–

Skatteverket, vertegenwoordigd door M. Andersson Berg als gemachtigde,

–

Holmen AB, vertegenwoordigd door H. Andersson als gemachtigde,

–

de Zweedse regering, vertegenwoordigd door A. Falk, A. Alriksson, C. Meyer-Seitz, H. Shev, H. Eklinder, L. Zettergren en J. Lundberg als gemachtigden,

–

de Duitse regering, aanvankelijk vertegenwoordigd door T. Henze en R. Kanitz, vervolgens door R. Kanitz, als gemachtigden,

–

de Nederlandse regering, vertegenwoordigd door M. K. Bulterman en J. M. Hoogveld als gemachtigden,

–

de Finse regering, vertegenwoordigd door S. Hartikainen als gemachtigde,

–

de Europese Commissie, vertegenwoordigd door K. Simonsson, N. Gossement, E. Ljung Rasmussen en G. Tolstoy als gemachtigden,

1

Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van artikel 49 VWEU juncto artikel 54 VWEU.

2

Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen de Skatteverk (belastingdienst, Zweden) en Holmen AB over de mogelijkheid voor deze vennootschap om de verliezen van een in een andere lidstaat gevestigde kleindochteronderneming in de vennootschapsbelasting in aftrek te brengen.

3

De regeling inzake intragroepsoverdrachten valt onder de hoofdstukken 35 en 35a van de Inkomstskattelag (1999:1229) [wet (1229:1999) betreffende de inkomstenbelasting].

4

Overeenkomstig hoofdstuk 35 kan een dochteronderneming de door haar geleden verliezen fiscaal overdragen aan haar rechtstreekse of middellijke moedermaatschappij.

5

Overeenkomstig hoofdstuk 35a kan dat voordeel worden toegekend wanneer een verlies van een in een staat van de Europese Economische Ruimte (EER) gevestigde 100 %-dochteronderneming definitief is in de zin van punt 55 van het arrest van 13 december 2005, Marks & Spencer (C‑446/03, EU:C:2005:763; hierna: „arrest Marks & Spencer”), mits de dochteronderneming rechtstreeks wordt gehouden, in vereffening is gesteld en de moedermaatschappij op de dag van de vereffening geen activiteit door middel van een verbonden vennootschap uitoefent in de staat van de dochteronderneming.

6

Uit de toelichtingen van de verwijzende rechter blijkt dat volgens de Spaanse regeling inzake fiscale consolidatie verliezen van entiteiten van dezelfde groep onbeperkt kunnen worden verrekend met winsten. Niet-verrekende verliezen kunnen zonder tijdsbeperking worden overgedragen en met toekomstige winsten worden verrekend.

7

Sinds 2011 kunnen verliezen uit voorgaande belastingjaren echter slechts met een deel van de winst van het belastingjaar worden verrekend. De verliezen die als gevolg van dat plafond niet kunnen worden afgetrokken, worden net als de andere niet-verrekende verliezen naar daaropvolgende jaren overgedragen.

8

Wordt de fiscale eenheid ontbonden omdat een of meerdere vennootschappen binnen de eenheid zijn vereffend, dan worden eventueel openstaande groepsverliezen bovendien toegedeeld aan de vennootschappen die deze verliezen hebben geleden.

9

Ten slotte kan alleen de onderneming die de verliezen heeft geleden, deze in het jaar van de vereffening verrekenen.

10

Holmen is de moedermaatschappij van een groep naar Zweeds recht. In Spanje bezit zij via een dochteronderneming meerdere kleindochterondernemingen die actief zijn op het gebied van papier en drukwerk, en samen vormen zij een fiscale eenheid. Omdat een van de kleindochterondernemingen sinds 2003 verliezen heeft gecumuleerd voor een bedrag van ongeveer 140 miljoen EUR, is Holmen voornemens haar Spaanse activiteiten stop te zetten.

11

Zij heeft de Skatterättsnämnd (adviescommissie voor fiscale vraagstukken; hierna: „adviescommissie”) om een prealabel advies verzocht over de vraag of het haar op grond van de uit het arrest Marks & Spencer voortvloeiende rechtspraak was toegestaan om na afronding van de vereffening een groepsaftrek voor deze verliezen toe te passen in Zweden omdat deze verliezen anders noch in Spanje – wegens de juridische onmogelijkheid verliezen van een in vereffening gestelde onderneming in het jaar van de vereffening over te dragen – noch in Zweden – wegens de voorwaarde dat de dochteronderneming die definitieve verliezen heeft geleden een rechtstreekse dochteronderneming is – aftrekbaar zouden zijn.

12

Holmen heeft de adviescommissie meer bepaald over twee scenario’s om advies verzocht: ten eerste de vereffening van de Spaanse dochteronderneming en de twee Spaanse kleindochterondernemingen en ten tweede de omgekeerde overname van de dochteronderneming door haar Spaanse verliesgevende kleindochteronderneming gevolgd door de vereffening van het nieuwe geheel. In de twee scenario’s zou Holmen tijdens de vereffening geen activiteiten meer uitoefenen in Spanje en er in de toekomst ook niet actief blijven.

13

Het door de adviescommissie uitgebrachte advies is ongunstig voor het eerste alternatief en gunstig voor het tweede.

14

De adviescommissie heeft erkend dat haar voor het eerste alternatief ongunstige advies een beperking van de vrijheid van vestiging inhoudt, maar was van mening dat die beperking overeenkomstig de uit het arrest Marks & Spencer voortvloeiende rechtspraak kan worden gerechtvaardigd mits het evenredigheidsbeginsel wordt geëerbiedigd, en dat de verliezen waarover het in het hoofdgeding gaat dan ook niet vallen onder een van de in punt 55 van dat arrest bedoelde situaties waarin de verliezen geacht worden „definitief” te zijn.

15

Zowel de belastingdienst als Holmen heeft dat prealabel advies betwist voor de Högsta förvaltningsdomstol (hoogste bestuursrechter, Zweden).

16

Die rechter is van oordeel dat de rechtspraak van het Hof niet verduidelijkt of, ten eerste, het recht op aftrek van de definitieve verliezen vereist dat de dochteronderneming een rechtstreekse dochteronderneming van de moedermaatschappij is, ten tweede, bij de beoordeling van het definitieve karakter van de verliezen van de dochteronderneming rekening moet worden gehouden met de in de regeling van de vestigingsstaat van de dochteronderneming aan andere rechtsentiteiten geboden mogelijkheden om deze verliezen in aanmerking te nemen, en zo ja op welke manier dan met die regeling rekening moet worden gehouden.

17

Daarom heeft de Högsta förvaltningsdomstol de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen:

18

Om te beginnen dient in herinnering te worden gebracht dat het Hof in de punten 43 tot en met 51 van het arrest Marks & Spencer heeft geoordeeld dat een beperking van de vrijheid van vestiging die verband houdt met de beperking van het recht van een vennootschap om de verliezen van een buitenlandse dochteronderneming in aftrek te brengen terwijl die aftrek wel wordt toegestaan voor de verliezen van een ingezeten dochteronderneming, wordt gerechtvaardigd door de noodzaak een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten te handhaven en het gevaar van dubbele verliesverrekening en belastingontwijking te voorkomen.

19

In punt 55 van dat arrest heeft het Hof evenwel verduidelijkt dat, ook al betreft het een beperking die in beginsel is gerechtvaardigd, dit niet wegneemt dat het voor de lidstaat van de moedermaatschappij onevenredig is de mogelijkheid uit te sluiten om op dat moment als definitief gekwalificeerde verliezen van een niet-ingezeten dochteronderneming met de winsten van die moedermaatschappij fiscaal te verrekenen in een situatie waarin:

20

Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of het begrip definitieve verliezen van een niet-ingezeten dochteronderneming, in de zin van punt 55 van het arrest Marks & Spencer, kan worden toegepast op een kleindochteronderneming.

21

Die vraag rijst tegen de achtergrond van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde Zweedse wettelijke regeling volgens welke als voorwaarde voor een groepsaftrek in geval van verliezen van een niet-ingezeten dochteronderneming als voorwaarde geldt dat er een rechtstreekse band bestaat tussen de moedermaatschappij die erom verzoekt, en de niet-ingezeten dochteronderneming die de verliezen heeft geleden.

22

In herinnering dient te worden gebracht dat die voorwaarde, die tot gevolg heeft dat een grensoverschrijdende groepsaftrek in bepaalde gevallen wordt uitgesloten, gerechtvaardigd kan zijn uit hoofde van de in punt 18 van dit arrest genoemde dwingende redenen van algemeen belang.

23

Zoals het Hof in de punten 45 tot en met 52 van het arrest Marks & Spencer heeft geoordeeld, kan de onverkorte handhaving van de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten het immers noodzakelijk maken, op de bedrijfsactiviteiten van de in een van deze lidstaten gevestigde vennootschappen zowel ter zake van winst als ter zake van verlies uitsluitend de fiscale regels van die lidstaat toe te passen. Indien een vennootschap de mogelijkheid zou worden geboden te opteren voor verrekening van haar verlies in de lidstaat waar ze gevestigd is dan wel in een andere lidstaat, zou in dat opzicht een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten, doordat de belastinggrondslag in de eerste staat zou worden vermeerderd en in de tweede zou worden verminderd met het bedrag van het overgedragen verlies, groot gevaar lopen. Door de grensoverschrijdende aftrek uit te sluiten moeten de lidstaten bovendien zowel het gevaar van dubbele verliesverrekening kunnen voorkomen als het gevaar dat vennootschapsgroepen de verliesoverdracht zo organiseren dat het verlies wordt overgedragen aan vennootschappen in lidstaten waar de belastingquote hoog is, en waar de fiscale waarde van een verlies dus groter is.

24

Evenwel moet een voorwaarde die zoals in het hoofdgeding aan de groepsaftrek wordt gesteld, ook nog geschikt zijn om de nagestreefde doelstellingen te verwezenlijken en mag zij niet verder gaan dan nodig om die doelstellingen te verwezenlijken.

25

In dat verband dient een onderscheid te worden gemaakt tussen twee gevallen.

26

Het eerste geval betreft de situatie waarin de dochteronderneming(en) tussen de om groepsaftrek verzoekende moedermaatschappij en de kleindochteronderneming die de mogelijk als definitief te beschouwen verliezen heeft geleden, niet in dezelfde lidstaat zijn gevestigd.

27

In dat geval kan niet worden uitgesloten dat een groep de lidstaat voor benutting van definitieve verliezen kiest door te opteren voor ofwel de lidstaat van de uiteindelijke moedermaatschappij ofwel de lidstaat van om het even welke tussenliggende dochteronderneming.

28

Met een dergelijke keuzemogelijkheid is het mogelijk strategieën voor optimalisering van de concernbelastingquote te ontwikkelen, waardoor de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten opnieuw op de helling wordt gezet en de lidstaten het gevaar lopen dat verliezen meerdere malen worden verrekend.

29

Het is in dat geval voor een lidstaat niet onevenredig, zelfs wanneer alle andere in punt 55 van het arrest Marks & Spencer genoemde onmogelijkheden zouden zijn vastgesteld, om als voorwaarde van de grensoverschrijdende aftrek te stellen dat een rechtstreekse band bestaat, temeer daar de in dat punt opgenomen uitzondering hoe dan ook geldt voor de lidstaat van de dochteronderneming die rechtstreeks de kleindochteronderneming aanhoudt wanneer die lidstaat om grensoverschrijdende aftrek van de verliezen van de kleindochteronderneming wordt verzocht.

30

Het tweede geval betreft de situatie waarin de dochteronderneming(en) tussen de om groepsaftrek verzoekende moedermaatschappij en de kleindochteronderneming die de mogelijk als definitief te beschouwen verliezen heeft geleden, in dezelfde lidstaat zijn gevestigd. Dat is kennelijk het geval in het hoofdgeding aangezien zowel de tussenliggende dochteronderneming van Holmen als haar verliesgevende kleindochteronderneming in Spanje gevestigd is.

31

In die omstandigheden is het gevaar dat door de keuze van de staat van de verliesverrekening wordt gezocht naar een zo gunstig mogelijke concernbelastingquote en dat die verliezen meerdere malen worden verrekend in verschillende lidstaten, van dezelfde grootteorde als het gevaar dat het Hof in de punten 45 tot en met 52 van het arrest Marks & Spencer heeft vastgesteld.

32

Het zou in dat geval voor een lidstaat onevenredig zijn om zoals in het hoofdgeding als voorwaarde te stellen dat de onderneming een rechtstreekse dochteronderneming is wanneer aan de in punt 55 van het arrest Marks & Spencer genoemde voorwaarden is voldaan.

33

Derhalve dient op de eerste prejudiciële vraag te worden geantwoord dat het begrip definitieve verliezen van een niet-ingezeten dochteronderneming, in de zin van punt 55 van het arrest Marks & Spencer, niet van toepassing is op een kleindochteronderneming, tenzij alle tussenvennootschappen tussen de om groepsaftrek verzoekende moedermaatschappij en de kleindochteronderneming die de mogelijk als definitief te beschouwen verliezen heeft geleden, ingezetenen van dezelfde lidstaat zijn.

34

Met zijn derde vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen welk belang bij de beoordeling van het definitieve karakter van de verliezen van een niet-ingezeten dochteronderneming, in de zin van punt 55 van het arrest Marks & Spencer, dient te worden gehecht aan de omstandigheid dat in de lidstaat van de dochteronderneming verliezen van een vennootschap niet aan een andere belastingplichtige kunnen worden overgedragen in het jaar van de vereffening maar wel kunnen worden overgedragen naar andere belastingjaren van dezelfde vennootschap.

35

Het Hof wordt dus verzocht te verduidelijken of een situatie als die welke Holmen beoogt, waarin de lidstaat van de niet-ingezeten vennootschap bepaalt dat alleen de onderneming die de verliezen heeft geleden deze verliezen fiscaal kan benutten in het jaar van de vereffening, valt onder de door het Hof in punt 55, tweede streepje, van het arrest Marks & Spencer genoemde situaties, waarin de verliezen van de buitenlandse dochteronderneming in haar vestigingsstaat niet in aanmerking kunnen worden genomen in toekomstige belastingjaren.

36

Dienaangaande volstaat het in herinnering te brengen dat de door het Hof in punt 55, tweede streepje, van het arrest Marks & Spencer aanvaarde gronden uitdrukkelijk ermee rekening houden dat de onmogelijkheid die bepaalt of de verliezen definitief worden, betrekking kan hebben op het feit dat die verliezen in toekomstige belastingjaren door een derde in aanmerking worden genomen, met name ingeval de dochteronderneming aan die derde is verkocht.

37

Hieruit volgt dat in een situatie als die welke Holmen beoogt, en zelfs indien al de andere in punt 55 van het arrest Marks & Spencer vermelde onmogelijkheden in voorkomend geval zijn vastgesteld, verliezen toch niet als definitief kunnen worden gekwalificeerd wanneer die verliezen economisch kunnen worden benut doordat ze vóór afwikkeling van de vereffening aan een derde worden overgedragen.

38

Zoals de advocaat-generaal in de punten 57 tot en met 63 van haar conclusie heeft opgemerkt, kan immers niet van meet af aan worden uitgesloten dat een derde de verliezen van de dochteronderneming in de vestigingsstaat van die dochteronderneming fiscaal in aanmerking neemt, bijvoorbeeld na de verkoop van die onderneming voor een prijs die rekening houdt met de hoogte van het belastingvoordeel bestaande in de toekomstige aftrekbaarheid van de verliezen (zie in die zin arrest van 21 februari 2013, A, C‑123/11, EU:C:2013:84, punten 52 e.v., en arrest van vandaag, Memira Holding, C‑607/17, punt 26).

39

In een situatie als die welke Holmen beoogt, is de omstandigheid dat volgens het recht van de vestigingsstaat van de dochteronderneming verliezen in het jaar van de vereffening niet kunnen worden overgedragen, op zich dan ook niet voldoende om de verliezen van de dochter- of kleindochteronderneming als definitief te beschouwen, zolang Holmen niet aantoont dat de in het voorgaande punt aangegeven mogelijkheid is uitgesloten.

40

Derhalve dient op de derde vraag te worden geantwoord dat bij de beoordeling van het definitieve karakter van de verliezen van een niet-ingezeten dochteronderneming, in de zin van punt 55 van het arrest Marks & Spencer, de omstandigheid dat in de lidstaat van de dochteronderneming verliezen van een vennootschap in het jaar van de vereffening niet kunnen worden overgedragen aan een andere belastingplichtige, niet doorslaggevend is tenzij de moedermaatschappij aantoont dat het voor haar onmogelijk is die verliezen te benutten door met name via een verkoop ervoor te zorgen dat een derde die verliezen in toekomstige belastingjaren in aanmerking neemt.

41

Met zijn tweede en zijn vierde vraag, die samen en in laatste instantie moeten worden onderzocht, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of, in de veronderstelling dat de in de derde vraag vermelde omstandigheid relevant zou worden, rekening dient te worden gehouden met het feit dat als gevolg van de wettelijke regeling van de lidstaat van de dochteronderneming die de mogelijk als definitief te kwalificeren verliezen heeft geleden, een deel van de verliezen wegens een beperking van de verliesverrekening bij diezelfde entiteit moest worden overgedragen of niet kon worden verrekend met de gerealiseerde winsten van een andere entiteit van dezelfde groep.

42

Zoals is verklaard bij de beantwoording van de derde vraag, zijn de uit de wettelijke regeling van de lidstaat van de dochteronderneming voortvloeiende beperkingen van de verliesoverdracht, welke die ook moge zijn, niet doorslaggevend zolang door de moedermaatschappij niet is aangetoond dat de verliezen niet door een derde in aanmerking kunnen worden genomen, met name na een verkoop waarbij de prijs met de fiscale waarde van de verliezen rekening houdt.

43

Indien dat bewijs wordt geleverd en voor het overige aan de andere in punt 55 van het arrest Marks & Spencer opgenomen voorwaarden is voldaan, dienen de belastingautoriteiten de verliezen van een niet-ingezeten dochteronderneming als definitief te beschouwen en is het dan ook onevenredig om de moedermaatschappij niet toe te staan die verliezen met haar winsten te verrekenen.

44

In dat opzicht is het bij de beoordeling van het definitieve karakter van verliezen niet relevant in welke mate de verliesgevende vennootschap werd beperkt in haar mogelijkheid om verliezen naar toekomstige belastingjaren over te dragen, of in welke mate een beperking is gesteld aan de mogelijkheid om de verliezen van de dochteronderneming over te dragen aan andere, eveneens in de lidstaat van de verliesgevende dochteronderneming gevestigde, entiteiten van dezelfde groep.

45

Derhalve dient op de tweede en de vierde vraag te worden geantwoord dat, in de veronderstelling dat de in de derde vraag vermelde omstandigheid relevant zou worden, de mate waarin als gevolg van de wettelijke regeling van de lidstaat van de verliesgevende dochteronderneming een deel van de mogelijk als definitief te kwalificeren verliezen niet met de lopende winsten van die dochteronderneming en evenmin met die van een andere entiteit van dezelfde groep kon worden verrekend, geen verschil uitmaakt.

46

Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de verwijzende rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Het Hof (Eerste kamer) verklaart voor recht: