1

Verzoekster, Sovena Portugal – Consumer Goods, SA, heeft bij het Bureau voor intellectuele eigendom van de Europese Unie (EUIPO) een internationale inschrijving aangevraagd waarin de Europese Unie wordt aangewezen, op grond van internationale inschrijving nr. 1107792 van 19 januari 2012 voor het woordmerk FONTOLIVA, krachtens verordening (EG) nr. 207/2009 van de Raad van 26 februari 2009 inzake het Uniemerk (PB 2009, L 78, blz. 1).

2

De waren waarvoor inschrijving is aangevraagd, behoren tot klasse 29 in de zin van de Overeenkomst van Nice van 15 juni 1957 betreffende de internationale classificatie van de waren en diensten ten behoeve van de inschrijving van merken, zoals herzien en gewijzigd. Zij zijn omschreven als volgt: „Eetbare oliën en vetten; olijfolie”.

3

De internationale inschrijving is in het Blad van gemeenschapsmerken nr. 49/2012 van 9 maart 2012 gepubliceerd.

4

Op 26 november 2012 heeft Mueloliva, SL, houdster van een exclusieve merklicentie, op grond van de artikelen 41 en 156, lid 1, van verordening nr. 207/2009 oppositie ingesteld tegen de inschrijving van het aangevraagde merk.

5

De oppositie was gebaseerd op het op 15 februari 1975 aangevraagde en op 16 december 1977 ingeschreven oudere Spaanse woordmerk FUENOLIVA, ter aanduiding van „vierge olijfolie” van klasse 29.

6

De oppositie was gesteund op artikel 8, lid 1, onder b), van verordening nr. 207/2009.

7

Op 14 mei 2014 heeft de oppositieafdeling de oppositie toegewezen op grond dat sprake was van gevaar voor verwarring van de conflicterende merken in de zin van artikel 8, lid 1, onder b), van verordening nr. 207/2009.

8

Op 14 juli 2014 heeft verzoekster krachtens de artikelen 58 tot en met 64 van verordening nr. 207/2009 bij het EUIPO beroep ingesteld tegen de beslissing van de oppositieafdeling.

9

Bij beslissing van 4 november 2015 (hierna: „bestreden beslissing”) heeft de tweede kamer van beroep van het EUIPO het beroep verworpen. Zij heeft allereerst vastgesteld dat Mueloliva, naar aanleiding van het verzoek van verzoekster daartoe, het bewijs had geleverd van het normale gebruik van het oudere Spaanse merk FUENOLIVA voor „vierge olijfolie” in Spanje in de termijn van vijf jaar van 9 september 2007 tot en met 8 september 2012 (hierna: „relevante periode”). Zij heeft dienaangaande verwezen naar de door Mueloliva overgelegde facturen, fiches met logistieke gegevens, etiketten, twee vergelijkende onderzoeken en krantenartikelen, waarbij zij deze bewijzen globaal heeft beoordeeld, maar heeft erkend dat sommige niet gedateerd waren of niet dateerden uit de relevante periode (punten 14‑32 van de bestreden beslissing). De kamer van beroep heeft vervolgens, bij de beoordeling van het gevaar voor verwarring van de twee conflicterende merken, geoordeeld dat het relevante publiek het grote publiek in Spanje was, dat bij de aankoop van eetbare oliën en vetten blijk geeft van een gemiddeld aandachtsniveau (punten 37‑40 van de bestreden beslissing). Zij heeft opgemerkt dat tussen partijen vaststond dat de door de conflicterende woordmerken aangeduide waren, dezelfde of zeer soortgelijk waren (punten 41 en 42 van de bestreden beslissing). Bij de vergelijking van de conflicterende tekens heeft zij opgemerkt dat zij beide bestonden in een woord van negen letters, en de term „oliva” gemeen hadden, welke term op zich een zwak onderscheidend vermogen heeft, aangezien hij verwijst naar waren op basis van olijven of met olijfolie. De invloed van deze term bij de beoordeling van het gevaar voor verwarring van de conflicterende merken is bijgevolg beperkt (punten 46‑48 van de bestreden beslissing). De kamer van beroep heeft daaraan nog toegevoegd dat op visueel vlak het feit dat slechts twee van de negen letters waaruit de woordelementen bestonden die de conflicterende merken vormden, verschilden, gelet op de gemeenschappelijke term „oliva”, onvoldoende was om een overeenstemmende totaalindruk te vermijden. Op fonetisch vlak stemmen de woordelementen overeen en op begripsmatig vlak verwijzen de elementen „fuen” en „font” beide naar het Spaanse woord „fuente”, dat een fontein of een bron beschrijft, terwijl de gemeenschappelijke term „oliva” verwijst naar olijven of olijfolie, hetgeen minstens met zich meebrengt dat de conflicterende merken overeenstemmen, zo niet identiek zijn (punten 49‑51 van de bestreden beslissing). Rekening houdend met al deze overwegingen heeft de kamer van beroep bijgevolg geoordeeld dat er in de omstandigheden van de onderhavige zaak sprake was van gevaar voor verwarring van de conflicterende merken (punten 52‑57 van de bestreden beslissing).

10

Verzoekster verzoekt het Gerecht:

11

Het EUIPO verzoekt het Gerecht:

12

Verzoeksters tweede vordering moet aldus worden opgevat dat zij ertoe strekt dat het Gerecht, ten eerste, de door Mueloliva ingestelde oppositie afwijst en, ten tweede, het verzoek om bescherming in de Unie toewijst. Zij strekt er in werkelijkheid toe dat het Gerecht de bestreden beslissing wijzigt, in de zin van artikel 65, lid 3, van verordening nr. 207/2009, door de beslissing te nemen die de kamer van beroep had moeten nemen ingevolge de bepalingen van verordening nr. 207/2009. Zoals het EUIPO opmerkt, kan de kamer van beroep overeenkomstig artikel 64, lid 1, van deze verordening echter slechts de bevoegdheden uitoefenen van de instantie die de voor haar bestreden beslissing heeft genomen of de zaak voor verdere afdoening naar haar terugwijzen. In casu gaat de voor de kamer van beroep bestreden beslissing uit van een oppositieafdeling die alleen bevoegd is om te beslissen over een oppositie en, in voorkomend geval, indien deze gegrond is, om een verzoek om bescherming binnen de Unie op grond van een internationale inschrijving of een Uniemerkinschrijving af te wijzen, maar niet om dit verzoek toe te wijzen. Overigens zij eraan herinnerd dat gelet op, ten eerste, het verloop van de inschrijvingsprocedure zoals vastgesteld in de bepalingen van titel IV van verordening nr. 207/2009, die allereerst een eerste controle door een onderzoeker veronderstelt, onder meer ten aanzien van de absolute weigeringsgronden, vervolgens, indien deze controle gunstig wordt afgesloten, een publicatie van de inschrijvingsaanvraag om eventuele opposities op grond van de relatieve weigeringsgronden mogelijk te maken en, ten tweede, de bepalingen van artikel 59 van deze verordening met betrekking tot de personen die beroep kunnen instellen, volgens welke „[e]enieder die partij is in een procedure welke tot een beslissing heeft geleid, […] hiertegen in beroep [kan] gaan voor zover hij bij die beslissing in het ongelijk gesteld is”, een kamer van beroep nooit een inschrijving zal kunnen verrichten. Zij kan immers alleen beslissen in het kader van een beroep tegen een beslissing die is genomen na afloop van een ongunstige eerste controle door een onderzoeker, in welk geval de procedure – indien het beroep bij deze beslissing wordt toegewezen – zal moeten worden voortgezet door de publicatie van de inschrijvingsaanvraag, of in het kader van een beroep tegen een beslissing van een oppositieafdeling, in welk geval – zoals eerder is aangegeven – zij zelf evenmin de inschrijvingsaanvraag zal kunnen toewijzen. Bijgevolg is het Gerecht evenmin bevoegd om kennis te nemen van een vordering tot wijziging die ertoe strekt dat de beslissing van een kamer van beroep in die zin wordt gewijzigd [zie in die zin arrest van 12 april 2011, Euro-Information/BHIM (EURO AUTOMATIC PAYMENT), T‑28/10, EU:T:2011:158, punt 13].

13

Derhalve dient verzoeksters tweede vordering niet-ontvankelijk te worden verklaard voor zover deze strekt tot toewijzing door het Gerecht van het verzoek om bescherming voor de Unie. Zij is daarentegen ontvankelijk voor zover deze vordering strekt tot afwijzing van de door Mueloliva ingestelde oppositie [zie in die zin arrest van 26 september 2014, Koscher + Würtz/BHIM – Kirchner & Wilhelm (KW SURGICAL INSTRUMENTS), T‑445/12, EU:T:2014:829, punten 15, 18 en 40].

14

Ter ondersteuning van haar beroep voert verzoekster in wezen twee middelen aan. Het eerste betreft schending van artikel 42, leden 2 en 3, van verordening nr. 207/2009, juncto artikel 15, leden 1 en 2, van deze verordening, en heeft betrekking op de ontoereikendheid van de overgelegde bewijzen van het normale gebruik van het oudere nationale merk FUENOLIVA. Het tweede middel betreft schending van artikel 8, lid 1, onder b), van verordening nr. 207/2009 en bestaat uit twee onderdelen. Ten eerste stelt verzoekster dat de inschrijving van het oudere nationale merk FUENOLIVA, waarop de oppositie was gebaseerd, niet was vernieuwd toen de kamer van beroep de gegrondheid van de oppositie bevestigde. Ten tweede stelt zij dat er geen gevaar voor verwarring van de conflicterende merken bestaat. Om deze redenen is de oppositie tegen de inschrijving van haar merk ongegrond.

15

Eerst dient het eerste onderdeel van het tweede middel te worden onderzocht.

16

Verzoekster zet uiteen dat zij na de vaststelling van de bestreden beslissing heeft beseft dat de houdster van het oudere Spaanse merk FUENOLIVA de inschrijving daarvan niet had vernieuwd vóór de kamer van beroep de bestreden beslissing nam. Aangezien de oorspronkelijke inschrijving was aangevraagd op 15 februari 1975 en het Spaanse recht een geldigheid van de inschrijvingen van tien jaar vanaf de datum van de aanvraag ervan bepaalt, had de inschrijving volgens haar op 15 februari 2015 moeten worden vernieuwd. De actualisering van de door de Oficina Española de Patentes y Marcas (Spaans octrooi‑ en merkenbureau) gepubliceerde fiche inzake het betrokken merk, van 2 december 2015, geeft echter aan dat op 26 november 2015 werd vastgesteld dat de inschrijving ervan was verstreken.

17

Onder verwijzing naar het arrest van 13 september 2006, MIP Metro/BHIM – Tesco Stores (METRO) (T‑191/04, EU:T:2006:254), en er de nadruk op leggend dat het Gerecht in dit arrest heeft aangegeven dat de kamers van beroep, behoudens terugverwijzing, de bevoegdheden uitoefenen van de instantie die de voor hen bestreden beslissing heeft genomen en dat zij zelf geen onwettige beslissing mogen nemen op het ogenblik waarop zij uitspraak doen, meent verzoekster dat de kamer van beroep de gegrondheid van de oppositie niet mocht bevestigen.

18

Verzoekster voegt daaraan toe dat begin januari 2016 een nieuwe inschrijvingsaanvraag voor een Spaans merk is ingediend voor het merk FUENOLIVA ter aanduiding van olijfolie, op naam van Fuentes Lopez, SL, zonder dat zij weet of deze aanvrager banden heeft met Mueloliva.

19

Het EUIPO geeft aan dat de bestreden beslissing op 5 november 2015 ter kennis is gebracht, dit is vóór de publicatie van het verstrijken van de inschrijving van het oudere Spaanse merk FUENOLIVA door het Spaanse octrooi‑ en merkenbureau op 2 december 2015, en dat, op basis van de voor de oppositieafdeling en de kamer van beroep overgelegde bewijzen, niets erop wees dat de inschrijving van dit merk niet zou zijn vernieuwd, anders dan de omstandigheden van de zaak die heeft geleid tot het arrest van 13 september 2006, METRO (T‑191/04, EU:T:2006:254), waarin de opposante geen bewijs had verstrekt van de vernieuwing van de inschrijving van haar merk, terwijl de oppositieafdeling haar daarom had verzocht. Volgens het EUIPO was de inschrijving van het oudere Spaanse merk FUENOLIVA nog steeds geldig toen de kamer van beroep uitspraak deed.

20

Vastgesteld zij dat partijen het nationale recht inzake de duur van de geldigheid van een merkinschrijving verschillend uitleggen. Het EUIPO lijkt van mening te zijn dat een merkinschrijving bij het Spaanse octrooi‑ en merkenbureau geldig blijft zolang het verstrijken ervan niet is gepubliceerd (in casu op 2 december 2015), terwijl de inschrijving van een Spaans merk volgens verzoekster, bij gebreke van vernieuwing, niet langer geldig is na het verstrijken van de geldigheidsduur van tien jaar ervan (in casu 15 februari 2015). Deze verschillende uitlegging is in casu echter niet relevant.

21

Zoals blijkt uit vaste rechtspraak moet de rechtmatigheid van de bestreden handeling worden beoordeeld aan de hand van de feiten en de rechtstoestand op de datum waarop de handeling is vastgesteld [arresten van 7 februari 1979, Frankrijk/Commissie, 15/76 en 16/76, EU:C:1979:29, punten 7 en 8; van 17 oktober 1989, Dow Benelux/Commissie, 85/87, EU:C:1989:379, punt 49; beschikking van 7 februari 2013, Majtczak/Feng Shen Technology en BHIM, C‑266/12 P, niet gepubliceerd, EU:C:2013:73, punt 45, en arrest van 21 januari 2016, Laboratorios Ern/BHIM – michelle menard (Lenah.C), T‑802/14, niet gepubliceerd, EU:T:2016:25, punt 15].

22

Gesteld dat de inschrijving van het oudere nationale merk FUENOLIVA nog steeds geldig was toen de bestreden beslissing werd vastgesteld, al was het maar nog enkele weken, los van de vraag wie deze situatie moest bewijzen, kon de kamer van beroep zich dus enkel op deze premisse baseren om de bestreden beslissing vast te stellen, zonder dat het Gerecht nu rekening kan houden met de latere situatie waarin de inschrijving van het oudere nationale merk FUENOLIVA is verstreken, en zich overigens evenmin daarop kan baseren om het beroep af te doen zonder beslissing [zie in die zin en naar analogie beschikking van 8 mei 2013, Cadila Healthcare/BHIM, C‑268/12 P, niet gepubliceerd, EU:C:2013:296, punten 32 en 33; arresten van 4 november 2008, Group Lottuss/BHIM – Ugly (COYOTE UGLY), T‑161/07, niet gepubliceerd, EU:T:2008:473, punten 49 en 50, en van 8 oktober 2014, Fuchs/BHIM – Les Complices (Ster in een cirkel), T‑342/12, EU:T:2014:858, punt 24].

23

Gesteld dat – zoals verzoekster beweert – de geldigheid van de inschrijving van het oudere Spaanse merk FUENOLIVA was verstreken vóór de bestreden beslissing werd vastgesteld, moet inderdaad worden erkend, zoals is geoordeeld in het arrest van 13 september 2006, METRO (T‑191/04, EU:T:2006:254, punt 32), dat de functie van herkomstaanduiding van een ouder merk niet kan worden ondermijnd door een ander merk dat pas na het verstrijken van het oudere merk is ingeschreven en dat, wanneer de twee merken niet gedurende een bepaalde periode naast elkaar bestaan, geen conflict kan ontstaan. Evenwel dient rekening te worden gehouden met het feit dat, zoals is geoordeeld in het arrest van 12 december 2002, eCopy/BHIM (ECOPY) (T‑247/01, EU:T:2002:319, punt 46), en in het arrest van 13 september 2010, KUKA Roboter/BHIM (Tint oranje) (T‑97/08, EU:T:2010:396, punt 11), aan de rechtmatigheid van een beslissing van een kamer van beroep slechts afbreuk kan worden gedaan door het aanvoeren van nieuwe feiten voor het Gerecht, indien wordt aangetoond dat de kamer van beroep tijdens de administratieve procedure ambtshalve rekening moest houden met deze feiten alvorens haar beslissing te nemen.

24

Aangezien verzoekster noch Mueloliva de vraag van het verstrijken van de geldigheid van de inschrijving van het oudere nationale merk FUENOLIVA ter sprake hebben gebracht of gegevens daarover hebben aangedragen tijdens de procedure voor de kamer van beroep, dient derhalve te worden onderzocht of de kamer van beroep deze vraag ambtshalve moest opwerpen.

25

In de eerste plaats zij eraan herinnerd dat artikel 41, lid 3, van verordening nr. 207/2009 en regel 19, leden 1 en 2, onder a), ii), van verordening (EG) nr. 2868/95 van de Commissie van 13 december 1995 tot uitvoering van verordening (EG) nr. 40/94 van de Raad inzake het gemeenschapsmerk (PB 1995, L 303, blz. 1) met name bepalen dat de opposant binnen een door het EUIPO te stellen termijn bewijzen van het bestaan, de geldigheid en de beschermingsomvang van zijn ouder merk moet overleggen, en meer specifiek, met betrekking tot een ouder merk dat geen reeds ingeschreven Uniemerk is, een kopie van het desbetreffende inschrijvingsbewijs en eventueel van het laatste vernieuwingsbewijs, waaruit blijkt dat de beschermingstermijn van het merk langer is dan de voornoemde door het EUIPO te stellen termijn en de eventuele verlenging daarvan, of gelijkwaardige documenten, afgegeven door de administratie waarbij het merk werd ingeschreven. Gelet op het opschrift en de plaats van bovengenoemde regels in het geheel van de procedurevoorschriften die van toepassing zijn op het Uniemerk (respectievelijk in titel IV, „Inschrijvingsprocedure”, afdeling 4, „Opmerkingen van derden”, van verordening nr. 207/2009 en in titel II, „Oppositieprocedure en bewijs van gebruik”, van verordening nr. 2868/95), en mede gelet op artikel 132, lid 1, van verordening nr. 207/2009, volgens hetwelk een oppositieafdeling bevoegd is beslissingen te nemen over bezwaren tegen aanvragen om inschrijving van Uniemerken, moet wanneer de betrokken regels „een door het EUIPO te stellen termijn” vermelden, worden vastgesteld dat het gaat om de door de oppositieafdeling te stellen termijn na het begin van de oppositieprocedure.

26

In de tweede plaats oefenen de kamers van beroep waarbij beroep is ingesteld tegen beslissingen van oppositieafdelingen weliswaar de bevoegdheden van laatstgenoemden ten gronde uit, maar de procedurele bepalingen die van toepassing zijn voor de kamers van beroep zijn niet dezelfde als de voor de oppositieafdelingen toepasselijke procedurele bepalingen. Terwijl de opposant overeenkomstig regel 19, lid 2, onder a), ii), van verordening nr. 2868/95 voor de oppositieafdeling verplicht is binnen de termijn die de oppositieafdeling stelt voor het overleggen van de ter ondersteuning van zijn oppositie noodzakelijke gegevens, het bewijs te verstrekken dat de inschrijving van het oudere merk langer dan deze termijn geldig is, zij derhalve vastgesteld dat de procedureregels die gelden voor de kamers van beroep geen vergelijkbare bepalingen bevatten.

27

Artikel 76 van verordening nr. 207/2009, dat behoort tot de voor de kamers van beroep geldende procedureregels betreffende het beginsel van hoor en wederhoor en de middelen, argumenten en feiten die moeten worden aangedragen, dat binnen titel IX van deze verordening, met als opschrift „Procedureregels”, deel uitmaakt van afdeling 1 met betrekking tot de algemene procedurebepalingen die van toepassing zijn op de verschillende instanties van het EUIPO, en dat het ambtshalve onderzoek van de feiten betreft, bepaalt immers het volgende:

„1.   Tijdens de procedure onderzoekt het [EUIPO] ambtshalve de feiten; in procedures inzake relatieve afwijzingsgronden blijft dit onderzoek echter beperkt tot de door de partijen aangevoerde feiten, bewijsmiddelen en argumenten en tot de door hen ingestelde vordering […]

2.   Het [EUIPO] hoeft geen rekening te houden met feiten en bewijsmiddelen die de partijen niet tijdig hebben aangevoerd.”

28

Bovendien is het zo dat regel 50, lid 1, eerste alinea, van verordening nr. 2868/95, die in titel X „Beroepsprocedure” van deze verordening staat, bepaalt dat „[t]enzij anders is bepaald, […] de bepalingen die de procedure regelen bij behandeling door de instantie die de beslissing heeft genomen waartegen beroep wordt ingesteld, van overeenkomstige toepassing [zijn] op de beroepsprocedure”. De derde alinea van dit lid vermeldt echter de volgende tegenovergestelde bepaling:

„Wanneer het beroep wordt ingesteld tegen een beslissing van een oppositieafdeling, beperkt de kamer van beroep het onderzoek van het beroep tot feiten en bewijsstukken die binnen de door de oppositieafdeling vastgestelde termijnen in overeenstemming met de verordening en deze regels zijn voorgelegd, tenzij de kamer van beroep van oordeel is dat ingevolge artikel [76, lid 2, van verordening nr. 207/2009] rekening moet worden gehouden met aanvullende feiten en bewijsstukken.”

29

Uit de bovengenoemde bepalingen noch uit de andere toepasselijke procedurevoorschriften, blijkt dat een kamer van beroep waarbij een beroep aanhangig is gemaakt tegen een beslissing van een oppositieafdeling die uitspraak heeft gedaan over een relatieve weigeringsgrond, zelf verplicht zou zijn ambtshalve de vraag op te werpen of de inschrijving van het oudere merk niet meer geldig is na het verstrijken van de termijn die de oppositieafdeling de opposant heeft gesteld om het bewijs van deze geldigheid te leveren.

30

Bovendien kan ook geen van deze bepalingen aldus worden uitgelegd dat zij de opposant verplichten om uit eigen beweging het bewijs te leveren dat de inschrijving van het oudere merk geldig is tot op het tijdstip waarop de kamer van beroep uitspraak doet (zie naar analogie arrest van 29 juli 2010, Anheuser-Busch/BHIM, C‑214/09 P, EU:C:2010:456, punten 56‑69).

31

De vaststellingen in de punten 29 en 30 supra doen echter niet af aan de mogelijkheid voor de aanvrager van het merk waartegen oppositie is ingesteld om voor de kamer van beroep aan te voeren dat de opposant niet het bewijs levert dat de inschrijving van het oudere merk geldig blijft gedurende een redelijke periode gelet op de procedure voor de kamer van beroep, om de opposant ertoe aan te zetten om dienaangaande te antwoorden en de kamer van beroep uit te nodigen om rekening te houden met de situatie, met name gelet op de in de punten 27 en 28 supra in herinnering gebrachte procedurevoorschriften.

32

Zoals eerder is aangegeven, blijkt echter uit het dossier dat verzoekster de vraag of de inschrijving van het oudere nationale merk FUENOLIVA geldig bleef, voor de kamer van beroep niet heeft opgeworpen, terwijl het jaar 2015, tijdens hetwelk deze inschrijving verstreek en in voorkomend geval moest worden vernieuwd, nabij was en zelfs al was begonnen, zelfs wanneer de griffie van de kamers van beroep haar bij brief van 4 februari 2015 de opmerkingen in antwoord van Mueloliva heeft meegedeeld, waarbij werd aangegeven dat de kamer waarbij de zaak aanhangig was van mening was dat zij het geschil kon beslechten op basis van de elementen van het dossier en dat bijgevolg niet in een repliek was voorzien. Verzoekster had deze vraag op dit moment nog kunnen opwerpen, op grond van de bepalingen van artikel 76, lid 2, van verordening nr. 207/2009, volgens welke het „[EUIPO] geen rekening [hoeft] te houden met feiten en bewijsmiddelen die de partijen niet tijdig hebben aangevoerd”.

33

Deze bepalingen zijn immers aldus uitgelegd dat de partijen voor het EUIPO, in de regel en behoudens andersluidende bepaling, nog feiten en bewijzen kunnen aandragen na afloop van de termijnen die daarvoor zijn bepaald in verordening nr. 207/2009, en dat het het EUIPO niet verboden is om rekening te houden met feiten of bewijzen die niet tijdig zijn aangevoerd of overgelegd, in voorkomend geval voor het eerst voor de kamer van beroep [arrest van 18 juli 2013, New Yorker SHK Jeans/BHIM, C‑621/11 P, EU:C:2013:484, punt 30; zie ook arrest van 11 december 2014, CEDC International/BHIM – Underberg (Vorm van een grashalm in een fles), T‑235/12, EU:T:2014:1058, punt 44en aldaar aangehaalde rechtspraak]. Zoals in punt 28 supra is aangegeven, voorziet regel 50, lid 1, van verordening nr. 2868/95 in een specifiek regime wanneer beroep wordt ingesteld tegen een beslissing van een oppositieafdeling. De eerste alinea van dit lid voert weliswaar het beginsel in dat de bepalingen die de procedure regelen bij behandeling door de instantie die de beslissing heeft genomen waartegen beroep wordt ingesteld, van overeenkomstige toepassing zijn op de beroepsprocedure, maar in de derde alinea ervan wordt afgeweken van dit beginsel voor beroepen die worden ingesteld tegen een beslissing van een oppositieafdeling, door te bepalen dat de kamer van beroep het onderzoek van het beroep beperkt tot feiten en bewijsstukken die binnen de door de oppositieafdeling vastgestelde termijnen zijn voorgelegd, tenzij zij van oordeel is dat ingevolge artikel 76, lid 2, van verordening nr. 207/2009 rekening moet worden gehouden met aanvullende feiten en bewijsstukken. In dit kader had de kamer van beroep, indien dit haar was voorgelegd, dus kunnen oordelen dat rekening moest worden gehouden met de vraag over de geldigheid van de inschrijving van het oudere nationale merk FUENOLIVA, omdat het binnenkort mogelijk verstreek (zie in die zin arrest van 3 oktober 2013, Rintisch/BHIM, C‑120/12 P, EU:C:2013:638, punt 32).

34

Gelet op de vaststellingen in de punten 29 en 30 supra, kan de kamer van beroep bijgevolg niet worden verweten dat zij bij de vaststelling van de bestreden beslissing geen rekening heeft gehouden met de mogelijkheid dat de inschrijving van het oudere nationale merk FUENOLIVA, waarop de oppositie was gesteund, niet was vernieuwd, welke de uiteindelijke einddatum van de geldigheid van deze inschrijving volgens het Spaanse recht ook moge zijn geweest.

35

Uit hetgeen voorafgaat, blijkt dat het eerste onderdeel van het tweede middel moet worden afgewezen.

36

Volgens verzoekster hebben de oppositieafdeling en de kamer van beroep de elementen die Mueloliva heeft aangedragen ten bewijze van het normale gebruik van het oudere Spaanse merk FUENOLIVA in Spanje in de termijn van vijf jaar vóór de publicatie van de internationale inschrijving waarin de Europese Unie wordt aangewezen van het merk FONTOLIVA, onjuist beoordeeld. Na te hebben herinnerd aan een aantal door de Unierechter ontwikkelde beginselen om te onderzoeken of er sprake is van normaal gebruik van een Uniemerk, en onder verwijzing met name naar het arrest van 11 maart 2003, Ansul (C‑40/01, EU:C:2003:145), zet verzoekster uiteen dat de door Mueloliva overgelegde elementen bestonden uit tien facturen, twee fiches met logistieke gegevens, drie soorten etiketten, twee uittreksels uit vergelijkende onderzoeken, en krantenartikelen. Zij benadrukt vooral dat een van de krantenartikelen uit 2004 dateert en niet uit de relevante periode, dat de etiketten niet gedateerd zijn, terwijl zij dat zouden kunnen zijn, aangezien zij voor een voedingsproduct zijn bestemd, dat het uittreksel uit een van de vergelijkende onderzoeken evenmin kan worden gedateerd, dat het bovendien in het Spaans is opgesteld en niet in zijn geheel (zoals andere documenten) is vertaald in de procestaal, namelijk het Engels, terwijl het met de hand is gewijzigd met gedeeltelijke vertalingen en dat het bijgevolg niet mogelijk is om de context en de exacte inhoud ervan te kennen, dat er in de facturatie tijd verloopt tussen de tien facturen, uit 2010 en 2011, en dat niets bewijst dat de andere tussen deze tien facturen opgestelde facturen betrekking hadden op verkopen onder het oudere Spaanse merk FUENOLIVA, dat drie van de tien facturen overigens „FUE” vermelden en niet het oudere Spaanse merk FUENOLIVA, terwijl bovendien andere facturen ook het merk FUENSOL vermelden, dat de fiches met logistieke gegevens data noch ontvangers bevatten, dat het andere vergelijkende onderzoek, dat dateert uit 2007, weliswaar het oudere Spaanse merk FUENOLIVA vermeldt, maar geen enkele objectieve indicatie geeft over de reële verkoop van olijfolie onder dit merk en bovendien de prijs van 2,55 EUR per liter vermeldt, die verschilt van de in de facturen van 2010 en 2011 aangegeven prijzen, die schommelen tussen 1,74 en 1,94 EUR per liter. Verzoekster leidt daaruit af dat op basis van de enige relevante stukken, namelijk zeven facturen, niet kon worden aangetoond dat – anders dan de oppositieafdeling en de kamer van beroep hebben aangenomen – „de hoeveelheden weliswaar niet groot zijn […], maar dit wordt gecompenseerd door het feit dat het gebruik relatief bestendig is geweest”. De verstrekte gegevens tonen daarentegen slechts een beperkt gebruik van enkele maanden in 2010 en één maand in 2011 van het oudere nationale merk FUENOLIVA aan, terwijl olijfolie een alledaags voedingsproduct is, dat niet duur is en doorgaans in grote hoeveelheden wordt verkocht. In casu is dus geenszins aangetoond dat sprake is van de situatie die is vermeld in de rechtspraak, waarin op basis van de onderlinge samenhang van de factoren waarmee rekening moet worden gehouden om uitspraak te doen over het normale gebruik van een ouder merk, een dergelijk gebruik mogelijk kan worden aanvaard indien een gering aantal onder dit merk verkochte waren wordt gecompenseerd door een sterke intensiteit of een grote bestendigheid in de tijd van het gebruik van dit merk.

37

Volgens het EUIPO tonen de door Mueloliva overgelegde facturen de verkoop aan van 3500 eenheden olijfolie in Spanje onder het oudere Spaanse merk FUENOLIVA tussen 22 maart 2010 en 31 oktober 2011, hetgeen volstaat om het normale gebruik van dit merk in de relevante periode aan te tonen, te meer daar er tussenliggende facturen moeten zijn opgesteld. De ongedateerde of buiten de referentieperiode opgestelde bewijzen versterken deze conclusie. Zo bevestigen de etiketten, die doorgaans ongedateerd zijn, het gebruik van het oudere Spaanse merk FUENOLIVA en maken de bewijzen die dateren van buiten de relevante periode het mogelijk om de situatie beter te beoordelen. Het EUIPO voegt daaraan toe dat de kritiek op de bewijzen die niet in de procestaal zijn vertaald, voor zover zij het ontbreken van een vertaling betreffen, niet-ontvankelijk is voor het Gerecht, aangezien deze voor het eerst voor het Gerecht wordt aangevoerd, en dat regel 22, lid 6, van verordening nr. 2868/95 het EUIPO in ieder geval de ruimte laat om de opposant al dan niet te verzoeken om een vertaling in de taal van de oppositieprocedure van de in andere talen opgestelde bewijzen van het normale gebruik van het oudere merk. In casu zijn de betrokken documenten, met het oog op het onderzoek van het normale gebruik van het oudere Spaanse merk FUENOLIVA, duidelijk te begrijpen.

38

In herinnering zij gebracht dat uit artikel 42, leden 2 en 3, van verordening nr. 207/2009, gelezen in samenhang met overweging 10 van verordening nr. 207/2009 en met regel 22, lid 3, van verordening nr. 2868/95, volgt dat de ratio legis van het vereiste dat het oudere merk normaal moet zijn gebruikt om op basis daarvan oppositie te kunnen instellen tegen de inschrijving van een Uniemerk, erin bestaat het aantal conflicten tussen twee merken te beperken voor zover er geen geldige economische rechtvaardigingsgrond bestaat voor het ontbreken van normaal gebruik van het oudere merk, die voortvloeit uit een werkelijke functie ervan op de markt. Deze bepalingen beogen daarentegen niet het commerciële succes of de handelsstrategie van een onderneming te beoordelen, noch de merkenbescherming te beperken tot de gevallen waarin er sprake is van een kwantitatief aanzienlijk commercieel gebruik van het merk [zie arrest van 17 januari 2013, Reber/BHIM – Wedi & Hofmann (Walzer Traum), T‑355/09, niet gepubliceerd, EU:T:2013:22, punt 25en aldaar aangehaalde rechtspraak].

39

Van een merk wordt normaal gebruikgemaakt wanneer het, overeenkomstig zijn wezenlijke functie, namelijk het waarborgen van de identiteit van de oorsprong van de waren of diensten waarvoor het is ingeschreven, wordt gebruikt teneinde voor die waren of diensten een afzet te vinden of te behouden, met uitsluiting van symbolisch gebruik dat alleen ertoe strekt de aan het merk verbonden rechten te behouden (zie naar analogie arrest van 11 maart 2003, Ansul, C‑40/01, EU:C:2003:145, punt 43). Voorts betekent het vereiste van normaal gebruik van het oudere merk dat dit merk, zoals het op het relevante grondgebied wordt beschermd, publiek en naar buiten toe wordt gebruikt [arrest van 8 juli 2004, Sunrider/BHIM – Espadafor Caba (VITAFRUIT), T‑203/02, EU:T:2004:225, punt 39; zie ook in die zin en naar analogie, arrest van 11 maart 2003, Ansul, C‑40/01, EU:C:2003:145, punt 37].

40

Bij de beoordeling of het oudere merk normaal is gebruikt, moet rekening worden gehouden met alle feiten en omstandigheden aan de hand waarvan kan worden vastgesteld dat de commerciële exploitatie ervan reëel is, inzonderheid de gebruiken die in de betrokken economische sector gerechtvaardigd worden geacht om voor de door het betrokken merk beschermde waren of diensten marktaandelen te behouden of te verkrijgen, de aard van die waren of diensten, de kenmerken van de markt en de omvang en de frequentie van het gebruik van dit merk (arrest van 8 juli 2004, VITAFRUIT, T‑203/02, EU:T:2004:225, punt 40; zie ook naar analogie arrest van 11 maart 2003, Ansul, C‑40/01, EU:C:2003:145, punt 43).

41

Met betrekking tot de omvang van het gebruik van het oudere merk dient in het bijzonder rekening te worden gehouden met het commerciële volume van alle gebruikshandelingen, met de duur van de periode waarin gebruikshandelingen werden gesteld, alsook met de frequentie van deze handelingen [arresten van 8 juli 2004, VITAFRUIT, T‑203/02, EU:T:2004:225, punt 41, en van 8 juli 2004, MFE Marienfelde/BHIM – Vétoquinol (HIPOVITON), T‑334/01, EU:T:2004:223, punt 35].

42

Of een bepaald ouder merk normaal is gebruikt, dient globaal te worden beoordeeld met inachtneming van alle relevante omstandigheden van het concrete geval. Deze beoordeling veronderstelt een zekere onderlinge samenhang tussen de in aanmerking genomen factoren. Zo kan het geringe aantal onder dit merk verkochte waren worden gecompenseerd door een sterke intensiteit of een grote bestendigheid in de tijd van het gebruik van dit merk, en omgekeerd. De gerealiseerde omzet en het aantal onder het oudere merk verkochte waren mogen niet in abstracto worden beoordeeld, maar moeten worden beoordeeld ten opzichte van andere relevante omstandigheden, zoals de omvang van de commerciële activiteit, de productiecapaciteit, de omvang van de verkopen of de mate van productdiversificatie van de onderneming die het merk exploiteert, alsmede de kenmerken van de waren of diensten op de betrokken markt. Om deze reden hoeft het gebruik van het oudere merk niet altijd kwantitatief omvangrijk te zijn om als normaal te kunnen worden beschouwd (arresten van 8 juli 2004, VITAFRUIT, T‑203/02, EU:T:2004:225, punt 42, en van 8 juli 2004, HIPOVITON, T‑334/01, EU:T:2004:223, punt 36). Zelfs een gering gebruik kan dus volstaan om als normaal te worden beschouwd, op voorwaarde dat het in de betrokken economische sector gerechtvaardigd wordt geacht om voor de door het merk beschermde waren of diensten marktaandelen te behouden of te verkrijgen (zie in die zin arrest van 11 mei 2006, Sunrider/BHIM, C‑416/04 P, EU:C:2006:310, punten 70 en 72).

43

Het normale gebruik van een merk kan evenwel niet op basis van waarschijnlijkheden of vermoedens worden aangenomen, maar moet worden aangetoond aan de hand van concrete en objectieve gegevens die een daadwerkelijk en afdoend gebruik van het merk op de betrokken markt bewijzen [arresten van 12 december 2002, Kabushiki Kaisha Fernandes/BHIM – Harrison (HIWATT), T‑39/01, EU:T:2002:316, punt 47, en van 6 oktober 2004, Vitakraft-Werke Wührmann/BHIM – Krafft (VITAKRAFT), T‑356/02, EU:T:2004:292, punt 28].

44

In casu zijn de door Mueloliva overgelegde rechtstreekse bewijzen van de verkoop van olijfolie onder het oudere Spaanse merk FUENOLIVA tijdens de relevante periode beperkt tot zeven facturen waarop het merk volledig wordt vermeld. De andere drie overgelegde facturen vermelden immers „Oliva intenso 15 x 1 PET CUAD FUE”, hetgeen niet toelaat te bevestigen dat deze vermelding, evenmin als de bijbehorende productcode, betrekking hebben op olijfolie van het merk FUENOLIVA. In chronologische volgorde dateren de zeven facturen met volledige vermelding van het oudere Spaanse merk FUENOLIVA van 22 maart, 6, 8 en 12 april, 11 juni en 1 september 2010 en van 6 februari 2011. Met uitzondering van deze laatste factuur, zijn zij alle aan dezelfde leverancier gericht. De eerste zes hebben betrekking op een volume van 28050 liter olie FUENOLIVA SABOR INTENSO en de zevende op een volume van 14040 liter van deze olie, maar in een andere verpakking. Bijgevolg betreffen de rechtstreekse bewijzen facturen gedurende een periode van minder dan een jaar, voor een volume van om en bij de 42000 liter. Deze verkopen alleen volstaan niet om een normaal gebruik van het oudere Spaanse merk FUENOLIVA aan te tonen. Zij zijn geconcentreerd in een vrij korte periode en de betrokken hoeveelheid is gering voor een olijfolieproducent als Mueloliva, die volgens een van de door haar ter ondersteuning van haar oppositie overgelegde krantenartikelen 1,5 % van de nationale markt en 6 % van de regionale markt (in Andalusië) controleert. Mueloliva heeft de door haar overgelegde facturen in haar antwoord op verzoeksters opmerkingen voor de oppositieafdeling overigens als „kort voorbeeld” aangemerkt en de oppositieafdeling heeft erkend dat de „verkoopcijfers op de facturen niet hoog [waren]”. Dienaangaande zij opgemerkt – zoals verzoekster heeft benadrukt – dat olijfolie een voedingsproduct voor grootverbruik is, dat voortdurend wordt verkocht, en dat een dergelijk gebruik van het oudere Spaanse merk FUENOLIVA in deze context, gelet op de omvang van Mueloliva, niet kan worden beschouwd als een normaal gebruik om marktaandelen te behouden of te verkrijgen. Het door het EUIPO aangevoerde argument dat de overgelegde facturen kunnen worden aangevuld met andere facturen kan aan deze beoordeling niet afdoen. Volgens artikel 42, lid 2, van verordening nr. 207/2009 moet de opposant, op verzoek van de aanvrager om inschrijving van een nieuw merk, immers het bewijs leveren van het normale gebruik van het oudere merk dat de oppositie tegen deze inschrijving rechtvaardigt. In casu heeft Mueloliva echter geen enkele andere factuur dan die van het dossier overgelegd, ondanks verzoeksters kritiek dat deze niet volstonden, in haar opmerkingen van 20 januari 2014 voor de oppositieafdeling en in haar aanvullende opmerkingen van 15 september 2014 voor de kamer van beroep

45

De andere elementen die Mueloliva heeft overgelegd om het normale gebruik van het oudere Spaanse merk FUENOLIVA tijdens de relevante periode te bewijzen, zijn in hun geheel genomen mager. De overgelegde fiches met logistieke gegevens en etiketten zijn elementen die niet ernstig bewijzen dat het oudere merk publiek en naar buiten toe is gebruikt, anders dan het geval zou kunnen zijn voor bijvoorbeeld foto’s van flessen met deze etiketten in catalogi of folders. Een van de vergelijkende onderzoeken waarin de olijfolie van het merk FUENOLIVA wordt vermeld, namelijk een milieudiagnose, draagt alleen de datum van 5 april 2001 met betrekking tot de vermelding van dit landbouwproduct, met andere woorden, een datum die zeer ver ligt van de relevante periode. Het andere vergelijkende onderzoek waarin de olijfolie van het merk FUENOLIVA wordt vermeld, namelijk een door een consumentenvereniging opgestelde prijsvergelijking, dateert van 5 november 2007. Dit onderzoek kan worden beschouwd als een bewijs van het gebruik van het oudere Spaanse merk FUENOLIVA in het begin van de relevante periode. Het artikel dat op de website van deze consumentenvereniging werd geplaatst en dit onderzoek van commentaar voorziet, verschaft geen aanvullend bewijs. Het op de website van een beroepsvereniging geplaatste artikel van januari 2008 is zelf een toelichting bij het voornoemde onderzoek en verschaft dus evenmin aanvullend bewijs. Het krantenartikel van 15 april 2004, dat is gewijd aan een wijziging in het aandeelhouderschap van Mueloliva, vermeldt weliswaar het merk FUENOLIVA in opposantes merkenportefeuille, maar, ten eerste, dit artikel dateert duidelijk van vóór de relevante periode en, ten tweede, het geeft geen enkele aanwijzing over het reële gebruik van het oudere Spaanse merk FUENOLIVA. Ten slotte vermeldt het uittreksel uit een website van de Singaporese regering voor gezonde voeding, waarvan moeilijk kan worden vastgesteld wanneer het is opgesteld, ook al wordt er een commentaar van april 2012 en een andere van februari 2013 vermeld, onder een groot aantal oliën en vetten, de olie fuenoliva Pomace Olive Oil – 1 L, maar geeft op zijn minst geen aanwijzingen over het gebruik van het oudere Spaanse merk FUENOLIVA voor vierge olijfolie in Spanje, de waar en het grondgebied waarvoor het normale gebruik van dit merk moest worden bewezen.

46

Uit het voorgaande blijkt dat de duidelijke elementen waaruit een gebruik van het oudere Spaanse merk FUENOLIVA gedurende de relevante periode blijkt, die de oppositie tegen de internationale inschrijving waarin de Europese Unie wordt aangewezen van het merk FONTOLIVA kunnen rechtvaardigen, alleen aantonen dat het oudere Spaanse merk FUENOLIVA is gebruikt eind 2007, zonder aanduiding van verkoopvolumes, en van maart 2010 tot februari 2011, voor geringe verkoopvolumes. Anders dan de oppositieafdeling heeft geoordeeld en de kamer van beroep heeft bevestigd, kan op basis van de door Mueloliva overgelegde elementen, in hun geheel beschouwd, dus geen relatief bestendig gebruik van het oudere merk worden vastgesteld, dat de geringe verkoop van waren onder dit merk compenseert.

47

Daaruit vloeit voort dat Mueloliva het normale gebruik van het oudere Spaanse merk FUENOLIVA in Spanje voor vierge olijfolie gedurende de relevante periode niet heeft aangetoond aan de hand van de in de punten 38 tot en met 43 supra in herinnering gebrachte criteria, met name gelet op de geringe volumes waarvan is bewezen dat zij onder dit merk zijn verkocht en het onregelmatige karakter van de betrokken verkopen tijdens de relevante periode in verhouding tot opposantes productiecapaciteit voor vierge olijfolie en de kenmerken van dit voedingsproduct voor grootverbruik. Verzoeksters eerste middel is derhalve gegrond.

48

Bijgevolg dient de bestreden beslissing te worden vernietigd, zonder dat het tweede onderdeel van het tweede door verzoekster aangevoerde middel hoeft de worden onderzocht.

49

Bovendien, wat betreft verzoeksters vordering die ertoe strekt dat het Gerecht de bestreden beslissing wijzigt, impliceert de krachtens artikel 65, lid 3, van verordening nr. 207/2009 aan het Gerecht toegekende bevoegdheid tot wijziging weliswaar niet dat het Gerecht bevoegd is om over te gaan tot een beoordeling waarover de kamer van beroep nog geen standpunt heeft ingenomen, maar deze bevoegdheid kan worden uitgeoefend in situaties waarin het Gerecht na toetsing van een beoordeling van de kamer van beroep in staat is om op basis van de elementen, feitelijk en rechtens, zoals deze zijn vastgesteld, te bepalen welke beslissing de kamer van beroep had moeten nemen (arrest van 5 juli 2011, Edwin/BHIM, C‑263/09 P, EU:C:2011:452, punt 72).

50

Aangezien Mueloliva reeds ruim de mogelijkheid heeft gehad om in 2013 en 2014 voor de oppositieafdeling en voor de kamer van beroep bewijzen van het normale gebruik van het oudere Spaanse merk FUENOLIVA gedurende de relevante periode over te leggen, de kamer van beroep dienaangaande uitspraak heeft gedaan en de oppositie bij gebreke van bewijs van een dergelijk gebruik kan worden afgewezen, beslist het Gerecht in casu overeenkomstig artikel 65, lid 3, van verordening nr. 207/2009 de bestreden beslissing te wijzigen en de oppositie af te wijzen.

51

Volgens artikel 134, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voor zover dat is gevorderd. Aangezien het EUIPO op de voornaamste punten in het ongelijk is gesteld, dient het overeenkomstig verzoeksters vordering in de kosten te worden verwezen.

52

Bovendien heeft verzoekster gevorderd dat het EUIPO en Mueloliva worden verwezen in haar kosten van de procedure voor het EUIPO.

53

Dienaangaande zij eraan herinnerd dat volgens artikel 190, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering de door de partijen in verband met de procedure voor de kamer van beroep gemaakte noodzakelijke kosten als invorderbare kosten worden aangemerkt. Dat geldt echter niet voor de kosten die zijn gemaakt in verband met de procedure voor de oppositieafdeling.

54

Bijgevolg kan verzoeksters vordering, voor zover zij betrekking heeft op de kosten van de procedure voor de oppositieafdeling, niet worden toegewezen. Wat daarentegen de door de verzoekster in verband met de procedure voor de kamer van beroep gemaakte noodzakelijke kosten betreft, dienen het EUIPO en Mueloliva elk in de helft ervan te worden verwezen.

HET GERECHT (Tweede kamer),

rechtdoende, verklaart: