1.

De onderhavige hogere voorziening tegen het bestreden arrest van het Gerecht ( 2 ) biedt het Hof de gelegenheid zich te buigen over de geïsoleerde rechterlijke bescherming tegen een voorlopig opschortingsbevel in een staatssteunprocedure. Krachtens een dergelijk bevel is het Hongarije uitdrukkelijk verboden om twee steunmaatregelen verder tot uitvoering te brengen zolang de onderzoeksprocedure niet afgesloten is.

2.

In artikel 108, lid 3, VWEU is weliswaar al geregeld dat de lidstaten de betreffende steunmaatregel niet tot uitvoering mogen brengen zodra de onderzoeksprocedure is ingeleid, maar een voorlopig opschortingsbevel van de Commissie maakt het mogelijk om een vereenvoudigde procedure wegens niet-nakoming te voeren, mocht een lidstaat dit toch doen. De Commissie koesterde kennelijk een bijzondere verdenking jegens Hongarije en heeft daarom het voorlopige bevel tegelijk met het inleidingsbesluit uitgevaardigd. In de desbetreffende motivering baseert de Commissie zich in wezen echter enkel op het bestaan en de omvang van de steun.

3.

In dit verband zij beklemtoond dat het onderzoek van de Commissie betrekking heeft op twee belastingwetten (in ruimere zin), die voornamelijk wegens het progressieve tarief ervan als steun worden aangemerkt. Of daarin inderdaad een steunmaatregel als bedoeld in artikel 107 VWEU kan worden gezien, is nog niet uitgemaakt en blijft momenteel omstreden. ( 3 ) Toch heeft Hongarije het definitieve besluit van de Commissie in deze zaak (over de steunverlenende aard van beide wetten) naderhand niet betwist, maar richt het zich nog steeds slechts afzonderlijk tegen de voorlopige bevelen. Volgens Hongarije waren deze uitgevaardigd op basis van een beoordelingsfout en waren ze niet voldoende gemotiveerd.

4.

Het Gerecht heeft dit in eerste aanleg echter anders gezien en daarom moet het Hof thans in hogere voorziening beslissen of het Gerecht de inmiddels uitgewerkte voorlopige opschortingsbevelen terecht niet heeft afgekeurd.

5.

De procedure bij onrechtmatige steunmaatregelen is geregeld in hoofdstuk III van verordening (EG) nr. 659/1999 tot vaststelling van nadere bepalingen voor de toepassing van artikel 108 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie ( 4 ).

6.

Artikel 11 ( 5 ) van deze verordening luidt:

„1.   Na de betrokken lidstaat de gelegenheid te hebben gegeven zijn opmerkingen in te dienen, kan de Commissie een beschikking geven waarbij de lidstaat wordt gelast alle onrechtmatige steun op te schorten, totdat de Commissie een beschikking heeft gegeven over de verenigbaarheid van de steunmaatregelen met de gemeenschappelijke markt (hierna: ‚opschortingsbevel’).

2.   Na de betrokken lidstaat de gelegenheid te hebben gegeven zijn opmerkingen in te dienen, kan de Commissie een beschikking geven waarbij de lidstaat wordt gelast alle onrechtmatige steun voorlopig terug te vorderen, totdat de Commissie een beschikking heeft gegeven over de verenigbaarheid van de steun met de gemeenschappelijke markt (‚terugvorderingsbevel’), indien wordt voldaan aan onderstaande criteria:

[...]”

7.

Krachtens artikel 12 van verordening nr. 659/1999 kan de Commissie bij overtredingen van opschortingsbevelen zonder precontentieuze procedure een procedure wegens niet-nakoming als bedoeld in artikel 258 VWEU inleiden:

„Indien de betrokken lidstaat geen gevolg geeft aan een opschortings‑ of terugvorderingsbevel kan de Commissie, terwijl zij het materiële onderzoek aan de hand van de beschikbare informatie voortzet, zich rechtstreeks tot het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen wenden, teneinde te doen vaststellen dat het verzuim een inbreuk op het Verdrag vormt.”

8.

De Commissie sluit de formele onderzoeksprocedure bij niet-aangemelde steunmaatregelen af met een besluit als bedoeld in artikel 13, lid 1, juncto artikel 7 van verordening nr. 659/1999. In artikel 7, lid 5, is het verbieden van steunmaatregelen, het zogenoemde negatieve besluit, geregeld:

„Indien de Commissie tot de bevinding komt dat de aangemelde steun niet met de gemeenschappelijke markt verenigbaar is, geeft zij een beschikking houdende dat de steun niet tot uitvoering mag worden gebracht [...].”

9.

In 2014 heeft Hongarije wet XCIV betreffende de gezondheidsbijdrage van ondernemingen in de tabaksindustrie vastgesteld. Daarnaast heeft Hongarije toen wet XLVI betreffende de voedselketen uit 2008 en het toezicht daarop gewijzigd.

10.

Met beide maatregelen heeft Hongarije voor de betrokken ondernemingen progressieve bijdragestructuren ingevoerd die begin 2015 in werking zijn getreden.

11.

Hongarije heeft de Commissie niet van die maatregelen in kennis gesteld. Vervolgens heeft de Commissie Hongarije laten weten dat de regelingen van de wetten XLVI en XCIV volgens haar met de interne markt onverenigbare steunmaatregelen zouden kunnen vormen. De Commissie heeft in beide schrijvens gedreigd met opschortingsbevelen als bedoeld in artikel 11, lid 1, van verordening nr. 659/1999 en heeft Hongarije verzocht daarover een standpunt in te nemen. Hongarije heeft niet aan dit verzoek voldaan.

12.

Op 15 juli 2015 heeft de Commissie twee formele onderzoeksprocedures als bedoeld in artikel 108, lid 2, VWEU ingeleid. ( 6 )

13.

Tegelijkertijd heeft de Commissie in beide procedures opschortingsbevelen uitgevaardigd. Als motivering heeft zij ten eerste aangedragen dat Hongarije over de opschortingsbevelen geen standpunt had ingenomen en van mening was dat de maatregelen geen steun vormden. Ten tweede ging Hongarije door met het verlenen van de onrechtmatige steun. Ten derde had het sterk progressieve karakter van de heffingen over de omzet potentieel aanzienlijke gevolgen voor de mededingingssituatie op de markt. ( 7 )

14.

Tegen die opschortingsbevelen heeft Hongarije tijdig beroep ingesteld.

15.

Op 4 juli 2016 heeft de Commissie overeenkomstig artikel 13, lid 1, juncto artikel 7, lid 5, van verordening nr. 659/1999 besloten dat de litigieuze maatregelen met de interne markt onverenigbare staatssteunmaatregelen als bedoeld in artikel 107, lid 1, VWEU vormden die in strijd met artikel 108, lid 3, VWEU onrechtmatig tot uitvoering werden gebracht. ( 8 ) Beide negatieve besluiten zijn onherroepelijk geworden.

16.

Het Gerecht heeft de door Hongarije tegen de opschortingsbevelen ingestelde beroepen afgewezen bij het bestreden arrest van 25 april 2018. Het arrest is op 2 mei 2018 aan Hongarije betekend.

17.

Op 12 juli 2018 heeft Hongarije de onderhavige hogere voorziening ingesteld tegen het arrest van het Gerecht. Hongarije verzoekt het Hof:

18.

De president van het Hof heeft de Republiek Polen bij beschikking van 15 oktober 2018 toegelaten tot interventie aan de zijde van Hongarije. ( 9 )

19.

De Commissie verzoekt:

20.

Hongarije, Polen en de Commissie hebben bij het Hof schriftelijke opmerkingen ingediend en hebben pleidooi gehouden ter terechtzitting van 26 september 2019.

21.

De Commissie is van mening dat de hogere voorziening niet ontvankelijk is, omdat het desbetreffende verzoekschrift onduidelijk is. Met name blijkt daaruit niet tegen welke punten van het arrest Hongarije opkomt. Voor het overige herhaalt Hongarije in wezen de gronden en argumenten uit de procedure in eerste aanleg en keert het zich veelal tegen de litigieuze besluiten van de Commissie en niet tegen het bestreden arrest.

22.

Volgens vaste rechtspraak voldoet een hogere voorziening niet aan de uit artikel 168, lid 1, onder d), en artikel 169, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof voortvloeiende motiveringsvereisten indien de hogere voorziening slechts de middelen of argumenten herhaalt die reeds voor het Gerecht zijn uiteengezet. De in eerste aanleg onderzochte rechtsvragen kunnen echter in hogere voorziening wel opnieuw worden behandeld wanneer een rekwirant de uitlegging of de toepassing van het Unierecht door het Gerecht betwist. ( 10 )

23.

Anders dan de Commissie betoogt, is de hogere voorziening in casu niet louter een herhaling van reeds in eerste aanleg aangevoerde elementen. Hongarije komt namelijk op tegen de motivering van het bestreden arrest, die het vooral bekritiseert met het oog op de uitoefening van de discretionaire bevoegdheid van de Commissie bij het uitvaardigen van de opschortingsbevelen en de desbetreffende motiveringsplicht. Dit volstaat om de hogere voorziening nog als ontvankelijk te kunnen beschouwen.

24.

In het kader van een hogere voorziening onderzoekt het Hof ambtshalve of de voor het Gerecht ingestelde beroepen ontvankelijk zijn. ( 11 )

25.

Alvorens de hogere voorziening ten gronde te onderzoeken, ga ik daarom in op de ontvankelijkheid van de door Hongarije bij het Gerecht ingestelde beroepen. Immers, indien de beroepen al niet-ontvankelijk waren, zou de afwijzing van het beroep door het Gerecht uiteindelijk geen blijk hebben gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en zou de door Hongarije ingestelde hogere voorziening ongegrond zijn.

26.

De beroepen tegen de voorlopige opschortingsbevelen zouden niet-ontvankelijk kunnen zijn geworden omdat de negatieve besluiten inmiddels onherroepelijk zijn geworden.

27.

Volgens het Gerecht waren de beroepen echter wel ontvankelijk. De beroepen zijn niet afgedaan [zie daarover onder a)] en het procesbelang is niet verdwenen [zie daarover onder b)]. Het Gerecht draagt hiervoor in punt 49 van het bestreden arrest aan dat de kwestie van de afdoening van het beroep in feite samenvalt met die van het verdwijnen van het procesbelang.

28.

Met het Gerecht moet worden ingestemd wat betreft de uitkomst van de ontvankelijkheid van de beroepen, maar niet wat betreft de motivering.

29.

Volgens vaste rechtspraak van het Hof moet het voorwerp van een geding blijven bestaan totdat de rechterlijke beslissing is gewezen. Anders is het geding zonder beslissing afgedaan. ( 12 )

30.

Voor zover kan worden nagegaan, heeft deze rechtspraak uitsluitend betrekking op beroepen van particulieren op grond van artikel 263, vierde alinea, VWEU, terwijl Hongarije in het onderhavige geval beroep instelt op grond van artikel 263, tweede alinea, VWEU. Jegens het Gerecht moet daarbij weliswaar worden erkend dat de lidstaten als geprivilegieerde verzoekers als bedoeld in artikel 263, tweede alinea, VWEU geen procesbelang hoeven aan te tonen, maar daaruit volgt niet dat een lidstaat per se beroep kan instellen tegen handelingen die niet langer rechtsgevolgen sorteren. Anders dan het Gerecht van oordeel is, staat het verdwijnen van het procesbelang niet gelijk aan het zonder voorwerp geraken van het beroep. Dat een geprivilegieerde verzoeker niet hoeft te voldoen aan de bijzondere voorwaarden van een beroep dat wordt ingesteld op grond van artikel 263, vierde alinea, VWEU, betekent niet dat hij bij het Hof beroepen kan instellen die mogelijkerwijs slechts van hypothetische aard zijn. ( 13 )

31.

Het uit de opschortingsbevelen voortvloeiende verbod op tenuitvoerbrenging is vervallen doordat de negatieve besluiten onherroepelijk zijn geworden. Sinds de negatieve besluiten zijn vastgesteld, is het Hongarije immers los van de opschortingsbevelen hoe dan ook niet toegestaan om de maatregelen tot uitvoering te brengen.

32.

Ook de met een opschortingsbevel verbonden vereenvoudigde beroepsmogelijkheid waarover de Commissie beschikt op grond van artikel 12 van verordening nr. 659/1999, is niet langer aan de orde. Doordat de negatieve besluiten onherroepelijk zijn geworden, is voor die procedure namelijk de soortgelijke vereenvoudigde procedure wegens niet-nakoming als bedoeld in artikel 108, lid 2, tweede alinea, VWEU in de plaats gekomen. ( 14 )

33.

Uiteindelijk heeft een op grond van artikel 11, lid 1, van verordening nr. 659/1999 uitgevaardigd opschortingsbevel dus slechts zelfstandige werking totdat het negatieve besluit wordt vastgesteld (in casu in 2016). Daarna sorteert het opschortingsbevel geen autonome rechtsgevolgen meer. Het geding is daarmee na de indiening van het beroep in 2015 zonder beslissing afgedaan.

34.

Niettemin heeft Hongarije in casu bij wijze van uitzondering nog steeds belang bij de nietigverklaring van de litigieuze opschortingsbevelen.

35.

Dat Hongarije de negatieve besluiten in het onderhavige geval onherroepelijk liet worden, verandert daaraan niets. Ook al zijn de opschortingsbevelen en de negatieve besluiten nauw met elkaar verbonden, de betwisting van de negatieve besluiten is geen voorwaarde voor het belang bij de nietigverklaring van de uitgewerkte opschortingsbevelen. De twee besluiten van de Commissie gaan over verschillende zaken.

36.

Wanneer tegen een negatief besluit een rechtsmiddel wordt ingesteld, toetst het Gerecht of de betreffende maatregel van de lidstaat in kwestie een volgens artikel 107, lid 1, VWEU verboden steunmaatregel is. In het onderhavige geval gaat het echter om de bevoegdheden die de Commissie op voorlopige basis kan uitoefenen voordat de definitieve besluiten worden vastgesteld. Daarvoor gelden andere voorwaarden. Hongarije heeft zich niet tegenstrijdig gedragen doordat het niet is opgekomen tegen het negatieve besluit. Dit had namelijk niet tot gevolg dat Hongarije niet langer belang had bij een opzichzelfstaande toetsing van het opschortingsbevel nadat dit bevel was uitgewerkt.

37.

Volgens de rechtspraak van het Hof behoudt een verzoeker in bepaalde gevallen zijn belang bij de nietigverklaring van een litigieuze handeling. Dit biedt hem namelijk de mogelijkheid om degene die de litigieuze handeling heeft verricht, ervan te weerhouden de onrechtmatige handeling te herhalen. Het voortbestaan van dat belang onderstelt wel dat de onrechtmatigheid zich los van de bijzondere omstandigheden van het individuele geval in de toekomst kan herhalen. ( 15 )

38.

Het is waar dat de Commissie ter terechtzitting heeft erkend dat zij relatief zelden opschortingsbevelen uitvaardigt, en Hongarije heeft niet gesteld dat de Commissie in concrete andere steunprocedures heeft gedreigd met opschortingsbevelen.

39.

De controle op steunmaatregelen is echter zeer breed opgezet en leidt tot een groot aantal door de Commissie gevoerde procedures. Bovendien is niet gebleken dat de Commissie haar praktijk op het gebied van opschortingsbevelen heeft onderworpen aan bepaalde richtsnoeren. Het is dan ook lastig te voorspellen wanneer, hoe en onder welke omstandigheden de Commissie van deze bevoegdheid zal gebruikmaken.

40.

Daarbij komt dat de lidstaten als geprivilegieerde verzoekers in beginsel in hogere mate een legitiem belang hebben bij een rechterlijke toetsing van de rechtmatigheid van het handelen van de instellingen. Aan deze vaststelling wordt niet afgedaan door de recentere, in voetnoot 13 aangehaalde beschikking van het Hof. ( 16 ) Daarin heeft het Hof ontkend dat het belang van Hongarije voortbestond. Dat de zaak was afgedaan, volgde in die zaak evenwel uit het feit dat Hongarije de door de Commissie als steun verboden maatregel had gewijzigd. Dat is een andere constellatie dan de onderhavige. In de onderhavige zaak zijn de bevoegdheden van de Commissie in de formele onderzoeksprocedure in het geding. Anders zouden de lidstaten verstoken zijn van rechtsbescherming tegen opschortingsbevelen als voorlopige maatregelen.

41.

Ten slotte hebben Hongarije, Polen en de Commissie eensluidend tot uitdrukking gebracht dat ze er om redenen van rechtszekerheid belang bij hebben dat de opschortingsbevelen worden getoetst. ( 17 )

42.

Derhalve gaat het in casu niet om een hypothetisch geschil. Veeleer is er sprake van een voldoende risico op herhaling waardoor er nog steeds belang bestaat bij de toetsing van de uitgewerkte opschortingsbevelen.

43.

De beroepen bij het Gerecht waren dan ook ontvankelijk.

44.

Hongarije voert drie middelen in hogere voorziening aan. Met het eerste middel betoogt Hongarije dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting bij de uitlegging van de voorwaarden voor de uitvaardiging van opschortingsbevelen op grond van artikel 11, lid 1, van verordening nr. 659/1999, alsook dat het Gerecht de uitoefening van de discretionaire bevoegdheid van de Commissie onvoldoende heeft getoetst. Volgens het tweede middel heeft het Gerecht blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting bij de afwijzing van de argumentatie van Hongarije. Het derde middel betreft de op de Commissie rustende motiveringsplicht.

45.

Het tweede middel kan a priori als kennelijk ongegrond worden afgewezen. Met dat middel hekelt Hongarije het feit dat het Gerecht de door Hongarije ter terechtzitting aangevoerde argumentatie – die inhoudt dat de Commissie het referentiekader voor de maatregelen in kwestie van Hongarije onjuist had vastgelegd – in de punten 53 tot en met 57 van het bestreden arrest als te laat en daarom niet-ontvankelijk op grond van artikel 84 van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht van de hand heeft gewezen. Het Gerecht heeft echter geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te constateren dat het verwijt dat de Commissie artikel 107, lid 1, VWEU heeft geschonden, een niet-ontvankelijk nieuw middel was omdat de door Hongarije in de verzoekschriften aangevoerde argumentatie uitsluitend gericht was tegen de litigieuze bevelen.

46.

Met het eerste onderdeel van het eerste middel in hogere voorziening betoogt Hongarije dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting bij de uitlegging van de voorwaarden voor de uitvaardiging van opschortingsbevelen op grond van artikel 11, lid 1, van verordening nr. 659/1999.

47.

Hongarije is de mening toegedaan dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting bij de toepassing van de rechtspraak over artikel 108, lid 3, VWEU betreffende de verdeling van bevoegdheden tussen de rechterlijke instanties van de lidstaten en de Commissie.

48.

Dit berust evenwel op een onjuist begrip van het bestreden arrest. Veeleer heeft het Gerecht in punt 68 van dat arrest de rechtspraak over artikel 108, lid 3, VWEU ( 18 ) weergegeven zonder daarbij blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting. Volgens die rechtspraak worden de bevoegdheden van de nationale rechterlijke instanties reeds beperkt wanneer de Commissie ervan uitgaat dat de aanmeldingsverplichting niet is nagekomen en zij de formele onderzoeksprocedure inleidt.

49.

Daarbij komt dat de door Hongarije bekritiseerde overwegingen van het Gerecht over het „belangrijkste rechtsgevolg” dat de inleiding van de formele onderzoeksprocedure en de opschortingsbevelen sorteren (punt 33 van het bestreden arrest) of over het feit dat zij „in wezen dezelfde rechtsgevolgen” hebben (punt 99 van het bestreden arrest), geen enkele invloed hebben op de uitkomst van het geding. Deze omschrijvingen van de rechtsgevolgen veranderen immers niets aan het bestaan van die rechtsgevolgen. Zij zijn niet relevant voor de beslechting van het geding, aangezien zij Hongarije geen voordeel kunnen opleveren. ( 19 ) Derhalve faalt de argumentatie van Hongarije.

50.

Bijgevolg heeft het Gerecht de rechtsgevolgen van artikel 108, lid 3, VWEU bij de toepassing van artikel 11, lid 1, van verordening nr. 659/1999 niet miskend.

51.

Wat de uitlegging van artikel 11 van verordening nr. 659/1999 betreft, uit Hongarije kritiek op punt 73 van het bestreden arrest. Daarin heeft het Gerecht vastgesteld dat aan de doeltreffendheid van het toezicht op steunmaatregelen afbreuk zou worden gedaan indien voor de uitvaardiging van een opschortingsbevel extra inhoudelijke voorwaarden zouden gelden. Volgens Hongarije valt dit maar moeilijk te rijmen met de rechtspraak. Volgens de rechtspraak is de Commissie namelijk niet automatisch verplicht om opschortingsbevelen uit te vaardigen wanneer steunmaatregelen niet overeenkomstig artikel 108, lid 3, eerste volzin, VWEU zijn aangemeld. ( 20 )

52.

Dat de Commissie automatisch verplicht zou zijn om opschortingsbevelen uit te vaardigen, kan evenwel niet worden afgeleid uit de overwegingen van het Gerecht in de punten 73 en 112 van het bestreden arrest. Veeleer is de Commissie gemachtigd („kan”) om opschortingsbevelen uit te vaardigen. Of de Commissie van deze machtiging gebruikmaakt, kan zij naar eigen inzicht beslissen.

53.

Het Gerecht heeft artikel 11, lid 1, van verordening nr. 659/1999 ook voor het overige naar behoren uitgelegd. Het heeft in punt 70 van het bestreden arrest vastgesteld dat de voorwaarden van die bepaling beperkt zijn tot een procedurele en een materiële voorwaarde. Procedureel moet de Commissie de betrokken lidstaat de gelegenheid geven zijn opmerkingen in te dienen. Materieel moet de Commissie de betreffende nationale maatregel voorlopig als onrechtmatige steun kwalificeren.

54.

Voorts heeft het Gerecht in punt 72 van het bestreden arrest er terecht op gewezen dat de extra voorwaarden voor de uitvaardiging van een terugvorderingsbevel in de zin van artikel 11, lid 2, van verordening nr. 659/1999 niet gelden voor de uitvaardiging van opschortingsbevelen in de zin van artikel 11, lid 1, van die verordening.

55.

Dat blijkt a contrario uit lid 2 vergeleken met lid 1, waarin juist geen extra voorwaarden worden gesteld. Anders zou de keuze van de Uniewetgever om enkel voor de uitvaardiging van voorlopige terugvorderingsbevelen op grond van artikel 11, lid 2, van verordening nr. 659/1999 extra voorwaarden te stellen worden omzeild.

56.

Ook het doel en de strekking van artikel 11 van verordening nr. 659/1999 pleiten ervoor dat er enkel voor de uitvaardiging van voorlopige terugvorderingsbevelen door de Commissie aan extra voorwaarden moet worden voldaan. Voorlopige terugvorderingsbevelen gelden immers voor het verleden. Daarentegen werkt een opschortingsbevel voor de toekomst. Gelet op het hoe dan ook krachtens artikel 108, lid 3, derde volzin, VWEU geldende verbod om de maatregel tot uitvoering te brengen bestaat het rechtsgevolg van artikel 11, lid 1, van verordening nr. 659/1999 vooral in de vereenvoudigde beroepsmogelijkheid van de Commissie jegens de betrokken lidstaat op grond van artikel 12 van deze verordening. Dit beroep is een bijzondere vorm van het beroep wegens niet-nakoming. ( 21 ) Het biedt de Commissie de mogelijkheid van een vereenvoudigde procedure wegens niet-nakoming om een verhoogd risico op niet-nakoming door de betrokken lidstaat snel en doeltreffend tegen te gaan.

57.

Hongarije stelt dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door aan te nemen dat aan deze voorwaarden ook daadwerkelijk is voldaan, en dat het Gerecht tot deze aanname is gekomen doordat het de feiten respectievelijk het bewijsmateriaal onjuist heeft opgevat in de punten 59 tot en met 87 van het bestreden arrest. Hongarije refereert daarbij vooral in abstracto aan de begrippen „voordeel” en „selectiviteit”. Daarbij laat het echter na om in concreto uiteen te zetten in welk opzicht het Gerecht de feiten en het bewijsmateriaal onjuist heeft opgevat. Derhalve is deze stelling van Hongarije irrelevant.

58.

Al bij al heeft het Gerecht zodoende geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting bij de beoordeling van de voorwaarden van artikel 11, lid 1, van verordening nr. 659/1999, zodat het eerste onderdeel van het eerste middel in hogere voorziening moet worden afgewezen.

59.

Met het tweede onderdeel van het eerste middel in hogere voorziening komen Hongarije en Polen op tegen de toetsing door het Gerecht van de wijze waarop de Commissie haar discretionaire bevoegdheid uitoefent.

60.

Hongarije is ten onrechte van mening dat het Gerecht heeft geoordeeld dat de Commissie een onbeperkte discretionaire bevoegdheid heeft. Het Gerecht heeft evenwel in de punten 86 en 94 van het bestreden arrest op goede gronden vastgesteld dat de instellingen van de Unie onderworpen zijn aan toezicht op de verenigbaarheid van hun handelingen – en dus ook van de uitvaardiging van opschortingsbevelen – met de Verdragen en de algemene rechtsbeginselen. ( 22 )

61.

Voorts stellen Hongarije en Polen dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting bij de toetsing van de wijze waarop de Commissie haar discretionaire bevoegdheid uitoefent, omdat het tot de slotsom is gekomen dat de opschortingsbevelen voldeden aan het algemene evenredigheidsbeginsel.

62.

In zoverre brengen Hongarije en Polen als kritiek naar voren dat de Commissie de inleiding van de formele onderzoeksprocedure ter beschikking stond als minder ingrijpende maatregel ten opzichte van de opschortingsbevelen op grond van artikel 11, lid 1, van verordening nr. 659/1999, en dat het Gerecht daarmee geen rekening heeft gehouden.

63.

Het Gerecht heeft echter in punt 29 van het bestreden arrest terecht vastgesteld dat de lidstaten uit het besluit tot inleiding van de formele onderzoeksprocedure zelf de gevolgen moeten trekken door de tenuitvoerbrenging van een nationale maatregel op te schorten, terwijl op grond van artikel 11, lid 1, van verordening nr. 659/1999 uitgevaardigde opschortingsbevelen rechtstreeks – en ondubbelzinnig – bindend zijn. ( 23 )

64.

Tegen deze achtergrond zou het ten opzichte van de uitvaardiging van een opschortingsbevel weliswaar een minder ingrijpende maatregel kunnen zijn om het bij het besluit tot inleiding van de formele onderzoeksprocedure te laten, maar de Commissie zou dan niet beschikken over de mogelijkheid om desnoods rechtstreeks bij het Hof beroep in te stellen en daardoor het verbod op tenuitvoerbrenging te handhaven. Zij zou daardoor dus niet even doeltreffend handelen. Bovendien zouden opschortingsbevelen volgens de argumentatie van Hongarije en Polen altijd onevenredig zijn als de Commissie ze tegelijk met de inleiding van de formele onderzoeksprocedure uitvaardigt.

65.

Daarom was het ondanks de inleiding van de formele onderzoeksprocedure noodzakelijk om opschortingsbevelen uit te vaardigen.

66.

Bovendien is Polen van mening dat het Gerecht is voorbijgegaan aan het feit dat in het onderhavige geval bijzondere omstandigheden vereist waren opdat de uitvaardiging van de opschortingsbevelen op het gebied van het belastingrecht passend was.

67.

Anders dan Polen meent, zijn dergelijke bijzondere omstandigheden voor de uitvaardiging van opschortingsbevelen echter ook in het belastingrecht niet vereist.

68.

Het klopt dat de Commissie bij de toetsing of er sprake is van steunmaatregelen via algemene belastingregelingen, rekening dient te houden met de fiscale autonomie van de lidstaten. Dit noopt volgens mij tot een aangepast onderzoek van het selectieve voordeel. ( 24 ) Komt de Commissie op basis van dit aangepaste onderzoek echter tot de voorlopige slotsom dat er mogelijkerwijs sprake is van onrechtmatige steun, dan is zij ook bevoegd om voorlopige opschortingsbevelen op grond van artikel 11, lid 1, van verordening nr. 659/1999 uit te vaardigen.

69.

Dit geldt ongeacht of de maatregel in kwestie uiteindelijk echt een steunmaatregel is. ( 25 ) De Commissie mag slechts geen opschortingsbevel uitvaardigen wanneer er kennelijk geen sprake is van steun. Hoewel het nog niet is uitgemaakt of een progressieve tariefstructuur een selectief voordeel kan vormen ( 26 ), is het niet kennelijk uitgesloten dat er sprake is van steun. De negatieve besluiten van de Commissie zijn overigens niet aangevochten door Hongarije en zijn inmiddels onherroepelijk geworden. Derhalve staat in casu zelfs vast dat de litigieuze maatregelen met de interne markt onverenigbare steunmaatregelen zijn.

70.

Niettemin moet de Commissie bij de uitoefening van haar discretionaire bevoegdheid om opschortingsbevelen uit te vaardigen rekening houden met het bijzondere doel en de bijzondere strekking van die bevelen. Dat doel en die strekking zijn – zoals het Gerecht in punt 32 van het bestreden arrest terecht opmerkt – gelegen in de vereenvoudigde beroepsmogelijkheid van de Commissie op grond van artikel 12 van verordening nr. 659/1999. Daardoor kan de Commissie een verhoogd risico op niet-nakoming (zie dienaangaande reeds punt 56) doeltreffend tegengaan.

71.

Hongarije en Polen bekritiseren met name dat het Gerecht bij de toetsing van de evenredigheid van de opschortingsbevelen niet naar behoren rekening heeft gehouden met de vroegere praktijk van de Commissie.

72.

Het Gerecht heeft in punt 113 van het bestreden arrest uiteengezet dat het feit dat de Commissie in bepaalde lidstaten met betrekking tot belastingmaatregelen formele onderzoeksprocedures heeft ingeleid zonder een opschortingsbevel uit te vaardigen, terwijl zij in andere lidstaten bij de inleiding van soortgelijke procedures wel opschortingsbevelen heeft uitgevaardigd, op zichzelf beschouwd niet volstaat als bewijs dat er inbreuk is gemaakt op het non-discriminatiebeginsel en het gelijkheidsbeginsel. Hongarije heeft met name niet aangetoond dat de aangehaalde procedures vergelijkbaar zijn (punt 111 van het bestreden arrest).

73.

Ter terechtzitting voor het Hof heeft de Commissie bevestigd dat zij sinds 1990 slechts ongeveer twintig opschortingsbevelen heeft uitgevaardigd. Hongarije en Polen hebben dit aantal afgezet tegen de meerdere honderden steunprocedures die sindsdien zijn gevoerd.

74.

De Commissie moest dan ook in het onderhavige geval in haar discretionaire afweging betrekken dat zij in haar praktijk tot nu toe slechts zelden heeft gebruikgemaakt van de bevoegdheid om opschortingsbevelen uit te vaardigen. Het moet begrijpelijk zijn waarom zij in dit geval desondanks opschortingsbevelen uitvaardigde.

75.

Indien de Commissie een opschortingsbevel uitvaardigt nadat zij de formele onderzoeksprocedure heeft ingeleid, kan zij in het kader van haar discretionaire bevoegdheid in aanmerking nemen dat de lidstaat de voorgenomen maatregel ondanks het inleidingsbesluit tot uitvoering brengt.

76.

Wanneer de Commissie een opschortingsbevel echter – zoals in het onderhavige geval – uitvaardigt samen met de inleiding van de formele onderzoeksprocedure, oefent zij haar discretionaire bevoegdheid naar behoren uit indien zij vreest dat de lidstaat gelet op de omstandigheden van het individuele geval de steunmaatregelen ondanks de inleiding van de formele onderzoeksprocedure tot uitvoering zal brengen. Daarop heeft overigens ook het Gerecht zich gebaseerd in het kader van de toetsing van de motivering van de Commissie in punt 136 van het bestreden arrest.

77.

Zoals blijkt uit punt 81 van het bestreden arrest, heeft het Gerecht in dit verband in aanmerking genomen dat de Commissie vier maanden vóór de uitvaardiging van de litigieuze besluiten een formele onderzoeksprocedure had ingeleid met betrekking tot een door Hongarije in de reclamesector ingevoerde belasting die werd gekenmerkt door een progressief belastingtarief dat van toepassing was op de omzet die door mediabedrijven met reclamediensten werd behaald ( 27 ). Die belasting vertoonde bijgevolg gelijkenis met de gezondheidsbijdrage en de gewijzigde vergoeding voor de inspectie van de voedselketen. Vóór en na de vaststelling van het besluit in kwestie heeft er een gedachtewisseling plaatsgevonden tussen de Commissie en de Hongaarse autoriteiten.

78.

Het Gerecht heeft in de punten 136 en 137 van het bestreden arrest bovendien in aanmerking genomen dat Hongarije die fiscale maatregelen blijkens de stukken ondanks de inleiding van voornoemde procedure niet had opgeschort. Tegen deze achtergrond heeft het Gerecht vastgesteld dat er gevreesd moest worden dat Hongarije de betreffende maatregelen ondanks de inleiding van de formele onderzoeksprocedure zou uitvoeren.

79.

Daaruit kon het Gerecht besluiten dat de Commissie rekening heeft gehouden met haar vroegere praktijk in het kader van de uitoefening van haar discretionaire bevoegdheid. Ook in zoverre is op de toetsing van de uitoefening van de discretionaire bevoegdheid door het Gerecht uiteindelijk niets aan te merken.

80.

Het Gerecht heeft dus op goede gronden vastgesteld dat de Commissie geen fouten heeft begaan bij de uitoefening van haar discretionaire bevoegdheid.

81.

Met het derde middel in hogere voorziening voert Hongarije aan dat het Gerecht is voorbijgegaan aan het feit dat de Commissie is tekortgeschoten in de motiveringsplicht die op haar rust krachtens artikel 296, tweede alinea, VWEU alsook artikel 41, lid 1, en artikel 41, lid 2, onder c), van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: „Handvest”).

82.

Om te beginnen moet worden gepreciseerd waarop de motivering van de Commissie bij de uitvaardiging van opschortingsbevelen betrekking heeft [onder 1)]. Vervolgens zal ik onderzoeken of het Gerecht al dan niet blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting bij de toetsing van de motivering van de Commissie [onder 2)].

83.

De motiveringsplicht voor rechtshandelingen van de instellingen is uitdrukkelijk geregeld in artikel 296, tweede alinea, VWEU. Evenzo behelst het recht op behoorlijk bestuur volgens artikel 41, lid 2, onder c), van het Handvest de verplichting voor het bestuur om zijn beslissingen te motiveren. Artikel 41 van het Handvest weerspiegelt een algemeen beginsel van het Unierecht dat door de lidstaten kan worden ingeroepen. ( 28 )

84.

In het onderhavige geval heeft het Gerecht mijns inziens geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te overwegen dat de motivering van de Commissie betrekking moet hebben op beide voorwaarden van artikel 11, lid 1, van verordening nr. 659/1999 en – anders dan de Commissie stelt – op de uitoefening van haar discretionaire bevoegdheid.

85.

Volgens vaste rechtspraak moet de in artikel 296, tweede alinea, VWEU voorgeschreven motivering van handelingen van de instellingen van de Unie namelijk de redenering van de instelling die de handeling heeft verricht, duidelijk en ondubbelzinnig tot uitdrukking doen komen, zodat de belanghebbenden de rechtvaardigingsgronden voor de genomen maatregel kunnen kennen en de bevoegde rechter zijn toezicht kan uitoefenen. De motiveringsplicht moet worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval, waarbij met name rekening moet worden gehouden met de inhoud van de handeling, de aard van de redengeving en het belang dat de adressaten of andere personen die rechtstreeks en individueel door de handeling worden geraakt, bij een verklaring kunnen hebben. In de motivering hoeven niet alle feitelijke en juridische gegevens te worden gespecificeerd, aangezien bij de beantwoording van de vraag of de motivering van een handeling voldoet aan de vereisten van artikel 296, tweede alinea, VWEU, niet alleen acht moet worden geslagen op de bewoordingen van die handeling, maar ook op haar context en op het geheel van de rechtsregels die de betreffende materie beheersen. ( 29 )

86.

Wat in de eerste plaats de kwalificatie van de maatregel in kwestie als onrechtmatige staatssteun betreft, heeft het Gerecht in punt 129 van het bestreden arrest terecht vastgesteld dat de aan de motivering van het opschortingsbevel te stellen eisen moeten overeenkomen met de eisen die in de rechtspraak worden gesteld aan de motivering van besluiten tot inleiding van de formele onderzoeksprocedure.

87.

In de tweede plaats heeft het Gerecht in punt 133 van het bestreden arrest vastgesteld dat uit de litigieuze besluiten blijkt dat de Commissie Hongarije de gelegenheid heeft geboden om opmerkingen in te dienen. Op de motivering is in zoverre niets aan te merken.

88.

In de derde plaats heeft het Gerecht in punt 135 van het bestreden arrest terecht aangenomen dat de motivering van de Commissie ook betrekking moet hebben op de uitoefening van haar discretionaire bevoegdheid. In dit verband heeft het Gerecht vastgesteld dat de Commissie rekening dient te houden met de specifieke rechtsgevolgen die een opschortingsbevel op grond van artikel 12 van verordening nr. 659/1999 heeft als het is opgenomen in het besluit tot inleiding van de formele onderzoeksprocedure.

89.

Doel en strekking van de motiveringsplicht vereisen, zoals in punt 85 van het onderhavige arrest is uiteengezet, dat de uitvaardiging van een opschortingsbevel aldus wordt vormgegeven dat het begrijpelijk is waarom de betrokken lidstaat volgens de Commissie de in artikel 108, lid 3, VWEU neergelegde verplichting niet zal nakomen en de tenuitvoerbrenging van de maatregelen niet zal opschorten. Dit impliceert dat ook in de motivering rekening wordt gehouden met het bijzondere karakter van het opschortingsbevel. Zoals hierboven in de punten 56 en 70 is uiteengezet, moet de Commissie kunnen gebruikmaken van de vereenvoudigde procedure wegens niet-nakoming als bedoeld in artikel 12 van verordening nr. 659/1999 indien er sprake is van een verhoogd risico dat de betrokken lidstaat de litigieuze maatregel blijft toepassen. Een bijzondere motiveringsplicht geldt met name als er in de tot nog toe gevolgde praktijk, rekening houdend met die eigenschap, ook slechts zelden een opschortingsbevel is uitgevaardigd.

90.

Hongarije en Polen zijn van mening dat het Gerecht is voorbijgegaan aan het feit dat de Commissie niet heeft gemotiveerd waarom zij bevreesd was dat Hongarije de nationale maatregelen in kwestie ondanks de inleiding van de formele onderzoeksprocedure tot uitvoering zou brengen.

91.

In zoverre heeft het Gerecht in punt 136 van het bestreden arrest geoordeeld dat twee elementen volstonden als verklaring voor het besluit van de Commissie om opschortingsbevelen uit te vaardigen. Ten eerste kon de Commissie zich baseren op het feit dat Hongarije betwistte dat de maatregelen steun vormden. Ten tweede had Hongarije geen standpunt ingenomen over de voorgenomen opschortingsbevelen.

92.

Deze twee elementen leveren echter geen voldoende motivering op voor de vrees van de Commissie dat Hongarije de nationale maatregelen in kwestie ondanks de inleiding van de formele onderzoeksprocedure zou blijven uitvoeren vóór de afsluiting van deze procedure. Derhalve blijkt uit de bestreden besluiten niet dat een vereenvoudigde procedure wegens niet-nakoming noodzakelijk zou kunnen worden.

93.

Het is namelijk het goed recht van een lidstaat om te zijner verdediging aan te voeren dat een maatregel geen steun vormt. Uit een dergelijk verweer kan niet worden afgeleid dat er een verhoogd risico bestaat dat die lidstaat de rechtsgevolgen van artikel 108, lid 3, VWEU niet zal eerbiedigen. Dit geldt met name als het gaat om een omstreden rechtsvraag zoals in het onderhavige geval.

94.

Bovendien hebben de lidstaten enkel de mogelijkheid om opmerkingen in te dienen over de uitvaardiging van opschortingsbevelen, zonder dat zij daartoe verplicht zijn. Het klopt dat de lidstaten volgens artikel 4, lid 3, derde alinea, VEU de vervulling van de taak van de Unie vergemakkelijken en zich onthouden van alle maatregelen die de verwezenlijking van de doelstellingen van de Unie in gevaar kunnen brengen. Werkt een lidstaat in zoverre niet samen met de Commissie, dan kan deze dit zonder meer als nadelige aanwijzing beschouwen. Zonder bijkomende omstandigheden zou dit op zichzelf beschouwd echter geen toereikende motivering opleveren voor de vrees van de Commissie dat een lidstaat de krachtens artikel 108, lid 3, VWEU op hem rustende verplichtingen niet zal nakomen.

95.

Het arrest blijkt evenmin om andere redenen juist te zijn, ook al heeft de Commissie – los van de door het Gerecht aangehaalde aspecten – in de overwegingen 47 en 48 van het besluit betreffende de gezondheidsbijdrage respectievelijk in de overwegingen 56 en 57 van het besluit betreffende de wijziging van de vergoeding voor de inspectie van de voedselketen ter motivering van de opschortingsbevelen aangedragen dat Hongarije de steun nog steeds verleende toen de opschortingsbevelen werden uitgevaardigd, zodat er aanzienlijke gevolgen voor de mededinging dreigden.

96.

Ook uit deze beide aspecten kon de Commissie namelijk niet de gevolgtrekking maken dat Hongarije zijn verplichting uit artikel 108, lid 3, derde volzin, VWEU niet zou nakomen. Om te beginnen bestond het uit de inleiding van de formele onderzoeksprocedure voortvloeiende verbod om de maatregel tot uitvoering te brengen nog niet voordat de opschortingsbevelen werden uitgevaardigd, aangezien de Commissie de opschortingsbevelen tegelijk met de inleiding van de formele onderzoeksprocedures heeft uitgevaardigd. Daarbij komt dat het verbod op tenuitvoerbrenging losstaat van de mate waarin de maatregel gevolgen heeft voor de mededinging. In artikel 108, lid 3, VWEU wordt niet gedifferentieerd naar de omvang van de steun. Bijgevolg kan de omvang van steun in beginsel ook niet van belang zijn voor een voorlopige maatregel die er enkel toe strekt een vereenvoudigde procedure wegens niet-nakoming mogelijk te maken.

97.

Veeleer zou – zoals in afkeurende zin wordt opgemerkt door Hongarije en Polen – uit de door de Commissie aan de litigieuze besluiten ten grondslag gelegde motiveringen moeten blijken op grond van welke omstandigheden de Commissie vreesde dat Hongarije de maatregelen ondanks de inleiding van de formele onderzoeksprocedure tot uitvoering zou brengen.

98.

Zoals in punt 78 is uiteengezet, blijkt uit de dossiers van de Commissie in het onderhavige geval dat Hongarije slechts enkele maanden eerder de betreffende maatregelen op het gebied van reclamebelasting niet had opgeschort hoewel de formele onderzoeksprocedure was ingeleid. Dit heeft de Commissie er naar alle waarschijnlijkheid toe bewogen om de opschortingsbevelen uit te vaardigen. Daarop zou op zichzelf ook niets aan te merken zijn. Dit aspect van de beoordeling is echter zo essentieel dat de Commissie het in haar motivering had moeten opnemen.

99.

Anders dan het Gerecht in punt 137 van het bestreden arrest heeft geoordeeld, maakt dat aspect evenmin slechts deel uit van de context waarin de litigieuze bevelen zijn uitgevaardigd en waarvan Hongarije niet onkundig kon zijn. Indien het voorafgaande gedrag van Hongarije voor de Commissie inderdaad een relevante aanwijzing vormde om te vrezen dat Hongarije de maatregel ondanks de inleiding van de formele onderzoeksprocedure tot uitvoering zou brengen, moet deze overweging van de Commissie blijken uit de bekendgemaakte motivering van het opschortingsbevel zelf. Dat is in deze zaak niet het geval.

100.

Alleen de uitdrukkelijke opneming van die overweging in de bekendgemaakte motivering maakt het ten eerste voor de adressaten van de beschikking, ten tweede voor andere potentiële verzoekers en ten derde voor het Gerecht mogelijk om de uitoefening van de discretionaire bevoegdheid van de Commissie te begrijpen en te toetsen. Alles bij elkaar genomen volgt daaruit dat de motivering van de Commissie ontoereikend was en dat het Gerecht in de punten 137 en volgende van het bestreden arrest blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door vast te stellen dat de Commissie haar motiveringsplicht was nagekomen.

101.

Het Gerecht heeft bij de toetsing van de motivering van de Commissie blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. De motivering van de litigieuze opschortingsbevelen voldoet niet aan de juridische vereisten.

102.

Derhalve is het beroep van Hongarije gegrond.

103.

Is de hogere voorziening gegrond, dan vernietigt het Hof de beslissing van het Gerecht overeenkomstig artikel 61, eerste alinea, van het Statuut van het Hof en kan het de zaak zelf afdoen wanneer deze in staat van wijzen is.

104.

Omdat de motivering van de opschortingsbevelen rechtsongeldig is, moet het bestreden arrest worden vernietigd en moet worden vastgesteld dat de litigieuze besluiten nietig waren voor zover daarbij opschortingsbevelen werden uitgevaardigd.

105.

Het klopt dat het Hof in het verleden ook uitgewerkte handelingen nietig heeft verklaard. ( 30 ) Wanneer uitgewerkte handelingen geen rechtsgevolgen meer hebben, is het strikt genomen echter moeilijk voorstelbaar dat zij nietig worden verklaard. In dergelijke constellaties blijft eigenlijk alleen het vaststellen van de nietigheid over. Indien het belang bij de nietigverklaring voortbestaat, zoals in deze zaak het geval is, stel ik dan ook voor om vast te stellen dat de handelingen nietig waren.

106.

Volgens artikel 184, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof beslist het Hof over de kosten wanneer de hogere voorziening gegrond is en het Hof de zaak zelf afdoet. Ingevolge artikel 138, lid 1, van dat Reglement, dat op grond van artikel 184, lid 1, van toepassing is op de procedure in hogere voorziening, wordt de in het ongelijk gestelde partij verwezen in de kosten voor zover dit is gevorderd. Aangezien de Commissie in het ongelijk is gesteld, dient zij in de kosten te worden verwezen.

107.

Op grond van artikel 184, lid 1, juncto artikel 140, lid 1, draagt Polen als interveniënt zijn eigen kosten.

108.

Gelet op een en ander geef ik het Hof in overweging te beslissen als volgt: