voor een periode van maximaal tien jaar. Volgens dat besluit vormde deze maatregel staatssteun, maar was hij op grond van artikel 107, lid 3, onder c), VWEU verenigbaar met de interne markt, omdat hij voldeed aan de criteria in onderdeel 3.9 van de richtsnoeren, met als opschrift „Steun ten behoeve van leveringszekerheid”.

19.

Zoals vermeld in punt 1 hierboven heeft het Gerecht bij het bestreden arrest het litigieuze besluit nietig verklaard op grond van de overweging dat de Commissie de in artikel 108, lid 2, VWEU neergelegde formele onderzoeksprocedure had moeten inleiden.

20.

Ten eerste heeft het Gerecht geoordeeld dat de Commissie niet kan volstaan met het inleidende onderzoek van steunmaatregelen, maar verplicht is de formele onderzoeksprocedure in te leiden, indien zij bij het eerste onderzoek niet in staat is alle twijfel ten aanzien van de verenigbaarheid van de geplande maatregel met de interne markt uit de weg te ruimen. Volgens het Gerecht droeg Tempus de bewijslast ter zake van het bestaan van dergelijke twijfels. Te dien einde was Tempus niet verplicht om voldoende gegevens over te leggen waarmee kon worden bewezen dat de betrokken maatregel onverenigbaar was met de interne markt. In plaats daarvan was het voldoende dat zij de redenen aangaf waarom zij meende dat de Commissie had moeten twijfelen aan de verenigbaarheid van die maatregel. Voorts kon Tempus niet alleen alle relevante informatie aanvoeren waarover de Commissie beschikte op de datum waarop zij het litigieuze besluit heeft genomen, maar ook alle relevante informatie waarover de Commissie op die datum had kunnen beschikken. De Commissie kan, en moet in voorkomend geval, namelijk de relevante informatie ook uit andere bronnen verkrijgen, in plaats van haar onderzoek te beperken tot de gegevens in de aanmelding.

21.

Ten tweede heeft het Gerecht in herinnering gebracht dat volgens de rechtspraak de omvang van de materie van het eerste onderzoek en de ingewikkeldheid van het dossier op het bestaan van twijfel kunnen wijzen. Het heeft vastgesteld dat de in casu betrokken maatregel omvangrijk, ingewikkeld en nieuw was. Voorts heeft het Gerecht geoordeeld dat het feit dat het eerste onderzoek slechts een maand heeft geduurd, dus minder dan de in artikel 4, lid 5, van verordening nr. 659/1999 vastgestelde periode van twee maanden, geen steekhoudende aanwijzing vormde voor het ontbreken van twijfel na afloop van dat onderzoek, omdat ook rekening moest worden gehouden met het feit dat de fase voorafgaand aan de aanmelding, die zich uitstrekte over een periode van achttien maanden en dus langer heeft geduurd dan de in de gedragscode voor een goed verloop van de staatssteunprocedures – vastgesteld door de Commissie op 16 juni 2009 (hierna: „gedragscode”) ( 6 ) – neergelegde gebruikelijke periode van twee maanden. Bovendien had de Commissie na die lange fase voorafgaand aan de aanmelding nog steeds twijfel over de verenigbaarheid van de betrokken maatregel met de interne markt, want zij heeft het Verenigd Koninkrijk verzocht rond enkele belangrijke aspecten aanvullende informatie te verstrekken. Het Gerecht kwam tot de conclusie dat de duur van de fase voorafgaand aan de aanmelding en het feit dat drie verschillende typen operatoren opmerkingen over de betrokken maatregel hadden ingediend, aanwijzingen vormden dat er twijfel bestond. Vervolgens heeft het het passend geacht te onderzoeken of ook elementen met betrekking tot de inhoud van het litigieuze besluit erop konden wijzen dat de Commissie twijfel had moeten hebben.

22.

Ten derde was het Gerecht van oordeel dat het ontoereikende onderzoek van de Commissie naar de mogelijke rol van vraagrespons op de capaciteitsmarkt een aanwijzing vormde dat er twijfel was gerezen over de verenigbaarheid van de betrokken maatregel met de interne markt. Uit het feit dat in het litigieuze besluit wordt verwezen naar het rapport van het panel van technisch deskundigen (hierna: „PTE”) van 30 juni 2014 (hierna: „rapport van het PTE”) en dat daarin het ontbreken van omvattende gegevens over het potentieel van vraagrespons is genoemd, blijkt dat de Commissie op de hoogte was van de moeilijkheden ten aanzien van de beoordeling van het potentieel van vraagrespons en derhalve ook van de mogelijkheid dat de betrokken maatregel onvoldoende rekening zou houden met dat potentieel. De Commissie heeft echter, in plaats van een eigen inschatting van het potentieel van vraagrespons te maken, de door het Verenigd Koninkrijk vastgestelde regeling aanvaard (die onder andere inhield dat informatie hierover uit de eerste T‑4-veiling zou worden verkregen en dat National Grid een onderzoek naar het potentieel van vraagrespons zou starten).

23.

Ten vierde was het Gerecht van oordeel dat de Commissie ontoereikend had onderzocht of vraagresponsoperatoren werden gediscrimineerd ten opzichte van producenten.

24.

Met betrekking tot, in de eerste plaats, de looptijd van capaciteitsovereenkomsten heeft het Gerecht opgemerkt dat aan vraagresponsoperatoren uitsluitend overeenkomsten met een looptijd van een jaar kunnen worden aangeboden, terwijl aan bepaalde producenten (degenen die nieuwe centrales bouwen of bestaande centrales renoveren) overeenkomsten met een looptijd van maximaal drie of vijftien jaar kunnen worden aangeboden. Voorts heeft het Gerecht vastgesteld dat de reden waarom aan bepaalde capaciteitsleveranciers (namelijk degenen die nieuwe centrales bouwen of bestaande centrales renoveren) overeenkomsten met een looptijd van meer dan een jaar werden aangeboden, gelegen was in het niveau van hun kapitaaluitgaven en de moeilijkheden die zij ten aanzien van de financiering van hun investeringen ondervinden. Het Gerecht was van oordeel dat de Commissie zelf meer informatie had moeten inwinnen over de financieringsbehoeften van vraagresponsoperatoren, aangezien de door het Verenigd Koninkrijk aan haar verstrekte informatie uitsluitend de financieringsbehoeften betrof van producenten die nieuwe centrales bouwen. Daar zij dit niet heeft gedaan, is de Commissie er niet in geslaagd om de twijfel weg te nemen die was ontstaan over het verschil in behandeling van producenten en vraagresponsoperatoren voor wat betreft de looptijd van capaciteitsovereenkomsten.

25.

In de tweede plaats heeft het Gerecht met betrekking tot de kostendekkingsmethode benadrukt dat bij de beoordeling van de evenredigheid van de betrokken maatregel rekening had moeten worden gehouden met deze methode, omdat zij van invloed was op de hoeveelheid capaciteit die in het kader van de capaciteitsmarkt moest worden ingekocht, en daarmee op het steunbedrag. Het Gerecht heeft vastgesteld dat het Verenigd Koninkrijk die methode tijdens de administratieve procedure had aangepast ( 7 ), en dat de Commissie had moeten nagaan of die aangepaste methode een aan de aanvankelijk voorgestelde methode gelijkwaardige prikkel bevatte om het elektriciteitsverbruik tijdens pieken in de vraag te verminderen, onder ander door uit te wijken naar vraagrespons. Het feit dat de Commissie dit niet heeft gedaan, was nog een aanwijzing voor het bestaan van twijfel.

26.

In de derde plaats heeft het Gerecht ter zake van de voorwaarden voor deelname aan de capaciteitsmarkt opgemerkt dat de Commissie had moeten nagaan of de betrokken maatregel vraagresponsoperatoren passende prikkels gaf tot deelname aan de T‑1-veilingen, omdat die operatoren via de T‑1-veilingen meer kans hebben om tot de markt toe te treden, aangezien de hoeveelheid capaciteit die voor de T‑1-veilingen wordt gereserveerd, beperkt is vergeleken met de op de T‑4-veilingen geveilde capaciteit, de T‑1-veilingen niet enkel aan vraagresponsoperatoren zijn voorbehouden, en er geen garantie is dat het Verenigd Koninkrijk een T‑1-veiling zal houden indien er een T‑4-veiling wordt georganiseerd. Volgens het Gerecht had de Commissie moeten onderzoeken of vraagresponsoperatoren een passende prikkel kregen om deel te nemen aan de T‑4-veilingen, omdat, ten eerste, de betrokken maatregel van alle operatoren verlangt dat zij in staat zijn om te reageren op capaciteitsincidenten van onbepaalde duur, ten tweede, die maatregel de verplichte inschrijvingsgarantie voor niet-gecertificeerde vraagrespons-CMU’s gelijktrekt met die voor nieuwe productie-CMU’s, en, ten derde, hij de minimumdrempel voor deelname aan de reguliere veilingen op 2 megawatt (MW) vaststelt.

27.

Ten vijfde was het Gerecht van oordeel dat het feit dat de betrokken maatregel vraagresponsoperatoren niet vergoedt voor het beperken van verliezen die het gevolg zijn van de transmissie en distributie van elektriciteit, geen aanwijzing was voor het bestaan van twijfel, omdat punt 225 van de richtsnoeren voorschrijft dat de steun „alleen de door het productiebedrijf verrichte dienst van het gewoon beschikbaar houden van regel‑ en reservevermogen” vergoedt, en niet de verkoop van elektriciteit.

28.

Het Gerecht kwam tot de slotsom dat er sprake was van een reeks van objectieve en onderling overeenstemmende aanwijzingen betreffende, ten eerste, de duur en de omstandigheden van de fase voorafgaand aan de aanmelding en, ten tweede, de onvolledige en ontoereikende inhoud van het litigieuze besluit als gevolg van het feit dat de Commissie tijdens het eerste onderzoek geen passend onderzoek heeft verricht, uit welke aanwijzingen blijkt dat de Commissie het besluit ondanks het bestaan van twijfel heeft vastgesteld. Bijgevolg heeft het Gerecht het litigieuze besluit nietig verklaard zonder het tweede middel van Tempus, dat betrekking had op een ontoereikende motivering, te onderzoeken.

29.

Met de onderhavige hogere voorziening verzoekt de Commissie het Hof om het bestreden arrest te vernietigen, het in eerste aanleg ingestelde beroep tot nietigverklaring van het litigieuze besluit te verwerpen of, subsidiair, de zaak terug te verwijzen naar het Gerecht voor een uitspraak over het tweede middel, en in elk geval Tempus te verwijzen in de kosten.

30.

De regering van het Verenigd Koninkrijk sluit zich aan bij zowel de primaire conclusie van de Commissie als haar subsidiaire conclusie.

31.

De Poolse regering, die is toegelaten tot interventie ter ondersteuning van de conclusies van de Commissie, deelt dit standpunt ook.

32.

Tempus verzoekt het Hof het enige middel van de hogere voorziening bij met redenen omklede beschikking niet-ontvankelijk te verklaren, voor zover de Commissie opkomt tegen, ten eerste, de beoordeling door het Gerecht van de kenmerken van de betrokken maatregel, de duur van zowel het eerste onderzoek als de fase voorafgaand aan de aanmelding en de diversiteit aan en herkomst van de zogenaamde klachten, en, ten tweede, de beoordeling door het Gerecht van de kostendekkingsmethode. Voorts verzoekt Tempus het Hof de hogere voorziening hoe dan ook af te wijzen. Subsidiair, in het geval dat het Hof het bestreden arrest zou vernietigen, verzoekt Tempus het Hof om definitief uitspraak te doen op het tweede middel van het beroep in eerste aanleg en het litigieuze besluit nietig te verklaren. Ten slotte verzoekt Tempus het Hof de Commissie te verwijzen in haar eigen kosten en in die van Tempus, en het Verenigd Koninkrijk te verwijzen in zijn eigen kosten.

33.

Bij wijze van maatregelen tot organisatie van de procesgang heeft het Hof alle partijen die schriftelijke opmerkingen hadden ingediend, uitgenodigd om schriftelijk antwoord te geven op een vraag. De Commissie, Tempus, de regering van het Verenigd Koninkrijk en de Poolse regering hebben deze vraag binnen de door het Hof gestelde termijn beantwoord.

34.

Om de hieronder uiteengezette redenen kom ik tot de conclusie dat het bestreden arrest zou moeten worden vernietigd en dat het Hof de zaak definitief zou moeten afdoen en het beroep in eerste aanleg zou moeten verwerpen. Aldus zal ik hieronder eerst de hogere voorziening onderzoeken (onderdeel A) en vervolgens het beroep bij het Gerecht (onderdeel B).

35.

De Commissie voert één enkel middel aan, waarmee zij betoogt dat het Gerecht artikel 108, leden 2 en 3, VWEU, en artikel 4, leden 2 en 3, van verordening nr. 659/1999 onjuist heeft uitgelegd door te oordelen dat er bij afronding van het eerste onderzoek ernstige moeilijkheden bestonden wat betreft de verenigbaarheid van de betrokken maatregel met de interne markt, en dat de Commissie derhalve de formele onderzoeksprocedure had moeten inleiden.

36.

Dit middel bestaat uit twee onderdelen.

37.

In het eerste onderdeel van haar enige middel, waarmee zij opkomt tegen de punten 68 tot en met 72, 79 tot en met 83, 85, 90 tot en met 92, 101 tot en met 109 en 111 van het bestreden arrest, brengt de Commissie naar voren dat het Gerecht de bewijsmaatstaf voor het bestaan van ernstige moeilijkheden onjuist heeft vastgesteld en bepaalde elementen ten onrechte in aanmerking heeft genomen als aanwijzingen voor het bestaan van dergelijke moeilijkheden.

38.

De Commissie betoogt meer bepaald dat het Gerecht een onjuiste juridische maatstaf heeft aangelegd door te oordelen dat Tempus het bestaan van ernstige moeilijkheden mocht bewijzen door eenvoudigweg de redenen aan te geven waarom zij meende dat er van dergelijke moeilijkheden sprake was, in plaats van het bestaan ervan daadwerkelijk te bewijzen, en dat Tempus daartoe alle relevante informatie kon aanvoeren waarover de Commissie beschikte of kon beschikken op de datum van vaststelling van het litigieuze besluit. De Commissie is van mening dat zij zich in het kader van een eerste onderzoek mag baseren op de door de betrokken lidstaat verstrekte informatie en niet ambtshalve de specifieke omstandigheden van het geval hoeft te onderzoeken. Bovendien stelt de Commissie zich op het standpunt dat het Gerecht ten onrechte de volgende elementen in aanmerking heeft genomen als aanwijzingen voor het bestaan van ernstige moeilijkheden: ten eerste, de kenmerken van de betrokken maatregel, zoals technische ingewikkeldheid en nieuwheid, en het steunbedrag – omdat die elementen als zodanig geen gevolgen hebben voor de beoordeling van de verenigbaarheid –, ten tweede, de duur van de fase voorafgaand aan de aanmelding – omdat de termijn van twee maanden die krachtens artikel 4, lid 5, van verordening nr. 659/1999 geldt voor de vaststelling van een besluit om geen bezwaar te maken, loopt vanaf de datum van volledige aanmelding, en elke termijn die voorafgaand aan de formele aanmelding is verstreken, buiten beschouwing dient te blijven – en, ten derde, het aantal en de herkomst van de spontaan door derden ingediende opmerkingen – omdat de onderzoeksplicht van de Commissie zich in het kader van een eerste onderzoek uitstrekt tot klachten, maar niet tot spontaan ingediende opmerkingen. Ten slotte komt de Commissie op tegen de vaststelling van het Gerecht dat de fase voorafgaand aan de aanmelding, vooral wanneer een maatregel complex van aard is, niet is bedoeld om de verenigbaarheid van die maatregel met de interne markt te beoordelen.

39.

Met het tweede onderdeel van haar enige middel voert de Commissie aan dat het Gerecht haar ten onrechte heeft verweten dat zij geen passend onderzoek heeft verricht naar bepaalde aspecten van de capaciteitsmarkt in het Verenigd Koninkrijk.

40.

In de eerste plaats bestrijdt de Commissie de vaststelling van het Gerecht in de punten 146, 152 en 154 tot en met 156 van het bestreden arrest dat bij de beoordeling van de mogelijke rol van vraagrespons op de capaciteitsmarkt ernstige moeilijkheden zijn gerezen. De Commissie betoogt in het bijzonder dat vraagresponstechnologie ten tijde van de vaststelling van het litigieuze besluit nog in de kinderschoenen stond en dat zij derhalve het langetermijnpotentieel van vraagresponsoperatoren niet volledig kon inschatten. De Commissie brengt tevens naar voren dat de UK Demand Response Association (UKDRA) (vereniging van vraagresponsoperatoren in het Verenigd Koninkrijk) ( 8 ), die op 9 juni 2014 opmerkingen bij haar heeft ingediend (hierna: „brief van de UKDRA van 9 juni 2014”), kritiek uitte op de betrokken maatregel omdat deze vraagresponsoperatoren benadeelt ten opzichte van andere capaciteitsleveranciers, en niet omdat deze het potentieel van vraagrespons onjuist zou beoordelen. Daarnaast, zo stelt de Commissie, zal het veilingmechanisme reële gegevens over het potentieel van vraagrespons opleveren. In de tweede plaats bestrijdt de Commissie de vaststelling van het Gerecht dat ernstige moeilijkheden zijn gerezen bij de beoordeling van de discriminerende of nadelige behandeling van vraagresponsoperatoren ten aanzien van de looptijd van de capaciteitsovereenkomsten, de kostendekkingsmethode en de voorwaarden voor deelname aan de capaciteitsmarkt. Wat betreft de overeenkomsten met een kortere looptijd die aan vraagresponsoperatoren worden aangeboden, betoogt de Commissie dat zij, anders dan het Gerecht in de punten 181, 182, 184, 192 en 193 van het bestreden arrest heeft vastgesteld, de exacte kapitaaluitgaven en financiering van vraagresponsoperatoren niet hoeft na te gaan, omdat algemeen bekend is dat dergelijke operatoren een significant lagere financieringsbehoefte hebben dan nieuwe producenten. Met betrekking tot de kostendekkingsmethode voert de Commissie aan dat het Gerecht in de punten 194 tot en met 213 van het bestreden arrest ten onrechte heeft geoordeeld dat zij had moeten onderzoeken welke gevolgen de aanpassing van de kostendekkingsmethode had voor het steunbedrag. De Commissie is van mening dat de kostendekkingsmethode niet in aanmerking kon worden genomen met het oog op de beoordeling van de verenigbaarheid, omdat volgens de rechtspraak de wijze van financiering van een steunmaatregel alleen relevant is wanneer deze integrerend onderdeel uitmaakt van die maatregel – hetgeen hier niet het geval was. Daarnaast had het Verenigd Koninkrijk overtuigend uiteengezet waarom de vastgestelde methode de voorkeur verdiende boven de aanvankelijk voorgestelde methode. Wat betreft de voorwaarden voor de deelname van vraagresponsoperatoren aan de capaciteitsmarkt brengt de Commissie naar voren dat het Gerecht ten onrechte heeft geoordeeld dat er geen garantie was dat het Verenigd Koninkrijk via de T‑1-veiling ten minste 50 % van het gereserveerde volume zou inkopen, omdat het Verenigd Koninkrijk zich daartoe had verplicht. De Commissie verzoekt het Hof tevens vast te stellen dat het Gerecht de bewering van Tempus inzake de drempel voor deelname van 2 MW niet-ontvankelijk had moeten verklaren, omdat die bewering niet in het door Tempus bij het Gerecht neergelegde verzoekschrift is gedaan, maar in haar memorie van repliek. Deze bewering is hoe dan ook ongegrond, omdat de kwalificatie van de drempel van 2 MW als „laag” tijdens de administratieve procedure niet door derden is bestreden.

41.

Volgens Tempus is het enige middel gedeeltelijk niet-ontvankelijk en als geheel ongegrond.

42.

Tempus betoogt dat het eerste onderdeel van het eerste middel ongegrond is voor zover daarin wordt beweerd dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste opvatting bij het bepalen van de juridische maatstaf voor het aantonen van het bestaan van ernstige moeilijkheden. Volgens Tempus volgt uit de rechtspraak en uit het objectieve karakter van het begrip „ernstige moeilijkheden” dat de Commissie zich niet zonder meer mag baseren op de in de aanmelding verstrekte informatie, maar de juistheid en volledigheid van die informatie dient na te gaan. Uit de rechtspraak volgt eveneens dat de Commissie zich in haar onderzoek niet mag beperken tot de door de betrokken lidstaat verstrekte informatie, maar indien nodig verder moet kijken.

43.

Tempus voert voorts aan dat het eerste onderdeel van het enige middel niet-ontvankelijk en subsidiair ongegrond is voor zover daarin wordt beweerd dat het Gerecht een fout heeft gemaakt door de kenmerken van de betrokken maatregel, de duur van de fase voorafgaand aan de aanmelding, het aantal en de herkomst van de spontaan door derden ingediende opmerkingen en de ingewikkeldheid van de betrokken maatregel in aanmerking te nemen als aanwijzingen voor het bestaan van ernstige moeilijkheden. Dit onderdeel is niet-ontvankelijk omdat het, in de eerste plaats, feitenkwesties betreft, en, in de tweede plaats, niet exact de punten van het bestreden arrest aangeeft waartegen wordt opgekomen. Het is ongegrond omdat de inhoud van de door derden gemaakte opmerkingen (veeleer dan hun aantal en herkomst), de aanzienlijke duur van de fase voorafgaand aan de aanmelding (waarin het niet mogelijk was de belangrijke kwesties die de Commissie had opgeworpen, op te lossen), en de onnatuurlijk korte duur van het eerste onderzoek (slechts één maand, dat wil zeggen de helft van de gebruikelijke duur), aanwijzingen vormen voor het bestaan van ernstige moeilijkheden.

44.

Wat het tweede onderdeel van het enige middel betreft, stelt Tempus dat het betoog van de Commissie met betrekking tot het potentieel van vraagrespons ongegrond is. Aangezien de Commissie bekend was met het grote potentieel van vraagrespons mocht zij zich niet baseren op het feit dat vraagresponstechnologie nog in de kinderschoenen stond om af te zien van een beoordeling van het potentieel van vraagrespons.

45.

Tempus voert bovendien aan dat het betoog van de Commissie met betrekking tot de discriminerende of nadelige behandeling van vraagresponsoperatoren ten aanzien van de looptijd van de capaciteitsovereenkomsten, de kostendekkingsmethode en de voorwaarden voor deelname van vraagresponsoperatoren aan de capaciteitsmarkt, gedeeltelijk niet-ontvankelijk en als geheel ongegrond is. Ten eerste betoogt Tempus met betrekking tot de looptijd van de capaciteitsovereenkomsten dat de hogere voorziening ongegrond is, omdat daarmee uitsluitend wordt opgekomen tegen de vaststelling van het Gerecht dat de Commissie de financieringsbehoeften van vraagresponsoperatoren nader had moeten onderzoeken, en niet tegen de rest van de motivering waarop het Gerecht zich heeft gebaseerd om te oordelen dat er ernstige moeilijkheden waren gerezen bij de beoordeling van de discriminerende behandeling van vraagresponsoperatoren ten aanzien van de looptijd van capaciteitsovereenkomsten. Ten tweede voert Tempus met betrekking tot de kostendekkingsmethode de niet-ontvankelijkheid aan van de stelling van de Commissie dat zij niet hoefde te onderzoeken welke gevolgen de aanpassing van de kostendekkingsmethode zou hebben voor het totale steunbedrag, omdat dit een feitenkwestie is. Subsidiair voert Tempus aan dat deze stelling in elk geval ongegrond is, omdat de aangepaste kostendekkingsmethode verbruikers nauwelijks nog prikkels geeft om hun elektriciteitsverbruik te verminderen. Ten derde benadrukt Tempus ten aanzien van de voorwaarden voor deelname van vraagresponsoperatoren aan de capaciteitsmarkt dat de Commissie niet opkomt tegen de vaststelling van het Gerecht dat voor de T‑1-veilingen een beperkte hoeveelheid capaciteit wordt gereserveerd en dat het voor vraagresponsoperatoren moeilijk is om de aanzienlijke hoeveelheden capaciteit te leveren die op T‑4-veilingen worden geveild. Tempus voert tevens aan dat de Commissie zich ervan had moeten verzekeren dat de verplichting van het Verenigd Koninkrijk om ten minste 50 % van het voor T‑1-veilingen gereserveerde volume in te kopen in een nationale wettelijke regeling was vastgelegd. Ten slotte wijst Tempus erop dat de drempel van 2 MW voor deelname aan de reguliere veilingen niet als „laag” kan worden gekwalificeerd.

46.

De regering van het Verenigd Koninkrijk sluit zich aan bij zowel de primaire conclusie van de Commissie als haar subsidiaire conclusie. Zij concludeert dat het enige middel gegrond is. In het bijzonder deelt zij de mening van de Commissie dat in casu de duur van de fase voorafgaand aan de aanmelding geen aanwijzing vormt voor het bestaan van ernstige moeilijkheden, dat de Commissie zich mocht baseren op de door de betrokken lidstaat verstrekte informatie zonder eigen onderzoek te doen, en dat de door het Gerecht gehanteerde maatstaf voor de vaststelling van het bestaan van ernstige moeilijkheden kennelijk te laag is en geen rekening houdt met de beoordelingsmarge van de Commissie. Daarnaast stelt de regering van het Verenigd Koninkrijk zich op het standpunt dat het Gerecht het gebrek aan adequaat onderzoek door de Commissie naar het potentieel van vraagrespons, de looptijd van de capaciteitsovereenkomsten, de aanpassing van de kostendekkingsmethode en de voorwaarden voor deelname van vraagresponsoperatoren aan de capaciteitsmarkt ten onrechte in aanmerking heeft genomen als aanwijzingen voor het bestaan van ernstige moeilijkheden.

47.

De Poolse regering sluit zich aan bij de conclusies van de Commissie. Zij betoogt met name dat het Gerecht de bewijslast ten onrechte bij de Commissie heeft gelegd door haar te verplichten om aan te tonen dat er geen ernstige moeilijkheden bestaan, in plaats van verzoekster te verplichten het bestaan van dergelijke moeilijkheden aan te tonen. Zij brengt naar voren dat het Gerecht de richtsnoeren voor wat betreft de beoordeling van het potentieel van vraagrespons onjuist heeft toegepast en dat het ten onrechte heeft geoordeeld dat de Commissie had moeten onderzoeken of de nieuwe kostendekkingsmethode gevolgen had voor de toetreding van vraagresponsoperatoren tot de capaciteitsmarkt. Daarnaast sluit de Poolse regering zich aan bij het verzoek van de Commissie aan het Hof om te oordelen dat het Gerecht de bewering van Tempus inzake de drempel voor deelname van 2 MW niet-ontvankelijk had moeten verklaren. Die bewering is in elk geval ongegrond, omdat een drempel van 2 MW naar Europese maatstaven laag is.

48.

Voordat ik overga tot het onderzoek ten gronde van het enige middel (onderdeel c) zal ik hieronder eerst het verzoek beoordelen waarmee de Commissie het Hof vraagt om vernietiging van het bestreden arrest voor zover daarin de bewering van Tempus inzake de minimumdrempel van 2 MW voor deelname niet niet-ontvankelijk is verklaard (onderdeel a). Vervolgens zal ik de excepties van niet-ontvankelijkheid bespreken die Tempus ten aanzien van de hogere voorziening heeft opgeworpen (onderdeel b).

49.

De Commissie, ondersteund door de Poolse regering, verzoekt het Hof vast te stellen dat het Gerecht de bewering van Tempus dat de minimumdrempel van 2 MW voor deelname hoog was en een belemmering vormde voor de deelname van vraagresponsoperatoren, niet-ontvankelijk had moeten verklaren. ( 9 ) Volgens de Commissie is die bewering niet gedaan in het door Tempus neergelegde verzoekschrift tot nietigverklaring van het litigieuze besluit, maar pas in haar memorie van repliek.

50.

Ik concludeer tot afwijzing van dit verzoek.

51.

Volgens artikel 84, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht mogen in de loop van het geding geen nieuwe middelen worden voorgedragen, tenzij zij steunen op gegevens, rechtens of feitelijk, waarvan eerst in de loop van de behandeling is gebleken. Een middel of een argument dat een uitwerking is van een eerder in het inleidend verzoekschrift rechtstreeks of stilzwijgend opgeworpen middel en daarmee nauw verband houdt, moet evenwel ontvankelijk worden verklaard. ( 10 ) Zoals het Gerecht in punt 254 van het bestreden arrest heeft gesteld, was in casu het in punt 49 hierboven samengevatte standpunt van Tempus slechts een uitwerking van de in het verzoekschrift in eerste aanleg geformuleerde argumenten betreffende de discriminerende behandeling van vraagresponsoperatoren, die voor de Commissie aanleiding had moeten zijn om de formele onderzoeksprocedure in te leiden.

52.

Bijgevolg dient het in punt 49 hierboven samengevatte verzoek van de Commissie te worden afgewezen.

53.

Volgens Tempus zijn bepaalde door de Commissie ter ondersteuning van het eerste en tweede onderdeel van het enige middel naar voren gebrachte argumenten niet-ontvankelijk.

54.

In de eerste plaats voert Tempus aan dat het eerste onderdeel van het enige middel niet-ontvankelijk is voor zover daarin wordt beweerd dat het Gerecht ten onrechte de volgende elementen in aanmerking heeft genomen als aanwijzingen voor het bestaan van ernstige moeilijkheden: de kenmerken van de betrokken maatregel, de duur van de fase voorafgaand aan de aanmelding, het aantal en de herkomst van de door derden ingediende opmerkingen, en de ingewikkeldheid van de betrokken maatregel. Tempus stelt, ten eerste, dat dit feitenkwesties zijn en, ten tweede, dat in het verzoekschrift in hogere voorziening niet is aangegeven tegen welke punten van het bestreden arrest wordt opgekomen.

55.

Naar mijn mening kan die exceptie van niet-ontvankelijkheid niet slagen.

56.

Ten eerste betreft het hierboven in punt 54 samengevatte betoog geen feitenkwesties, maar doet het rechtsvragen rijzen.

57.

De Commissie betoogt in wezen dat bepaalde elementen als zodanig en naar hun aard geen aanwijzingen vormen voor het bestaan van ernstige moeilijkheden. Volgens de Commissie geldt dit ook voor de kenmerken van een steunmaatregel, en met name voor de ingewikkeldheid van die maatregel (omdat volgens de rechtspraak de ingewikkeldheid van een maatregel juist kan rechtvaardigen dat het inleidende onderzoek langer duurt, en niet automatisch tot de verplichting leidt om de formele onderzoeksprocedure in te leiden), voor de duur van de fase voorafgaand aan de aanmelding (omdat alleen de duur van het inleidende onderzoek als een aanwijzing kan worden beschouwd voor het bestaan van ernstige moeilijkheden), en voor het aantal en de herkomst van de opmerkingen van derden (omdat de Commissie in het kader van een inleidend onderzoek wel verplicht is om klachten te onderzoeken, maar niet spontaan door derden ingediende opmerkingen). De vraag of elk van deze elementen als zodanig en naar zijn aard relevant is voor de bepaling van het bestaan van ernstige moeilijkheden, is duidelijk een rechtsvraag.

58.

Ten tweede worden, anders dan Tempus betoogt, in het verzoekschrift in hogere voorziening wel de punten uit het bestreden arrest vermeld waartegen met de hierboven in punt 54 samengevatte argumenten wordt opgekomen.

59.

In het verzoekschrift wordt in verband met het argument dat de kenmerken van een steunmaatregel niet als aanwijzing voor het bestaan van ernstige moeilijkheden kunnen worden beschouwd, verwezen naar „de punten 79 en volgende”, in verband met de relevantie van de duur van de fase voorafgaand aan de aanmelding naar de punten 85, 92, 106, 109 en 111, en in verband met de relevantie van het aantal en de herkomst van opmerkingen van derden naar de „de punten 101‑109 ([...] in het bijzonder de punten 108, 109 en 111)”. Het verzoekschrift voldoet daarmee aan de vereisten van artikel 169, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof van Justitie, dat bepaalt dat de aangevoerde middelen en argumenten rechtens nauwkeurig moeten aangeven tegen welke rechtsoverwegingen van de beslissing van het Gerecht zij zijn gericht.

60.

Zelfs als wordt aangenomen, met name wat betreft het argument inzake de kenmerken van een steunmaatregel, dat in het verzoekschrift niet exact is vermeld tegen welke punten uit het bestreden arrest wordt opgekomen, is het betoog van de Commissie in zijn geheel beschouwd voldoende duidelijk om daaruit te kunnen afleiden tegen welke onderdelen van het bestreden arrest de kritiek zich richt (namelijk punt 79 en de punten 111‑115, waarin het Gerecht heeft vastgesteld dat de betrokken maatregel omvangrijk, ingewikkeld en nieuw is, en dat die kenmerken een aanwijzing vormen voor het bestaan van ernstige moeilijkheden). ( 11 )

61.

In de tweede plaats voert Tempus aan dat het tweede onderdeel van het eerste middel niet-ontvankelijk is voor zover het gericht is tegen de punten 208 tot en met 212 van het bestreden arrest – dat wil zeggen, voor zover daarin wordt beweerd dat het Gerecht ten onrechte heeft geoordeeld dat de Commissie had moeten nagaan of de aangepaste kostendekkingsmethode nog steeds een gelijkwaardige prikkel bevatte om het elektriciteitsverbruik te verminderen en of die aanpassing gevolgen had voor het steunbedrag. Volgens Tempus verzoekt de Commissie het Hof daarmee om de feiten opnieuw te beoordelen.

62.

Naar mijn mening dient deze exceptie van niet-ontvankelijkheid te worden verworpen. Als de aangepaste kostendekkingsmethode verbruikers onvoldoende zou aansporen om hun verbruik tijdens pieken in de vraag te verminderen, onder meer door de inzet van vraagrespons, zou dit de evenredigheid van de betrokken maatregel aantasten. Dit is een rechtsvraag.

63.

Ik concludeer dat het enige middel van de hogere voorziening volledig ontvankelijk is.

64.

De Commissie voert één enkel middel aan, namelijk dat het Gerecht artikel 108, leden 2 en 3, VWEU, en artikel 4, leden 2 en 3, van verordening nr. 659/1999 onjuist heeft uitgelegd door te oordelen dat de Commissie niet had mogen vaststellen dat de betrokken maatregel verenigbaar was met de interne markt zonder de formele onderzoeksprocedure in te leiden. Alvorens over te gaan tot de beoordeling van de twee onderdelen van dat enige middel, wil ik vooraf een aantal opmerkingen maken.

65.

Er zij aan herinnerd dat volgens de rechtspraak van het Hof er in het kader van de in artikel 108 VWEU vervatte staatssteunprocedure onderscheid moet worden gemaakt tussen, enerzijds, de in artikel 108, lid 3, VWEU bedoelde inleidende fase van het onderzoek van steunmaatregelen, die er slechts toe dient de Commissie in staat te stellen zich een eerste oordeel te vormen over de gedeeltelijke of volledige verenigbaarheid van de betrokken steun, en, anderzijds, de onderzoeksfase van artikel 108, lid 2, VWEU, die de Commissie in staat moet stellen zich volledig te informeren over alle gegevens van de zaak. ( 12 )

66.

De tweede fase is facultatief. Volgens de rechtspraak kan de Commissie evenwel alleen volstaan met het in artikel 108, lid 3, VWEU bedoelde inleidende onderzoek wanneer zij een gunstig besluit ten aanzien van een steunmaatregel neemt, indien zij na een eerste onderzoek tot de overtuiging kan komen dat de voorgenomen steunmaatregel verenigbaar is met de interne markt. Indien de Commissie na dit eerste onderzoek echter tot de tegenovergestelde conclusie komt, of zelfs indien zij in dat onderzoek niet in staat is alle bij de beoordeling van de verenigbaarheid van de betrokken steunmaatregel met de interne markt gerezen moeilijkheden uit de weg te ruimen, moet zij de procedure van artikel 108, lid 2, VWEU inleiden. ( 13 )

67.

Zoals hierboven in de punten 3 en 4 vermeld, heeft de Commissie in casu, na uitvoering van een inleidend onderzoek naar de verenigbaarheid van de betrokken maatregel met de interne markt, op grond van artikel 4, lid 3, van verordening nr. 659/1999 besloten om geen bezwaar te maken tegen die maatregel, omdat bij de beoordeling van de verenigbaarheid daarvan met de interne markt geen ernstige moeilijkheden waren gerezen. Bij het bestreden arrest heeft het Gerecht het litigieuze besluit nietig verklaard op grond van de overweging dat dergelijke moeilijkheden bestonden en dat de Commissie derhalve niet kon vaststellen dat de betrokken maatregel verenigbaar was met de interne markt zonder de formele onderzoeksprocedure van artikel 108, lid 2, VWEU in te leiden. Ten overstaan van het Hof geeft de Commissie aan dat zij niet met ernstige moeilijkheden is geconfronteerd, terwijl Tempus aanvoert dat dit wel het geval was.

68.

Het is vaste rechtspraak dat, aangezien het criterium van ernstige moeilijkheden objectief van aard is, de vraag of dergelijke moeilijkheden zich hebben voorgedaan niet alleen moet worden beantwoord tegen de achtergrond van de omstandigheden waarin het besluit van de Commissie na het eerste onderzoek is vastgesteld, maar ook tegen de achtergrond van de bevindingen waarop de Commissie zich heeft gebaseerd. Hieruit volgt dat de rechtmatigheid van een op artikel 4, lid 3, van verordening nr. 659/1999 gebaseerd besluit om geen bezwaar te maken afhangt van het antwoord op de vraag of de beoordeling van de gegevens en de elementen waarover de Commissie tijdens het eerste onderzoek van de aangemelde maatregel beschikte, objectief gezien twijfel had moeten doen rijzen over de verenigbaarheid van deze maatregel met de interne markt. ( 14 )

69.

Daarnaast moet het bestaan van twijfel over de verenigbaarheid van de steun worden bewezen door degene die de nietigverklaring van het besluit om geen bezwaar te maken vordert. Dat bewijs kan worden geleverd aan de hand van een reeks van overeenstemmende aanwijzingen, waarbij de vraag of sprake is van twijfel zowel aan de hand van de omstandigheden waarin het besluit om geen bezwaar te maken is vastgesteld als van de inhoud ervan moet worden beoordeeld, en daarbij moeten de bevindingen waarop de Commissie zich in dit besluit heeft gebaseerd, worden gerelateerd aan de gegevens waarover zij beschikte toen zij zich uitsprak over de verenigbaarheid van de betrokken steunmaatregel met de interne markt. ( 15 )

70.

Het Gerecht heeft in casu geoordeeld dat de volgende elementen aanwijzingen vormden voor het bestaan van ernstige moeilijkheden: ten eerste de duur van de besprekingen tussen het Verenigd Koninkrijk en de Commissie (met inbegrip van de fase voorafgaand aan de aanmelding), en de omstandigheden waarin het litigieuze besluit is vastgesteld (verzoeken om informatie werden gezonden aan het Verenigd Koninkrijk, een nationale openbare raadpleging werd gehouden over de betrokken maatregel en door drie verschillende typen operatoren werden opmerkingen ingediend), en, ten tweede, het feit dat de Commissie geen passend onderzoek heeft verricht naar, onder andere, de rol van vraagrespons op de capaciteitsmarkt, de looptijd van de capaciteitsovereenkomsten die aan vraagresponsoperatoren werden aangeboden, de aanpassing van de kostendekkingsmethode en bepaalde voorwaarden voor deelname van vraagresponsoperatoren aan de capaciteitsmarkt. Overeenkomstig de hierboven in punt 69 aangehaalde rechtspraak heeft de eerste reeks elementen betrekking op de omstandigheden waarin het litigieuze besluit is vastgesteld ( 16 ), terwijl de tweede reeks de inhoud van dat besluit betreft ( 17 ).

71.

De vraag waarover het Hof zich dient te buigen is of deze elementen volstaan om het bestaan van ernstige moeilijkheden aan te tonen. In het eerste onderdeel van het enige middel worden in wezen de elementen met betrekking tot de omstandigheden waarin het litigieuze besluit is vastgesteld aangevochten, terwijl in het tweede onderdeel van dat middel de elementen met betrekking tot de inhoud van dat besluit worden bestreden.

72.

Ik moet er in dit verband op wijzen dat de Commissie in de loop van het eerste onderzoek weliswaar contact kan opnemen met de betrokken lidstaat of met derden om de eventueel gerezen moeilijkheden op te lossen ( 18 ), maar dat het VWEU alleen in het kader van de formele onderzoeksprocedure voorziet in de verplichting voor de Commissie de belanghebbenden uit te nodigen hun opmerkingen in te dienen ( 19 ). Bijgevolg betoogt Tempus dat zij, zou de Commissie de formele onderzoeksprocedure hebben ingeleid, de mogelijkheid had gehad om opmerkingen in te dienen en zo de Commissie ertoe te bewegen haar beoordeling van de capaciteitsmarkt in die zin aan te passen dat naar behoren rekening zou zijn gehouden met de rol van vraagresponsoperatoren.

73.

Ten slotte wijs ik erop dat in de rechtspraak zowel wordt gesproken van het bestaan van „twijfel” ( 20 ) – de uitdrukking die in verordening nr. 659/1999 en verordening (EU) 2015/1589 van de Raad ( 21 ) wordt gebruikt – als van „ernstige moeilijkheden” ( 22 ) – de uitdrukking die in eerste instantie door het Hof is gebruikt ( 23 ). Het Hof lijkt deze twee uitdrukkingen zonder onderscheid te gebruiken en er dezelfde betekenis aan te geven. In het bijzonder mogen uit het gebruik van de ene dan wel de andere uitdrukking geen aanwijzingen worden afgeleid over de bewijsmaatstaf voor het aantonen van het bestaan van de verplichting om de formele onderzoeksprocedure in te leiden (omdat in alle arresten dezelfde rechtspraak wordt aangehaald, ongeacht de in het betreffende geval gebruikte uitdrukking). Ik stel voor om de uitdrukking „ernstige moeilijkheden” te gebruiken, omdat die uitdrukking door het Hof iets vaker wordt gebezigd.

74.

Met het eerste onderdeel van haar enige middel voert de Commissie aan dat het Gerecht een te lage maatstaf heeft gehanteerd voor de vaststelling dat er ernstige moeilijkheden waren gerezen bij de beoordeling van de verenigbaarheid van de steunmaatregel met de interne markt, en dat het bepaalde elementen ten onrechte in aanmerking heeft genomen als aanwijzingen voor het bestaan van dergelijke moeilijkheden. Het eerste onderdeel van het enige middel bestaat uit vijf grieven. Met de eerste grief stelt de Commissie dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste opvatting door te oordelen dat de Commissie in het kader van een eerste onderzoek niet alleen rekening dient te houden met de informatie die door de betrokken lidstaat is verstrekt, maar ook met alle relevante informatie waarover zij na onderzoek had kunnen beschikken, en dat bijgevolg ook Tempus zich kon baseren op laatstgenoemde soort informatie teneinde aan te tonen dat er na afloop van het inleidende onderzoek ernstige moeilijkheden bestonden. Aldus heeft het Gerecht volgens de Commissie een te lage bewijsmaatstaf aangelegd (hierna: „eerste grief”). Met de tweede, de derde en de vierde grief voert de Commissie aan dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste opvatting door als aanwijzingen voor het bestaan van ernstige moeilijkheden het volgende in aanmerking te nemen: de kenmerken van de betrokken maatregel, zoals de nieuwheid en de ingewikkeldheid van die maatregel (hierna: „tweede grief”), de duur van de fase voorafgaand aan de aanmelding (hierna: „derde grief”), alsook het aantal en de herkomst van de door derden ingediende opmerkingen (hierna: „vierde grief”). Ten slotte bestrijdt de Commissie de vaststelling van het Gerecht dat de fase voorafgaand aan de aanmelding, vooral wanneer het een complex geval betreft, niet bedoeld is om de verenigbaarheid van die maatregel met de interne markt te beoordelen (een dergelijke verenigbaarheidsbeoordeling rechtvaardigt volgens de Commissie een langere duur van de fase voorafgaand aan de aanmelding) (hierna: „vijfde grief”).

75.

Hieronder zal ik eerst de eerste grief onderzoeken, vervolgens de vierde grief (omdat deze verband houdt met de eerste), daarna de derde grief, en ten slotte de tweede en de vijfde grief (omdat beide de ingewikkeldheid van de betrokken maatregel betreffen en moeten worden onderzocht in het licht van de elementen die ter beoordeling van de derde grief naar voren zijn gebracht). Al deze grieven moeten naar mijn mening worden aanvaard.

76.

Met haar eerste grief, die gericht is tegen de punten 68 tot en met 72 van het bestreden arrest, voert de Commissie in wezen aan dat zij zich in het kader van een inleidend onderzoek in het algemeen mag beperken tot het in aanmerking nemen van de door de betrokken lidstaat verstrekte informatie, zonder verplicht te zijn om ambtshalve de specifieke omstandigheden van het geval te onderzoeken. Met name is zij, wanneer derden (zoals de UKDRA ( 24 )) spontaan opmerkingen indienen, niet verplicht om de elementen te onderzoeken die daarin zonder nadere onderbouwing worden aangevoerd. De Commissie is derhalve van mening dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste opvatting door te oordelen dat de Commissie in het kader van het inleidend onderzoek niet alleen rekening had moeten houden met de informatie die door de betrokken lidstaat beschikbaar was gesteld, maar ook met de informatie waarover zij (na onderzoek) had kunnen beschikken op de datum waarop zij het litigieuze besluit heeft genomen. Volgens de Commissie volgt hieruit dat Tempus, met het oog op de vaststelling dat de formele onderzoeksprocedure had moeten worden ingeleid, geen informatie kan aanvoeren waarover de Commissie had kunnen beschikken op de datum waarop zij het litigieuze besluit heeft genomen. In het bijzonder bewijst het feit dat derde partijen ten aanzien de betrokken maatregel kritische opmerkingen hebben ingediend niet dat er bij afronding van het inleidende onderzoek ernstige moeilijkheden zijn gerezen bij de beoordeling van de verenigbaarheid van de betrokken maatregel met de interne markt. De Commissie is aldus van mening dat de door het Gerecht aangelegde bewijsmaatstaf voor het aantonen van het bestaan van ernstige moeilijkheden te laag was.

77.

De regering van het Verenigd Koninkrijk en de Poolse regering delen het standpunt van de Commissie; Tempus stelt zich echter op het tegenovergestelde standpunt.

78.

Ik stel voor de eerste grief te aanvaarden.

79.

Samengevat ben ik van oordeel dat het Gerecht in de punten 68 tot en met 72 van het bestreden arrest ten onrechte heeft vastgesteld dat Tempus, om aan te tonen dat er bij afronding van het inleidende onderzoek ernstige moeilijkheden bestonden, niet alleen de door het Verenigd Koninkrijk verstrekte informatie kon aanvoeren, maar ook alle relevante informatie waarover de Commissie na onderzoek had kunnen beschikken. De benadering van het Gerecht komt erop neer dat aan de Commissie de plicht wordt opgelegd om ambtshalve de door de UKDRA aangedragen, niet-onderbouwde informatie te onderzoeken. Mijns inziens heeft de Commissie die plicht niet. Hieronder zal ik uiteenzetten waarom ik tot die vaststelling ben gekomen.

80.

Volgens de rechtspraak is de Commissie in het belang van een goede toepassing van de fundamentele verdragsbepalingen inzake steunmaatregelen gehouden de procedure van onderzoek van de betrokken maatregelen zorgvuldig en onpartijdig te voeren, zodat zij haar eindbeslissing kan vaststellen op basis van gegevens die zo volledig en betrouwbaar mogelijk zijn. ( 25 ) Deze vaststelling had betrekking op besluiten die aan het einde van een formele onderzoeksprocedure worden genomen, maar zij zou mijns inziens ook van toepassing moeten zijn op besluiten om geen bezwaar te maken tegen een steunmaatregel, zoals het litigieuze besluit. Het onderzoek van een maatregel mag in het kader van een inleidend onderzoek dan wel minder diepgaand zijn dan in de formele onderzoeksprocedure, maar zie ik niet in waarom de Commissie ook in het eerste geval niet de plicht zou hebben om zorgvuldig en onpartijdig onderzoek te verrichten. ( 26 )

81.

Mijns inziens vervult de Commissie in het kader van een eerste onderzoek haar verplichting tot het verrichten van een zorgvuldig en onpartijdig onderzoek van een maatregel door de haar door de betrokken lidstaat ter kennis gebrachte elementen feitelijk en rechtens te onderzoeken, en is zij niet verplicht om de specifieke omstandigheden van het geval ambtshalve te onderzoeken. Ik zal hieronder uiteenzetten om welke redenen ik tot mijn standpunt ben gekomen.

82.

In de eerste plaats volgt dit uit de aard van het eerste onderzoek, dat, zoals hierboven in punt 65 is vermeld, niet is bedoeld om de Commissie in staat te stellen zich volledig over alle aspecten van de zaak te laten voorlichten, maar slechts om haar in staat te stellen zich een eerste oordeel te vormen. Dit strookt tevens met de rechtspraak van het Gerecht, volgens welke de Commissie zich in het kader van het eerste onderzoek in beginsel mag beperken tot de gegevens die de betrokken lidstaat – in voorkomend geval na een aanvullend verzoek van de Commissie – heeft verstrekt. ( 27 )

83.

Het is juist dat, zoals Tempus stelt, niet kan worden uitgesloten dat de betrokken lidstaat onvolledige, onjuiste of misleidende informatie versterkt. In dat geval dient de Commissie echter gebruik te maken van haar bevoegdheid krachtens artikel 5 van verordening nr. 659/1999 en die lidstaat om aanvullende informatie te verzoeken. Er zij op gewezen dat, volgens het hierboven in punt 82 aangehaalde arrest, de Commissie zich „in voorkomend geval na een aanvullend verzoek van de Commissie” mag beperken tot de gegevens die de betrokken lidstaat heeft verstrekt. Dienaangaande heeft het Gerecht tevens geoordeeld dat een lidstaat krachtens zijn verplichting tot loyale samenwerking zoals bedoeld in artikel 4, lid 3, VEU met de Commissie moet samenwerken door haar de gegevens te verschaffen aan de hand waarvan zij kan bepalen of de betrokken maatregel staatssteun is, maar dat dit niet wegneemt dat de Commissie zelf de gegevens die de lidstaat haar heeft verstrekt met zorg moet onderzoeken. ( 28 )

84.

In de tweede plaats moet ik benadrukken dat de Commissie weliswaar gehouden is elke klacht zorgvuldig en onpartijdig te onderzoeken ( 29 ), maar dat zij in het kader van een eerste onderzoek niet gehouden is alle spontaan door een derde ingediende opmerkingen op vergelijkbare wijze na te gaan. Zoals vermeld in punt 72 hierboven en zoals volgt uit artikel 6, lid 1, en artikel 20, lid 1, van verordening nr. 659/1999, hebben belanghebbende partijen ( 30 ) alleen in het kader van de formele onderzoeksprocedure het recht om opmerkingen in te dienen (dit wordt ook wel aangeduid als het „recht om bij de administratieve procedure te worden betrokken”). ( 31 )

85.

In de derde plaats kan de Commissie volgens de rechtspraak van het Gerecht niet worden verweten dat zij geen rekening heeft gehouden met eventuele feitelijke of juridische gegevens die haar tijdens de administratieve procedure niet zijn overgelegd hoewel dit had gekund, aangezien de Commissie niet verplicht is ambtshalve en bij benadering in te schatten welke gegevens haar hadden kunnen worden overgelegd. ( 32 ) Deze vaststelling is vrijwel uitsluitend gedaan ( 33 ) in zaken die betrekking hadden op besluiten die aan het einde van een formele onderzoeksprocedure waren genomen, maar zij zou mijns inziens des te meer van toepassing moeten zijn op besluiten om geen bezwaar te maken, zoals het litigieuze besluit. Indien de Commissie in de formele onderzoeksprocedure niet verplicht is om een geval ambtshalve te onderzoeken, is er geen reden om aan te nemen dat zij verplicht zou zijn om dit te doen in het kader van een inleidend onderzoek, dat er – zoals al eerder is opgemerkt – slechts toe dient de Commissie in staat te stellen zich een eerste oordeel te vormen.

86.

Voorts heeft het Gerecht in het in punt 82 hierboven aangehaalde arrest niet alleen geoordeeld dat de Commissie zich in het kader van het eerste onderzoek in beginsel mag beperken tot de gegevens die de betrokken lidstaat heeft verstrekt, maar ook dat zij niet uit eigen beweging alle omstandigheden van de zaak hoeft te onderzoeken indien zij op basis van de door de aanmeldende lidstaat verstrekte informatie tot de overtuiging kan komen dat de betrokken maatregel geen steun is, of dat deze maatregel, indien hij wel als steun wordt aangemerkt, verenigbaar is met de interne markt.

87.

Ik moet hier echter wel bij opmerken dat de grenzen die door de in punt 86 hierboven aangehaalde rechtspraak van het Gerecht zijn gesteld aan de verplichting van de Commissie om de procedure van onderzoek van een steunmaatregel zorgvuldig en onpartijdig te voeren, niet vallen te rijmen met het arrest van 2 april 1998, Commissie/Sytraval en Brink’s France (hierna: „arrest in de zaak Sytraval”) ( 34 ), waarin het ging om de onderzoeksplicht van de Commissie inzake een klacht, en niet inzake een steunmaatregel. In dat arrest heeft het Hof in punt 62 geoordeeld dat de Commissie verplicht was om in voorkomend geval bij het onderzoek van een klacht ook andere dan de haar door de klager ter kennis gebrachte elementen feitelijk en rechtens te onderzoeken, en gegevens te onderzoeken die door de klager niet uitdrukkelijk ter sprake waren gebracht. De vraag rijst dan ook of punt 62 van het arrest in de zaak Sytraval ook in casu moet gelden.

88.

Ik meen van niet.

89.

Zou worden erkend dat de Commissie verplicht is om ook andere dan de haar door een derde spontaan ter kennis gebrachte elementen feitelijk en rechtens te onderzoeken, dan zou dit immers betekenen dat wordt erkend dat de Commissie verplicht is de opmerkingen die door belanghebbende partijen worden ingediend te onderzoeken. Zoals hierboven in punt 84 reeds is vermeld, heeft de Commissie een dergelijke verplichting uitsluitend in het kader van de formele onderzoeksprocedure. Derhalve zou, zoals de Commissie betoogt, indien de vaststelling van het Hof in punt 62 van het arrest in de zaak Sytraval ook zou gelden voor het onderzoeken van opmerkingen die in het kader van een eerste onderzoek spontaan zijn ingediend, het onderscheid tussen de twee fasen van de toezichtsprocedure inzake staatssteun vervagen.

90.

Dit geldt temeer daar de reden voor de verplichting van de Commissie om klachten te behandelen en indien nodig ook andere dan de haar door de klager ter kennis gebrachte elementen feitelijk en rechtens te onderzoeken, is gelegen in het feit dat zij in het geval van onrechtmatige steunmaatregelen over weinig informatie beschikt, omdat zij van de betrokken lidstaat geen informatie ontvangt en de klagers doorgaans slechts in beperkte mate toegang hebben tot relevante informatie. Deze grondreden ontbreekt echter in het geval van aangemelde steunmaatregelen. Weliswaar kan, zoals hierboven in punt 83 uiteengezet, de door de betrokken lidstaat ingediende informatie onvolledig of onjuist zijn, maar dit is niet vergelijkbaar met de situatie waarin die lidstaat een steunmaatregel niet aanmeldt.

91.

Ten slotte is dit ook het geval omdat artikel 20, lid 2, van verordening nr. 659/1999 bij verordening nr. 734/2013 is gewijzigd in de zin dat klachten nu middels een verplicht formulier moeten worden ingediend ( 35 ), waarin klagers informatie moeten verschaffen over onder andere de kenmerken van de betwiste steunmaatregel, de gronden voor de klacht en de verenigbaarheid van die maatregel met de interne markt. Uit artikel 10, lid 1, tweede alinea, van verordening nr. 659/1999, zoals gewijzigd bij verordening nr. 734/2013, volgt dat de Commissie slechts verplicht is om klachten te onderzoeken die met gebruikmaking van het klachtenformulier (en door een belanghebbende) zijn ingediend. ( 36 ) Naar luid van overweging 14 van verordening nr. 734/2013 dienen „[k]lachten die niet aan [deze twee voorwaarden] voldoen, [...] te worden behandeld als algemene marktinformatie en [...] niet noodzakelijk tot ambtshalve onderzoeken te leiden”. De erkenning dat de Commissie de plicht heeft om ook andere elementen feitelijk en rechtens te onderzoeken dan die welke door derden middels spontane indiening van opmerkingen te harer kennis zijn gebracht, zou belanghebbenden derhalve de mogelijkheid bieden zich te onttrekken aan de verplichting om het klachtenformulier in te vullen en daardoor afbreuk doen aan de bij verordening nr. 734/2013 ingevoerde wijzigingen.

92.

Punt 62 van het arrest in de zaak Sytraval kan daarom mijns inziens niet van toepassing zijn op de onderhavige zaak. Hieruit volgt dat Commissie in het kader van een eerste onderzoek in het algemeen het recht heeft zich uitsluitend te baseren op de door de betrokken lidstaat verstrekte informatie, en niet verplicht is de zaak ambtshalve te onderzoeken.

93.

Ik wil er echter op wijzen dat uit de hierboven in punt 80 aangehaalde rechtspraak volgt dat de eindbeslissing van de Commissie, voor zover mogelijk, gebaseerd moet zijn op volledige en betrouwbare informatie. De Commissie mag derhalve slechts genoegen nemen met de door de betrokken lidstaat verstrekte informatie wanneer die informatie volledig en betrouwbaar is. Bijgevolg lijkt het mij dat wanneer een derde in het kader van een inleidend onderzoek bewijzen aandraagt die de volledigheid en betrouwbaarheid van de door de betrokken lidstaat verstrekte informatie in twijfel trekken, de Commissie niet kan worden toegestaan voorbij te gaan aan die bewijzen. In plaats daarvan – zo betoogt ook de regering van het Verenigd Koninkrijk – moet de Commissie rekening houden met dat bewijs. ( 37 ) Er zij op gewezen dat de Commissie in casu de opmerkingen heeft onderzocht ( 38 ) die spontaan door de UKDRA, een aanbieder van balanceringsdiensten en een aankoper van bestaande centrales waren ingediend, dat zij het Verenigd Koninkrijk in de gelegenheid heeft gesteld op die opmerkingen te reageren ( 39 ), en dat zij in het litigieuze besluit op de opmerkingen is ingegaan ( 40 ).

94.

Mijn voorstel in punt 93 hierboven houdt niet in dat derden het recht moeten krijgen om in het kader van een eerste onderzoek opmerkingen in te dienen, aangezien de Commissie niet kan worden geacht in alle gevallen verplicht te zijn rekening te houden met door derden aangedragen bewijzen, maar slechts wanneer zij van oordeel is dat die bewijzen de volledigheid en betrouwbaarheid van de door de betrokken lidstaat verstrekte informatie in twijfel trekken.

95.

Tevens moet ik benadrukken dat de Commissie mijns inziens slechts rekening hoeft te houden met de beweringen van derden wanneer zij gedegen bewijs voor die beweringen aandragen – en dat de Commissie derhalve niet verplicht is om ook andere dan de haar door die partij ter kennis gebrachte elementen feitelijk en rechtens te onderzoeken.

96.

Ik kom tot de conclusie dat de Commissie zich in het kader van het inleidende onderzoek in beginsel mag beperken tot de door de betrokken lidstaat verstrekte gegevens, tenzij een derde bewijzen aandraagt die deze gegevens, naar het oordeel van de Commissie, in twijfel trekken ( 41 ). Evenwel is de Commissie in laatstgenoemd geval slechts verplicht om rekening te houden met die bewijzen, en niet om ook andere dan de haar door de derde ter kennis gebrachte elementen feitelijk en rechtens te onderzoeken.

97.

Het Gerecht heeft in casu, in de punten 70 tot en met 72 van het bestreden arrest, in wezen geoordeeld dat de Commissie gehouden was om alle relevante gegevens waarover zij beschikte of kon beschikken op de datum waarop zij het litigieuze besluit heeft genomen, op zorgvuldige en onpartijdige wijze vast te stellen en te onderzoeken.

98.

Ik deel het standpunt van het Gerecht dat de Commissie gehouden was om alle relevante gegevens op zorgvuldige en onpartijdige wijze te onderzoeken waarover zij op die datum beschikte, dat wil zeggen alle relevante gegevens die haar tijdens de administratieve procedure door de betrokken lidstaat en derden waren verstrekt. Niettemin lijkt mij dat het Gerecht ten onrechte heeft geoordeeld dat de Commissie gehouden was om alle relevante gegevens op zorgvuldige en onpartijdige wijze te onderzoeken waarover zij had kunnen beschikken op de datum waarop zij het litigieuze besluit heeft genomen. Uit punt 96 hierboven volgt namelijk dat (afgezien van het geval van klachten die op grond van artikel 20, lid 2, van verordening nr. 659/1999, zoals gewijzigd bij verordening nr. 734/2013, worden ingediend) de Commissie slechts verplicht is om een geval ambtshalve te onderzoeken wanneer een derde bewijzen aandraagt die naar het oordeel van de Commissie de door de betrokken lidstaat verstrekte gegevens in twijfel trekken. Hieruit volgt dat het Gerecht ten onrechte heeft geoordeeld dat Tempus, teneinde het bestaan van ernstige moeilijkheden te bewijzen, alle relevante informatie kon aanvoeren waarover de Commissie had kunnen beschikken op de datum waarop zij het litigieuze besluit heeft genomen.

99.

Voorts volgt hieruit dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste opvatting door in punt 68 van het bestreden arrest te oordelen dat het volstaat dat Tempus de redenen aangeeft waarom zij meent dat er na afloop van het eerste onderzoek ernstige moeilijkheden bestonden. Om de hierboven in punt 95 vermelde reden dient Tempus eveneens gedegen bewijs aan te dragen dat de door het Verenigd Koninkrijk verstrekte gegevens in twijfel trekt.

100.

Mijn conclusie luidt derhalve dat de eerste grief moet worden aanvaard.

101.

Met de vierde grief, die gericht is tegen de punten 101 tot en met 109 en punt 111 van het bestreden arrest, voert de Commissie aan dat het Gerecht het aantal en de herkomst van de spontaan door derden ingediende opmerkingen ten onrechte in aanmerking heeft genomen als aanwijzing voor het bestaan van ernstige moeilijkheden.

102.

Uit punt 109 van het bestreden arrest blijkt dat het Gerecht het aantal en de herkomst van de opmerkingen van derden beschouwde als een element dat moest worden afgewogen tegen de korte duur van het eerste onderzoek, waarbij een dergelijke korte onderzoeksduur volgens het Gerecht een aanwijzing vormde dat geen ernstige moeilijkheden bestonden. Ik wil benadrukken dat het Gerecht nergens in dat punt naar de inhoud van die opmerkingen heeft verwezen. Het Gerecht heeft zijn vaststelling dat zij aanwijzingen vormden voor het bestaan van ernstige moeilijkheden gebaseerd op hun aantal („diverse [...] operatoren”) en herkomst (het feit dat ze waren ingediend door drie verschillende typen operatoren, te weten de UKDRA, een aanbieder van balanceringsdiensten en een aankoper van bestaande centrales).

103.

Uit de bepalingen van verordening nr. 659/1999 volgt echter niet dat bij indiening van opmerkingen door derden automatisch de formele onderzoeksprocedure moet worden ingeleid, aangezien belanghebbenden in de fase van het eerste onderzoek niet het recht hebben om opmerkingen in te dienen. Dit volgt evenmin uit de hierboven in punt 86 aangehaalde rechtspraak, volgens welke de Commissie zich in die fase in beginsel mag beperken tot de gegevens die de betrokken lidstaat heeft verstrekt, of uit punt 96 van deze conclusie, waarin is aangegeven dat de Commissie slechts rekening hoeft te houden met opmerkingen van derden, en in voorkomend geval de formele onderzoeksprocedure moet inleiden, voor zover bewijzen voor die opmerkingen zijn aangedragen.

104.

Mijns inziens dient de vierde grief bijgevolg te worden aanvaard.

105.

Volgens de rechtspraak kan de duur van de inleidende onderzoeksprocedure een aanwijzing vormen dat de Commissie kon twijfelen aan de verenigbaarheid van de betrokken steun met de gemeenschappelijke markt. ( 42 ) Volgens artikel 4, lid 5, van verordening nr. 659/1999 wordt een besluit om geen bezwaar te maken binnen twee maanden na de ontvangst van een volledige aanmelding gegeven. In casu heeft het inleidende onderzoek precies een maand geduurd, want de betrokken maatregel is op 23 juni 2014 aangemeld ( 43 ) en het litigieuze besluit is op 23 juli 2014 vastgesteld. De in artikel 4, lid 5, van verordening 659/1999 bepaalde termijn is dus geëerbiedigd.

106.

Voorafgaand aan de aanmelding zijn er evenwel contacten geweest tussen het Verenigd Koninkrijk en de Commissie, die ongeveer 18 maanden hebben geduurd, want het Verenigd Koninkrijk heeft de Commissie in december 2012 ingelicht over de inhoud van de voorgenomen maatregel ( 44 ) en de betrokken maatregel is op 23 juni 2014 aangemeld.

107.

In punt 85 van het bestreden arrest heeft het Gerecht derhalve geoordeeld dat het feit dat het inleidende onderzoek slechts een maand heeft geduurd geen steekhoudende aanwijzing was voor het ontbreken van ernstige moeilijkheden na afloop van dat onderzoek, en dat ook rekening moest worden gehouden met de duur van de fase voorafgaand aan de aanmelding. Vervolgens heeft het Gerecht, in de punten 92 en 106, vastgesteld dat die fase aanmerkelijk langer heeft geduurd dan de in punt 14 van de gedragscode beoogde periode van twee maanden. In de punten 109 en 111 is het Gerecht tot de conclusie gekomen dat de duur van de „besprekingen tussen de lidstaat en de Commissie” (dat wil zeggen de duur van het eerste onderzoek en van de fase voorafgaand aan de aanmelding, samen genomen) een aanwijzing vormde voor het bestaan van ernstige moeilijkheden.

108.

Met de derde grief, die gericht is tegen de punten 85, 92, 106, 109 en 111 van het bestreden arrest, voert de Commissie aan dat het Gerecht ten onrechte heeft geoordeeld dat in casu rekening moest worden gehouden met de duur van de fase voorafgaand aan de aanmelding. De regering van het Verenigd Koninkrijk en de Poolse regering delen het standpunt van de Commissie. Tempus stelt zich op het tegenovergestelde standpunt, met het betoog dat de Commissie zich schuldig heeft gemaakt aan misbruik van procedure door zich aan het eind van de fase die voorafgaat aan de aanmelding een eerste oordeel te vormen over de conformiteit van de betrokken maatregel, terwijl zij ten eerste nog niet over alle benodigde informatie beschikte ( 45 ) en zij ten tweede, met name in ingewikkelde zaken zoals de onderhavige, haar eerste oordeel na afronding van het inleidende onderzoek dient te vormen, en niet aan het eind van de fase voorafgaand aan de aanmelding.

109.

Ik ben van oordeel dat de derde grief moet worden aanvaard.

110.

Ik herinner eraan dat in artikel 4, lid 5, van verordening nr. 659/1999 is vastgelegd dat de termijn van twee maanden voor de vaststelling van een besluit om geen bezwaar te maken ingaat na de ontvangst van een volledige aanmelding. Volgens diezelfde bepaling wordt de aanmelding als volledig beschouwd als de Commissie binnen twee maanden na ontvangst van de aanmelding of van aanvullende informatie waarom was gevraagd niet om verdere informatie heeft verzocht. Aldus heeft het Gerecht geoordeeld dat, wanneer de Commissie om aanvullende inlichtingen verzoekt, de termijn van twee maanden in die bepaling niet ingaat bij de ontvangst van de (onvolledige) aanmelding, maar bij de ontvangst van het antwoord op het laatste verzoek om inlichtingen. ( 46 ) Het Gerecht heeft tevens geoordeeld dat, in het geval dat de Commissie voorafgaand aan de aanmelding contacten met de betrokken lidstaat heeft gehad, die termijn van twee maanden niet ingaat bij het begin van die contacten, maar bij de ontvangst van de formele aanmelding. ( 47 )

111.

Het doel van de fase voorafgaand aan de aanmelding is namelijk juist om de betrokken lidstaat de mogelijkheid te bieden zijn aanmelding te vervolledigen door op verzoek van de Commissie (of uit eigen beweging) aanvullende inlichtingen te verstrekken, en, in voorkomend geval, de aanmelding aan te passen.

112.

Ik ben daarom van mening dat er in het kader van de vraag of de duur van de onderzoeksprocedure een aanwijzing vormt voor het bestaan van ernstige moeilijkheden, geen rekening kan worden gehouden met de fase voorafgaand aan de aanmelding. Bijgevolg heeft het Gerecht in punt 109 van het bestreden arrest ten onrechte geoordeeld dat, ondanks de korte duur van het inleidende onderzoek, de duur van de fase voorafgaand aan de aanmelding een aanwijzing vormde voor het bestaan van ernstige moeilijkheden.

113.

Derhalve moet de derde grief worden aanvaard.

114.

Met de tweede grief, waarmee de punten 79 tot en met 83 van het bestreden arrest worden aangevochten, brengt de Commissie naar voren dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste opvatting door de kenmerken van de betrokken maatregel, zoals de ingewikkeldheid en de nieuwheid van die maatregel en het verleende steunbedrag, in aanmerking te nemen als aanwijzingen dat er sprake was van ernstige moeilijkheden. Volgens de Commissie hebben deze elementen als zodanig geen betekenis voor de beoordeling van de verenigbaarheid. De ingewikkeldheid en de nieuwheid van een steunmaatregel rechtvaardigen wel een langere duur van het eerste onderzoek.

115.

De tweede grief moet mijns inziens slagen.

116.

Volgens de rechtspraak kan de duur van het inleidende onderzoek weliswaar een aanwijzing voor het bestaan van ernstige moeilijkheden vormen, doch volstaat deze duur op zich niet om te kunnen concluderen dat de Commissie de formele onderzoeksprocedure had moeten inleiden. Of de duur van een inleidende onderzoeksprocedure redelijk is, moet worden beoordeeld aan de hand van de specifieke omstandigheden van elke zaak, met name de context ervan, de verschillende fasen van de procedure die de Commissie moet volgen, de ingewikkeldheid van de zaak en het belang ervan voor de verschillende betrokken partijen. ( 48 ) De Commissie betoogt derhalve terecht dat de ingewikkeldheid van een zaak een langere duur van het eerste onderzoek kan rechtvaardigen.

117.

Ik wil hieraan toevoegen dat het Gerecht heeft geoordeeld dat de ingewikkeldheid van een zaak de inleiding van een formele onderzoeksprocedure niet per definitie noodzakelijk maakt (omdat het denkbaar is dat de Commissie de ondervonden moeilijkheden tijdens het eerste onderzoek weet op te lossen). ( 49 )

118.

Derhalve heeft het Gerecht mijns inziens blijk gegeven van een onjuiste opvatting door in de punten 78 en 81 van het bestreden arrest de ingewikkeldheid van de betrokken maatregel in aanmerking te nemen als aanwijzing voor het bestaan van ernstige moeilijkheden.

119.

Met de vijfde grief, die gericht is tegen de punten 86 tot en met 91 van het bestreden arrest, brengt de Commissie in wezen naar voren dat het Gerecht ten onrechte heeft vastgesteld dat de fase voorafgaand aan de aanmelding, met name wanneer de betrokken maatregel ingewikkeld is, niet ten doel heeft de verenigbaarheid van die maatregel te beoordelen, maar het risico te beperken dat de aanmelding bij de formele indiening ervan onvolledig wordt bevonden. De Commissie is van mening dat een dergelijke beoordeling van de verenigbaarheid een langere duur van de fase voorafgaand aan de aanmelding rechtvaardigt.

120.

Mijns inziens staat het weliswaar buiten kijf dat de Commissie zich aan het einde van de fase voorafgaand aan de aanmelding nog geen eerste oordeel hoeft te hebben gevormd over de verenigbaarheid van de betrokken maatregel met de interne markt (aangezien dat het doel is van het eerste onderzoek), maar kan van haar niet worden verwacht dat zij zich tijdens de fase voorafgaand aan de aanmelding onthoudt van elke beoordeling – ook al is deze voorlopig en oppervlakkig – van die verenigbaarheid. Als zij namelijk in die fase geen voorlopige beoordeling zou uitvoeren, zou ze niet in staat zijn te bepalen welke inlichtingen met het oog op de volledigheid van de aanmelding nog moeten worden verstrekt, en in hoeverre de aangemelde maatregel dient te worden aangepast.

121.

Dit geldt ook in het geval van een ingewikkelde maatregel. De hierboven in de punten 116 en 117 uiteengezette redenen rechtvaardigen dat niet alleen het eerste onderzoek, maar ook de fase voorafgaand aan de aanmelding langer duurt. Daarnaast moet ik opmerken dat uit punt 16 van de gedragscode niet volgt dat de Commissie bij nieuwe en ingewikkelde zaken, anders dan bij andere zaken, in de fase voorafgaand aan de aanmelding geen voorlopige beoordeling van de betrokken maatregel uitvoert. Die bepaling zegt juist niet meer dan dat de Commissie, wanneer het bijzonder nieuwe of complexe maatregelen betreft, niet zal trachten „de betrokken lidstaat [...] een [dergelijke] beoordeling [...] te geven”.

122.

Ik kom tot de conclusie dat de tweede en de vijfde grief moeten slagen. Derhalve dient het eerste onderdeel van het enige middel in zijn geheel te worden aanvaard.

123.

Zoals hierboven in punt 71 vermeld, voert de Commissie met het tweede onderdeel van haar enige middel aan dat het Gerecht ten onrechte heeft geoordeeld dat er ernstige moeilijkheden waren gerezen doordat geen passend onderzoek was verricht naar, ten eerste, de mogelijke rol van vraagrespons op de capaciteitsmarkt en, ten tweede, de beweerdelijk discriminerende behandeling van vraagresponsoperatoren ten opzichte van andere capaciteitsleveranciers ten aanzien van de looptijd van de capaciteitsovereenkomsten, de aanpassing van de kostendekkingsmethode en bepaalde voorwaarden voor deelname aan de capaciteitsmarkt. Ik zal nu elk van deze grieven, die naar mijn mening alle gegrond zijn, afzonderlijk onderzoeken.

124.

Het litigieuze besluit bevat geen inschattingen van de mogelijke rol van vraagresponsoperatoren op de capaciteitsmarkt. In het bijzonder wordt nergens in het litigieuze besluit verwezen naar de schatting van National Grid, die door het Verenigd Koninkrijk in zijn aanmelding is genoemd en volgens welke vraagrespons in 2018-2019 ongeveer 3 gigawatt (GW) aan capaciteit zou kunnen leveren. Er zijn geen aanwijzingen dat de Commissie, hoewel zij op de hoogte was van het ontbreken van omvattende gegevens over het potentieel van vraagrespons ( 50 ), eigen onderzoek naar dit potentieel heeft gedaan. Zij heeft veeleer genoegen genomen met de regeling die het Verenigd Koninkrijk voor ogen stond voor de beoordeling van dat potentieel, waarbij deze informatie zou worden verkregen uit de eerste T‑4-veiling in december 2014, National Grid samen met een andere entiteit een onderzoek zou opzetten naar de bestaande en potentiële vraagresponscapaciteit, en in 2015 en 2016 transitionele veilingen zouden worden gehouden teneinde de groei van vraagrespons te stimuleren. ( 51 )

125.

Zoals hierboven in punt 22 vermeld, heeft het Gerecht in punt 158 van het bestreden arrest geoordeeld dat het feit dat de Commissie geen passend onderzoek had verricht naar de mogelijke rol van vraagrespons op de capaciteitsmarkt een aanwijzing vormde voor het bestaan van ernstige moeilijkheden.

126.

Ten overstaan van het Hof voert de Commissie, daarin ondersteund door de regering van het Verenigd Koninkrijk en de Poolse regering, aan dat zij niet verplicht was de mogelijke rol van vraagrespons te onderzoeken, terwijl Tempus zich op het tegenovergestelde standpunt stelt.

127.

Mijns inziens heeft het Gerecht ten onrechte geoordeeld dat het feit dat de Commissie geen onderzoek had verricht naar de mogelijke rol van vraagrespons een aanwijzing vormde voor het bestaan van ernstige moeilijkheden.

128.

Ik merk hierbij op dat de Commissie zich niet heeft gebaseerd op de informatie in de aanmelding (aangezien, zoals hierboven in punt 124 is vermeld, nergens in het litigieuze besluit wordt verwezen naar de schatting van het potentieel van vraagrespons van National Grid). Zij aanvaardde daarentegen de zienswijze van de regering van het Verenigd Koninkrijk dat het voldoende was om dit potentieel na de vaststelling van het litigieuze besluit te beoordelen, aan de hand van de eerste T‑4-veiling en toekomstig onderzoek. De vraag is of de Commissie deze regelingen mocht accepteren, of dat zij zelf onderzoek had moeten doen naar het potentieel van vraagrespons.

129.

Er kan in dit verband geen onderzoeksverplichting zijn ontstaan door de indiening van een klacht ( 52 ) – aangezien er geen klachten zijn ingediend – en evenmin door de indiening van opmerkingen van derden ( 53 ), aangezien in de brief van de UKDRA van 9 juni 2014 de omvang van het vraagresponspotentieel niet aan de orde is gesteld, laat staan dat bewijzen, zoals alternatieve schattingen, zijn geleverd. Bijgevolg kan slechts een onderzoeksplicht voor de Commissie bestaan in het geval dat de inlichtingen in de aanmelding en de antwoorden op de verzoeken van de Commissie als onvolledig moeten worden gekwalificeerd. ( 54 )

130.

Volgens mij had de Commissie deze verplichting in casu niet.

131.

Hier moet worden gewezen op de stelling van de Commissie dat zij niet bij machte was om het potentieel van vraagrespons in te schatten, omdat vraagresponstechnologie – waarvan zij in haar memorie het belang op lange termijn niet betwist – ten tijde van de vaststelling van het litigieuze besluit nog in de kinderschoenen stond. ( 55 ) Tevens moet het rapport van het PTE worden genoemd, waarin wordt gewezen op het ontbreken van informatie over het potentieel van vraagrespons en op het feit dat het inwinnen van dergelijke informatie moeilijk is. Volgens het PTE is dit onder andere te wijten aan het scala aan instrumenten waarmee rekening moet worden gehouden bij de beoordeling van de vraagzijde, en aan het ontbreken van een overkoepelende organisatie die vraagresponsgegevens verzamelt en onderzoekt. ( 56 ) Daarnaast wijs ik erop dat Tempus de stelling van de Commissie dat het moeilijk is om betrouwbare informatie over het potentieel van vraagrespons te verkrijgen, niet lijkt te betwisten.

132.

Tevens zij erop gewezen dat belanghebbenden en het Verenigd Koninkrijk in het kader van de formele onderzoeksprocedure die de Commissie ter uitvoering van het bestreden arrest heeft ingeleid, „zeer uiteenlopende schattingen” van het potentieel van vraagrespons hebben gegeven. ( 57 ) De wettigheid van de litigieuze beslissing kan weliswaar niet in het licht van dergelijke schattingen worden beoordeeld, omdat er geen aanwijzingen zijn dat de Commissie daarover beschikte toen zij dat besluit vaststelde, maar ik wil er toch op wijzen dat ook de discrepantie tussen die schattingen bewijst dat het moeilijk was om betrouwbare informatie in te winnen over het potentieel van vraagrespons.

133.

Mijns inziens kan de Commissie, gelet op het feit dat het moeilijk was om betrouwbare informatie in te winnen, niet worden verweten dat zij geen eigen onderzoek naar het potentieel van vraagrespons heeft verricht.

134.

Dit geldt des te meer omdat, zoals de Commissie betoogt, het in de T‑1-veilingen ingebouwde correctiemechanisme dient te waarborgen dat vraagresponscapaciteit een rol krijgt die haar volledige potentieel tot uitdrukking brengt. Indien productiecapaciteit bij de eerste T‑4-veiling een grotere rol wordt toebedeeld dan strikt noodzakelijk, dan dient de T‑1-veiling, die vraagresponsoperatoren meer kans biedt om tot de capaciteitsmarkt toe te treden, die operatoren de mogelijkheid te bieden om de omvang van hun deelname aan die markt te vergroten.

135.

Mijn conclusie luidt derhalve dat het Gerecht in punt 158 van het bestreden arrest ten onrechte heeft geoordeeld dat het feit dat de Commissie geen onderzoek had verricht naar de mogelijke rol van vraagrespons op de capaciteitsmarkt een aanwijzing vormde voor het bestaan van ernstige moeilijkheden.

136.

Zoals het Gerecht in de punten 165 tot en met 168 van het bestreden arrest heeft vastgesteld, kunnen met vraagresponsoperatoren geen capaciteitsovereenkomsten met een looptijd van meer dan een jaar worden gesloten, terwijl met producenten overeenkomsten kunnen worden gesloten met een looptijd van maximaal drie jaar (als zij kapitaaluitgaven van meer dan 125 GBP per kW hebben, hetgeen het geval is wanneer zij een centrale renoveren) of met een looptijd van maximaal vijftien jaar (als zij kapitaaluitgaven van meer dan 250 GBP per kW hebben, hetgeen het geval is wanneer zij een nieuwe centrale bouwen). Uit regulation 11, lid 3, van de Electricity Capacity Regulations 2014 blijkt inderdaad dat die drempels uitsluitend voor producenten gelden (en dat vraagresponsoperatoren niet in aanmerking komen voor overeenkomsten met een looptijd van maximaal drie of vijftien jaar, ook niet als zij kapitaaluitgaven hebben die boven genoemde drempels liggen).

137.

Zoals hierboven in punt 24 aangegeven heeft het Gerecht in punt 193 van het bestreden arrest geoordeeld dat, gelet op het feit dat capaciteitsovereenkomsten met een looptijd van meer dan een jaar worden aangeboden om gedurende meerdere jaren een inkomen te garanderen aan producenten die een nieuwe centrale bouwen of een bestaande centrale renoveren en die daardoor hoge kapitaaluitgaven hebben, teneinde tegemoet te komen aan hun financieringsmoeilijkheden, de Commissie had moeten onderzoeken of ook vraagresponsoperatoren vanwege hun kapitaaluitgaven en financieringsbehoeften in de gelegenheid moesten worden gesteld om dergelijke overeenkomsten te sluiten. De brief van de UKDRA van 9 juni 2014 had de aandacht van de Commissie hierop gevestigd. Het stond niet aan de UKDRA om dienaangaande gedetailleerdere gegevens te verstrekken, maar aan de Commissie om de kwestie nader te onderzoeken. Volgens het Gerecht vormde het feit dat de Commissie de financieringsbehoeften van vraagresponsoperatoren niet had onderzocht dus een aanwijzing voor het bestaan van ernstige moeilijkheden.

138.

De Commissie, daarin ondersteund door de regering van het Verenigd Koninkrijk ( 58 ), voert aan dat zij niet verplicht was om de kapitaaluitgaven en de financieringsbehoeften van vraagresponsoperatoren te onderzoeken alvorens elke inbreuk op het beginsel van gelijke behandeling van vraagresponsoperatoren en producenten ten aanzien van de looptijd van capaciteitsovereenkomsten te kunnen uitsluiten. Dit was met name het geval omdat het buiten kijf stond dat vraagresponsoperatoren aanzienlijk lagere financieringsbehoeften hebben dan capaciteitsleveranciers die bestaande centrales renoveren of nieuwe centrales bouwen. Tempus concludeert tot afwijzing van het middel van de Commissie.

139.

Ik ben van mening dat het Gerecht in punt 193 van het bestreden arrest ten onrechte heeft geoordeeld dat het feit dat de Commissie geen onderzoek had verricht naar de kapitaaluitgaven en de financieringsbehoeften van vraagresponsoperatoren een aanwijzing vormde voor het bestaan van ernstige moeilijkheden.

140.

Ik wijs erop dat Tempus niet betwist dat vraagresponsoperatoren lagere kapitaaluitgaven en financieringsbehoeften hebben dan producenten die een nieuwe centrale bouwen of een bestaande centrale renoveren.

141.

Tevens merk ik op dat de UKDRA in haar brief van 9 juni 2014 louter heeft gesteld dat aan vraagresponsoperatoren overeenkomsten met een looptijd van een jaar werden aangeboden, terwijl met producenten overeenkomsten van maximaal vijftien jaar konden worden gesloten, en dat een dergelijke beperking van de looptijd van de aan vraagresponsoperatoren aangeboden overeenkomsten voor die operatoren een concurrentienadeel veroorzaakte, hun geen passende prikkels gaf om deel te nemen aan de capaciteitsmarkt, en in strijd was met de doelstelling van de richtsnoeren van geleidelijke afschaffing van milieuschadelijke subsidies. In de brief van de UKDRA van 9 juni 2014 wordt niet verwezen naar de financieringsbehoeften van vraagresponsoperatoren dan wel producenten die een nieuwe centrale bouwen of een bestaande centrale renoveren, laat staan dat de respectievelijke behoeften van deze twee typen capaciteitsleveranciers worden vergeleken. Nog belangrijker is dat de UKDRA tijdens de administratieve procedure geen bewijzen heeft aandragen ter staving van haar beweringen. Dit is des te opmerkelijker omdat de UKDRA als vereniging van aggregators waarschijnlijk van haar leden, onder wie Tempus, relevante informatie over deze kwestie had kunnen verkrijgen.

142.

Gelet op punt 95 van deze conclusie kan daarom niet worden vastgesteld dat de Commissie verplicht was om rekening te houden met de beweringen van de UKDRA, laat staan ambtshalve te onderzoeken of vraagresponsoperatoren vanwege hun financieringsbehoeften in de gelegenheid moesten worden gesteld om overeenkomsten met een looptijd van meer dan een jaar te sluiten.

143.

Aldus heeft het Gerecht in punt 193 van het bestreden arrest ten onrechte geoordeeld dat het feit dat de Commissie geen onderzoek had verricht naar de kapitaaluitgaven en de financieringsbehoeften van vraagresponsoperatoren een aanwijzing vormde voor het bestaan van ernstige moeilijkheden.

144.

Ik herinner eraan dat, zoals hierboven in punt 17 is vermeld, de capaciteitsvergoedingen aan capaciteitsleveranciers worden gefinancierd door middel van een heffing die wordt opgelegd aan alle elektriciteitsleveranciers met een energievergunning. Krachtens de betrokken maatregel wordt de hoogte van de leveranciersheffing berekend op basis van hun marktaandeel in de elektriciteitsvraag, die op doordeweekse dagen in de winter, van november tot februari, tussen 16.00 en 19.00 uur wordt gemeten (hierna: „vastgestelde kostendekkingsmethode” of „vastgestelde methode”). ( 59 )

145.

Oorspronkelijk zou de hoogte van de heffing echter worden berekend op basis van het marktaandeel van de leveranciers dat tijdens de zogeheten triade wordt gemeten, dat wil zeggen de drie perioden van een half uur tussen november en februari met het hoogste jaarlijkse elektriciteitsverbruik (hierna: „aanvankelijk voorgestelde methode”). Na een nationale openbare raadpleging, die tussen oktober en december 2013 werd gehouden, heeft het Verenigd Koninkrijk de aanvankelijk voorgestelde methode gewijzigd en de hierboven in punt 144 beschreven kostendekkingsmethode vastgesteld, die is gebaseerd op het verbruik tussen 16.00 en 19.00 uur op doordeweekse dagen in de winter. In de aanmelding is gepreciseerd dat de kostendekkingsmethode is aangepast omdat triadeperioden achteraf worden vastgesteld en het gebruik van die perioden als referentie voor de berekening van de leveranciersheffing voor de leveranciers tot onzekerheid leidt. Aldus zette, volgens de aanmelding, de aanvankelijk voorgestelde methode leveranciers ertoe aan om verbruikers een risico-opslag in rekening te brengen die hoger was dan bij de vastgestelde methode. ( 60 )

146.

De Commissie heeft zich in het litigieuze besluit niet verzet tegen de vastgestelde kostendekkingsmethode. Zij aanvaardde het standpunt van de regering van het Verenigd Koninkrijk dat de vastgestelde methode „nog steeds een prikkel bevat om de vraag tijdens perioden van piekbelasting te verlagen, en tegelijkertijd voorspelbaar is voor elektriciteitsleveranciers”. ( 61 )

147.

In punt 213 van het bestreden arrest heeft het Gerecht evenwel geoordeeld dat de Commissie had moeten onderzoeken in hoeverre de aanpassing van de kostendekkingsmethode gevolgen had voor de evenredigheid van de betrokken maatregel en daarmee voor de verenigbaarheid van de maatregel met de interne markt. Volgens het Gerecht was het feit dat de Commissie dit niet had onderzocht en derhalve niet over volledige informatie met betrekking tot de vastgestelde methode beschikte, een aanwijzing dat er aan het einde van het eerste onderzoek ernstige moeilijkheden bestonden.

148.

Ten overstaan van het Hof stelt de Commissie dat zij niet verplicht was om dat onderzoek te verrichten. De regering van het Verenigd Koninkrijk en de Poolse regering delen het standpunt van de Commissie, terwijl Tempus zich op het tegenovergestelde standpunt stelt.

149.

Ik ben van mening dat het Gerecht in punt 213 van het bestreden arrest ten onrechte heeft geoordeeld dat de Commissie had moeten onderzoeken of de in de punten 144 en 145 hierboven beschreven aanpassing van de kostendekkingsmethode gevolgen had voor de evenredigheid van de betrokken maatregel.

150.

Volgens punt 69 van de richtsnoeren wordt energiesteun als evenredig beschouwd indien het steunbedrag per begunstigde beperkt blijft tot het minimum dat nodig is om de beoogde doelstelling inzake energie te verwezenlijken. ( 62 ) Volgens de punten 228 tot en met 231 van de richtsnoeren, die betrekking hebben op de evenredigheid van steun ten behoeve van leveringszekerheid, dient het steunbedrag zo te worden berekend dat begunstigden een redelijk rendementspercentage ontvangen, hetgeen wordt geacht het geval te zijn wanneer er sprake is van een concurrerende inschrijvingsprocedure op grond van duidelijke, transparante en niet-discriminerende criteria, die daadwerkelijk op de afgebakende doelstelling is gericht. Voorts dient de steunmaatregel ingebouwde mechanismen te hebben die beletten dat windfall profits ontstaan, en zo te worden opgezet dat verzekerd wordt dat de prijs die voor het beschikbaar houden van regel- en reservevermogen wordt betaald, automatisch naar nul tendeert wanneer de omvang van het aangeboden vermogen naar verwachting voldoet aan de omvang van de vraag naar vermogen.

151.

Om te beginnen breng ik in herinnering dat de Commissie in twijfel trekt of de kostendekkingsmethode – de financieringsmethode voor de capaciteitsvergoedingen – in aanmerking kan worden genomen om de verenigbaarheid van de betrokken maatregel met de interne markt te bepalen.

152.

Volgens de rechtspraak vallen heffingen niet binnen de werkingssfeer van de bepalingen van het VWEU betreffende staatssteun, tenzij zij de wijze van financiering van een steunmaatregel vormen, zodat zij integrerend deel uitmaken van deze maatregel. Om een heffing als een integrerend onderdeel van een steunmaatregel te kunnen aanmerken, moet er krachtens de relevante nationale regeling een dwingend bestemmingsverband bestaan tussen de heffing en de steun, in die zin dat de opbrengst van de heffing noodzakelijkerwijs voor de financiering van de steun wordt bestemd en rechtstreekse invloed heeft op de omvang van de steun en bijgevolg op de beoordeling van de verenigbaarheid van deze steun met de interne markt. ( 63 )

153.

Zo werd een belasting op betaaltelevisie geacht geen integrerend onderdeel te vormen van de aan RTVE – de Spaanse radio- en televisieomroep die met een publieke opdracht op die gebieden is belast – verleende steun, omdat het steunbedrag werd bepaald op basis van de nettokosten voor het vervullen van de publieke opdracht. De opbrengst van deze belasting had geen rechtstreekse invloed op de omvang van de steun, omdat ten eerste elk overschot aan fiscale inkomsten ten opzichte van de kosten voor het vervullen van de publieke opdracht van RTVE, naargelang van het geval, moest worden gestort in een reservefonds of moest terugvloeien naar de schatkist, en ten tweede, in het omgekeerde geval, de Spaanse Staat het verschil moest bijpassen wanneer de fiscale inkomsten niet volstonden om deze kosten te dekken. ( 64 )

154.

Daarentegen werd een heffing op omroepreclame geacht wel een integrerend onderdeel te vormen van de steunregeling voor de Franse radio-omroep die door deze heffing werd gefinancierd, omdat, ten eerste, de netto-opbrengst van de heffing uitsluitend en integraal was bestemd voor de financiering van de steun voor de radio-omroep, aangezien het orgaan dat verantwoordelijk is voor de toekenning van de steun niet bevoegd is om de beschikbare middelen voor andere doeleinden dan deze steun te gebruiken, en, ten tweede, het steunbedrag in wezen moest worden vastgesteld binnen de grens van de verwachte opbrengst van de heffing op omroepreclame. ( 65 )

155.

Ik herinner eraan dat in casu de capaciteitsvergoedingen worden gefinancierd middels de leveranciersheffing. ( 66 ) Alle elektriciteitsleveranciers met een energievergunning betalen die heffing aan de „Settlement Body”, een instantie die in handen is van de regering van het Verenigd Koninkrijk en door haar is opgezet met het oog op, onder andere, het beheer van de betalingen uit hoofde van capaciteitsovereenkomsten, en die op haar beurt capaciteitsvergoedingen uitbetaalt aan leveranciers. ( 67 )

156.

Enerzijds stel ik vast dat de Commissie ter ondersteuning van haar standpunt dat de leveranciersheffing geen integrerend onderdeel uitmaakt van de betrokken maatregel, betoogt dat de hoogte van de leveranciersheffing wordt bepaald door de hoogte van het steunbedrag, en niet andersom. Dit is volgens haar zo omdat het bedrag aan leveranciersheffingen wordt berekend nadat het bedrag aan capaciteitsvergoedingen gekend is, om de kosten te dekken die door die betalingen ontstaan.

157.

Anderzijds moet ik, aansluitend bij het standpunt van Tempus dat de leveranciersheffing een integrerend onderdeel van de betrokken maatregel uitmaakt, opmerken dat voor het Hof niet is aangevoerd dat de Settlement Body bevoegd is om de opbrengsten uit de leveranciersheffing voor andere doeleinden dan de steun te gebruiken, zoals dat het geval was in het hierboven in punt 153 genoemde arrest – en zoals dat niet het geval was in het hierboven in punt 154 genoemde arrest, hetgeen het Hof ertoe heeft gebracht vast te stellen dat de betrokken heffing een integrerend onderdeel uitmaakte van de steunmaatregel. Ik moet echter benadrukken dat hierover weinig informatie aan het Hof is voorgelegd.

158.

Tevens zij erop gewezen dat volgens Tempus de regering van het Verenigd Koninkrijk zelf heeft erkend dat de kostendekkingsmethode van invloed is op het steunbedrag.

159.

De regering van het Verenigd Koninkrijk heeft in de aanmelding, zoals het Gerecht in punt 205 van het bestreden arrest heeft opgemerkt, inderdaad erkend dat de kostendekkingsmethode van invloed is op de hoeveelheid te veilen capaciteit. De argumentatie van de regering van het Verenigd Koninkrijk hierbij luidt dat verbruikers door de berekeningsmethode voor de leveranciersheffing op basis van de tijdens vraagpieken gemeten vraag een duidelijke prikkel krijgen om hun verbruik tijdens die pieken te verminderen, waardoor minder capaciteit hoeft te worden ingekocht om het gewenste betrouwbaarheidsniveau te bereiken. Aangezien de hoeveelheid ingekochte capaciteit wederom van invloed is op het steunbedrag ( 68 ) doet dit vermoeden dat de kostendekkingsmethode invloed heeft op het steunbedrag.

160.

Het argument van de regering van het Verenigd Koninkrijk gaat echter alleen op indien de vastgestelde methode verbruikers passende prikkels geeft om de piekvraag te verminderen. Volgens de regering van het Verenigd Koninkrijk en de Commissie is dit het geval, terwijl Tempus overtuigd is van het tegendeel. Volgens Tempus leidt het gebruik van de perioden tussen 16.00 en 19.00 uur op alle doordeweekse dagen in de winter als referentieperiode voor de berekening van de leveranciersheffing, in plaats van de drie perioden van een half uur waarin in de winter de hoogste vraagpieken worden gemeten, ertoe dat de vastgestelde methode het prijssignaal afzwakt dat verbruikers tijdens de kritieke vraagpieken zou moeten aansporen om hun verbruik te verminderen.

161.

Bijgevolg is het niet zeker of er is voldaan aan de eis die volgt uit de hierboven in punt 152 aangehaalde rechtspraak dat de opbrengsten uit de leveranciersheffing rechtstreeks van invloed zijn op het steunbedrag. Zonder die invloed zou gelden dat de kostendekkingsmethode geen onderdeel uitmaakt van de betrokken maatregel, dat de Commissie niet verplicht was om rekening te houden met die methode met het oog op de beoordeling van de verenigbaarheid van die maatregel met de interne markt, en dat het Gerecht in punt 213 van het bestreden arrest ten onrechte heeft geoordeeld dat het feit dat de Commissie geen onderzoek had gedaan naar de gevolgen van de vastgestelde methode voor de evenredigheid van de betrokken maatregel een aanwijzing was voor het bestaan van ernstige moeilijkheden.

162.

Daarentegen geldt in het geval dat de opbrengsten uit de leveranciersheffing rechtstreekse gevolgen hebben voor het steunbedrag en die heffing derhalve een integrerend onderdeel uitmaakt van de betrokken maatregel, dat dit niet van invloed zou zijn op mijn conclusie in punt 161 hierboven dat het Gerecht ten onrechte heeft geoordeeld dat het feit dat de Commissie geen onderzoek had gedaan naar de gevolgen van de vastgestelde methode voor de evenredigheid van die maatregel een aanwijzing was voor het bestaan van ernstige moeilijkheden.

163.

Zoals aangegeven in punt 96 van deze conclusie mag de Commissie zich in het kader van een eerste onderzoek in beginsel beperken tot de door de betrokken lidstaat verstrekte gegevens, tenzij een derde bewijzen aandraagt die deze gegevens in twijfel trekken. Aldus was de Commissie niet verplicht om ambtshalve nader onderzoek te doen, want de regering van het Verenigd Koninkrijk had haar verduidelijkt dat de vastgestelde methode in passende prikkels voorzag om verbruikers tot een vermindering van het verbruik te bewegen, de behoefte aan productiecapaciteit verminderde en daardoor de steun tot het noodzakelijke minimum beperkte. Ik erken dat in de brief van de UKDRA van 9 juni 2014 is vermeld dat de vastgestelde methode tot een ongelijke behandeling van vraagresponsoperatoren ten opzichte van producenten leidde omdat deze niet in voldoende prikkels voor verbruikers voorzag om het verbruik tijdens kritieke piekbelasting te beperken, waardoor vraagresponsoperatoren kansen werden ontnomen om tot de markt toe te treden terwijl dit voor producenten geen gevolgen had. ( 69 ) De UKDRA heeft evenwel niet nauwkeurig toegelicht hoe de capaciteitsvergoedingen werden berekend en waarom zij niet tot het noodzakelijke minimum werden beperkt. Nog belangrijker is dat de UKDRA haar beweringen niet met bewijzen heeft gestaafd. In deze omstandigheden kan de Commissie niet worden verweten dat zij de kwestie niet nader heeft onderzocht.

164.

Mijn conclusie luidt derhalve dat het Gerecht in punt 213 van het bestreden arrest ten onrechte heeft geoordeeld dat het feit dat de Commissie geen onderzoek had gedaan naar de gevolgen van de vastgestelde methode voor de evenredigheid van de betrokken maatregel een aanwijzing was voor het bestaan van ernstige moeilijkheden.

165.

Nu zal ik achtereenvolgens de vermeende onjuiste rechtsopvattingen van het Gerecht in de punten 242 en 243 van het bestreden arrest (betreffende de toezegging van het Verenigd Koninkrijk om T‑1-veilingen te houden) en in de punten 256 tot en met 258 van dat arrest (betreffende de minimumdrempel van 2 MW voor deelname aan de reguliere veilingen) onderzoeken.

166.

Wat betreft, ten eerste, het middel inzake de onjuiste rechtsopvatting van het Gerecht in de punten 242 en 243 van het bestreden arrest, breng ik in herinnering dat – zoals hierboven in punt 13 is aangegeven – het Verenigd Koninkrijk „zich ertoe heeft verbonden” ( 70 ) om een T‑1-veiling te houden indien er een T‑4-veiling is gehouden, alsook om via de T‑1-veiling ten minste 50 % van de aanvankelijk voor die veiling gereserveerde hoeveelheid capaciteit in te kopen. Omdat vraagresponsoperatoren – vanwege hun doorlooptijden – via de T‑1-veilingen meer kans hebben om tot de markt toe te treden, wilde het Verenigd Koninkrijk deze operatoren op die wijze aanmoedigen om aan de capaciteitsmarkt deel te nemen.

167.

In de punten 242 en 243 van het bestreden arrest heeft het Gerecht vastgesteld dat er „geen garantie” was dat het Verenigd Koninkrijk deze toezegging zou nakomen, omdat de Electricity Regulations 2014 aldus moeten worden gelezen dat de minister kan besluiten om geen T‑1-veilingen te houden, en dat noch de Commissie, noch de regering van het Verenigd Koninkrijk een nationaalrechtelijke bepaling kon aanwijzen die het bestaan van voornoemde garantie bevestigt. Op grond hiervan is het Gerecht tot de slotsom gekomen dat er ernstige moeilijkheden waren gerezen ten aanzien van de vraag in hoeverre dit stimulerende effect vraagresponsoperatoren ertoe zou aanzetten deel te nemen aan de capaciteitsmarkt.

168.

Voor het Hof voert de Commissie, daarin ondersteund door de regering van het Verenigd Koninkrijk ( 71 ), aan dat zij niet gehouden was om een dergelijke nationaalrechtelijke bepaling aan te wijzen. Tempus brengt hiertegen in dat zij daartoe wel degelijk gehouden was.

169.

Mijns inziens heeft het Gerecht ten onrechte geoordeeld dat de Commissie had moeten nagaan of de toezegging van het Verenigd Koninkrijk bevestigd werd door een nationaalrechtelijke bepaling.

170.

De Electricity Capacity Regulations 2014 lijken de minister inderdaad niet te verplichten tot het houden van een T‑1-veiling indien er een T‑4-veiling is gehouden ( 72 ), maar uit overweging 46 van het litigieuze besluit, waarin staat dat „de [regering van het Verenigd Koninkrijk] zich ertoe [verbindt] om ten minste 50 % van de vier jaar eerder gereserveerde capaciteit op de veilingen voor één jaar later te veilen” ( 73 ) (en dus om met dat doel een T‑1-veiling te organiseren), blijkt duidelijk dat zij zich heeft verplicht om dit te doen. De toezegging van het Verenigd Koninkrijk maakt aldus een integrerend onderdeel uit van de betrokken maatregel ( 74 ), die bij het litigieuze besluit verenigbaar is verklaard met de interne markt. Bijgevolg zou, wanneer het Verenigd Koninkrijk geen T‑1-veiling houdt nadat er een T‑4-veiling is gehouden ( 75 ), de in strijd met haar verplichting verleende steun niet onder het litigieuze besluit vallen en moeten worden aangemerkt als nieuwe steun die inbreuk maakt op artikel 108, lid 3, VWEU.

171.

Volgens mij mocht de Commissie in die omstandigheden uitgaan van de door het Verenigd Koninkrijk gedane toezegging en was zij niet verplicht om na te gaan of die toezegging in intern recht was vastgelegd. Ik kom tot de conclusie dat het Gerecht in de punten 242 en 243 van het bestreden arrest ten onrechte heeft geoordeeld dat het ontbreken van een uitdrukkelijke juridische bepaling waarin de garantie is neergelegd dat het Verenigd Koninkrijk ten minste 50 % van het voor de T‑1-veilingen gereserveerde volume inkoopt, heeft geleid tot het ontstaan van ernstige moeilijkheden ten aanzien van de reikwijdte van het stimulerende effect op vraagresponsoperatoren.

172.

Wat betreft, ten tweede, het middel inzake de onjuiste rechtsopvatting van het Gerecht in de punten 256 en 258 van het bestreden arrest, moet ik toelichten dat producenten en vraagresponsoperatoren onder bepaalde voorwaarden kunnen deelnemen aan de capaciteitsmarkt, en dat een van die voorwaarden is dat hun capaciteit tussen een minimumdrempel van 2 MW en een maximum van 50 MW ligt. Capaciteitsleveranciers kunnen die drempel zelfstandig halen of collectief, door met het oog daarop locaties te bundelen met die van andere leveranciers. ( 76 ) Een andere voorwaarde houdt in dat nieuwe producenten en niet-gecertificeerde vraagresponsoperatoren – in tegenstelling tot gecertificeerde vraagresponsoperatoren, wier vraagresponscapaciteit door de leverancier is aangemeld en na een test is gecertificeerd – een inschrijvingsgarantie moeten verstrekken van 5000 pond sterling (GBP) per MW voor de T‑4-veilingen en de T‑1-veilingen. ( 77 )

173.

In de punten 256 tot en met 258 van het bestreden arrest heeft het Gerecht vastgesteld dat de minimumdrempel van 2 MW voor deelname tot ernstige moeilijkheden leidde ten aanzien van de vraag of de betrokken maatregel vraagresponsoperatoren passende prikkels gaf om deel te nemen aan de capaciteitsmarkt. Volgens het Gerecht was die drempel, anders dan in de aanmelding is gesteld, niet „laag”, maar significant hoger dan de drempel voor deelname aan de capaciteitsmarkt Pennsylvania-New Jersey-Maryland (hierna: „PJM”). Vraagresponsoperatoren zouden weliswaar meerdere klantlocaties kunnen bundelen teneinde de minimumdrempel van 2 MW te halen, maar in dat geval zouden zij de inschrijvingsgarantie over de volledige 2 MW moeten voldoen zodra een gedeelte van die capaciteit, hoe miniem ook, uit niet-gecertificeerde vraagresponscapaciteit bestond. De Commissie had zich er derhalve van moeten verzekeren dat er rekening was gehouden met de financieringsbehoeften van die operatoren. Zij heeft dit echter niet gedaan.

174.

Ten overstaan van het Hof betoogt de Commissie, daarin ondersteund door de regering van het Verenigd Koninkrijk en de Poolse regering, dat zij geen reden had om de hoogte van de minimumdrempel van 2 MW voor deelname in twijfel te trekken, en dat die drempel hoe dan ook passend was. Tempus stelt zich op het tegenovergestelde standpunt.

175.

Mijns inziens heeft het Gerecht ten onrechte geoordeeld dat er ernstige moeilijkheden zijn gerezen bij de beoordeling van de minimumdrempel van 2 MW voor deelname.

176.

Ik sluit me aan bij de opvatting van de regering van het Verenigd Koninkrijk en de Poolse regering dat de drempel voor deelname aan de capaciteitsmarkt PJM van 100 kW niet als referentie kan worden gebruikt om te bepalen of de hoogte van de minimumdrempel van 2 MW voor deelname zodanig is dat vraagresponsoperatoren geen passende prikkels krijgen om deel te nemen aan de reguliere veilingen. In het rapport van het PTE wordt dit toegeschreven aan de grotere rol van vraagresponsoperatoren op de capaciteitsmarkten in de Verenigde Staten vergeleken met het Verenigd Koninkrijk. ( 78 )

177.

Daarentegen zouden de in de aanmelding genoemde deelnamedrempels voor balanceringsdiensten van National Grid een geschiktere maatstaf vormen, omdat deze met het oog op de situatie in het Verenigd Koninkrijk zijn vastgesteld. Die drempels zijn hoger dan 2 MW. De Commissie mocht mijns inziens aannemen dat de minimumdrempel van 2 MW voor deelname laag genoeg was om vraagresponsoperatoren aan te moedigen tot deelname aan de capaciteitsmarkt, omdat zij deze informatie van het Verenigd Koninkrijk had ontvangen en deze door derden, met name door de UKDRA, niet was betwist.

178.

Bijgevolg kom ik tot de vaststelling dat het Gerecht in de punten 256 tot en met 258 van het bestreden arrest ten onrechte heeft geoordeeld dat de minimumdrempel van 2 MW voor deelname tot ernstige moeilijkheden leidde ten aanzien van de vraag of de betrokken maatregel vraagresponsoperatoren passende prikkels gaf om deel te nemen aan de capaciteitsmarkt.

179.

Ik kom tot de conclusie dat het tweede onderdeel van het enige middel moet worden toegewezen. Derhalve moet de hogere voorziening in haar geheel worden toegewezen en moet het bestreden arrest worden vernietigd.

180.

Artikel 61, eerste alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie bepaalt dat het Hof van Justitie in geval van gegrondheid van het verzoek om hogere voorziening de beslissing van het Gerecht vernietigt. Het Hof kan dan zelf de zaak afdoen wanneer deze in staat van wijzen is. Ik meen dat dit hier het geval is.

181.

Bij het Gerecht heeft Tempus naast het eerste middel betreffende schending van artikel 108, lid 2, VWEU ook een tweede middel aangevoerd, betreffende schending door de Commissie van de motiveringsplicht zoals die voortvloeit uit artikel 296, tweede alinea, VWEU. Het Gerecht heeft het, na aanvaarding van het eerste middel en nietigverklaring van het litigieuze besluit op grond daarvan, niet nodig geacht om het tweede middel te onderzoeken. ( 79 ) Dit onderzoek is thans noodzakelijk.

182.

Het tweede middel valt uiteen in zeven onderdelen, die ik hieronder achtereenvolgens zal bespreken. Ik concludeer tot afwijzing van alle onderdelen, en daarmee van dit middel.

183.

Volgens de rechtspraak moet het besluit om geen formele onderzoeksprocedure overeenkomstig artikel 108, lid 2, VWEU in te leiden enkel aangeven waarom de Commissie van mening is dat er geen ernstige problemen bestaan om de verenigbaarheid van de betrokken steun met de interne markt te beoordelen, en moet zelfs een beknopte motivering van dat besluit worden aangemerkt als toereikend vanuit het oogpunt van het motiveringsvereiste van artikel 296 VWEU indien deze toch duidelijk en ondubbelzinnig de redenen tot uitdrukking doet komen waarom de Commissie heeft gemeend dat er geen sprake was van ernstige moeilijkheden, waarbij de vraag naar de gegrondheid van deze motivering niets vandoen heeft met dit vereiste. ( 80 )

184.

Met het eerste onderdeel van haar tweede middel voert Tempus aan dat overweging 107 van het litigieuze besluit, dat spreekt van „ontwikkelde leveranciers op het gebied van vraagrespons”, in tegenspraak is met overweging 131 van dat besluit, volgens welke de vraagresponssector „nog in de kinderschoenen staat”. Deze overwegingen zijn mijns inziens niet tegenstrijdig, want de laatste overweging betreft de vraagresponssector als geheel, terwijl de eerste overweging betrekking heeft op specifieke vraagresponsoperatoren die het Verenigd Koninkrijk als „ontwikkeld” aanmerkt (in tegenstelling tot andere vraagresponsoperatoren, die eveneens in overweging 107 worden genoemd, en als „nog niet voldoende ontwikkeld” worden gekwalificeerd). Derhalve moet het eerste onderdeel van het tweede middel worden afgewezen.

185.

Met het tweede onderdeel van haar tweede middel brengt Tempus in wezen naar voren dat de Commissie niet heeft gemotiveerd waarom haar vaststelling in overweging 152 van het litigieuze besluit, volgens welke de looptijd van de capaciteitsovereenkomsten lang genoeg was om nieuwkomers in staat te stellen tot de markt toe te treden, ook gold voor vraagresponsoperatoren, ondanks de in overweging 134 van dat besluit genoemde afwijkende doorlooptijd van die operatoren. Mijns inziens hangt, zoals de Commissie betoogt, het antwoord op de vraag of overeenkomsten met een looptijd van een jaar de deelname van vraagrespons aan de capaciteitsmarkt kunnen waarborgen, hoofdzakelijk af van de financieringsbehoeften van die operatoren, en niet van hun doorlooptijden. Gelet op de vaststelling van het Hof dat een beknopte motivering toereikend kan zijn ( 81 ), doet het derhalve niet ter zake dat in het litigieuze besluit met betrekking tot de looptijd van capaciteitsovereenkomsten de afwijkende doorlooptijden van vraagresponsoperatoren niet worden genoemd. Hieruit volgt dat ook het tweede onderdeel van het tweede middel moet worden afgewezen.

186.

Met het derde onderdeel van haar tweede middel stelt Tempus dat de Commissie niet heeft toegelicht hoe, gelet op punt 232, onder a), van de richtsnoeren, de uitsluiting van deelname aan de transitionele veilingen van vraagresponsoperatoren die in het kader van het reguliere stelsel een capaciteitsovereenkomst hebben gesloten „vraagrespons [kan] bevorderen”, zoals dat in overweging 128 van het litigieuze besluit is geformuleerd. Vraagresponsoperatoren zijn inderdaad uitgesloten van deelname aan de transitionele veilingen als zij in het kader van het reguliere stelsel een capaciteitsovereenkomst hebben gesloten. ( 82 ) Uit de overwegingen 122 en 140 van het litigieuze besluit blijkt echter dat de transitionele veilingen bedoeld zijn om de ontwikkeling van de vraagresponssector te stimuleren – en die sector daardoor te „bevorderen” – door uitsluitend vraagresponsoperatoren die nog in hun kinderschoenen staan, te helpen om tijdens de reguliere veilingen met producenten te concurreren (in tegenstelling tot ontwikkelde vraagresponsoperatoren, die deze hulp niet nodig hebben). Bijgevolg dient het derde onderdeel van het tweede middel te worden afgewezen.

187.

Met het vierde onderdeel van haar tweede middel voert Tempus aan dat de Commissie de vraag onbeantwoord heeft gelaten of de vastgestelde kostendekkingsmethode het prijssignaal afzwakte dat klanten zou moeten aansporen om hun elektriciteitsverbruik tijdens triadeperioden te verminderen. ( 83 ) Ik herinner eraan dat, zoals hierboven in punt 146 is vermeld, de Commissie het standpunt van de regering van het Verenigd Koninkrijk hierover heeft aanvaard en in overweging 129 van het litigieuze besluit heeft gesteld dat de vastgestelde methode „nog steeds een prikkel bevat om de vraag tijdens perioden van piekbelasting te verlagen, en tegelijkertijd voorspelbaar is voor elektriciteitsleveranciers”. Uit die overweging blijkt dat de Commissie van oordeel is dat de vastgestelde methode een compromis vormt tussen enerzijds het vereiste om te voorzien in passende prikkels tot vermindering van het verbruik en, anderzijds, de noodzaak om de voorspelbaarheid voor leveranciers te waarborgen wat de hoogte van de leveranciersheffing betreft, en te voorkomen dat hogere risico-opslagen worden doorberekend aan klanten. ( 84 ) Het vierde onderdeel van het tweede middel moet derhalve worden afgewezen.

188.

Met het vijfde onderdeel van het tweede middel betoogt Tempus dat de Commissie de vraag onbeantwoord heeft gelaten of in het kader van de reguliere veilingen overeenkomsten voor dekking van capaciteitsincidenten van bepaalde duur (time-bound) kunnen worden gesloten in plaats van overeenkomsten voor dekking van capaciteitsincidenten van onbepaalde duur (open-ended). Tempus licht dienaangaande toe dat bij open-endedcapaciteitsovereenkomsten geen tijdslimiet wordt bepaald voor de beschikbaarstelling van de extra capaciteit na het optreden van systeemstress (als de systeemstress bijvoorbeeld om 17:00 uur optreedt, kan de verplichting om capaciteit te leveren voor onbepaalde tijd blijven bestaan), en dat open-endedcapaciteitsovereenkomsten vraagresponsoperatoren benadelen. Het litigieuze besluit gaat inderdaad niet in op de vraag of vraagresponsoperatoren door het gebruik van open-endedcapaciteitsovereenkomsten binnen het reguliere stelsel worden gediscrimineerd of onbillijk worden behandeld. De Commissie heeft haar motiveringsplicht in dit opzicht echter niet geschonden, omdat het niet noodzakelijk is dat zij alle relevante gegevens feitelijk of rechtens specificeert ( 85 ), en het buiten kijf staat dat deze kwestie tijdens de administratieve procedure door de UKDRA of enige andere derde niet aan de orde is gesteld. Ik ben dan ook van mening dat het vijfde onderdeel van het tweede middel moet worden afgewezen.

189.

Met het zesde onderdeel van haar tweede middel brengt Tempus naar voren dat de Commissie niet heeft gemotiveerd waarom de hoogte van de inschrijvingsgarantie voor niet-gecertificeerde vraagresponsoperatoren gelijk is aan die voor nieuwe producenten. ( 86 ) De overwegingen 26 en 72 van het litigieuze besluit maken weliswaar melding van de verplichting van niet-gecertificeerde vraagresponsoperatoren en nieuwe producenten om een „zekerheidsstelling” (kredietondersteuning) te verstrekken, maar dat besluit gaat inderdaad niet in op de vraag of vraagresponsoperatoren worden gediscrimineerd of onbillijk worden behandeld doordat van hen een inschrijvingsgarantie van dezelfde hoogte wordt gevraagd als van nieuwe producenten. Ik ben evenwel van mening dat de Commissie haar motiveringsplicht niet heeft geschonden door deze kwestie niet aan de orde te stellen, omdat, ten eerste, het in het licht van de doelstelling om de leveringszekerheid te waarborgen eenvoudig te begrijpen is dat een zekerheidsstelling moet worden gevraagd aan operatoren van wie de betrouwbaarheid nog niet is aangetoond, en, ten tweede, het buiten kijf staat dat deze kwestie tijdens de administratieve procedure niet door derden naar voren is gebracht. Derhalve moet het zesde onderdeel van het tweede middel worden afgewezen.

190.

Met het zevende onderdeel van haar tweede middel voert Tempus aan dat de Commissie niet heeft gemotiveerd waarom zij geen bezwaar heeft gemaakt tegen het ontbreken van een aanvullende vergoeding voor vraagresponsoperatoren voor het beperken van transmissie‑ en distributieverliezen van elektriciteit. Ik herinner eraan dat de Commissie in overweging 140 van het litigieuze besluit heeft gesteld dat „[g]elet op het doel van de [betrokken] maatregel” het ontbreken van een dergelijke aanvullende vergoeding „gerechtvaardigd” is. Ook ik ben van mening dat de doelstelling van het waarborgen van een toereikende opwekking vereist dat de capaciteit wordt geleverd die nodig is om aan de vraag te voldoen, en dat deze geen verband houdt met de transmissie en distributie – dus ook niet met de verkoop – van elektriciteit. ( 87 ) Derhalve moet het zevende onderdeel van het tweede middel worden afgewezen.

191.

Ik concludeer tot afwijzing van het tweede middel dat Tempus in eerste aanleg heeft voorgedragen.

192.

Hieruit volgt dat het beroep in eerste aanleg moet worden verworpen.

193.

Volgens artikel 184, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof beslist het Hof over de proceskosten, wanneer de hogere voorziening gegrond is en het Hof de zaak zelf afdoet.

194.

Volgens artikel 138, lid 1, van dit Reglement, dat op grond van artikel 184, lid 1, ervan van toepassing is op de procedure in hogere voorziening, wordt de in het ongelijk gestelde partij verwezen in de kosten, voor zover dit is gevorderd. In casu is Tempus in het ongelijk gesteld en heeft de Commissie gevorderd dat Tempus wordt verwezen in de kosten. Bijgevolg moet Tempus worden verwezen in haar eigen kosten en in de kosten van de Commissie.

195.

Krachtens artikel 184, lid 4, van het Reglement voor de procesvoering kan het Hof, wanneer een partij die in eerste aanleg heeft geïntervenieerd, deelneemt aan de procedure in hogere voorziening, beslissen dat die partij haar eigen kosten draagt. Aangezien het Verenigd Koninkrijk heeft geïntervenieerd in de procedure bij het Gerecht en heeft deelgenomen aan de procedure in hogere voorziening, dient het zijn eigen kosten te dragen.

196.

Volgens artikel 140, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering, dat krachtens artikel 184, lid 1, van dat Reglement van toepassing is op de procedure in hogere voorziening, dragen de lidstaten die in het geding hebben geïntervenieerd hun eigen kosten. De Republiek Polen dient derhalve haar eigen kosten te dragen.

197.

Gezien het bovenstaande geef ik het Hof in overweging te beslissen als volgt: