1. 

Het onderhavige verzoek om een prejudiciële beslissing van 23 mei 2017, neergelegd ter griffie van het Hof op 29 mei 2017 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (Nederland), betreft de uitlegging van de artikelen 2 tot en met 5 van richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij ( 2 ).

2. 

Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen de vennootschap Levola Hengelo BV (hierna: „Levola”) en de vennootschap Smilde Foods BV (hierna: „Smilde”), twee ondernemingen die levensmiddelen produceren, ter zake van de vermeende inbreuk door Smilde op het auteursrecht van Levola op de smaak van een smeerdip met roomkaas en verse kruiden met de naam „Heksenkaas” of „Heks’nkaas” (hierna: „Heksenkaas”). ( 3 )

3. 

De verwijzende rechter is van oordeel dat hij voor de beslechting van het voor hem aanhangige geding met name dient te vernemen of het Unierecht, en meer in het bijzonder richtlijn 2001/29, zich verzet tegen auteursrechtelijke bescherming van de smaak van een voedingsmiddel.

4.

Artikel 2 van de Berner Conventie voor de bescherming van werken van letterkunde en kunst, ondertekend te Bern op 9 september 1886 (Akte van Parijs van 24 juli 1971), zoals gewijzigd op 28 september 1979 (hierna: „Berner Conventie”), luidt als volgt:

„1.   De term ‚werken van letterkunde en kunst’ omvat alle voortbrengselen op het gebied van letterkunde, wetenschap en kunst, welke ook de wijze of de vorm van uitdrukking zij, zoals boeken, brochures en andere geschriften; voordrachten, toespraken, preken en andere werken van dien aard; toneelwerken of dramatisch-muzikale werken; choreografische werken en pantomimes; muzikale composities met of zonder woorden; cinematografische werken, waarmee volgens een soortgelijke werkwijze uitgedrukte werken worden gelijkgesteld; werken van teken-, schilder-, bouw-, beeldhouw-, graveer- en lithografeerkunst; fotografische werken, waarmee volgens een soortgelijke werkwijze uitgedrukte werken worden gelijkgesteld; werken van toegepaste kunst; illustraties en aardrijkskundige kaarten; tekeningen, schetsen en plastische werken, betrekking hebbende op de aardrijkskunde, de topografie, de bouwkunde of de wetenschappen.

2.   Het is nochtans aan de wetgeving van de landen van de Unie voorbehouden te bepalen dat werken van letterkunde en kunst, of een of meer categorieën daarvan, niet beschermd zijn voor zover zij niet in een tastbare vorm zijn vastgelegd.

[…]

5.   Verzamelingen van werken van letterkunde of kunst, zoals encyclopedieën en bloemlezingen, die door de keuze of de rangschikking van de stof een schepping van de geest vormen, worden als zodanig beschermd, onverminderd de rechten van de auteurs op elk werk, dat van deze verzamelingen deel uitmaakt.

6.   De in dit artikel vermelde werken genieten bescherming in alle landen van de Unie. Deze bescherming bestaat ten gunste van de auteur en van zijn rechtsopvolgers.

[…]”

5.

Artikel 9, lid 1, van de Berner Conventie bepaalt:

„De door deze Conventie beschermde auteurs van werken van letterkunde en kunst genieten het uitsluitende recht om toestemming te verlenen tot het verveelvoudigen van deze werken, ongeacht op welke wijze en in welke vorm.”

6.

De Wereldorganisatie voor de Intellectuele Eigendom (WIPO) heeft op 20 december 1996 te Genève het WIPO-verdrag inzake het auteursrecht vastgesteld, dat op 6 maart 2002 in werking is getreden. Dit verdrag is namens de Europese Gemeenschap goedgekeurd bij besluit 2000/278/EG. ( 4 )

7.

Artikel 1, lid 4, van het WIPO-verdrag inzake het auteursrecht, met het opschrift „Verhouding tot de Berner Conventie”, bepaalt:

„De verdragsluitende partijen dienen te voldoen aan de artikelen 1 tot en met 21 en het aanhangsel van de Berner Conventie.”

8.

Artikel 2 van het WIPO-verdrag inzake het auteursrecht, met het opschrift „Reikwijdte van de bescherming van het auteursrecht”, luidt als volgt:

„De bescherming van het auteursrecht strekt zich uit tot uitingen en niet tot ideeën, procedures, werkwijzen of wiskundige concepten als zodanig.”

9.

Artikel 4 van het WIPO-verdrag inzake het auteursrecht, met het opschrift „Computerprogramma’s”, bepaalt:

„Computerprogramma’s worden beschermd als werken van letterkunde in de zin van artikel 2 van de Berner Conventie. Deze bescherming is van toepassing op computerprogramma’s, ongeacht de uitdrukkingswijze of -vorm daarvan.”

10.

Artikel 5 van het WIPO-verdrag inzake het auteursrecht, met het opschrift „Verzamelingen van gegevens”, luidt:

„Verzamelingen van gegevens of van ander materiaal, in welke vorm dan ook, die vanwege de keuze of rangschikking van hun inhoud een schepping van de geest vormen, worden als zodanig beschermd. Deze bescherming strekt zich niet uit tot de gegevens of het materiaal zelf en laat het auteursrecht op de gegevens of het materiaal vervat in de verzameling onverlet.”

11.

De Overeenkomst inzake de handelsaspecten van de intellectuele eigendom van 15 april 1994 (PB 1994, L 336, blz. 214; hierna: „TRIPs-overeenkomst”), die als bijlage 1 C aan de Overeenkomst tot oprichting van de Wereldhandelsorganisatie (WTO) (PB 1994, L 336, blz. 3; hierna: „WTO-overeenkomst”) is gehecht, is goedgekeurd bij besluit 94/800/EG van de Raad van 22 december 1994 betreffende de sluiting, namens de Europese Gemeenschap, voor wat betreft de onder haar bevoegdheid vallende aangelegenheden, van de uit de multilaterale handelsbesprekingen in het kader van de Uruguayronde (1986‑1994) voortvloeiende overeenkomsten ( 5 ).

12.

Artikel 9 van de TRIPs-overeenkomst, met het opschrift „Verhouding tot de Berner Conventie”, bepaalt:

„1.   De leden [van de WTO] leven de artikelen 1 tot en met 21 van en het aanhangsel bij de Berner Conventie (1971) na. […]

2.   De bescherming van het auteursrecht strekt zich uit tot uitdrukkingsvormen en niet tot denkbeelden, procedures, werkwijzen of mathematische concepten als zodanig.”

13.

Artikel 10 van de TRIPs-overeenkomst, met het opschrift „Computerprogramma’s en verzamelingen van gegevens”, luidt:

„1.   Computerprogramma’s, in bron- dan wel doelcode, worden beschermd als letterkundige werken krachtens de Berner Conventie (1971).

2.   Verzamelingen van gegevens of ander materiaal, in machine-leesbare dan wel in andere vorm, die door de keuze of rangschikking van de stof een schepping van de geest vormen, worden als zodanig beschermd. Deze bescherming, die zich niet uitstrekt tot de gegevens of het materiaal zelf, laat de auteursrechten inherent aan de gegevens of het materiaal zelf onverlet.”

14.

Artikel 2 van richtlijn 2001/29, met het opschrift „Reproductierecht”, bepaalt:

„De lidstaten voorzien ten behoeve van:

[…]

in het uitsluitende recht, de directe of indirecte, tijdelijke of duurzame, volledige of gedeeltelijke reproductie van dit materiaal, met welke middelen en in welke vorm ook, toe te staan of te verbieden.”

15.

Artikel 3 van richtlijn 2001/29, met het opschrift „Recht van mededeling van werken aan het publiek en recht van beschikbaarstelling van ander materiaal voor het publiek”, luidt als volgt:

„1.   De lidstaten voorzien ten behoeve van auteurs in het uitsluitende recht, de mededeling van hun werken aan het publiek, per draad of draadloos, met inbegrip van de beschikbaarstelling van hun werken voor het publiek op zodanige wijze dat deze voor leden van het publiek op een door hen individueel gekozen plaats en tijd toegankelijk zijn, toe te staan of te verbieden.

[…]”

16.

Artikel 4 van richtlijn 2001/29, met het opschrift „Distributierecht”, bepaalt:

„1.   De lidstaten voorzien ten behoeve van auteurs in het uitsluitende recht, elke vorm van distributie onder het publiek van het origineel van hun werken of kopieën daarvan, door verkoop of anderszins, toe te staan of te verbieden.

[…]”

17.

Artikel 1 van de Nederlandse Auteurswet luidt als volgt:

„Het auteursrecht is het uitsluitend recht van den maker van een werk van letterkunde, wetenschap of kunst, of van diens rechtverkrijgenden, om dit openbaar te maken en te verveelvoudigen, behoudens de beperkingen, bij de wet gesteld.”

18.

Artikel 10 van de Auteurswet bepaalt:

„1.   Onder werken van letterkunde, wetenschap of kunst verstaat deze wet:

en in het algemeen ieder voortbrengsel op het gebied van letterkunde, wetenschap of kunst, op welke wijze of in welken vorm het ook tot uitdrukking zij gebracht.

[…]”

19.

Heksenkaas is een smeerdip met roomkaas en verse kruiden. Een Nederlandse handelaar in groenten en versproducten heeft deze kaas in 2007 gecreëerd. In 2011 heeft hij een overeenkomst gesloten waarbij hij zijn intellectuele-eigendomsrechten met betrekking tot dit product, in ruil voor een vergoeding die gerelateerd is aan de te behalen omzet door de verkoop ervan, aan Levola heeft overgedragen.

20.

Op 10 juli 2012 is een octrooi voor de werkwijze voor het vervaardigen van Heksenkaas verleend en medio 2010 is het woordmerk „Heksenkaas” gedeponeerd.

21.

Sinds januari 2014 produceert Smilde het product „Witte Wievenkaas” voor een supermarktketen in Nederland.

22.

Levola heeft bij de rechtbank Gelderland (Nederland) een procedure tegen Smilde ingesteld op grond dat deze laatste door de productie en de verkoop van Witte Wievenkaas inbreuk maakt op haar auteursrechten op de „smaak” van Heksenkaas. Levola heeft het auteursrecht op een smaak omschreven als de „totale door consumptie van een voedingsmiddel veroorzaakte impressie op de smaakzintuigen met inbegrip van het met de tastzin waargenomen mondgevoel”.

23.

Levola heeft gevorderd dat de rechtbank Gelderland voor recht verklaart dat de smaak van Heksenkaas een eigen intellectuele schepping is van de maker ervan en mitsdien als „werk” in de zin van artikel 1 van de Auteurswet de bescherming van het auteursrecht geniet, en voorts dat de smaak van het door Smilde geproduceerde product een verveelvoudiging is van dit „werk”. Tevens heeft zij gevorderd dat deze rechtbank Smilde beveelt, iedere inbreuk op haar auteursrechten te staken en gestaakt te houden, met inbegrip van de productie, de inkoop, de verkoop en iedere andere verhandeling van het product „Witte Wievenkaas”.

24.

Bij vonnis van 10 juni 2015 heeft de rechtbank Gelderland geoordeeld dat de vraag, of de smaak van Heksenkaas auteursrechtelijk beschermd kan worden, niet hoefde te worden beantwoord, daar de vorderingen van Levola in elk geval dienden te worden afgewezen omdat deze laatste niet heeft gesteld welke elementen of combinatie van elementen van de smaak van Heksenkaas leiden tot een eigen, oorspronkelijk karakter en een persoonlijke stempel.

25.

Levola heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld bij de verwijzende rechter.

26.

Volgens de verwijzende rechter is de kernvraag in deze zaak of de smaak van een voedingsmiddel auteursrechtelijk kan worden beschermd. Hij voegt daaraan toe dat de partijen in het voor hem aanhangige geding fundamenteel van mening verschillen over deze kwestie.

27.

Volgens Levola kan de smaak van een voedingsmiddel worden aangemerkt als een auteursrechtelijk beschermd werk van letterkunde, wetenschap of kunst. Hiertoe beroept zij zich met name op het arrest van 16 juni 2006 van de Hoge Raad der Nederlanden in de zaak Lancôme (ECLI:NL:HR:2006:AU8940). In die zaak heeft de Hoge Raad de mogelijkheid van auteursrecht op de geur van een parfum ten principale aanvaard.

28.

Daarentegen is Smilde van mening dat de bescherming van smaken niet past in het systeem van het auteursrecht, dat louter voor visuele en auditieve creaties is bedoeld. Voorts staan de instabiliteit van een voedingsmiddel en het subjectieve karakter van de smaakervaring eraan in de weg dat de smaak van een voedingsmiddel als auteursrechtelijk beschermd werk wordt aangemerkt. Bovendien zijn de uitsluitende rechten van de auteur van een werk en de beperkingen daarop niet of nauwelijks toe te passen op smaken.

29.

De verwijzende rechter wijst erop dat de Franse Cour de cassation de mogelijkheid van auteursrechtelijke bescherming van een geur categorisch van de hand heeft gewezen, met name in zijn arrest van 10 december 2013. ( 6 ) De hoogste nationale rechterlijke instanties in de Unie zijn dus verdeeld over de vraag of een geur zich voor auteursrechtelijke bescherming leent. Deze vraag is vergelijkbaar met die aan de orde voor de verwijzende rechter.

30.

In deze omstandigheden heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen:

31.

Schriftelijke opmerkingen zijn ingediend door Levola, Smilde, de Franse en de Italiaanse regering, de regering van het Verenigd Koninkrijk en de Europese Commissie. Levola, Smilde, de Nederlandse en de Franse regering, de regering van het Verenigd Koninkrijk en de Commissie hebben mondelinge opmerkingen gemaakt ter terechtzitting van 4 juni 2018.

32.

Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of de smaak van een voedingsmiddel een „werk” vormt en auteursrechtelijk kan worden beschermd krachtens richtlijn 2001/29. ( 7 )

33.

Volgens Smilde is het onderhavige verzoek om een prejudiciële beslissing niet-ontvankelijk. Zij is van mening dat, naast het feit dat Levola niet heeft voldaan aan de op haar rustende stelplicht en bewijslast in het hoofdgeding, deze zaak ook reeds kan worden beslist op grond van het feit dat de smaak van het product Heksenkaas niet origineel is.

34.

Mijns inziens dient de door Smilde opgeworpen exceptie van niet-ontvankelijkheid te worden afgewezen om de volgende redenen.

35.

Het staat uitsluitend aan de nationale rechter aan wie het geschil is voorgelegd en die verantwoordelijk is voor de te geven beslissing, om gelet op de bijzonderheden van de zaak niet alleen de noodzaak van een prejudiciële beslissing voor het wijzen van zijn vonnis te beoordelen, maar ook de relevantie van de vragen die hij het Hof stelt. Wanneer de vragen dus betrekking hebben op de uitlegging van het Unierecht, is het Hof in beginsel verplicht daarop te antwoorden. Bijgevolg geldt voor vragen over het Unierecht een vermoeden van relevantie. Het Hof kan een verzoek van de nationale rechter slechts afwijzen wanneer de verlangde uitlegging van het Unierecht duidelijk geen verband houdt met een reëel geschil of met het voorwerp van het hoofdgeding, wanneer het probleem hypothetisch is of wanneer het Hof niet beschikt over de feitelijke en juridische gegevens die het nodig heeft om een nuttig antwoord op de gestelde vragen te kunnen geven. ( 8 )

36.

Er zij op gewezen dat het onderhavige verzoek om een prejudiciële beslissing betrekking heeft op de uitlegging van het Unierecht, meer in het bijzonder de uitlegging van de artikelen 2 tot en met 5 van richtlijn 2001/29. Bij gebreke van een aanwijzing, of zelfs een bewering, dat de gevraagde uitlegging van het Unierecht geen verband houdt met een reëel geschil of met het voorwerp van het hoofdgeding, of dat het probleem hypothetisch is, ben ik van mening dat de door de verwijzende rechter gestelde prejudiciële vragen inzake de uitlegging van bovengenoemde richtlijn en het begrip „werk” niet niet-ontvankelijk kunnen worden geacht om de enkele reden dat een van de partijen in het hoofdgeding aanvoert dat het hoofdgeding dient te worden beslecht op basis van andere middelen en argumenten.

37.

Het begrip „werk” in de zin van artikel 2, onder a), artikel 3, lid 1, en artikel 4, lid 1, van richtlijn 2001/29 is niet omschreven in deze richtlijn. ( 9 ) Bovendien bevatten die bepalingen geen enkele verwijzing naar het nationale recht wat het begrip „werk” betreft. ( 10 )

38.

In dat geval vereist volgens vaste rechtspraak van het Hof zowel de uniforme toepassing van het Unierecht als het gelijkheidsbeginsel dat de bewoordingen van een bepaling van Unierecht die voor de betekenis en de draagwijdte ervan niet uitdrukkelijk naar het recht van de lidstaten verwijst, normaliter in de gehele Europese Unie autonoom en uniform worden uitgelegd, rekening houdend met de context van de bepaling en het doel van de betrokken regeling. ( 11 )

39.

Uit deze rechtspraak volgt dat het begrip „werk” moet worden beschouwd als een autonoom Unierechtelijk begrip, waarvan de betekenis en draagwijdte dezelfde moeten zijn in alle lidstaten. Derhalve staat het aan het Hof om deze term in de rechtsorde van de Unie uniform uit te leggen. ( 12 )

40.

Als autonoom Unierechtelijk begrip staat het begrip „werk” de lidstaten derhalve niet toe in dit opzicht andere of aanvullende normen vast te stellen. Het Unierecht verzet zich dus tegen een nationale regeling die buiten het door richtlijn 2001/29 ingestelde kader ( 13 ) voorziet in de mogelijkheid om smaken van voedingsmiddelen ( 14 ) auteursrechtelijk te beschermen.

41.

De Franse regering voert aan dat, om vast te stellen of de smaak van een voedingsmiddel de door richtlijn 2001/29 verleende auteursrechtelijke bescherming kan genieten, moet worden bepaald of een smaak kan worden aangemerkt als een werk, dat wil zeggen als materiaal dat oorspronkelijk is, in die zin dat het een eigen intellectuele schepping is van de auteur ervan.

42.

In punt 34 van het arrest van 16 juli 2009, Infopaq International (C‑5/08, EU:C:2009:465), heeft het Hof erop gewezen dat „[u]it de algemene opzet van de Berner Conventie, inzonderheid van artikel 2, leden 5 en 8, ervan, volgt […] dat voor de bescherming van bepaald materiaal als werken van letterkunde en kunst wordt verondersteld dat het gaat om scheppingen van de geest”. ( 15 ) Verder heeft het Hof geoordeeld dat het auteursrecht in de zin van artikel 2, onder a), van richtlijn 2001/29 slechts kan gelden met betrekking tot materiaal dat oorspronkelijk is in die zin dat het gaat om een eigen intellectuele schepping van de auteur ervan. ( 16 )

43.

In punt 88 van het arrest van 1 december 2011, Painer (C‑145/10, EU:C:2011:798), heeft het Hof voor recht verklaard dat een intellectuele schepping een eigen schepping van de auteur is wanneer zij de uitdrukking vormt van diens persoonlijkheid. Volgens punt 39 van het arrest van 1 maart 2012, Football Dataco e.a. (C‑604/10, EU:C:2012:115), is aan het oorspronkelijkheidscriterium niet voldaan wanneer voor de samenstelling van een databank technische overwegingen, regels of beperkingen gelden die geen ruimte laten voor creatieve vrijheid. Verder heeft het Hof in punt 42 van dat arrest geoordeeld dat de omstandigheid dat de samenstelling van de databank, afgezien van het creëren van de gegevens die zij bevat, aanzienlijke inspanningen en deskundigheid van de maker vergt, in se geen grond kan opleveren voor de auteursrechtelijke bescherming ervan, indien deze inspanningen en deskundigheid niet gepaard zijn gegaan met originaliteit bij de keuze of de rangschikking van die gegevens.

44.

Materiaal moet weliswaar noodzakelijkerwijs oorspronkelijk zijn om auteursrechtelijke bescherming te kunnen genieten, maar deze voorwaarde volstaat mijns inziens niet. Naast het vereiste dat het betrokken materiaal oorspronkelijk is, moet het tevens een „werk” zijn.

45.

In punt 33 van het arrest van 16 juli 2009, Infopaq International (C‑5/08, EU:C:2009:465), heeft het Hof voor recht verklaard dat „[a]rtikel 2, onder a), van richtlijn 2001/29 bepaalt dat de auteurs het uitsluitende recht hebben om volledige of gedeeltelijke reproductie van hun werken toe te staan of te verbieden. De bescherming van het recht van de auteur om reproductie toe te staan of te verbieden betreft dus een ‚werk’.” ( 17 )

46.

Uit deze rechtspraak blijkt duidelijk dat artikel 2, onder a), van richtlijn 2001/29 enerzijds het bestaan van een „werk” vereist ( 18 ) en anderzijds vereist dat dit werk oorspronkelijk is. Het is belangrijk dat deze twee onderscheiden begrippen niet worden samengevoegd of op één lijn gesteld.

47.

Bijgevolg ben ik net als de Commissie van mening dat het feit dat een „werk alleen auteursrechtelijk kan worden beschermd onder artikel 2, punt a), van richtlijn 2001/29 indien is voldaan aan dit oorspronkelijkheidscriterium, echter niet [kan] worden begrepen als inhoudende dat, omgekeerd, elk materiaal dat voldoet aan dit criterium daarmee ‚automatisch’ zou moeten worden beschouwd als een auteursrechtelijk beschermd ‚werk’ in de zin van deze richtlijn”. ( 19 )

48.

Aangezien richtlijn 2001/29 het begrip „werk” niet omschrijft, acht ik het dienstig rekening te houden met de bepalingen van de Berner Conventie. Niettegenstaande het feit dat de Unie geen partij bij de Berner Conventie is, moet zij immers „krachtens artikel 1, lid 4, van het WIPO-verdrag inzake het auteursrecht, waarbij zij wel partij is, dat deel uitmaakt van haar rechtsorde en waaraan richtlijn 2001/29 uitvoering geeft, niettemin de artikelen 1 tot en met 21 van de Berner Conventie […] eerbiedigen”. ( 20 )

49.

Bijgevolg moet de Unie met name artikel 2, lid 1, van de Berner Conventie eerbiedigen, dat de draagwijdte bepaalt van werken „van letterkunde en kunst” die auteursrechtelijk kunnen worden beschermd. Volgens deze bepaling omvat de term „werken van letterkunde en kunst”„alle voortbrengselen op het gebied van letterkunde, wetenschap en kunst, welke ook de wijze of de vorm van uitdrukking zij”. Verder bevat artikel 2, lid 1, van de Berner Conventie een niet-uitputtende lijst ( 21 ) van werken „van letterkunde en kunst” die worden beschermd. ( 22 )

50.

Die lijst bevat geen enkele verwijzing naar smaken, en evenmin naar werken van dezelfde aard als smaken, zoals geuren en parfums, maar sluit deze niet uitdrukkelijk uit.

51.

Ik wijs evenwel erop dat artikel 2, lid 1, van de Berner Conventie, volgens welke „de term ‚werken van letterkunde en kunst’ […] alle voortbrengselen op het gebied van letterkunde, wetenschap en kunst [omvat], welke ook de wijze of de vorm van uitdrukking zij”, enkel ziet op werken die visueel of auditief worden waargenomen, zoals boeken en muzikale composities, met uitsluiting van voortbrengselen die kunnen worden waargenomen door andere zintuigen, zoals de smaakzin, de reukzin of de tastzin.

52.

Bij aanhoudende twijfel omtrent de auteursrechtelijke bescherming van bepaalde voortbrengselen is de internationale gemeenschap regelmatig opgetreden om duidelijk vast te stellen dat die „werken” auteursrechtelijk worden beschermd – op voorwaarde dat zij oorspronkelijk zijn –, hetzij door wijzigingen aan te brengen aan de Berner Conventie hetzij door andere multilaterale overeenkomsten te sluiten. ( 23 )

53.

Aldus is het WIPO-verdrag inzake het auteursrecht, dat een bijzondere schikking in de zin van de Berner Conventie is, met name vastgesteld ter bescherming van werken in de digitale omgeving ( 24 ), zoals computerprogramma’s en verzamelingen van gegevens of ander materiaal (databanken). ( 25 )

54.

De smaak van een voedingsmiddel vertoont geen raakvlakken met een van de door dit verdrag beschermde „werken” en voor zover ik weet biedt geen enkele andere bepaling van internationaal recht auteursrechtelijke bescherming aan de smaak van een voedingsmiddel. ( 26 )

55.

Verder ben ik – net als de Franse regering en de Commissie in hun opmerkingen – van mening dat het ontwikkelen van de smaak van een voedingsmiddel of van een parfum weliswaar inspanningen en deskundigheid vergt, maar deze smaak en dit parfum slechts auteursrechtelijk kunnen worden beschermd indien zij oorspronkelijk zijn. ( 27 ) Auteursrechtelijke bescherming heeft betrekking op oorspronkelijke uitdrukkingsvormen, en niet op denkbeelden, procedures, werkwijzen of mathematische concepten als zodanig. ( 28 ) Ik ben van mening dat de vorm waarin een recept wordt uitgedrukt (uitdrukkingsvorm) weliswaar auteursrechtelijk kan worden beschermd als de uitdrukkingsvorm oorspronkelijk is, maar het auteursrecht het recept als zodanig (denkbeeld) niet beschermt. Dit onderscheid wordt in het Engels idea/expression dichotomy genoemd.

56.

Bovendien moeten die oorspronkelijke uitdrukkingsvormen voldoende nauwkeurig en objectief identificeerbaar zijn. Aldus heeft het Hof in het arrest van 12 december 2002, Sieckmann (C‑273/00, EU:C:2002:748, punt 55), dat betrekking had op de vraag of een teken (in casu een geur) dat als zodanig niet visueel waarneembaar is een merk kan vormen, geoordeeld dat dit mogelijk was „op voorwaarde dat het vatbaar is voor grafische voorstelling, inzonderheid door middel van figuren, lijnen of lettertekens, en die voorstelling duidelijk, nauwkeurig, als zodanig volledig, gemakkelijk toegankelijk, begrijpelijk, duurzaam en objectief is”. ( 29 )

57.

Gelet op de huidige stand van de techniek lijkt de nauwkeurige en objectieve identificatie van een smaak of geur evenwel op dit moment niet mogelijk. In dit verband wijst de Italiaanse regering erop dat smaak „[o]ndanks de verwoede inspanningen die de wetenschap tot op heden heeft geleverd om op ondubbelzinnige wijze de organoleptische eigenschappen van voedingsmiddelen te bepalen, […] thans in wezen een kwalitatief element [is], dat hoofdzakelijk verband houdt met het subjectieve karakter van de smaakervaring. De organoleptische eigenschappen van voedingsmiddelen kunnen namelijk worden waargenomen en beoordeeld door de zintuigen, voornamelijk de smaak- en reukzin, maar ook de tastzin, op basis van de subjectieve ervaring van de impressies die het voedingsmiddel daarop veroorzaakt. Het is nog niet gelukt deze ervaringen objectief weer te geven.” ( 30 ) Ik sluit niet uit dat de technieken voor de nauwkeurige en objectieve identificatie van een smaak of geur in de toekomst kunnen evolueren, hetgeen de wetgever ertoe zou kunnen brengen op te treden en deze te beschermen door het auteursrecht of door andere middelen.

58.

De mogelijkheid om de identificatie van een smaak toe te vertrouwen aan een rechter of aan een door hem aangewezen deskundige, zoals Levola suggereert in haar schriftelijke opmerkingen, neemt mijns inziens niet weg dat die identificatie ( 31 ) door de aard ervan een subjectieve aangelegenheid blijft. ( 32 ) De mogelijkheid om een werk voldoende nauwkeurig en objectief te identificeren, en derhalve de omvang van de auteursrechtelijke bescherming ervan vast te stellen, is evenwel absoluut noodzakelijk teneinde het rechtszekerheidsbeginsel te eerbiedigen in het belang van de houder van het auteursrecht en meer in het bijzonder in het belang van derden tegen wie gerechtelijke procedures kunnen worden ingesteld, met name strafprocedures of inbreukprocedures ( 33 ) wegens schending van het auteursrecht.

59.

Dat voedingsmiddelen mogelijkerwijs niet stabiel zijn, is op zich geen overtuigend argument. Benadrukt dient immers te worden dat het voorwerp van het auteursrecht niet de vorm is waarin een werk is vastgelegd, maar het werk zelf, nog afgezien van het feit dat richtlijn 2001/29 niet voorziet in enige verplichting om een werk vast te leggen. ( 34 )

60.

Dat smaken zelf vergankelijk, vluchtig en instabiel zijn, pleit evenwel mijns inziens tegen de nauwkeurige en objectieve identificatie ervan, en derhalve tegen de kwalificatie ervan als werken in de zin van het auteursrecht.

61.

Bijgevolg ben ik van mening dat de smaak van een voedingsmiddel geen „werk” in de zin van richtlijn 2001/29 is. Hieruit volgt dat een smaak niet het voorwerp kan zijn van een reproductierecht ( 35 ), van een recht van mededeling van werken aan het publiek en een recht van beschikbaarstelling van ander materiaal voor het publiek ( 36 ) en van een distributierecht ( 37 ) in de zin van richtlijn 2001/29, die enkel zien op werken. Voorts dient te worden opgemerkt dat de beperkingen en restricties als bedoeld in artikel 5 van richtlijn 2001/29 enkel zien op door die rechten beschermde werken.

62.

Uit de voorgaande overwegingen volgt dat richtlijn 2001/29 zich verzet tegen auteursrechtelijke bescherming van de smaak van een voedingsmiddel. Aangezien de tweede vraag enkel is gesteld voor het geval richtlijn 2001/29 zich niet verzet tegen auteursrechtelijke bescherming van de smaak van een voedingsmiddel en met name betrekking heeft op de voorwaarden voor en de omvang van die bescherming, behoeft deze vraag niet te worden beantwoord.

63.

In het licht van het voorgaande geef ik het Hof in overweging om de prejudiciële vragen van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden te beantwoorden als volgt:

„Richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij verzet zich tegen auteursrechtelijke bescherming van de smaak van een voedingsmiddel.”