Zaak C‑608/17

Skatteverket

tegen

Holmen AB

(verzoek om een prejudiciële beslissing, ingediend door de Högsta förvaltningsdomstol)

Arrest van het Hof (Eerste kamer) van 19 juni 2019

„Prejudiciële verwijzing – Vennootschapsbelasting – Vennootschapsgroep – Vrijheid van vestiging – Aftrek van de door een niet-ingezeten dochteronderneming geleden verliezen – Begrip ‚definitieve verliezen’ – Toepassing op een kleindochteronderneming – Wettelijke regeling van de vestigingsstaat van de moedermaatschappij die als vereiste stelt dat zij de dochteronderneming rechtstreeks in handen heeft – Wettelijke regeling van de vestigingsstaat van de dochteronderneming volgens welke de verliesverrekening wordt beperkt en in het jaar van de vereffening wordt uitgesloten”

Vrijheid van vestiging – Fiscale wettelijke regeling – Vennootschapsbelasting – Regeling inzake intragroepsoverdrachten – Nationale regeling volgens welke de door een niet-ingezeten dochteronderneming geleden verliezen fiscaal kunnen worden overgedragen aan de moedermaatschappij – Als definitief gekwalificeerde verliezen – Begrip – Niet-ingezeten rechtspersoon die de verliezen heeft geleden, is een niet-ingezeten kleindochteronderneming van de moedermaatschappij – Toelaatbaarheid – Grenzen

(Art. 49 en 54 VWEU)

(zie punten 23‑32, dictum 1)
Vrijheid van vestiging – Fiscale wettelijke regeling – Vennootschapsbelasting – Regeling inzake intragroepsoverdrachten – Nationale regeling volgens welke de door een niet-ingezeten dochteronderneming geleden verliezen fiscaal kunnen worden overgedragen aan de moedermaatschappij – Als definitief gekwalificeerde verliezen – Beoordeling van het definitieve karakter – Wettelijke regeling van de vestigingsstaat van de dochteronderneming volgens welke de verliesverrekening wordt beperkt en in het jaar van de vereffening wordt uitgesloten – Geen invloed – Uitzondering

(Art. 49 en 54 VWEU)

(zie punten 36‑40, 42‑45, dictum. 2 en 3)

Samenvatting

In de arresten Memira Holding (C‑607/17) en Holmen (C‑608/17) van 19 juni 2019 heeft de Eerste kamer van het Hof de rechtspraak verduidelijkt die voortvloeit uit het arrest van de Grote kamer van 13 december 2005, Marks & Spencer (C‑446/03, EU:C:2005:763). Het Hof was verzocht artikel 49 VWEU, gelezen in samenhang met artikel 54 VWEU, uit te leggen in het kader van twee gedingen over de mogelijkheid voor een in een lidstaat gevestigde moedermaatschappij om verliezen die door in andere lidstaten gevestigde dochter- of kleindochterondernemingen waren geleden, in de vennootschapsbelasting in aftrek te brengen.

In de betrokken Zweedse fiscale regelgeving was sprake van twee regelingen op grond waarvan een vennootschap door andere vennootschappen dan haarzelf geleden verliezen in aanmerking kon nemen, namelijk ten eerste een regeling voor zogenaamde gekwalificeerde fusies van ondernemingen en ten tweede een regeling inzake intragroepsoverdrachten. In beide zaken hadden de Zweedse moedermaatschappijen de Skatterättsnämnd (adviescommissie voor fiscale vraagstukken) om een prealabel advies verzocht teneinde de fiscale gevolgen te kennen van de stopzetting van de door hun niet-ingezeten dochterondernemingen uitgeoefende activiteiten. In de zaak Memira Holding betrof het een fusie waarbij een dochteronderneming zonder vereffening werd ontbonden, terwijl het in de zaak Holmen ging om een vereffening van een dochteronderneming, of om een omgekeerde overname van de dochteronderneming door een kleindochteronderneming gevolgd door de vereffening van het nieuwe geheel.

De regeling voor gekwalificeerde fusies verbindt het recht op aftrek aan de voorwaarde dat de dochteronderneming die de verliezen heeft geleden, in Zweden belastingplichtig is. De regeling inzake intragroepsoverdrachten vereist dan weer dat de dochteronderneming die de verliezen heeft geleden, rechtstreeks in handen is van de moedermaatschappij. Aangezien tegen de prealabele adviezen beroep was ingesteld bij de Högsta förvaltningsdomstol (hoogste bestuursrechter, Zweden), heeft die rechter onder verwijzing naar arrest A ( 1 ) prejudiciële vragen aan het Hof voorgelegd. Dienaangaande heeft hij overwogen dat in dat arrest niet wordt verduidelijkt of het recht op aftrek van de definitieve verliezen vereist dat de dochteronderneming rechtstreeks in handen is van de moedermaatschappij, en of bij de beoordeling van het definitieve karakter van de verliezen van een dochteronderneming rekening dient te worden gehouden met de mogelijkheden die de regeling van de vestigingsstaat van de dochteronderneming aan andere rechtspersonen biedt om die verliezen in aanmerking te nemen en, zo ja, op welke manier dan met die regeling rekening moet worden gehouden.

In de zaak Memira Holding bezat de verzoekende vennootschap een verliesgevende dochteronderneming in Duitsland. Bij de stopzetting van de activiteiten van deze onderneming stonden er op haar balans alleen nog schulden en bepaalde liquide middelen. De verzoekende vennootschap was voornemens haar dochteronderneming door middel van een grensoverschrijdende fusie over te nemen, waardoor die onderneming zonder vereffening zou worden ontbonden en aldus alle activiteiten van de verzoekende vennootschap in Duitsland zouden worden stopgezet. Naar Duits recht is in geval van fusie de overdracht van dergelijke verliezen aan een in Duitsland belastingplichtige onderneming uitgesloten.

Aangezien tegen de betrokken prealabele adviezen bij de Högsta förvaltningsdomstol beroep was ingesteld, heeft die rechter zich tot het Hof gewend, onder meer met de vraag of, in het kader van de zaak Memira Holding, bij de beoordeling of een verlies van een dochteronderneming in een andere lidstaat dan de lidstaat van de moedermaatschappij definitief is in de zin van de uit het arrest Marks & Spencer ( 2 ) voortvloeiende rechtspraak, rekening moet worden gehouden met het feit dat er krachtens de regels in de vestigingsstaat van de dochteronderneming voor anderen dan de partij die het verlies heeft geleden, beperkingen bestaan op de mogelijkheid om het verlies af te trekken en, zo ja, of dan in aanmerking moet worden genomen of in de vestigingsstaat van de dochteronderneming feitelijk een andere rechtspersoon het verlies zou hebben kunnen aftrekken als dat aldaar was toegestaan.

Het Hof heeft om te beginnen in herinnering gebracht dat de betrokken beperking weliswaar op grond van zijn rechtspraak zou kunnen worden gerechtvaardigd, maar dat zij onevenredig zou zijn in het geval dat het verlies definitief zou zijn en de niet-ingezeten dochteronderneming de mogelijkheden zou hebben uitgeput om dat verlies in haar vestigingsstaat in aanmerking te nemen. Dienaangaande heeft het Hof verduidelijkt dat de betrokken verliezen niet als definitief kunnen worden gekwalificeerd wanneer die verliezen economisch kunnen worden benut doordat ze aan een derde worden overgedragen. Het Hof heeft in het arrest Marks & Spencer immers uitdrukkelijk overwogen dat de onmogelijkheid om de verliezen af te trekken, waardoor deze definitief worden, kan afhangen van de vraag of die verliezen in toekomstige belastingjaren door een derde in aanmerking worden genomen, met name ingeval de dochteronderneming aan die derde is verkocht. Dienaangaande heeft het Hof verklaard dat niet kan worden uitgesloten dat een derde de verliezen van de dochteronderneming in de vestigingsstaat van die dochteronderneming fiscaal in aanmerking neemt door bij de bepaling van de prijs van de dochteronderneming rekening te houden met de hoogte van het belastingvoordeel bestaande in de toekomstige aftrekbaarheid van de verliezen. Zolang de verzoekende onderneming niet aantoont dat die mogelijkheid is uitgesloten, kan de omstandigheid dat volgens het recht van die staat verliezen in geval van fusie niet kunnen worden overgedragen, dus op zich niet volstaan om de verliezen van de dochteronderneming als definitief te beschouwen.

In de zaak Holmen bezat de verzoekende vennootschap in Spanje meerdere kleindochterondernemingen, waaronder een die aanzienlijke verliezen had gecumuleerd en voornemens was haar Spaanse activiteiten stop te zetten. Die verliezen konden niet in Spanje worden afgetrokken, wegens de juridische onmogelijkheid verliezen van een in vereffening gestelde onderneming in het jaar van de vereffening over te dragen, en evenmin in Zweden, omdat daar als voorwaarde geldt dat de dochteronderneming die definitieve verliezen heeft geleden, rechtstreeks in handen is van de moedermaatschappij.

De Högsta förvaltningsdomstol heeft zich tot het Hof gewend met de vraag of het met name uit het arrest Marks & Spencer voortvloeiende recht van een in een lidstaat gevestigde moedermaatschappij om op grond van artikel 49 VWEU definitieve verliezen van een in een andere lidstaat gevestigde dochteronderneming in aftrek te brengen, onderworpen is aan de voorwaarde dat de dochteronderneming rechtstreeks in handen is van de moedermaatschappij, dan wel of dat recht op aftrek eveneens geldt voor kleindochterondernemingen.

Het Hof heeft om te beginnen in herinnering gebracht dat een voorwaarde waardoor een grensoverschrijdende groepsaftrek in bepaalde gevallen wordt uitgesloten, gerechtvaardigd kan zijn uit hoofde van de in het arrest Marks & Spencer genoemde dwingende redenen van algemeen belang, maar dat die voorwaarde geschikt dient te zijn om de nagestreefde doelstellingen te verwezenlijken en niet verder mag gaan dan nodig is om die doelstellingen te verwezenlijken. In dat verband heeft het Hof een onderscheid gemaakt tussen twee gevallen.

Het eerste geval betreft de situatie waarin de dochteronderneming of de dochterondernemingen die de schakel vormen tussen de om groepsaftrek verzoekende moedermaatschappij en de kleindochteronderneming die de mogelijk als definitief te beschouwen verliezen heeft geleden, niet in dezelfde lidstaat zijn gevestigd. In dat geval kan niet worden uitgesloten dat een groep de lidstaat voor benutting van definitieve verliezen kan kiezen door te opteren voor ofwel de lidstaat van de hoofdmoedermaatschappij ofwel de lidstaat van om het even welke tussenliggende dochteronderneming. Met een dergelijke keuzemogelijkheid kunnen strategieën worden ontwikkeld om de belastingvoet voor de groep te optimaliseren, waardoor de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten opnieuw op de helling wordt gezet en de lidstaten het gevaar lopen dat verliezen meerdere malen worden verrekend.

Het tweede geval betreft de situatie waarin de dochteronderneming of de dochterondernemingen die de schakel vormen tussen de om groepsaftrek verzoekende moedermaatschappij en de kleindochteronderneming die de mogelijk als definitief te beschouwen verliezen heeft geleden, in dezelfde lidstaat zijn gevestigd. In die omstandigheden is het gevaar dat door de keuze van de staat van de verliesverrekening wordt getracht de belastingvoet voor de groep te optimaliseren en dat die verliezen meerdere malen worden verrekend in verschillende lidstaten, van dezelfde grootteorde als het gevaar dat het Hof in de punten 45 tot en met 52 van het arrest Marks & Spencer heeft vastgesteld. Het zou in dat geval voor een lidstaat onevenredig zijn om zoals in het hoofdgeding als voorwaarde te stellen dat de onderneming een rechtstreekse dochteronderneming is wanneer aan de in punt 55 van het arrest Marks & Spencer genoemde voorwaarden is voldaan.

( 1 ) Arrest van het Hof van 21 februari 2013, A (C‑123/11, EU:C:2013:84).

( 2 ) Arrest van 13 december 2005, Marks & Spencer (C‑446/03, EU:C:2005:763).