1

Met haar hogere voorziening vordert Birkenstock Sales GmbH vernietiging van het arrest van het Gerecht van de Europese Unie van 9 november 2016, Birkenstock Sales/EUIPO (Weergave van een patroon van elkaar kruisende golvende lijnen) (T‑579/14, EU:T:2016:650; hierna: „bestreden arrest”), voor zover het Gerecht gedeeltelijk heeft verworpen haar beroep tot vernietiging van de beslissing van de eerste kamer van beroep van het Bureau voor intellectuele eigendom van de Europese Unie (EUIPO) van 15 mei 2014 (zaak R 1952/2013‑1) inzake de internationale inschrijving, met aanduiding van de Europese Unie, van het beeldmerk dat een patroon van elkaar kruisende golvende lijnen weergeeft (hierna: „litigieuze beslissing”).

2

Verordening (EG) nr. 207/2009 van de Raad van 26 februari 2009 inzake het Uniemerk (PB 2009, L 78, blz. 1) bepaalt in artikel 7, lid 1, onder b):

„1.   Geweigerd wordt inschrijving van:

[...]

[...]”

3

Rekwirante is rechtsopvolgster van Birkenstock Orthopädie GmbH & Co. KG, die op 27 juni 2012 bij het Internationale Bureau van de Wereldorganisatie voor de Intellectuele Eigendom (WIPO) op basis van een Duits merk een internationale inschrijving met aanduiding van de Europese Unie heeft verkregen voor het volgende beeldmerk:

4

Op 25 oktober 2012 werd het EUIPO in kennis gesteld van de internationale inschrijving van het betrokken teken (hierna: „litigieus teken”).

5

De uitbreiding van de bescherming werd geclaimd voor waren van de klassen 10, 18 en 25 in de zin van de Overeenkomst van Nice van 15 juni 1957 betreffende de internationale classificatie van de waren en diensten ten behoeve van de inschrijving van merken, zoals herzien en gewijzigd (hierna: „Overeenkomst van Nice”). Zij zijn voor elk van deze klassen omschreven als volgt:

6

Op 21 november 2012 heeft de onderzoeker rekwirante kennisgegeven van een voorlopige volledige weigering van bescherming van het internationale merk in de Unie van ambtswege. Daartoe werd aangevoerd dat het litigieuze teken voor alle betrokken waren elk onderscheidend vermogen miste in de zin van artikel 7, lid 1, onder b), van verordening nr. 207/2009.

7

Nadat rekwirante had geantwoord op de bezwaren die in de kennisgeving van de voorlopige weigering waren opgeworpen, heeft de onderzoeksafdeling van het EUIPO bij beslissing van 29 augustus 2013 om dezelfde reden bevestigd dat de bescherming van het internationale merk in de Unie volledig werd geweigerd.

8

Op 4 oktober 2013 heeft rekwirante bij het EUIPO beroep ingesteld tegen deze beslissing krachtens de artikelen 58 tot en met 60 van verordening nr. 207/2009.

9

Bij beslissing van 15 mei 2014 heeft de eerste kamer van beroep van het EUIPO (hierna: „kamer van beroep”) het beroep verworpen op grond dat het litigieuze teken elk onderscheidend vermogen miste voor de betrokken waren.

10

De kamer van beroep heeft met name geoordeeld dat dit teken golvende lijnen weergaf die elkaar loodrecht sneden en voorkwamen in een repetitieve sequentie die kon worden voortgezet in de vier richtingen van het vierkant en dus kon worden toegepast op elk twee- of driedimensionaal oppervlak. Het litigieuze teken zou dus onmiddellijk worden opgevat als de weergave van een oppervlaktepatroon.

11

De kamer van beroep heeft tevens erop gewezen dat het algemeen bekend was dat de oppervlakken van waren of de verpakking ervan worden versierd met patronen om verschillende redenen, met name om het esthetische voorkomen ervan te verbeteren en/of op grond van technische overwegingen.

12

Zij heeft beklemtoond dat, volgens de rechtspraak, aangezien de gemiddelde consument niet gewend is om de commerciële herkomst van waren af te leiden uit tekens die samenvallen met de verschijningsvorm van de waar, deze tekens slechts onderscheidend vermogen hebben in de zin van artikel 7, lid 1, onder b), van verordening nr. 207/2009 indien zij op significante wijze afwijken van de norm of van wat gangbaar is in de betrokken sector. Zij was van oordeel dat deze rechtspraak in casu van toepassing was, aangezien het litigieuze teken samenviel met de verschijningsvorm van de betrokken waren.

13

De kamer van beroep heeft zich op het standpunt gesteld dat de door het litigieuze teken opgeroepen algemene indruk banaal was en dit oppervlaktepatroon kon worden aangetroffen op alle betrokken waren, waarvoor het een esthetische en/of technische functie kon vervullen. Volgens haar week de door dit teken opgeroepen totaalindruk niet op significante wijze, of zelfs helemaal niet af van wat gangbaar was in de betrokken sectoren.

14

De kamer van beroep heeft dan ook geoordeeld dat het relevante publiek dit teken naar alle waarschijnlijkheid zou opvatten als een eenvoudig oppervlaktepatroon, en niet als de aanduiding van een bepaalde commerciële herkomst.

15

Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 1 augustus 2014, heeft rekwirante beroep tot vernietiging van de litigieuze beslissing ingesteld.

16

Ter ondersteuning van haar beroep heeft rekwirante één enkel middel aangevoerd, te weten schending van artikel 7, lid 1, onder b), van verordening nr. 207/2009. Zij heeft met name aangevoerd dat de kamer van beroep zich niet had gebaseerd op het litigieuze teken in zijn ingeschreven vorm, te weten een afbeelding waarvan het oppervlak duidelijk is afgebakend en die niet samenvalt met de vorm van de waren, maar dit teken op ongerechtvaardigde wijze had uitgebreid door te stellen dat dit teken kon worden herhaald en voortgezet.

17

Na te hebben herinnerd aan de relevante rechtspraak in de punten 23 tot en met 27 van het bestreden arrest, heeft het Gerecht onderzocht of de rechtspraak inzake tekens die samenvallen met de verschijningsvorm van de waar, in casu van toepassing was. Hiertoe heeft het Gerecht in de punten 50 tot en met 68 van het bestreden arrest met name onderzocht welk criterium relevant is om een teken dat wordt gevormd door een reeks elementen die op regelmatige wijze worden herhaald en dat als beeldmerk is aangeduid, te kunnen beschouwen als een oppervlaktepatroon voor de betrokken waren.

18

In dit verband heeft het Gerecht in de punten 54 tot en met 57 van het bestreden arrest geoordeeld dat een dergelijk teken enkel dan niet als een oppervlaktepatroon voor de betrokken waren kan worden beschouwd, wanneer het gebruik van een oppervlaktepatroon gelet op de aard van die waren weinig waarschijnlijk is.

19

In het licht van dit criterium heeft het Gerecht geoordeeld dat de kamer van beroep die rechtspraak ten onrechte had toegepast op „kunstledematen, -ogen en ‑tanden”, „hechtmateriaal; hechtmateriaal voor operatiedoeleinden” en „dierenhuiden, pelterijen”, zodat zij zich had gebaseerd op onjuiste onderzoekscriteria. Bijgevolg diende de litigieuze beslissing te worden vernietigd wat die waren betreft. Met betrekking tot de andere waren van de klassen 10, 18 en 25 in de zin van de Overeenkomst van Nice heeft het Gerecht daarentegen geoordeeld dat de kamer van beroep de rechtspraak inzake tekens die samenvallen met de verschijningsvorm van de waar, terecht had toegepast.

20

Met betrekking tot laatstgenoemde door het internationale merk aangeduide waren heeft het Gerecht in de punten 129 tot en met 153 van het bestreden arrest onderzocht of de kamer van beroep op goede gronden had geoordeeld dat het litigieuze teken niet op significante wijze afweek van de norm of van wat gangbaar was in de betrokken sectoren. Naar het oordeel van het Gerecht was dit het geval.

21

Bijgevolg heeft het Gerecht de litigieuze beslissing vernietigd wat de volgende waren betreft: „kunstledematen, -ogen en -tanden”, „hechtmateriaal; hechtmateriaal voor operatiedoeleinden” en „dierenhuiden, pelterijen”. Voor het overige heeft het Gerecht het beroep verworpen.

22

In hogere voorziening verzoekt rekwirante het Hof:

23

Het EUIPO verzoekt het Hof, de hogere voorziening af te wijzen en rekwirante te verwijzen in de kosten.

24

Ter staving van haar hogere voorziening voert rekwirante drie middelen aan, te weten respectievelijk schending van artikel 7, lid 1, onder b), van verordening nr. 207/2009, tegenstrijdigheden in de motivering van het bestreden arrest en een onjuiste opvatting van de feiten.

25

Met het eerste onderdeel van haar eerste middel verwijt rekwirante het Gerecht, in de punten 54 en volgende van het bestreden arrest, ten onrechte het criterium te hebben gehanteerd volgens hetwelk de enkele „mogelijkheid” dat het litigieuze teken als oppervlaktepatroon wordt gebruikt, volstaat om in casu de rechtspraak inzake tekens die samenvallen met de verschijningsvorm van de waar toe te passen op te betrokken waren.

26

Het Hof heeft met name in de beschikking van 26 april 2012, Deichmann/BHIM (C‑307/11 P, niet gepubliceerd, EU:C:2012:254), immers geoordeeld dat het gebruik van het betrokken teken als oppervlaktepatroon „het meest waarschijnlijke gebruik” dient te zijn. De enkele mogelijkheid dat het betrokken internationale merk als oppervlaktepatroon wordt gebruikt, volstaat derhalve niet om toepassing te maken van de rechtspraak inzake tekens die samenvallen met de verschijningsvorm van de waar.

27

Door te oordelen dat een teken dat wordt gevormd door een reeks elementen die op regelmatige wijze worden herhaald, enkel dan niet als een oppervlaktepatroon kan worden beschouwd, wanneer het gebruik van een dergelijk patroon weinig waarschijnlijk is gelet op de aard van de betrokken waren, heeft het Gerecht een ander criterium gehanteerd dan het criterium van „het meest waarschijnlijke gebruik”. Eerstgenoemd beoordelingscriterium leidt ertoe dat bij de beoordeling van het onderscheidend vermogen van beeldmerken die worden gevormd door een reeks elementen die worden herhaald, strengere criteria worden gehanteerd dan die welke gelden voor andere types merken.

28

Het EUIPO stelt primair dat het eerste onderdeel van het eerste middel niet-ontvankelijk is en subsidiair dat het ongegrond is.

29

Wat de ontvankelijkheid van het eerste onderdeel van het eerste middel betreft, dient eraan te worden herinnerd dat volgens artikel 256 VWEU en artikel 58, eerste alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie, de hogere voorziening beperkt is tot rechtsvragen. Het Gerecht is bij uitsluiting bevoegd om de relevante feiten vast te stellen en te beoordelen, alsmede om de bewijselementen te beoordelen. De beoordeling van deze feiten en bewijselementen levert dus, behoudens het geval van een onjuiste opvatting daarvan, geen rechtsvraag op die als zodanig in hogere voorziening vatbaar is voor toetsing door het Hof (arrest van 2 september 2010, Calvin Klein Trademark Trust/BHIM, C‑254/09 P, EU:C:2010:488, punt 49en aldaar aangehaalde rechtspraak).

30

In dit verband kan worden volstaan met de vaststelling dat rekwirante in het kader van het eerste onderdeel van haar eerste middel aanvoert dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door zich voor de toepassing van de rechtspraak inzake tekens die samenvallen met de verschijningsvorm van de waar, te baseren op het criterium inzake het mogelijke gebruik van het litigieuze teken als oppervlaktepatroon. Bijgevolg wordt met dit onderdeel een rechtsvraag opgeworpen, die in hogere voorziening ontvankelijk is.

31

Wat de gegrondheid van dit onderdeel betreft, blijkt uit vaste rechtspraak van het Hof dat het onderscheidend vermogen van een merk in de zin van artikel 7, lid 1, onder b), van verordening nr. 207/2009 inhoudt dat aan de hand van dat merk de waar waarvoor de inschrijving wordt aangevraagd als afkomstig van een bepaalde onderneming kan worden geïdentificeerd en deze waar dus van die van andere ondernemingen kan worden onderscheiden. Dit onderscheidend vermogen moet worden beoordeeld met betrekking tot de waren of diensten waarvoor de inschrijving is aangevraagd, en uitgaande van de wijze waarop het relevante publiek dit merk percipieert (arresten van 25 oktober 2007, Develey/BHIM, C‑238/06 P, EU:C:2007:635, punt 79en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 21 januari 2010, Audi/BHIM, C‑398/08 P, EU:C:2010:29, punten 33 en 34).

32

Dienaangaande heeft het Gerecht in punt 23 van het bestreden arrest terecht in herinnering gebracht dat de criteria ter beoordeling van het onderscheidend vermogen van driedimensionale merken bestaande in de verschijningsvorm van de waar zelf, niet verschillen van die welke voor andere categorieën merken gelden. Tevens heeft het Gerecht gepreciseerd dat er bij de toepassing van deze criteria rekening mee dient te worden gehouden dat de perceptie door de gemiddelde consument in het geval van een driedimensionaal merk bestaande in de verschijningsvorm van de waar zelf, niet noodzakelijk dezelfde is als bij een woord‑ of beeldmerk dat bestaat in een van het uiterlijk van de erdoor aangeduide waar onafhankelijk teken. De gemiddelde consument is immers niet gewend om de herkomst van de waar bij gebreke van enig grafisch of tekstueel element af te leiden uit de vorm ervan of uit die van de verpakking, en in het geval van een dergelijk driedimensionaal merk zou het dus moeilijker kunnen zijn om het onderscheidend vermogen vast te stellen dan in het geval van een woord- of beeldmerk (arresten van 7 oktober 2004, Mag Instrument/BHIM, C‑136/02 P, EU:C:2004:592, punt 30, en 22 juni 2006, Storck/BHIM, C‑25/05 P, EU:C:2006:422, punten 26 en 27).

33

In deze omstandigheden, zoals het Gerecht in punt 24 van het bestreden arrest terecht eraan heeft herinnerd, heeft alleen een merk dat op significante wijze afwijkt van de norm of van wat gangbaar is in de betrokken sector, en derhalve de wezenlijke functie van herkomstaanduiding kan vervullen, onderscheidend vermogen in de zin van artikel 7, lid 1, onder b), van verordening nr. 207/2009 (arresten van 12 januari 2006, Deutsche SiSi-Werke/BHIM, C‑173/04 P, EU:C:2006:20, punt 31, en 22 juni 2006, Storck/BHIM, C‑25/05 P, EU:C:2006:422, punt 28).

34

Deze rechtspraak, die is ontwikkeld met betrekking tot driedimensionale merken bestaande in de verschijningsvorm van de waar zelf, geldt ook wanneer het aangevraagde merk een beeldmerk is dat bestaat in de tweedimensionale afbeelding van die waar (arrest van 22 juni 2006, Storck/BHIM, C‑25/05 P, EU:C:2006:422, punt 29), of wanneer het aangevraagde merk een teken is bestaande in een patroon dat is toegepast op het oppervlak van een waar (zie in die zin beschikking van 28 juni 2004, Glaverbel/BHIM, C‑445/02 P, EU:C:2004:393, punten 22‑24). Ook in deze twee gevallen bestaat het merk immers niet in een van het uiterlijk van de erdoor aangeduide waar onafhankelijk teken.

35

Deze rechtspraak is ook van toepassing wanneer slechts een deel van de aangeduide waar door een merk wordt weergegeven (beschikking van 13 september 2011, Wilfer/BHIM, C‑546/10 P, niet gepubliceerd, EU:C:2011:574, punt 59, en arrest van 15 mei 2014, Louis Vuitton Malletier/BHIM, C‑97/12 P, niet gepubliceerd, EU:C:2014:324, punt 54).

36

Bijgevolg heeft het Gerecht in punt 28 van het bestreden arrest op goede gronden geoordeeld dat voor de toepasselijkheid van de rechtspraak inzake driedimensionale merken die samenvallen met de verschijningsvorm van de waar zelf, niet de kwalificatie van het betrokken teken als „beeldteken”, „driedimensionaal teken” of ander soort teken doorslaggevend is, maar het feit dat het teken samenvalt met de verschijningsvorm van de aangeduide waar.

37

Zoals de advocaat-generaal in de punten 52 en 53 van zijn conclusie in wezen heeft opgemerkt, veronderstelt dit doorslaggevende element dat er sprake is van een gelijkenis tussen het teken en de erdoor aangeduide waren of een deel ervan, hetgeen moet worden beoordeeld aan de hand van de aard van deze waren en moet kunnen worden waargenomen door het relevante publiek.

38

Tegen de achtergrond van deze overwegingen dient te worden nagegaan of, zoals rekwirante stelt, het Gerecht als relevant criterium voor de toepasselijkheid van de rechtspraak inzake merken die samenvallen met de verschijningsvorm van de waar, het criterium van het meest waarschijnlijke gebruik van het litigieuze teken als oppervlaktepatroon had moeten hanteren.

39

Dienaangaande heeft het Gerecht in de punten 36 en 37 van het bestreden arrest geoordeeld dat het litigieuze teken een beeldteken is dat wordt gevormd door een reeks elementen die op regelmatige wijze worden herhaald, dat oneindig kan worden voortgezet in de vier richtingen en dat bijzonder geschikt is voor gebruik als oppervlaktepatroon. In punt 48 van dat arrest heeft het Gerecht zich op het standpunt gesteld dat de door dit teken aangeduide waren deels waren zijn die duidelijk vaak oppervlaktepatronen hebben, zoals modeartikelen in ruime zin, en deels waren waarvoor het minder duidelijk is dat zij vaak oppervlaktepatronen hebben. In de punten 54 en 55 van het bestreden arrest heeft het Gerecht geoordeeld dat het dus eigen is aan dit teken dat het waarschijnlijk wordt gebruikt als oppervlaktepatroon, dat in deze omstandigheden een dergelijk teken enkel dan niet als een oppervlaktepatroon voor de betrokken waren kan worden beschouwd, wanneer het gebruik van een oppervlaktepatroon weinig waarschijnlijk is gelet op de aard van die waren, en dat in de andere gevallen kan worden geoordeeld dat het betrokken teken daadwerkelijk een oppervlaktepatroon is.

40

Het Gerecht heeft geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door – met het oog op de toepassing van de rechtspraak inzake driedimensionale merken die samenvallen met de verschijningsvorm van de waar – het criterium te hanteren dat het gebruik van het litigieuze teken als oppervlaktepatroon mogelijk en niet weinig waarschijnlijk is gelet op de aard van de betrokken waren.

41

Om te beginnen is het litigieuze teken, gelet op de intrinsieke kenmerken van dit teken, dat wordt gevormd door een reeks elementen die op regelmatige wijze worden herhaald, en gelet op de aard van de betrokken waren, immers in beginsel voorbestemd om op het oppervlak van die waren te worden aangebracht, zoals de advocaat-generaal in punt 77 van zijn conclusie heeft gesteld. Het is eigen aan een teken bestaande in een repetitieve sequentie van elementen dat het waarschijnlijk wordt gebruikt als oppervlaktepatroon en dat het dus samenvalt met de verschijningsvorm van de betrokken waren.

42

Verder dient te worden beklemtoond dat het criterium van het meest waarschijnlijke gebruik, dat is gehanteerd in de beschikking van 26 april 2012, Deichmann/BHIM (C‑307/11 P, niet gepubliceerd, EU:C:2012:254, punt 55), in casu niet relevant is, aangezien het in de zaak die heeft geleid tot die beschikking niet ging om inschrijving van een teken bestaande in een repetitieve sequentie van elementen, maar om inschrijving van een teken dat een chevron omboord met stippellijnen weergeeft.

43

Verder zou de toepassing van het door rekwirante aangevoerde criterium van het meest waarschijnlijke gebruik ertoe leiden dat tekens die wegens de intrinsieke kenmerken ervan bijzonder geschikt zijn voor gebruik als oppervlaktepatroon voor de betrokken waren, kunnen ontsnappen aan de toepassing van de rechtspraak inzake merken die samenvallen met de verschijningsvorm van de waar, terwijl het eigen is aan dergelijke tekens dat zij waarschijnlijk worden gebruikt als oppervlaktepatroon en dat zij dus samenvallen met de verschijningsvorm van de waar.

44

Derhalve moet het eerste onderdeel van het eerste middel ongegrond worden verklaard.

45

Met het tweede onderdeel van haar eerste middel betoogt rekwirante dat het Gerecht ten onrechte heeft verzuimd vast te stellen wat voor de betrokken waren de norm is en gangbaar is in de sector, en bovendien heeft nagelaten het litigieuze teken in het licht van die normen te beoordelen.

46

Zij verwijst op dit punt naar de arresten van 7 oktober 2004, Mag Instrument/BHIM (C‑136/02 P, EU:C:2004:592, punt 31), en 24 mei 2012, Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli/BHIM (C‑98/11 P, EU:C:2012:307, punt 42), en brengt de vaste rechtspraak in herinnering volgens welke alleen een merk dat op significante wijze afwijkt van de norm of van wat in de betrokken sector gangbaar is, en derhalve de wezenlijke functie van herkomstaanduiding vervult, onderscheidend vermogen bezit in de zin van artikel 7, lid 1, onder b), van verordening nr. 207/2009.

47

Volgens rekwirante heeft het Gerecht in de punten 83 tot en met 96 en 113 tot en met 123 van het bestreden arrest enkel onderzocht of de betrokken waren in beginsel een oppervlaktepatroon konden hebben, en heeft het in punt 133 van dat arrest de algemene vaststelling van de kamer van beroep overgenomen dat de algemene ervaring leert dat oppervlaktepatronen worden gekenmerkt door een oneindig aantal verschillende dessins. Die vaststelling vervangt evenwel niet de vaststelling van wat de norm is en van wat gangbaar is in de betrokken sector voor elke bedoelde warencategorie, temeer daar waren als „medische toestellen en instrumenten”, „zadelmakerswaren” of „schoeisel” niet kunnen worden thuisgebracht in een categorie van homogene waren.

48

Het EUIPO stelt primair dat het tweede onderdeel van het eerste middel niet-ontvankelijk is en subsidiair dat het ongegrond is.

49

Opgemerkt dient te worden dat rekwirante met het tweede onderdeel van het eerste middel in wezen aanvoert dat het Gerecht ten onrechte niet heeft vastgesteld wat voor elke door het litigieuze teken aangeduide warencategorie de norm is of gangbaar is in de betrokken sector in het kader van het onderzoek van het onderscheidend vermogen van het internationale merk waarvoor bescherming wordt gevraagd. Dit onderdeel, waarmee rekwirante een rechtsvraag opwerpt, is ontvankelijk in het kader van een hogere voorziening overeenkomstig de in punt 29 van het onderhavige arrest aangehaalde rechtspraak.

50

Met betrekking tot de gegrondheid van dit onderdeel dient te worden vastgesteld dat het berust op een onjuiste lezing van het bestreden arrest.

51

Eerst heeft het Gerecht in de punten 70 tot en met 128 van het bestreden arrest immers onderzocht of de rechtspraak inzake tekens die samenvallen met de verschijningsvorm van de waar, gelet op de betrokken waren in casu van toepassing was, tegen de achtergrond van het in punt 55 van dat arrest vastgestelde criterium, te weten dat een dergelijk teken enkel dan niet als een oppervlaktepatroon kan worden beschouwd, wanneer het gebruik van een oppervlaktepatroon weinig waarschijnlijk is gelet op de aard van de betrokken waren. Het Gerecht heeft deze analyse verricht voor elke betrokken warencategorie en heeft aan de hand van wat in de betrokken sector de norm is of gangbaar is, beoordeeld of het weinig waarschijnlijk was dat die waren een oppervlaktepatroon hebben.

52

Vervolgens heeft het Gerecht voor de waren waarvoor de kamer van beroep de rechtspraak inzake driedimensionale merken terecht had toegepast, in de punten 129 tot en met 147 van het bestreden arrest beoordeeld of deze kamer tevens op goede gronden had geoordeeld dat dit teken niet op significante wijze afweek van de norm en van wat gangbaar is in de betrokken sectoren, en dat het dus geen onderscheidend vermogen had.

53

Het Gerecht heeft in de punten 131 en 132 van het bestreden arrest in dit verband vastgesteld dat het litigieuze teken een eenvoudig patroon is, dat bestaat in een eenvoudige combinatie van golvende lijnen die elkaar herhaaldelijk kruisen, en rekwirantes argument afgewezen dat de vormen waaruit dit teken bestaat, afzonderlijk beschouwd reeds ongebruikelijk zijn. In punt 133 van het bestreden arrest heeft het Gerecht – net als de kamer van beroep had opgemerkt – daaraan toegevoegd dat de algemene ervaring leert dat patronen die op een oppervlak worden toegepast, worden gekenmerkt door een oneindig aantal verschillende dessins en dat de bestanddelen van patronen die op een oppervlak worden toegepast, vaak eenvoudige geometrische figuren zijn zoals punten, cirkels, rechthoeken of lijnen, waarbij deze laatste recht kunnen zijn of stijgen en dalen in een zigzaggende of golvende beweging.

54

In punt 136 van het bestreden arrest heeft het Gerecht eraan herinnerd dat overeenkomstig de relevante rechtspraak de verzoekende partij die zich beroept op het onderscheidend vermogen van een aangevraagd merk, concrete en gefundeerde gegevens moet verschaffen ten bewijze dat dit merk intrinsiek onderscheidend vermogen bezit dan wel door het gebruik onderscheidend vermogen heeft verkregen, ook al heeft het EUIPO daarover anders geoordeeld. Vervolgens heeft het Gerecht in de punten 137 tot en met 147 van dat arrest de door rekwirante aangedragen argumenten en bewijzen onderzocht.

55

In punt 138 van het bestreden arrest heeft het Gerecht, in het kader van het onderzoek van rekwirantes argument dat de kamer van beroep zich niet had mogen beperken tot algemene verklaringen over alle waren of diensten, geoordeeld dat de door de kamer van beroep verrichte vaststelling, volgens welke patronen die op een oppervlak worden toegepast, worden gekenmerkt door een oneindig aantal verschillende dessins, niet beperkt is tot een bepaalde sector. In punt 144 van dat arrest was het Gerecht van oordeel dat aan de hand van de door rekwirante overgelegde afbeeldingen van schoenen niet kon worden aangetoond dat het litigieuze teken op significante wijze afwijkt van de norm en van wat in de schoenensector gangbaar is. In punt 145 van dat arrest heeft het Gerecht geoordeeld dat aan de hand van de enkele afbeeldingen van binnenzolen van schoenen die rekwirante had overgelegd, in geen geval kon worden aangetoond dat het litigieuze teken op significante wijze afwijkt van de norm en van wat in de betrokken sector gangbaar is, aangezien op alle afbeeldingen het bovendeel van de binnenzolen te zien was. Voor de overige aan de orde zijnde waren heeft het Gerecht vastgesteld dat rekwirante geen afbeeldingen had overgelegd teneinde aan te tonen wat de norm is en wat gangbaar is in de betrokken sectoren. Bijgevolg heeft het Gerecht in punt 147 van het bestreden arrest geoordeeld dat aan de hand van rekwirantes beweringen niet kon worden aangetoond dat het litigieuze teken op significante wijze afwijkt van de norm en van wat gangbaar is in de betrokken sectoren.

56

In deze omstandigheden kan het Gerecht niet worden verweten bij de beoordeling van het onderscheidend vermogen van het litigieuze teken niet te hebben vastgesteld wat de norm is en wat gangbaar is in de betrokken sectoren.

57

Het tweede onderdeel van het eerste middel van de hogere voorziening moet dan ook worden afgewezen.

58

Met het derde onderdeel van haar eerste middel verwijt rekwirante het Gerecht strengere criteria te hebben gehanteerd dan die welke in artikel 7, lid 1, onder b), van verordening nr. 207/2009 zijn vastgesteld, door in de punten 130, 131 en 133 van het bestreden arrest te oordelen dat de door het betrokken internationale merk opgeroepen totaalindruk banaal is en oppervlaktepatronen vaak eenvoudige geometrische figuren zijn zoals punten, cirkels, rechthoeken of lijnen.

59

In dit verband verwijst rekwirante naar het arrest van 16 september 2004, SAT.1/BHIM (C‑329/02 P, EU:C:2004:532, punt 41), waaruit zou voortvloeien dat de inschrijving van een teken als Uniemerk niet afhankelijk is van de vaststelling van een bepaald niveau van creativiteit of verbeelding van de merkhouder, maar enkel van het vermogen van dat teken om de betrokken waren en diensten te onderscheiden van die van andere ondernemingen. De onderling verweven lijnen die elkaar kruisen onder een hoek van 90o en die het litigieuze teken vormen, roepen op precieze en kenmerkende wijze de totaalindruk van een „beenderenpatroon” op, zodat de door dit teken opgeroepen totaalindruk geschikt is om de herkomst ervan aan te duiden.

60

Het EUIPO stelt primair dat het derde onderdeel van het eerste middel niet-ontvankelijk is en subsidiair dat het ongegrond is.

61

Vastgesteld dient te worden dat rekwirante met het derde onderdeel van het eerste middel weliswaar in wezen stelt dat het Gerecht artikel 7, lid 1, onder b), van verordening nr. 207/2009 onjuist heeft toegepast, maar zij in werkelijkheid opkomt tegen de feitelijke vaststellingen van het Gerecht in de punten 130, 131 en 133 van het bestreden arrest, volgens welke de door het litigieuze teken opgeroepen totaalindruk banaal is. Met haar betoog beoogt rekwirante derhalve dat het Hof dit teken opnieuw beoordeelt.

62

Aangezien rekwirante geen onjuiste opvatting van de feiten ter zake aanvoert, dient te worden geoordeeld dat het derde onderdeel van het eerste middel niet-ontvankelijk is, overeenkomstig de in punt 29 supra aangehaalde rechtspraak.

63

Uit de voorgaande overwegingen volgt dat het eerste middel van de hogere voorziening deels ongegrond en deels niet-ontvankelijk dient te worden verklaard.

64

Met het eerste onderdeel van haar tweede middel voert rekwirante aan dat het bestreden arrest een tegenstrijdige motivering bevat, te weten enerzijds punt 77 van dat arrest en anderzijds de punten 76 en 78 ervan.

65

In dat punt 77 wijst het Gerecht immers erop dat bij het onderzoek van het intrinsiek onderscheidend vermogen van een teken de beoordeling dient te worden gebaseerd op de kenmerken ervan, los van het concrete gebruik dat ervan is gemaakt. In de punten 76 en 78 van het bestreden arrest verwijst het Gerecht evenwel naar een verklaring van rekwirante ter terechtzitting die betrekking had op het gebruik van het litigieuze teken in het verleden.

66

Het EUIPO voert aan dat het eerste onderdeel van dit tweede middel ongegrond moet worden verklaard.

67

Vastgesteld dient te worden dat het eerste onderdeel van het tweede middel van de hogere voorziening berust op een onjuiste lezing van het bestreden arrest.

68

De motivering in de punten 76 tot en met 78 van het bestreden arrest beoogt immers te antwoorden op het in punt 74 van dat arrest vermelde argument van rekwirante dat de litigieuze beslissing een tegenstrijdigheid bevatte, aangezien eenzelfde merk niet tegelijkertijd een tweedimensionaal oppervlaktepatroon en een driedimensionale bekleding kan zijn.

69

Na in punt 75 van het bestreden arrest te hebben geoordeeld dat niets eraan in de weg staat dat rekening wordt gehouden met, enerzijds, een tweedimensionaal gebruik en, anderzijds, een driedimensionaal gebruik van een teken, heeft het Gerecht in punt 76 van dat arrest erop gewezen dat rekwirante ter terechtzitting had erkend dat het litigieuze teken sinds meer dan 40 jaar was gebruikt op loopzolen van schoenen en dat een dergelijk gebruik overeenstemde met een gebruik van dit teken als oppervlaktepatroon in reliëf. In punt 77 van dat arrest heeft het Gerecht daaraan toegevoegd dat het juist is dat bij het onderzoek van het intrinsiek onderscheidend vermogen van een teken de beoordeling dient te worden gebaseerd op de kenmerken van het betrokken teken, los van het concrete gebruik dat ervan is gemaakt. In punt 78 van het bestreden arrest heeft het erop gewezen dat niettemin diende te worden vastgesteld dat rekwirantes betoog niet coherent was voor zover zij stelde enerzijds dat het internationale merk een „gebruikelijk” tweedimensionaal beeldmerk en geen oppervlaktepatroon was, maar anderzijds dat een gebruik ervan op de loopzolen van schoenen, te weten als oppervlaktepatroon in reliëf, een gebruik van dat merk vormde.

70

Aldus blijkt uit de punten 76 tot en met 78 van het bestreden arrest dat het Gerecht enkel heeft beklemtoond dat rekwirantes betoog incoherent was. In deze omstandigheden kan niet worden geoordeeld dat de in die punten vervatte motivering van het bestreden arrest een tegenstrijdigheid bevat.

71

Bijgevolg moet het eerste onderdeel van het tweede middel van de hogere voorziening ongegrond worden verklaard.

72

Met het tweede onderdeel van haar tweede middel voert rekwirante aan dat punt 75 van het bestreden arrest een tegenstrijdigheid bevat met betrekking tot de vraag of het onderscheidend vermogen van een merk kan worden beoordeeld op basis van een tweedimensionaal en driedimensionaal gebruik ervan. In dat punt heeft het Gerecht immers verwezen naar een van zijn eerdere arresten, waarin rekening zou zijn gehouden met de twee vormen van gebruik van het betrokken merk. Aangezien de beoordeling van het onderscheidend vermogen in elk concreet geval dient te gebeuren, kan de verwijzing naar een eerder arrest van het Gerecht evenwel niet volstaan voor de vaststelling dat het onderscheidend vermogen van een merk kan worden beoordeeld op grond van het tweedimensionale en driedimensionale gebruik ervan.

73

Volgens het EUIPO is het tweede onderdeel van het tweede middel van de hogere voorziening ongegrond.

74

In punt 75 van het bestreden arrest heeft het Gerecht geantwoord op rekwirantes argument dat de litigieuze beslissing een tegenstrijdigheid bevatte aangezien eenzelfde merk niet tegelijkertijd in tweedimensionale en in driedimensionale vorm kan worden gebruikt. Het Gerecht heeft geoordeeld dat niets eraan in de weg stond dat rekening werd gehouden met de twee vormen van gebruik van dit merk. In dit verband heeft het verwezen naar het arrest van 10 september 2015, EE/BHIM (Afbeelding van een ivoorkleurig stippenpatroon) (T‑144/14, niet gepubliceerd, EU:T:2015:615), waarin rekening werd gehouden met die twee vormen van gebruik van een beeldteken dat een ivoorkleurig stippenpatroon weergeeft. Het Gerecht heeft daaruit afgeleid dat in casu de litigieuze beslissing geen tegenstrijdigheid op dit punt bevatte.

75

Het is juist, zoals rekwirante beklemtoont, dat de beoordeling van het onderscheidend vermogen van een teken in elk concreet geval dient te gebeuren, maar dit neemt niet weg dat het Gerecht in het kader van de motivering van zijn beoordeling van dat onderscheidend vermogen mag verwijzen naar vergelijkbare gevallen, zonder evenwel zichzelf op dat punt tegen te spreken.

76

Mitsdien moet het tweede onderdeel van het tweede middel van de hogere voorziening ongegrond worden verklaard en dient bijgevolg het tweede middel in zijn geheel te worden afgewezen.

77

In het kader van haar derde middel betoogt rekwirante dat het Gerecht in de punten 134 tot en met 139 van het bestreden arrest de feiten onjuist heeft opgevat, aangezien de feiten die het Gerecht als „algemeen bekend” heeft beschouwd, dit duidelijk niet zijn wat het gebruik van oppervlaktepatronen voor de litigieuze waren van de klassen 10, 18 en 25 in de zin van de Overeenkomst van Nice betreft. Rekwirante merkt in dit verband met name op dat het loutere feit dat een deel van de betrokken waren oppervlaktepatronen kan hebben, niet volstaat om te oordelen dat het algemeen bekend is dat deze daadwerkelijk oppervlaktepatronen hadden en dat het betrokken internationale merk niet op significante wijze afweek van de oppervlaktepatronen die gewoonlijk worden gebruikt in de sector van de betrokken waren.

78

Aldus kan niet als algemeen bekend worden beschouwd het feit dat medische, chirurgische, tandheelkundige en diergeneeskundige instrumenten, leder en kunstleder, wandelstokken, orthopedische schoenen, binnenzolen, steun- en inlegzolen, schoencomponenten en schoeninbouwdelen, met name passtukken, wiggen, kussens, tuigen, kledinghoezen (reistassen), documentmappen en reiskoffers gewoonlijk oppervlaktepatronen hebben.

79

Het EUIPO betoogt dat het derde middel van de hogere voorziening niet-ontvankelijk is.

80

In herinnering dient te worden gebracht dat, rekening ermee houdend dat een middel inzake een onjuiste opvatting van de feiten uitzonderlijk van aard is, artikel 256 VWEU, artikel 58, eerste alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie en artikel 168, lid 1, onder d), van het Reglement voor de procesvoering van het Hof inzonderheid verlangen dat de rekwirant precies aangeeft welke elementen volgens hem door het Gerecht onjuist zijn opgevat en aantoont welke fouten in de analyse het Gerecht tot deze onjuiste voorstelling hebben gebracht. Een dergelijke onjuiste opvatting moet duidelijk uit de processtukken blijken, zonder dat een nieuwe beoordeling van de feiten en de bewijzen hoeft te worden verricht (arresten van 17 maart 2016, Naazneen Investments/BHIM, C‑252/15 P, niet gepubliceerd, EU:C:2016:178, punt 69en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 6 juni 2018, Apcoa Parking Holdings/EUIPO, C‑32/17 P, niet gepubliceerd, EU:C:2018:396, punten 47 en 48).

81

In casu dient te worden vastgesteld dat rekwirante louter beweert dat de feiten die het Gerecht als „algemeen bekend” heeft beschouwd, dit duidelijk niet zijn wat het gebruik van oppervlaktepatronen voor de litigieuze waren van de klassen 10, 18 en 25 in de zin van de Overeenkomst van Nice betreft, zonder ter staving van deze bewering enig bewijselement aan te dragen waaruit blijkt dat het Gerecht de feiten op dit punt onjuist heeft opgevat.

82

Daaruit volgt dat het derde middel van de hogere voorziening niet-ontvankelijk moet worden verklaard.

83

Uit een en ander volgt dat de hogere voorziening in haar geheel moet worden afgewezen.

84

Volgens artikel 184, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering beslist het Hof over de kosten wanneer de hogere voorziening ongegrond is. Volgens artikel 138, lid 1, van dit Reglement, dat op grond van artikel 184, lid 1, ervan van toepassing is op de procedure in hogere voorziening, wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen voor zover dit is gevorderd. Daar Birkenstock Sales in het ongelijk is gesteld, moet zij overeenkomstig de vordering van het EUIPO in de kosten worden verwezen.

Het Hof (Tiende kamer) verklaart: