1. 

Volgens het ten tijde van de feiten geldende Italiaanse recht, in de uitlegging ervan door de Consiglio di Stato (hoogste bestuursrechter, Italië), mogen kleine lokale overheden gebruikmaken van aankoopcentrales om werken, goederen en diensten te verwerven, voor zover zij dit doen in het kader van uitsluitend publiekrechtelijke organisatiemodellen, te weten consortia van gemeenten of verenigingen van gemeenten.

2. 

Aangezien die regeling het gebruik van aankoopcentrales mogelijk beperkt op een wijze die niet verenigbaar is met richtlijn 2004/18/EG ( 2 ), die ratione temporis van toepassing is op de data waarnaar zijn prejudiciële vragen verwijzen, en met „de beginselen van vrij verkeer van diensten en maximale openstelling voor mededinging in het kader van openbare aanbestedingen”, betwijfelt de verwijzende rechter of zij verenigbaar is met het Unierecht.

3.

In overweging 15 ervan staat te lezen:

„In de lidstaten zijn bepaalde centrale aankooptechnieken ontwikkeld. Verscheidene aanbestedende diensten zijn belast met het verlenen van aankopen of het gunnen van overheidsopdrachten/het sluiten van raamovereenkomsten voor andere aanbestedende diensten. Door de omvang van de aankopen maken deze technieken het mogelijk de mededinging te verbreden en overheidsbestellingen efficiënter te plaatsen. Er moet dus worden voorzien in een communautaire definitie van voor aanbestedende diensten werkende aankoopcentrales. Tevens moeten de voorwaarden worden vastgesteld waaronder aanbestedende diensten die met eerbiediging van het beginsel van non-discriminatie en het gelijkheidsbeginsel via een aankoopcentrale werken, leveringen en/of diensten verwerven, kunnen worden geacht deze richtlijn te hebben nageleefd.”

4.

In overweging 16 wordt verklaard:

„Teneinde rekening te houden met de bestaande verschillen in de lidstaten moeten zij zelf kunnen kiezen of zij bepalen dat de aanbestedende diensten gebruik kunnen maken van raamovereenkomsten, aankoopcentrales, dynamische aankoopsystemen, elektronische veilingen en concurrentiegerichte dialoog als omschreven en geregeld bij deze richtlijn.”

5.

Artikel 1 („Definities”) bepaalt:

„[...]

9.   Als ‚aanbestedende diensten’ worden aangemerkt de staat, de territoriale lichamen, publiekrechtelijke instellingen en verenigingen gevormd door een of meer van deze lichamen of een of meer van deze publiekrechtelijke instellingen.

Onder ‚publiekrechtelijke instelling’ wordt iedere instelling verstaan

De niet-limitatieve lijsten van de publiekrechtelijke instellingen en van de categorieën publiekrechtelijke instellingen die aan de in de tweede alinea onder a), b) en c), genoemde criteria voldoen, zijn in bijlage III opgenomen. Daartoe stellen de lidstaten de Commissie op gezette tijden in kennis van de in hun lijsten opgetreden wijzigingen.

10.   Een ‚aankoopcentrale’ is een aanbestedende dienst die:

[...]”

6.

Artikel 11 („Door aankoopcentrales geplaatste overheidsopdrachten en raamovereenkomsten”) luidt:

„1.   De lidstaten kunnen voorzien in de mogelijkheid dat aanbestedende diensten via aankoopcentrales werken, leveringen en/of diensten verwerven.

2.   De aanbestedende diensten die in de omstandigheden zoals bedoeld in artikel 1, lid 10, via een aankoopcentrale werken, leveringen en/of diensten verwerven, worden geacht deze richtlijn te hebben nageleefd, voor zover de aankoopcentrale deze richtlijn zelf heeft nageleefd.”

7.

Artikel 30, lid 1, van de Testo unico degli enti locali ( 3 ) bepaalt:

„Teneinde bepaalde taken en diensten gecoördineerd te verrichten, kunnen de lokale overheden onderling daartoe strekkende overeenkomsten sluiten.”

8.

Artikel 31, lid 1, luidt:

„Lokale overheden kunnen voor het gezamenlijk beheer van een of meer diensten en voor de gezamenlijke uitoefening van functies een consortium oprichten volgens de voorschriften voor speciale bedrijven als bedoeld in artikel 114, voor zover verenigbaar. Aan het consortium kunnen andere openbare lichamen deelnemen, indien zij daartoe toestemming hebben, volgens de wetten waaraan zij onderworpen zijn.”

9.

Artikel 32, lid 1, bepaalt:

„Een vereniging van gemeenten is een lokale overheid die door een of meer, doorgaans aangrenzende, gemeenten is opgericht met het oog op de gezamenlijke uitoefening van functies en diensten.”

10.

Artikel 3, lid 25, van de Codice dei contratti pubblici ( 4 ) omschrijft aanbestedende diensten als volgt:

„bestuurslichamen van de Staat; territoriale lichamen; andere openbare lichamen zonder winstoogmerk, publiekrechtelijke instellingen; door de genoemde entiteiten opgerichte verenigingen, unies, consortia, ongeacht de benaming daarvan”.

11.

In artikel 3, lid 34, wordt als aankoopcentrale aangemerkt:

„een aanbestedende dienst die:

12.

In de oorspronkelijke versie van artikel 33, lid 3 bis ( 5 ), was bepaald:

„Gemeenten met ten hoogste 5000 inwoners binnen het grondgebied van elke provincie dienen de verwerving van werken, leveringen en diensten toe te vertrouwen aan één enkele aankoopcentrale, binnen het kader van de verenigingen van gemeenten als bedoeld in artikel 32 van de geconsolideerde tekst van decreto legislativo nr. 267 van 18 augustus 2000, indien deze bestaan, of door een speciale consortiumovereenkomst tussen de gemeenten te sluiten en een beroep te doen op de bevoegde diensten”.

13.

De (in 2014) gewijzigde versie ( 6 ) van dat artikel 33, lid 3 bis, luidde als volgt:

„Gemeenten die geen provinciehoofdstad zijn verwerven werken, leveringen en diensten binnen het kader van de verenigingen van gemeenten als bedoeld in artikel 32 van decreto legislativo nr. 267 van 18 augustus 2000, indien deze bestaan, of door een speciale consortiumovereenkomst tussen deze gemeenten te sluiten en een beroep te doen op de bevoegde diensten, dan wel door een beroep te doen op een aggregator of op de provincies, overeenkomstig wet nr. 56 van 7 april 2014. Als alternatief kunnen deze gemeenten hun eigen aankopen doen via elektronische aankoopinstrumenten die worden beheerd door Consip S.p.A. of een andere als referentie fungerende aggregator.”

14.

Asmel società consortile a r.l. (hierna: „Asmel s.c.a.r.l.”) is een consortiumvennootschap met beperkte aansprakelijkheid, die op 23 januari 2013 is opgericht en waarvan het kapitaal in handen is van Consorzio Asmez (24 %) ( 7 ), de particuliere vereniging Asmel (25 %) ( 8 ) en de gemeente Caggiano (51 %).

15.

In de loop der jaren heeft Asmel s.c.a.r.l. de activiteit ontwikkeld van aankoopcentrale voor lokale overheden. ( 9 )

16.

De relatie tussen Asmel s.c.a.r.l. en de niet-aangesloten gemeenten bestond erin dat de besturen van die gemeenten gunningsbesluiten vaststelden waarin:

17.

Na meerdere klachten heeft de Autorità Nazionale Anticorruzione (nationale dienst voor corruptiebestrijding; hierna: „A.N.A.C.”) een onderzoek ingesteld, waarin hij vaststelde dat Asmel s.c.a.r.l. en Consorzio Asmez de in de CCP bedoelde organisatiemodellen voor aankoopcentrales niet in acht hadden genomen.

18.

Volgens de A.N.A.C. had Asmel s.c.a.r.l. een privaatrechtelijk karakter, aangezien zij met name een particuliere vennootschap was die op haar beurt uit andere verenigingen bestond. Derhalve kon zij geen aankoopcentrale zijn, aangezien de Italiaanse rechtsorde eist dat aankoopcentrales voor hun activiteiten een publiekrechtelijke rechtsvorm aannemen, met name die van openbare lichamen of verenigingen tussen lokale overheden, zoals de vereniging van gemeenten en het consortium van gemeenten die zijn ontstaan uit in artikel 30 TUEL bedoelde akkoorden. De A.N.A.C. heeft daarnaast gepreciseerd dat ook indien privaatrechtelijke entiteiten worden toegelaten, dit hoe dan ook inhouse-organen moeten zijn waarvan de activiteiten beperkt blijven tot het grondgebied van de oprichtende gemeenten, terwijl in casu niet aan het vereiste inzake die controle was voldaan en de verrichte activiteit evenmin territoriaal was afgebakend.

19.

De A.N.A.C. stelde vast dat Asmel s.c.a.r.l. haar activiteit van het aankopen van goederen voor de aangesloten overheden verrichtte, maar dat die laatste slechts een indirecte deelneming in de aankoopcentrale hadden. Hij legde uit dat de lokale overheden zich eerst bij de vereniging Asmel hebben aangesloten en daarna de aankooptaken bij besluit van de gemeenteraad aan Asmel s.c.a.r.l. hebben toevertrouwd.

20.

Bij besluit nr. 32 van 30 april 2015 heeft de A.N.A.C. de mogelijkheid van de hand gewezen om de vennootschap Asmel s.c.a.r.l. als publiekrechtelijke instelling aan te merken, die vennootschap verboden om te bemiddelen bij overheidsaankopen en de door haar uitgeschreven aanbestedingen onwettig verklaard.

21.

Asmel s.c.a.r.l. heeft tegen dat besluit beroep ingesteld bij de Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (bestuursrechter in eerste aanleg Lazio, Italië). Zij was van mening dat zij – ondanks het feit dat zij een entiteit naar gemeen recht was – rechtspersoonlijkheid had, voorzag in behoeften van algemeen belang, geen industriële of commerciële activiteiten verrichtte en gefinancierd werd door de aangesloten lokale overheden die een overheersende invloed op haar werking uitoefenden. Zij betoogde dat zij dus een aanbestedende dienst was die voldeed aan de eisen om als „aankoopcentrale” te worden aangemerkt.

22.

De Tribunale amministrativo regionale per il Lazio heeft het beroep van Asmel s.c.a.r.l. bij vonnis nr. 2339 van 22 februari 2016 verworpen. Rekening houdend met de wijze van financiering van die vennootschap en het toezicht op haar beheer, heeft die rechter geoordeeld dat zij niet als een publiekrechtelijke instelling kon worden aangemerkt. Hij stelde vast dat zij zich niet hield aan de door de CCP voorgeschreven organisatiemodellen voor aankoopcentrales en verklaarde dat haar werkterrein beperkt moest blijven tot het grondgebied van de oprichtende gemeenten.

23.

Asmel s.c.a.r.l. stelde tegen het vonnis in eerste aanleg hoger beroep in bij de Consiglio di Stato op verschillende gronden, waarvan die rechter er twee relevant acht voor de onderhavige zaak, met name:

24.

De Consiglio di Stato wijst erop dat openbare territoriale lichamen worden vermeld als aanbestedende dienst in artikel 3, lid 25, CCP. In beginsel kan elk van die lichamen als aankoopcentrale fungeren (artikel 3, lid 34, CCP). Kleine gemeenten moeten in dat verband echter een beroep doen op een „specifiek organisatiemodel” (artikel 33, lid 3 bis, CCP), dat verschilt van het model waarin in het algemeen is voorzien voor andere bestuurslichamen.

25.

Volgens dat „specifieke organisatiemodel” kunnen kleine gemeenten ( 11 ) alleen gebruikmaken van aankoopcentrales die een van de volgende twee modellen hebben aangenomen: a) een vereniging van gemeenten in de zin van artikel 32 van de TUEL of b) een consortium van lokale overheden als bedoeld in artikel 31 van de TUEL. ( 12 )

26.

Volgens de Consiglio di Stato lijkt die aan kleine gemeenten opgelegde verplichting in strijd te zijn met de mogelijkheid om zonder enige beperking van de samenwerkingsvormen een beroep te doen op aankoopcentrales.

27.

Eveneens stelt hij in de nationale regeling een aanvullende beperking vast met betrekking tot consortia van gemeenten, waarbij de deelneming van particuliere entiteiten wordt uitgesloten. ( 13 ) Die uitsluiting zou in strijd kunnen zijn met de Unierechtelijke beginselen van vrij verkeer van diensten en maximale openstelling voor mededinging, aangezien de verrichting van een dienst die als ondernemingsactiviteit kan worden aangemerkt, uitsluitend wordt voorbehouden aan limitatief vastgestelde Italiaanse openbare lichamen, terwijl in deze optiek die dienst beter onder vrije mededingingsvoorwaarden binnen de interne markt kan worden verricht.

28.

Verder legt hij uit dat de nationale regeling weliswaar geen werkterrein voor aankoopcentrales bepaalt, maar wel uitgaat van een verband tussen het grondgebied van de gemeenten die van die aankoopcentrales gebruikmaken en het werkterrein van deze laatste. Dat terrein is dus beperkt tot het grondgebied van de gemeenten die deel uitmaken van de vereniging of het consortium vormen. Volgens de Consiglio di Stato is ook die beperking in strijd met het beginsel van vrij verkeer van diensten en dat van maximale openstelling voor mededinging, aangezien aldus exclusieve zones voor de activiteit van de aankoopcentrales worden gecreëerd.

29.

In die omstandigheden heeft de Consiglio di Stato het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen:

„Staat het Unierecht in de weg aan een nationale regeling zoals die van artikel 33, lid 3 bis, van decreto legislativo nr. 163 van 12 april 2006, dat de keuzemogelijkheid van gemeenten bij het gebruik van een aankoopcentrale beperkt tot slechts twee organisatiemodellen, te weten een reeds bestaande vereniging van gemeenten of een op te richten consortium van gemeenten?

Hoe het ook zij, staat het Unierecht, inzonderheid de beginselen van vrij verkeer van diensten en maximale openstelling voor mededinging in het kader van openbare aanbestedingen van diensten, in de weg aan een nationale regeling zoals die van artikel 33, lid 3 bis, van decreto legislativo nr. 163 van 12 april 2006, dat, gelezen in samenhang met artikel 3, lid 25, van datzelfde decreto legislativo, ten aanzien van het organisatiemodel van consortia van gemeenten bepaalt dat deze geen privaatrechtelijke rechtsvorm mogen hebben, zoals een consortium naar gemeen recht waaraan ook privaatrechtelijke personen deelnemen?

Tot slot, staat het Unierecht, inzonderheid de beginselen van vrij verkeer van diensten en maximale openstelling voor mededinging in het kader van openbare aanbestedingen van diensten, in de weg aan een nationale regeling zoals die van artikel 33, lid 3 bis, dat, indien het aldus wordt uitgelegd dat consortia van gemeenten die als aankoopcentrale fungeren een werkterrein hebben dat overeenkomt met het grondgebied van de daarbij aangesloten gemeenten, als één geheel beschouwd – en dat dus ten hoogste het grondgebied van een provincie beslaat –, het werkterrein van deze aankoopcentrales beperkt?”

30.

De verwijzingsbeslissing is bij het Hof ingekomen op 3 januari 2019.

31.

Asmel s.c.a.r.l., de Italiaanse regering en de Europese Commissie hebben schriftelijke opmerkingen ingediend en zijn ter terechtzitting van 29 januari 2020 verschenen.

32.

De Commissie en de Italiaanse regering werpen een aantal bezwaren op inzake de ontvankelijkheid van de prejudiciële vragen.

33.

Volgens de Italiaanse regering zijn die vragen in hun geheel niet-ontvankelijk, aangezien zij hypothetisch zijn. Zij stelt dat de verwijzende rechter, ongeacht het antwoord van het Hof, het bij hem ingestelde beroep niet kan toewijzen op basis van dat antwoord, aangezien aan Asmel s.c.a.r.l. geen aankoopdienst is toevertrouwd na een aanbestedingsprocedure.

34.

Dit bezwaar kan niet worden aanvaard, aangezien het Hof, gelet op het feit dat het aan de verwijzende rechter staat om te beoordelen of de prejudiciële vraag noodzakelijk is om uitspraak te doen in het betrokken geding, alleen indien duidelijk blijkt (wat in casu niet het geval is) dat een dergelijke noodzaak niet bestaat kan weigeren haar te beantwoorden.

35.

Dat bezwaar van de Italiaanse regering ziet meer op de gegrondheid van het geschil dan op de ontvankelijkheid van de prejudiciële verwijzing zelf. De vraag op welke soort aankoopcentrales – publieke of met particuliere deelneming – kleine gemeenten een beroep kunnen doen, betreft geen hypothetisch maar een reëel probleem, voor de oplossing waarvan de door de Italiaanse regeling opgelegde beperkingen moeten worden getoetst aan het Unierecht.

36.

De Commissie merkt om te beginnen op dat de door de A.N.A.C. toegepaste bepaling, waarvan de Consiglio di Stato betwijfelt of zij verenigbaar is met het Unierecht, lijkt te zijn ingetrokken, waardoor elke mogelijke schade voor Asmel s.c.a.r.l. waarop de prejudiciële verwijzing betrekking heeft, lijkt te zijn verdwenen. Die omstandigheid zou ertoe kunnen leiden dat het geding zonder voorwerp is geworden.

37.

De intrekking waarnaar de Commissie verwijst, is die welke in 2016 gevolgen had voor de tekst van artikel 33, lid 3 bis, CCP, na de wijziging ervan in 2014. Het staat aan de verwijzende rechter om de gevolgen van die intrekking voor het hoofdgeding na te gaan, maar vanuit de in casu relevante invalshoek kan niet worden gesteld dat de prejudiciële verwijzing zonder voorwerp is geworden, in het bijzonder indien in het geding uitspraak moet worden gedaan op basis van de regeling die van kracht was op het moment van de feiten. ( 14 )

38.

De door de Commissie opgeworpen exceptie van niet-ontvankelijkheid met betrekking tot de derde prejudiciële vraag, zal ik bij de analyse van die vraag behandelen.

39.

De Consiglio di Stato wenst in essentie te vernemen of een organisatiemodel op basis waarvan het voor kleine lokale overheden slechts is toegestaan ( 15 ) gebruik te maken van twee soorten aankoopcentrales (verenigingen en consortia van gemeenten), in overeenstemming is met het Unierecht.

40.

In de verwijzingsbeslissing wordt het vrij verrichten van diensten (artikel 56 VWEU) genoemd als beginsel waaraan de Italiaanse wetgeving afbreuk zou doen en worden daarnaast de bepalingen van richtlijn 2004/18 die betrekking hebben op aankoopcentrales uitdrukkelijk aangehaald.

41.

Wat de plaatsing van overheidsopdrachten betreft, doet de rechtspraak van het Hof een beroep op de fundamentele vrijheden van het VWEU wanneer de richtlijn die deze materie regelt niet van toepassing is. In casu was de richtlijn die ratione temporis de plaatsing van overheidsopdrachten regelde (en dus de wettelijke regeling inzake aankoopcentrales in het Unierecht) richtlijn 2004/18.

42.

Bovendien neemt de CCP in artikel 3, lid 34, zelf de definitie van aankoopcentrale van artikel 1, lid 10, van richtlijn 2004/18 over, hetgeen duidelijk maakt dat die nationale bepaling deze richtlijn in nationaal recht omzet.

43.

Ik ben het dan ook eens met de Commissie dat het antwoord op de prejudiciële vragen in het kader van richtlijn 2004/18 moet worden gegeven.

44.

Ten slotte is het irrelevant dat in de verwijzingsbeslissing van geen enkele in het hoofdgeding betwiste overheidsopdracht de waarde wordt vermeld teneinde te kunnen nagaan of zij het drempelbedrag voor de toepasselijkheid van richtlijn 2004/18 bereikt. De beschrijving van de omvang van de activiteiten van Asmel s.c.a.r.l. biedt een basis om aan te nemen dat het in artikel 7 van richtlijn 2004/18 vastgestelde minimum wordt overschreden ( 16 ), en het is op die activiteit in het algemeen dat het verzoek om een prejudiciële beslissing betrekking heeft.

45.

Hoewel ik uiteindelijk slechts één antwoord zal geven op de drie prejudiciële vragen, kan ik ze mijns inziens beter afzonderlijk, in de door de Consiglio di Stato voorgestelde volgorde, analyseren.

46.

Volgens de verwijzende rechter „[beperkt artikel 33, lid 3 bis, CCP] de keuzemogelijkheid van gemeenten bij het gebruik van een aankoopcentrale [...] tot slechts twee organisatiemodellen, te weten een reeds bestaande vereniging van gemeenten of een op te richten consortium van gemeenten”. Hij wenst te vernemen of die bepaling in strijd is met het Unierecht (zonder nadere precisering). ( 17 )

47.

Het staat aan de grondwetgever of de gewone wetgever van elke lidstaat om vast te stellen hoe groot de door de verwijzende rechter genoemde keuzevrijheid van de lokale overheden in die lidstaat is, zonder dat het Unierecht ter zake precieze regels oplegt.

48.

Ik zal me daarom concentreren op richtlijn 2004/18, waarbij „aankoopcentrales” in het Unierecht zijn ingevoerd als weerspiegeling van een in sommige lidstaten gangbare praktijk, die bedoeld is om bestuurslichamen de mogelijkheid te bieden om goederen of diensten via dit gecentraliseerde systeem te verwerven. ( 18 )

49.

Hoewel richtlijn 2014/24/EU ( 19 ) ratione temporis niet van toepassing is, is er in die richtlijn, zelfs nog stelliger dan in de voorgaande richtlijn, voor gekozen die centrale aankooptechniek te behouden. ( 20 )

50.

Op grond van de definitie van artikel 1, lid 10, van richtlijn 2004/18 is „[e]en ‚aankoopcentrale’ [...] een aanbestedende dienst die [...] voor aanbestedende diensten bestemde leveringen en/of diensten verwerft of [...] overheidsopdrachten gunt of raamovereenkomsten sluit met betrekking tot voor aanbestedende diensten bestemde werken, leveringen of diensten”.

51.

Volgens artikel 11 van richtlijn 2004/18 kunnen de lidstaten voorzien in de mogelijkheid dat aanbestedende diensten „via aankoopcentrales werken, leveringen en/of diensten verwerven”. ( 21 )

52.

Artikel 1, lid 9, van richtlijn 2004/18 omschrijft welke rechtssubjecten aanbestedende diensten zijn: „de staat, de territoriale lichamen, publiekrechtelijke instellingen en verenigingen gevormd door een of meer van deze lichamen of een of meer van deze publiekrechtelijke instellingen”.

53.

Niets in de opzet van richtlijn 2004/18 staat eraan in de weg dat privaatrechtelijke personen onder strikte voorwaarden in publiekrechtelijke instellingen worden opgenomen. Overeenkomstig artikel 1, lid 9, tweede alinea, van richtlijn 2004/18 hangt de hoedanigheid van publiekrechtelijke instelling af van een aantal factoren die verband houden met, ten eerste, het ontstaan en de rechtspersoonlijkheid ervan ( 22 ), en, ten tweede, het feit dat zij afhankelijk is van en onderworpen is aan toezicht door de staat, de territoriale lichamen of andere publiekrechtelijke instellingen ( 23 ).

54.

Een privaatrechtelijke persoon kan dus in beginsel deel uitmaken van een publiekrechtelijke instelling die als aanbestedende dienst wordt aangemerkt, op voorwaarde dat die instelling aan de hierboven genoemde voorwaarden voldoet. ( 24 )

55.

Volgens de verwijzingsbeslissing moeten kleine lokale overheden, wanneer zij lokale aankoopcentrales willen oprichten, gebruikmaken van uitsluitend publiekrechtelijke rechtsvormen, met name verenigingen of consortia van gemeenten. Aan die aankoopcentrales waarvan kleine lokale overheden kunnen gebruikmaken om werken, leveringen en diensten te verwerven, mogen dus geen privaatrechtelijke personen deelnemen.

56.

Richtlijn 2004/18 schrijft weliswaar voor dat aankoopcentrales een aanbestedende dienst zijn, maar verplicht de lidstaten niet om ervoor te zorgen dat elke publiekrechtelijke instelling (met of zonder particuliere deelneming) die de hoedanigheid van aanbestedende dienst heeft, van die aankoopcentrales gebruik maakt.

57.

Richtlijn 2004/18 geeft de lidstaten in dat verband een ruime beoordelingsmarge. In overweging 16 ervan wordt, „[t]eneinde rekening te houden met de bestaande verschillen in de lidstaten”, benadrukt dat het wenselijk is dat „zij zelf kunnen kiezen of zij bepalen dat de aanbestedende diensten gebruik kunnen maken van [...] aankoopcentrales, [...] als omschreven en geregeld bij deze richtlijn”.

58.

De normatieve inhoud van die overweging komt tot uiting in artikel 11, lid 1, van richtlijn 2004/18, waarnaar ik eerder heb verwezen. Volgens die bepaling kunnen lidstaten ervoor kiezen om toe te staan dat hun aanbestedende diensten (in casu de lokale overheden) gebruikmaken van aankoopcentrales.

59.

Diezelfde keuzemogelijkheid strekt zich mijns inziens uit tot de keuze van de regeling die het algemeen belang het best dient, aangezien richtlijn 2004/18 geen specifieke regels vaststelt over het toelaten van privaatrechtelijke personen tot aankoopcentrales. Het volstaat dus dat de nationale regeling geen afbreuk doet aan de essentiële contouren van die centrales en dat zij eist dat die aankoopcentrales, wat hun werking betreft, aan het bepaalde in richtlijn 2004/18 voldoen (artikel 11, lid 2, in fine).

60.

Het recente arrest in de zaak Irgita ( 25 ) geeft enkele richtsnoeren voor de uitlegging die ook voor deze prejudiciële verwijzing gelden. Hoewel het een uitspraak betreft in een andere context ( 26 ) – zij het wel op het gebied van de plaatsing van overheidsopdrachten – en over een bepaling die geen betrekking heeft op aankoopcentrales (artikel 12, lid 1, van richtlijn 2014/24), wordt erin benadrukt dat die bepaling de lidstaten niet „de vrijheid [ontneemt] om de voorkeur te geven aan een wijze van dienstverlening, uitvoering van werken of levering van goederen boven een andere”. ( 27 )

61.

In het arrest Irgita heeft het Hof:

62.

Op basis van die keuzevrijheid van de lidstaten ben ik derhalve van mening dat richtlijn 2004/18 er niet aan in de weg staat dat een van hen ervoor kiest zijn kleine lokale overheden te verplichten om, wanneer zij gebruik willen maken van een eigen aankoopcentrale, een beroep te doen op samenwerkingsverbanden, zoals verenigingen en consortia van gemeenten, die uitsluitend van publiekrechtelijke aard zijn.

63.

Lidstaten zijn vrij – ik herhaal – om centrale formules of technieken voor overheidsaankopen (op nationaal, regionaal, provinciaal of lokaal niveau) in te voeren naargelang van hun eigen belangen en de specifieke omstandigheden op enig moment. ( 32 ) Zij kunnen ook, zoals later in artikel 37, lid 1, in fine, van richtlijn 2014/24 is bevestigd, „bepalen dat bepaalde aanbestedingen dienen te worden gedaan door gebruik te maken van aankoopcentrales of één of meer welbepaalde aankoopcentrales”.

64.

Verenigingen en consortia van gemeenten zijn organisatiemodellen van lokale overheden die net als deze laatste van publiekrechtelijke aard zijn. Het is dan ook niet vreemd dat de nationale wetgeving ter regeling van deze modellen, die zijn ingevoerd voor het gezamenlijke beheer van diensten of de gezamenlijke uitoefening van openbare functies, niet voorziet in de deelneming van privaatrechtelijke natuurlijke of rechtspersonen aan deze modellen.

65.

De nationale wetgever kan kiezen voor een gedecentraliseerd systeem van lokale overheidsaankopen (waarbij elke gemeente afzonderlijk overeenkomsten sluit voor de verwerving van goederen, werken of diensten), of voor een gecentraliseerd of geaggregeerd systeem (dat wil zeggen een formule van gezamenlijke aankopen door meerdere gemeenten of aankoopcentrales waarvan die gemeenten gebruikmaken). ( 33 )

66.

Wat dat tweede systeem betreft, geeft richtlijn 2004/18 – ik benadruk – de vrijheid aan de nationale wetgever om het op te zetten. Die vrijheid omvat, ook al is zij niet uitdrukkelijk in die richtlijn (en wel in richtlijn 2014/24) opgenomen, de bevoegdheid om dat systeem voor bepaalde aanbestedende diensten verplicht te maken.

67.

Niets zou eraan in de weg staan de deelneming van privaatrechtelijke personen in aankoopcentrales te overwegen. Ik begrijp evenwel niet waarom het in strijd zou zijn met richtlijn 2004/18, of enige andere Unierechtelijke regeling, dat het publieke organisatiemodel dat eigen is aan verenigingen en consortia van gemeenten, wordt overgenomen voor aankoopcentrales die door die verenigingen of consortia worden opgericht als middel voor de respectieve gemeenten om werken, diensten en leveringen te verwerven.

68.

Het is echter waar dat de vrijheid van de nationale wetgever niet onbeperkt is, zoals het arrest Irgita ook – in een andere soortgelijke context – heeft aangetoond, en dat de keuze die hij maakt niet in strijd mag zijn met de regels en beginselen van het VWEU, noch met de daarin neergelegde vrijheden. ( 34 )

69.

Wat dat punt betreft, stelt de Consiglio di Stato slechts dat, aangezien „aankoopcentrales [...] ondernemingen [zijn] die de dienst van verwerving van goederen en leveringen aan aanbestedende diensten aanbieden” ( 35 ), de door de Italiaanse wetgever opgelegde beperking zou kunnen afdoen aan het in artikel 57 VWEU neergelegde beginsel van het vrij verrichten van diensten.

70.

Dat een aankoopcentrale in zijn betrekkingen met derden als een marktdeelnemer kan worden aangemerkt ( 36 ), volstaat niet om vast te stellen dat de artikelen 56 en 57 VWEU zonder meer van toepassing zijn wanneer dat begrip niet los kan worden gezien van het begrip „aanbestedende dienst” en onder dat laatste, overeenkomstig richtlijn 2004/18, alleen „de staat, de territoriale lichamen, publiekrechtelijke instellingen en verenigingen gevormd door een of meer van deze lichamen of een of meer van deze publiekrechtelijke instellingen” vallen.

71.

Ik ben het dan ook eens met het standpunt van de Italiaanse regering dat de hoedanigheid van aankoopcentrales die duurzaam ermee belast zijn de taken van aanbestedende diensten voor rekening van overheidsinstanties te verrichten, door de nationale wetgever kan worden voorbehouden aan publiekrechtelijke personen. ( 37 )

72.

Overeenkomstig richtlijn 2004/18 concurreerden die aankoopcentrales niet op een onbestaande markt voor diensten van aankoopcentrales met privaatrechtelijke personen die dezelfde diensten aan overheidsinstanties aanboden. Dat voor loutere nevenactiviteiten ter ondersteuning van de aankoopactiviteiten van aanbestedende diensten particuliere ondernemingen of instanties hun tegen betaling hun medewerking kunnen aanbieden (bijvoorbeeld in de vorm van adviesdiensten), is een andere zaak.

73.

Het is mogelijk dat de situatie veranderd is na richtlijn 2014/24, waarvan artikel 37, lid 4, toestaat dat een „overheidsopdracht voor diensten betreffende gecentraliseerde aankoopactiviteiten aan een aankoopcentrale” wordt gegund.

74.

Dat die gunning kan plaatsvinden „zonder toepassing van de in deze richtlijn vervatte procedures”, zoals uitdrukkelijk in die bepaling wordt gesteld, zou kunnen worden verklaard door het feit dat die overheidsopdrachten moeten worden gegund aan aankoopcentrales van publiekrechtelijke aard (in voorkomend geval met beperkte particuliere deelneming en onder toezicht van de overheid). Anders, dat wil zeggen indien de overheidsopdracht aan een privaatrechtelijke persoon zou kunnen worden gegund, is het moeilijk te begrijpen dat zij aan die persoon zou worden gegund zonder eerst te zijn onderworpen aan de procedures van richtlijn 2014/24.

75.

Op grond daarvan ben ik van mening dat de artikelen 56 en 57 VWEU niet rechtstreeks van toepassing zijn op het onderhavige geval. Ongeacht het feit dat alle aspecten van het geding zich binnen Italië afspelen, zonder dat er sprake is van grensoverschrijdende aanknopingspunten ( 38 ), is van doorslaggevend belang dat de uitlegging van het Unierecht dat toepasselijk dient te worden geacht (richtlijn 2004/18), niet vereist dat de door kleine lokale overheden opgerichte aankoopcentrales noodzakelijkerwijs privaatrechtelijke personen omvatten.

76.

Ik meen niet dat de Italiaanse regeling, wanneer zij wordt beoordeeld uit het oogpunt van het mededingingsrecht ( 39 ) op het gebied van overheidsopdrachten, als zodanig in strijd is met dat recht. De mededinging die het Unierecht op dat gebied tracht te beschermen, is in de eerste plaats die tussen marktdeelnemers die werken, goederen of diensten aanbieden aan de aanbestedende diensten. Voor zover die laatste (in casu de aankoopcentrales die door de verenigingen en consortia van gemeenten zijn opgericht) de procedures van richtlijn 2004/18 naleven om die leveringen te verkrijgen, blijft de mededinging tussen die marktdeelnemers behouden.

77.

Met andere woorden betekent het feit dat kleine lokale overheden gebruik moeten maken van hun eigen aankoopcentrales (via de verenigingen en consortia van gemeenten) niet dat de door concurrentie gekenmerkte markt wordt afgesloten voor de betrokken marktdeelnemers die deze overheidsinstanties de benodigde goederen, werken of diensten willen leveren.

78.

De Consiglio di Stato wenst te vernemen of het Unierecht („met name de beginselen van het vrij verkeer van diensten en maximale openstelling voor mededinging in het kader van openbare aanbestedingen van diensten”) in de weg staat aan een nationale regeling die „bepaalt dat [consortia van gemeenten] geen privaatrechtelijke rechtsvorm mogen hebben, zoals een consortium naar gemeen recht waaraan ook privaatrechtelijke personen deelnemen”.

79.

Ik moet er om te beginnen op wijzen dat de verwijzende rechter met de tweede vraag, ondanks de formulering ervan, niet wenst te vernemen of er een verplichting bestaat voor consortia van gemeenten om in het algemeen de deelneming van privaatrechtelijke personen toe te staan. In zijn context beschouwd heeft de twijfel van de verwijzende rechter daarentegen betrekking op de vraag of het verbod van die deelneming van de particuliere sector aan aankoopcentrales die door die consortia zijn opgericht, in overeenstemming is met het Unierecht.

80.

Aldus uitgelegd, kan het antwoord op die vraag mijns inziens worden afgeleid uit het antwoord op de eerste prejudiciële vraag, zodat er niets meer moet aan worden toegevoegd.

81.

De Commissie voert evenwel aan ( 40 ) dat het besluit van de A.N.A.C. dat aan de oorsprong van het geding ligt, veel verder gaat dan wat passend is, aangezien het in absolute zin belet dat Asmel s.c.a.r.l. in om het even welke omstandigheden de activiteit van „aggregator” uitoefent, en haar aldus de kwalificatie als aanbestedende dienst ontzegt. ( 41 )

82.

Volgens de Commissie is een nationale regeling die, zoals die in het onderhavige geval, entiteiten uitsluit die volgens een bepaalde rechtsvorm en met deelneming van privaatrechtelijke personen zijn opgericht, verenigbaar met het Unierecht op voorwaarde dat die entiteiten voor andere ( 42 ) bevoegdheden dan die welke het voorwerp zijn van die regeling, kunnen worden aangemerkt als publiekrechtelijke instellingen in de zin van artikel 1, lid 9, van richtlijn 2004/18.

83.

Ter terechtzitting heeft de Commissie haar standpunt genuanceerd: na te hebben bevestigd dat artikel 11, lid 1, van richtlijn 2004/18 niet in de weg staat aan een nationale regeling als de onderhavige, die de keuzemogelijkheid van kleinere lokale overheden bij het gebruik van een aankoopcentrale beperkt tot twee organisatiemodellen, heeft zij verduidelijkt dat haar bezwaar beperkt was tot andere gunningswijzen voor overheidsopdrachten dan die welke het gebruik van die centrales impliceren.

84.

Ik meen niet dat het Hof zich over die opmerking van de Commissie hoeft uit te spreken, aangezien de vraag van de verwijzende rechter alleen maar ziet op de specifieke bevoegdheden van de verenigingen en consortia van gemeenten om permanente aankoopcentrales op te richten, en niet op andere bevoegdheden. De vraag of lokale overheden bevoegd zijn om zelf overeenkomsten af te sluiten binnen een niet-gecentraliseerde aankoopregeling, gaat verder dan de prejudiciële verwijzing.

85.

De Consiglio di Stato neemt als uitgangspunt dat de litigieuze nationale regeling aldus moet worden uitgelegd „dat consortia van gemeenten die als aankoopcentrale fungeren een werkterrein hebben dat overeenkomt met het grondgebied van de daarbij aangesloten gemeenten, als één geheel beschouwd, en dat dus ten hoogste het grondgebied van een provincie beslaat”.

86.

Uitgaande van die uitlegging wenst de verwijzende rechter te vernemen of die nationale regeling in strijd is met de beginselen van vrij verkeer van diensten en maximale openstelling voor mededinging in het kader van openbare aanbestedingen van diensten.

87.

Zowel de Italiaanse regering als de Commissie maakt een aantal bezwaren tegen de wijze waarop die vraag wordt gesteld:

88.

De vraag is mijns inziens niet hypothetisch. De aan de orde zijnde vraag, die verder gaat dan de letterlijke formulering ervan in de verwijzingsbeslissing, betreft de vraag of het Unierecht (dat wil zeggen de reeds genoemde beginselen) in de weg staat aan de beperking van het territoriale werkterrein van bepaalde aankoopcentrales, te weten die welke door verenigingen en consortia van gemeenten zijn opgericht.

89.

Die vraag is zeker nuttig voor de beslechting van een eventueel toekomstig geding over de oprichting van een (publiekrechtelijk) consortium van gemeenten als aankoopcentrale, maar dat is niet direct aan de orde in het hoofdgeding. Wanneer dat in verband wordt gebracht met het besluit van de A.N.A.C. over de activiteiten van Asmel s.c.a.r.l. als aankoopcentrale ten dienste van om het even welke gemeente zonder geografische beperkingen als zodanig, gaan de bezwaren van de Commissie enigszins op.

90.

Evenwel moet, andermaal, het vermoeden van relevantie van de prejudiciële vraag, zoals die door de verwijzende rechter is gesteld, prevaleren. Indien die rechter meent dat het noodzakelijk is dat het Hof een antwoord geeft op een rechtsvraag waarvoor zijns inziens de uitlegging van een Unierechtelijke regel is vereist, dient het Hof hem dat antwoord te geven, tenzij duidelijk blijkt dat dit niet nodig is voor het hoofdgeding, hetgeen in casu niet het geval is.

91.

Ten gronde bevat richtlijn 2004/18 mijns inziens geen enkele bepaling die lidstaten bindende regels oplegt met betrekking tot de afbakening van de territoriale werkingssfeer van aankoopcentrales die door verenigingen en consortia van gemeenten zijn opgericht.

92.

Bovendien lijkt het mij in overeenstemming met de opzet van die formules van samenwerking tussen lokale overheden dat de door hen opgerichte aankoopcentrales beperkt blijven tot hun respectieve grondgebieden, als één geheel beschouwd. Uit het oogpunt van de gemeenten die de diensten van de aankoopcentrale ontvangen, kunnen de gevolgen van de relatie tussen deze aankoopcentrale en die gemeenten alleen op hun eigen grondgebied tot uiting komen.

93.

Ook hier zouden mogelijke problemen voor de goedkeuring van die formules kunnen voortvloeien uit de verplichting om de fundamentele vrijheden van de Verdragen te eerbiedigen. Om de redenen die ik met betrekking tot de eerste vraag heb uiteengezet, meen ik echter dat noch artikel 56 VWEU noch de mededingingsregels worden geschonden. In ieder geval blijkt uit de tekst van de verwijzingsbeslissing niet duidelijk waarom een van die vrijheden zou zijn ingeperkt.

94.

Ik wens daaraan toe te voegen dat, wat betreft de personen die werken, goederen of diensten aan de gemeenten verstrekken via de door deze laatste opgerichte aankoopcentrales, niets erop wijst dat die werken, diensten of leveringen afkomstig moeten zijn van bedrijven die zijn gevestigd op het grondgebied dat overeenkomt met dat van de aangesloten gemeenten. Met andere woorden is er geen reden om aan te nemen dat de markt is afgesloten voor bedrijven van buiten dat grondgebied, zij het Italiaanse bedrijven of bedrijven in om het even welke andere lidstaat.

95.

Gelet op het bovenstaande geef ik het Hof in overweging de vragen van de Consiglio di Stato als volgt te beantwoorden:

„Het Unierecht, en met name artikel 11 van richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten, staat niet in de weg aan een nationale regeling op grond waarvan, volgens de uitlegging van de verwijzende rechter, kleine lokale overheden werken, goederen en diensten moeten verwerven via aankoopcentrales die zijn opgericht volgens twee precieze organisatiemodellen, te weten de vereniging van gemeenten of het consortium van gemeenten, waarvan het werkterrein beperkt is tot het grondgebied van die gemeenten, als één geheel beschouwd”.