1.

Wanneer de rechter van de Europese Unie ambtshalve een middel van openbare orde opwerpt, wordt zijn bevoegdheid tot nietigverklaring dan beperkt door het beginsel ne ultra petita? Of kan en zelfs moet deze rechter in een dergelijk geval, in afwijking van dit beginsel, alle gevolgen rechtens verbinden aan de aanvaarding van een middel van openbare orde en dus, indien nodig, zelfs verder gaan dan de conclusies van partijen?

2.

Dit is in wezen de belangrijkste vraag in de onderhavige zaak, een hogere voorziening waarin British Airways plc (hierna: „BA”) verzoekt om vernietiging van het arrest van het Gerecht van de Europese Unie van 16 december 2015, British Airways/Commissie ( 2 ) (hierna: „bestreden arrest”).

3.

De context van deze zaak is nogal bijzonder. BA heeft bij het Gerecht beroep ingesteld tot gedeeltelijke nietigverklaring van besluit C(2010) 7694 definitief van de Commissie van 9 november 2010, waarin BA een geldboete wordt opgelegd vanwege haar deelname aan een mededingingsverstorend kartel in de luchtvrachtsector (hierna: „litigieus besluit”) ( 3 ). Het Gerecht heeft echter geen van de door BA in haar beroep aangevoerde middelen onderzocht, maar heeft ambtshalve een motiveringsgebrek opgeworpen ten aanzien van het litigieuze besluit in zijn geheel. Aangezien het Gerecht zich gebonden achtte aan het beginsel ne ultra petita, heeft het dit besluit ten opzichte van BA slechts nietig verklaard binnen de grenzen van haar verzoek om gedeeltelijke nietigverklaring. In hogere voorziening betwist BA deze benadering en stelt zij dat het Gerecht het litigieuze besluit in zijn geheel nietig had moeten verklaren.

4.

De onderhavige zaak biedt het Hof de gelegenheid zich nader uit te spreken over de reikwijdte van de bevoegdheid van de Unierechter, in het bijzonder wanneer deze, in het kader van de rechtmatigheidstoetsing, ambtshalve een middel van openbare orde opwerpt.

5.

Deze zaak laat zien dat er spanning bestaat tussen de fundamentele, maar soms tegenstrijdige vereisten waaraan elke rechtsorde moet voldoen, te weten enerzijds het rechtmatigheidsvereiste, dat ten grondslag ligt aan de bevoegdheid/verplichting van de Unierechter om ambtshalve middelen van openbare orde te onderzoeken, en anderzijds het vereiste van stabiliteit van de rechtsbetrekkingen, bezien vanuit de specifieke context van het onderhavige geval, in verhouding tot de afbakening van de bevoegdheden van de rechter op basis van het lijdelijkheidsbeginsel, waarvan het beginsel ne ultra petita een uitvloeisel is.

6.

Om de fundamentele vraag waar het in deze zaak om gaat te beantwoorden, welke vraag overigens vooraf wordt gegaan door niet voor de hand liggende vragen betreffende de ontvankelijkheid van de hogere voorziening van BA, dient het Hof, door een afweging te maken tussen de verschillende beginselen in kwestie, het juiste evenwicht te vinden tussen deze vereisten.

7.

Naar aanleiding van een immuniteitsverzoek ( 4 ) dat ondernemingen van de groep Deutsche Lufthansa in 2005 hebben ingediend, heeft de Europese Commissie een onderzoek ingesteld naar het bestaan van mededingingsverstorende gedragingen op de luchtvrachtmarkt.

8.

Dit onderzoek is afgesloten met de vaststelling, op 9 november 2010, van het litigieuze besluit, dat de Commissie heeft gericht aan 21 vervoerders, onder wie BA.

9.

In dit besluit heeft de Commissie vastgesteld dat BA en andere luchtvaartmaatschappijen, door deel te nemen aan de coördinatie van meerdere prijsonderdelen ten behoeve van luchtvrachtdiensten ( 5 ), inbreuk hadden gemaakt op artikel 101 VWEU, artikel 53 van de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte van 2 mei 1992 (PB 1994, L 1, blz. 3) en artikel 8 van de Overeenkomst tussen de Europese Gemeenschap en de Zwitserse Bondsstaat inzake luchtvervoer, ondertekend op 21 juni 1999 te Luxemburg, in naam van de Gemeenschap goedgekeurd bij besluit 2002/309/EG, Euratom van de Raad en, wat betreft de overeenkomst inzake Wetenschappelijke en Technologische samenwerking, van de Commissie van 4 april 2002 betreffende de sluiting van zeven overeenkomsten met de Zwitserse Bondsstaat (PB 2002, L 114, blz. 1). In dit verband heeft de Commissie BA een geldboete van 104040000 EUR opgelegd.

10.

Op 24 januari 2011 heeft BA bij het Gerecht beroep ingesteld tot gedeeltelijke nietigverklaring van het litigieuze besluit. ( 6 ) Ter ondersteuning van haar beroep heeft BA zeven middelen aangevoerd. Alle ondernemingen waartegen het litigieuze besluit is gericht, met uitzondering van de luchtvaartmaatschappij Qantas Airways Ltd., hebben het litigieuze besluit eveneens aangevochten bij het Gerecht.

11.

In het kader van een maatregel tot organisatie van de procesgang heeft het Gerecht partijen verzocht hun opmerkingen kenbaar te maken over de vraag of er een eventuele tegenstrijdigheid bestaat tussen de motivering van het litigieuze besluit en de eerste vier artikelen van het beschikkende gedeelte van ditzelfde besluit.

12.

Op 16 december 2015 heeft het Gerecht het bestreden arrest gewezen. ( 7 )

13.

In dat arrest heeft het Gerecht allereerst in herinnering gebracht dat het vaste rechtspraak is dat een ontbrekende of ontoereikende motivering schending van wezenlijke vormvoorschriften in de zin van artikel 263 VWEU oplevert en een middel van openbare orde vormt dat door de Unierechter ambtshalve kan en zelfs moet worden onderzocht. ( 8 )

14.

Vervolgens heeft het Gerecht vastgesteld, zonder de zeven door BA aangevoerde middelen te hebben onderzocht, dat er enerzijds sprake was van een tegenstrijdigheid tussen de motivering en het beschikkende gedeelte van het litigieuze besluit ( 9 ) en anderzijds van grote tegenstrijdigheden binnen de motivering van dat besluit zelf ( 10 ).

15.

Ten slotte heeft het Gerecht opgemerkt dat de innerlijke tegenstrijdigheden in het litigieuze besluit in strijd waren met de rechten van verweer van BA, die daardoor niet in staat was de aard en de omvang van de vastgestelde inbreuk of inbreuken te begrijpen, terwijl het Gerecht was verhinderd zijn toezicht uit te oefenen. ( 11 )

16.

Naar aanleiding van deze analyse heeft het Gerecht geoordeeld dat het litigieuze besluit een motiveringsgebrek vertoonde.

17.

Het Gerecht heeft echter geoordeeld dat, aangezien de Unierechter niet ultra petita mag beslissen en de door hem uitgesproken nietigverklaring niet verder mag gaan dan hetgeen verzoeker heeft gevorderd, de conclusie betreffende het motiveringsgebrek in casu niet kon leiden tot nietigverklaring van het litigieuze besluit in zijn geheel voor zover het BA betrof. ( 12 )

18.

In punt 90 van het bestreden arrest heeft het Gerecht opgemerkt dat BA ter terechtzitting wel degelijk had aangevoerd dat het Gerecht het litigieuze besluit in zijn geheel nietig zou kunnen verklaren op grond dat het beschikkende gedeelte niet overeenkwam met de motivering van dit besluit. Het Gerecht heeft echter geoordeeld dat, zelfs indien kon worden aangenomen dat BA impliciet te kennen had gegeven haar conclusies te willen wijzigen en ter terechtzitting heeft gevorderd dit besluit in zijn geheel nietig te verklaren voor zover het haar betreft, ten eerste, een wijziging van de conclusies is onderworpen aan de strengste eisen betreffende duidelijkheid en inhoud en op formele wijze dient te geschieden en, ten tweede, het motiveringsgebrek van het litigieuze besluit uit de letterlijke tekst van dit besluit bleek en niet kon worden beschouwd als een gegeven, feitelijk en rechtens, dat tijdens de schriftelijke procedure bekend was geworden.

19.

In deze omstandigheden heeft het Gerecht het litigieuze besluit nietig verklaard binnen de grenzen van de conclusies zoals vervat in het inleidende verzoekschrift van BA. ( 13 )

20.

Op 17 maart 2017 heeft de Commissie een nieuw besluit vastgesteld betreffende het mededingingsverstorende kartel dat in het litigieuze besluit is bestraft. Wat BA betreft, corrigeert dit besluit de aspecten van het litigieuze besluit die in het bestreden arrest nietig zijn verklaard.

21.

Met haar hogere voorziening verzoekt BA het Hof in de eerste plaats, het bestreden arrest te vernietigen in zoverre het de omvang van de nietigverklaring van het litigieuze besluit beperkt tot haar conclusies in het beroep in eerste aanleg, in de tweede plaats, punt 1 van het dictum van het bestreden arrest te vernietigen, in de derde plaats, het litigieuze besluit in zijn geheel nietig te verklaren, en in de vierde plaats, de Commissie te verwijzen in de kosten van de onderhavige hogere voorziening.

22.

De Commissie verzoekt het Hof, de hogere voorziening af te wijzen en BA te verwijzen in de kosten.

23.

Ter ondersteuning van haar hogere voorziening voert BA twee middelen aan. Met haar eerste middel betoogt zij dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door zich gebonden te achten door het beginsel ne ultra petita. Aangezien het Gerecht ambtshalve een middel van openbare orde heeft opgeworpen en een gebrek heeft vastgesteld waardoor het besluit in zijn geheel is aangetast, had het Gerecht dit besluit, volgens BA, in zijn geheel nietig moeten verklaren. Het tweede middel, dat subsidiair is aangevoerd, is ontleend aan schending van het recht op effectieve rechterlijke bescherming zoals neergelegd in artikel 47 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: „Handvest”).

24.

De Commissie voert allereerst excepties van niet-ontvankelijkheid van de hogere voorziening aan, die ik eerst zal onderzoeken.

25.

In de eerste plaats is volgens de Commissie de hogere voorziening niet-ontvankelijk omdat BA het bestreden arrest niet bij het verzoekschrift heeft gevoegd, hetgeen schending oplevert van artikel 168, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof. ( 14 )

26.

In dit verband dient te worden opgemerkt dat het oude Reglement voor de procesvoering uitdrukkelijk bepaalde dat „[d]e beslissing van het Gerecht, waartegen de hogere voorziening is gericht, [...] bij het verzoekschrift [moet] worden gevoegd”. ( 15 ) Een dergelijk vereiste is echter niet meer expliciet opgenomen in het Reglement voor de procesvoering dat op 1 november 2012 in werking is getreden. Dit Reglement vereist op grond van artikel 168, lid 1, onder b), ervan alleen dat het verzoekschrift „de aanduiding van de bestreden beslissing van het Gerecht” bevat, zodat het Hof op eenduidige wijze kan vaststellen om welke beslissing het gaat.

27.

Artikel 168, lid 2, van dit Reglement voor de procesvoering verwijst naar artikel 122, lid 1, van hetzelfde Reglement, dat op zijn beurt verwijst naar artikel 21, tweede alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie. Uit deze laatste twee bepalingen blijkt dat het verzoekschrift vergezeld moet gaan van de handeling waarvan nietigverklaring wordt gevraagd „indien daartoe aanleiding bestaat”. Mijns inziens moet de uitdrukking „indien daartoe aanleiding bestaat” aldus worden uitgelegd dat het niet noodzakelijk is om de bestreden handeling bij het verzoekschrift te voegen wanneer het Hof op eenvoudige wijze over deze handeling kan beschikken, hetgeen tegenwoordig, gezien de technologische ontwikkelingen, altijd het geval is voor de arresten en beschikkingen van het Gerecht.

28.

Hieruit volgt dat artikel 168, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof niet vereist dat het bestreden arrest bij de hogere voorziening wordt gevoegd en dat dientengevolge de eerste exceptie van niet-ontvankelijkheid van de Commissie moet worden verworpen.

29.

In de tweede plaats is volgens de Commissie de hogere voorziening niet-ontvankelijk aangezien zij niet voldoet aan de vereisten van artikel 56 van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie alsmede van de artikelen 169 en 170 van het Reglement voor de procesvoering van het Hof. Alvorens deze excepties te onderzoeken, dient echter eerst de exceptie van de Commissie te worden onderzocht volgens welke de memorie van repliek, die BA mocht indienen in antwoord op die excepties, in haar geheel niet-ontvankelijk is.

30.

De Commissie betoogt dat de argumenten die BA in repliek heeft aangevoerd in antwoord op de door haar opgeworpen excepties van niet-ontvankelijkheid een nieuw middel vormen dat in de loop van het geding is voorgedragen en dat op grond van deze kwalificatie de repliek in haar geheel niet-ontvankelijk is. ( 16 ) De Commissie is namelijk van mening dat, hoewel BA in haar hogere voorziening beweert dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door geen rechtsgevolgen te verbinden aan de aanvaarding van het ambtshalve opgeworpen middel van openbare orde, BA in haar repliek voor het eerst opkomt tegen de afwijzing van haar verzoek, dat naar voren is gebracht ter terechtzitting voor het Gerecht, om het litigieuze besluit in zijn geheel nietig te verklaren.

31.

In dit verband dient in herinnering te worden gebracht dat het Gerecht in de loop van de procedure, in het kader van de vereiste toepassing van het beginsel van hoor en wederhoor ten aanzien van het middel dat het ambtshalve zou opwerpen, partijen heeft uitgenodigd hun standpunt omtrent dit middel kenbaar te maken.

32.

Uit punt 90 van het bestreden arrest blijkt dat BA ter terechtzitting in het kader van haar betoog met betrekking tot dit middel uitdrukkelijk heeft verklaard dat het Gerecht het litigieuze besluit in zijn geheel nietig had kunnen verklaren.

33.

In hetzelfde punt van het bestreden arrest heeft het Gerecht dit verzoek van BA uitdrukkelijk verworpen, waarmee het het in wezen heeft behandeld als „impliciet” verzoek (de term die het Gerecht zelf heeft gebruikt) tot wijziging van haar conclusies. Het Gerecht heeft vervolgens het litigieuze besluit gedeeltelijk nietig verklaard binnen de grenzen van de conclusies zoals BA die in haar verzoekschrift had geformuleerd.

34.

In haar hogere voorziening betoogt BA dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door zich in casu gebonden te achten door het beginsel ne ultra petita. Volgens het standpunt van BA zou de rechter, wanneer hij ambtshalve een middel van openbare orde opwerpt, de bevoegdheid moeten hebben om aan aanvaarding van dit middel rechtsgevolgen te verbinden, zoals in casu gehele nietigverklaring van het litigieuze besluit. Volgens BA kan de rechter die bevoegdheid vrij uitoefenen onafhankelijk van de conclusies van partijen, zodat in casu een verzoek tot wijziging van de conclusies zelfs niet nodig zou zijn geweest om het Gerecht in staat te stellen het litigieuze besluit in zijn geheel nietig te verklaren. ( 17 )

35.

Volgens BA volgt hieruit logischerwijs dat, aangezien het Gerecht door het middel dat het ambtshalve heeft opgeworpen te aanvaarden, in elk geval het litigieuze besluit in zijn geheel nietig had moeten verklaren, de redenering in punt 90 van het bestreden arrest, die heeft geleid tot afwijzing van haar verzoek om gehele nietigverklaring van het litigieuze besluit, onjuist is.

36.

In deze omstandigheden kan de Commissie niet met succes aanvoeren dat BA, door in haar repliek te bevestigen dat haar hogere voorziening de afwijzing van dit verzoek betreft, een nieuw middel aanvoert ten opzichte van het in het verzoekschrift van de hogere voorziening aangevoerde middel, dat ontleend is aan een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de toepassing van het beginsel ne ultra petita. Mijns inziens moet de exceptie van niet-ontvankelijkheid van de memorie van repliek derhalve worden verworpen.

37.

De Commissie betoogt allereerst dat de hogere voorziening niet in overeenstemming is met artikel 56, tweede alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie, daar BA niet in het ongelijk is gesteld in de zin van deze bepaling. Aangezien het Gerecht de conclusies van BA zoals omschreven in haar verzoekschrift heeft aanvaard, is zij in eerste aanleg immers geheel in het gelijk gesteld.

38.

BA brengt hiertegen in dat zij in het ongelijk is gesteld met betrekking tot haar conclusies. Ter terechtzitting heeft zij immers, in het kader van haar betoog over het door het Gerecht ambtshalve opgeworpen middel, aangevoerd dat het litigieuze besluit in zijn geheel nietig diende te worden verklaard en het Gerecht heeft dat verzoek in het bestreden arrest verworpen. De door de Commissie voorgestane uitlegging van de procedureregels zou een partij die is benadeeld door een arrest dat het Gerecht op basis van een ambtshalve opgeworpen middel heeft gewezen, de mogelijkheid ontnemen om bij het Hof effectieve rechterlijke bescherming te genieten.

39.

Allereerst breng ik in herinnering dat op grond van artikel 56, tweede alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie „[hogere voorziening bij het Hof van Justitie] [...] open[staat] voor iedere partij die geheel of gedeeltelijk in het ongelijk is gesteld. [...]”

40.

Opgemerkt dient te worden dat er een linguïstisch verschil bestaat tussen de Franse taalversie van artikel 56, tweede alinea, van dit Statuut en de Engelse taalversie, de procestaal van de onderhavige zaak. Om een hogere voorziening in te kunnen stellen, is het volgens de Franse taalversie nodig dat een verzoeker „[a] succombé en ses conclusions” (in het ongelijk is gesteld met betrekking tot zijn conclusies), terwijl het op grond van de Engelse taalversie vereist is dat de verzoeker „has been unsuccessful [...] in its submissions”. De Franse taalversie gebruikt aldus de term „conclusions” die overeenkomt met de term die wordt gebruikt in artikel 168, lid 1, onder d), in artikel 169, lid 1, en in artikel 170, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof, terwijl de Engelse taalversie daarentegen de term „submissions” gebruikt, die niet overeenkomt met de uitdrukking „form of order” die in deze laatste bepalingen wordt gebruikt en die niet alleen de conclusies omvat (het petitum), maar ook de voor het Gerecht aangevoerde argumenten rechtens. Verschillen doen zich ook voor in andere taalversies van artikel 56, tweede alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie, waarbij sommige versies niet verwijzen naar het met de Franse term „conclusions” overeenkomende begrip dat in het Reglement voor de procesvoering van het Hof wordt gebruikt. ( 18 )

41.

Aangezien aan geen enkele taalversie voorrang kan worden toegekend, moet bij de uitlegging van artikel 56, tweede alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie derhalve worden gelet op de algemene opzet en de doelstelling van de bepalingen met betrekking tot de hogere voorziening. ( 19 )

42.

In het bijzonder dient te worden nagegaan of, zoals de Commissie betoogt, het begrip „succomber en ses conclusions” in de zin van deze bepaling alleen moet worden opgevat als een verwijzing naar de conclusies zoals geformuleerd in het oorspronkelijke verzoekschrift of, op zijn minst, in een formeel verzoek tot wijziging van de conclusies.

43.

In dit verband dient allereerst te worden opgemerkt dat uit de rechtspraak van het Hof blijkt dat de conclusies van partijen worden gekenmerkt door steeds hogere eisen van duidelijkheid ( 20 ) en, in principe, door hun onveranderlijkheid ( 21 ). Deze principiële onveranderlijkheid is nauw verbonden met de eis dat de beroepstermijnen worden nageleefd. ( 22 )

44.

De onveranderlijkheid van de conclusies is evenwel niet absoluut. Er bestaan enkele uitzonderingen, die echter zeer nauwkeurig zijn omschreven.

45.

Zo heeft het Hof een enkele keer een wijziging van de conclusies van het verzoekschrift in de loop van het geding toelaatbaar geacht wanneer deze wijziging steunde op gegevens, hetzij rechtens of feitelijk, waarvan eerst in de loop van de schriftelijke behandeling was gebleken. ( 23 ) Daarenboven is een wijziging van conclusies tegenwoordig mogelijk op grond van artikel 86 van het nieuwe Reglement voor de procesvoering van het Gerecht, waarin bestaande rechtspraak is gecodificeerd ( 24 ), wanneer een handeling waarvan om nietigverklaring wordt verzocht, door een andere handeling met hetzelfde voorwerp wordt vervangen of gewijzigd. Voorts heeft het Hof in enkele uitzonderlijke gevallen de mogelijkheid aanvaard dat conclusies in de loop van het geding worden aangevuld. ( 25 ) De wijziging van de conclusies dient echter aan de strengste eisen betreffende duidelijkheid en inhoud te voldoen en dient op formele wijze te geschieden ( 26 ), hetgeen zelfs nog mogelijk is ter terechtzitting ( 27 ).

46.

Wanneer een verzoeker een verzoek tot wijziging van zijn conclusies indient en het Gerecht dit verzoek in zijn arrest uitdrukkelijk afwijst, kan deze verzoeker niet de mogelijkheid worden ontnomen om de rechtmatigheid van deze afwijzing te betwisten om de enkele reden dat hij in het gelijk is gesteld met betrekking tot zijn oorspronkelijke conclusies zoals verwoord in zijn verzoekschrift.

47.

Het is immers duidelijk dat deze verzoeker in het ongelijk is gesteld met betrekking tot zijn verzoek tot wijziging van zijn conclusies. Indien het Hof mocht constateren dat het Gerecht dit verzoek ten onrechte heeft afgewezen, zou deze verzoeker wellicht meer kunnen verkrijgen dat wat hij heeft verkregen door de aanvaarding van zijn oorspronkelijke conclusies. Deze verzoeker moet dus de rechtmatigheid kunnen betwisten van de afwijzing van zijn verzoek tot wijziging van de conclusies.

48.

De vraag of het Gerecht al dan niet terecht het verzoek van een partij tot wijziging van de conclusies heeft afgewezen betreft bovendien de grond van de zaak, onafhankelijk van de omstandigheid dat het Gerecht dit verzoek heeft afgewezen wegens schending van vormvereisten.

49.

Mijns inziens volgt hieruit dat, anders dan de Commissie beweert, het begrip „in het ongelijk gesteld” in de zin van artikel 56, tweede alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie niet strikt kan worden beperkt tot de conclusies zoals die in het oorspronkelijke verzoekschrift zijn verwoord of tot de gewijzigde conclusies waarbij aan de vormvereisten is voldaan. Onder dit begrip moeten daarentegen alle gevallen worden begrepen waarin sprake is van afwijzing van een verzoek dat in de loop van de procedure bij het Gerecht wordt ingediend en waarover het Gerecht uitspraak heeft gedaan in het bestreden arrest.

50.

Een dergelijke uitlegging van dit artikel 56, tweede alinea, lijkt overigens in overeenstemming met de verschillende taalversies van deze bepaling, die allemaal verwijzen naar het begrip „in het ongelijk gesteld”, maar dit begrip niet noodzakelijkerwijs verbinden met de formele conclusies in het oorspronkelijke verzoekschrift. ( 28 )

51.

Aangezien het Gerecht in punt 90 van het bestreden arrest op het „impliciete” verzoek van BA om het litigieuze besluit in zijn geheel nietig te verklaren heeft beslist maar dit heeft afgewezen, moet BA bijgevolg worden beschouwd als de partij die op dit punt in het ongelijk is gesteld in de zin van artikel 56, tweede alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie. Vanuit dit oogpunt moet haar hogere voorziening derhalve als ontvankelijk worden beschouwd.

52.

De Commissie betoogt voorts dat de hogere voorziening niet in overeenstemming is met artikel 169, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof, omdat zij niet strekt tot vernietiging van het dictum van het bestreden arrest, maar tot aanvulling van dit dictum doordat de gedeeltelijke nietigverklaring die BA in eerste aanleg heeft gevorderd en die door het Gerecht ook is uitgesproken, wordt uitgebreid tot een gehele nietigverklaring.

53.

Op grond van artikel 169, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof „[strekken] [d]e conclusies van de hogere voorziening [...] tot gehele of gedeeltelijke vernietiging van de beslissing van het Gerecht zoals deze in het dictum van deze beslissing voorkomt”.

54.

Deze bepaling betreft de conclusies van het verzoekschrift in hogere voorziening met betrekking tot de hogere voorziening (terwijl artikel 170 van hetzelfde Reglement betrekking heeft op de conclusies in geval van toewijzing van de hogere voorziening). Deze bepaling betreft met name het fundamentele beginsel inzake hogere voorziening op grond waarvan deze moet zijn gericht tegen het dictum van het bestreden arrest van het Gerecht, en niet uitsluitend ertoe kan strekken dat bepaalde rechtsoverwegingen van dit arrest worden gewijzigd. ( 29 )

55.

Zoals blijkt uit punt 21 van deze conclusie, heeft BA in casu met betrekking tot de conclusies van de hogere voorziening twee vorderingen ingediend. In haar eerste vordering verzoekt zij om vernietiging van het bestreden arrest „in zoverre [dit arrest] de omvang van de nietigverklaring van het litigieuze besluit beperkt tot haar conclusies in het beroep in eerste aanleg” en in haar tweede vordering verzoekt zij om vernietiging van punt 1 van het dictum van het bestreden arrest.

56.

In haar eerste vordering verzoekt BA dus om vernietiging van de rechtsoverwegingen van het bestreden arrest die de grondslag vormen van punt 1 van het dictum, voor zover daarin het litigieuze besluit slechts gedeeltelijk nietig wordt verklaard. Het gaat in het bijzonder om enerzijds de beslissing van het Gerecht om zich in casu gebonden te achten door het beginsel ne ultra petita en anderzijds de beslissing tot afwijzing van het „impliciete” verzoek tot wijziging van de conclusies dat BA beweert ter terechtzitting te hebben ingediend. ( 30 ) In dit verband dient in herinnering te worden gebracht dat volgens de rechtspraak van het Hof de rechtsoverwegingen van het bestreden arrest de noodzakelijke steun bieden aan het dictum en er daardoor onlosmakelijk mee verbonden zijn ( 31 ) en dat het dictum van een arrest moet worden gelezen in het licht van deze rechtsoverwegingen. ( 32 )

57.

Op basis van dit uitgangspunt verzoekt BA vervolgens in haar tweede vordering om vernietiging van punt 1 van het dictum van het bestreden arrest.

58.

In dit verband heeft het Hof reeds geoordeeld dat indien het bevoegd is de beslissing te beoordelen die is gegeven ten aanzien van de middelen die voor het Gerecht zijn bepleit, het ook bevoegd dient te zijn, wil men de procedure in hogere voorziening niet grotendeels van zijn betekenis beroven, te oordelen over de door het Gerecht uit een dergelijke beslissing getrokken juridische consequenties, die evenzeer een rechtsvraag vormen. ( 33 )

59.

In haar hogere voorziening betwist BA de omvang van de nietigverklaring die het Gerecht heeft uitgesproken als gevolg van de aanvaarding van het middel dat het Gerecht ambtshalve heeft opgeworpen. BA betwist derhalve de juridische consequenties die het Gerecht heeft getrokken uit de aanvaarding van dit middel.

60.

Blijkens het voorgaande kan de Commissie in casu niet met succes aanvoeren dat de hogere voorziening van BA niet strekt tot vernietiging van het dictum van het bestreden arrest, zoals vereist door artikel 169, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof.

61.

Ten slotte betoogt de Commissie dat de hogere voorziening evenmin in overeenstemming is met artikel 170, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof. Dit artikel staat volgens de Commissie een verzoeker niet toe om in hogere voorziening conclusies aan te voeren die verder gaan dan hetgeen in eerste aanleg is gevorderd en om meer te vorderen dan hij voor het Gerecht heeft gedaan. Het verzoek dat BA ter terechtzitting voor het Gerecht heeft geformuleerd met betrekking tot de omvang van de nietigverklaring (punt 90 van het bestreden arrest) maakt geen deel uit van het voorwerp van het geschil voor het Gerecht.

62.

Artikel 170, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof bepaalt dat „[d]e conclusies van de hogere voorziening [...] ertoe [strekken] dat, ingeval deze wordt toegewezen, het in eerste aanleg gevorderde geheel of gedeeltelijk wordt toegewezen; nieuwe conclusies zijn niet toegelaten” en dat „[i]n hogere voorziening [...] het voorwerp van het geschil voor het Gerecht niet [mag] worden gewijzigd”.

63.

Een artikel dat speciaal gewijd is aan de conclusies in geval van toewijzing van de hogere voorziening is voor het eerst opgenomen in het Reglement voor de procesvoering van het Hof dat op 1 november 2012 in werking is getreden. Die bepaling betreft de consequenties die het Hof moet verbinden aan eventuele gegrondheid van de hogere voorziening. Zij is een logisch vervolg op artikel 169, lid 1, van hetzelfde Reglement, en beoogt te vermijden dat een verzoeker in hogere voorziening vorderingen bij het Hof kan indienen die hij niet bij het Gerecht heeft ingediend. ( 34 )

64.

In het onderhavige geval zijn de conclusies in geval van toewijzing van de hogere voorziening van BA vervat in haar derde vordering, waarin zij het Hof verzoekt het litigieuze besluit in zijn geheel nietig te verklaren.

65.

Nagegaan dient te worden of dit verzoek moet worden aangemerkt als „nieuwe conclusie” en of het kan leiden tot wijziging van het voorwerp van het geschil in de zin van artikel 170, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof.

66.

In dit verband dient in de eerste plaats te worden opgemerkt dat het verzoek dat in de derde vordering besloten ligt exact overeenkomt met het „impliciete” verzoek tot wijziging van de conclusies dat het Gerecht in punt 90 van het bestreden arrest heeft afgewezen. Het betreft bovendien een vraag – de eventuele gehele nietigverklaring van het litigieuze besluit als gevolg van de aanvaarding van het ambtshalve opgeworpen middel – die, zoals blijkt uit punt 90 van het bestreden arrest, voor het Gerecht is behandeld in het kader van de discussie betreffende dit middel.

67.

Wanneer in de tweede plaats, zoals blijkt uit de overwegingen in de punten 58 en 59 van de onderhavige conclusie, een verzoeker in hogere voorziening de juridische consequenties die het Gerecht uit de aanvaarding van een middel (dat in casu ambtshalve is opgeworpen) heeft getrokken kan betwisten, moet die verzoeker logischerwijs het Hof kunnen verzoeken om in geval van eventuele toewijzing van zijn hogere voorziening zelf de gevolgen te trekken die van rechtswege voortvloeien uit aanvaarding van dit middel.

68.

In dit verband is er geen twijfel mogelijk dat indien het Hof de hogere voorziening van BA mocht toewijzen omdat het van oordeel is dat het Gerecht blijk heeft gegeven van de onjuiste rechtsopvatting die hem door BA wordt verweten, hieruit noodzakelijkwijs volgt dat het litigieuze besluit in zijn geheel nietig moet worden verklaard. ( 35 )

69.

Bijgevolg is in casu gehele nietigverklaring van het litigieuze besluit niets anders dan de juridische consequentie die noodzakelijkerwijs volgt uit eventuele aanvaarding van de conclusies van BA in hogere voorziening (zoals genoemd in de punten 21 en 55 van de onderhavige conclusie) en dus uit eventuele vernietiging van het bestreden arrest.

70.

In deze omstandigheden ben ik van mening dat, gezien de zeer bijzondere omstandigheden van de onderhavige zaak, artikel 170, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof zich niet verzet tegen ontvankelijkheid van de hogere voorziening.

71.

Hieruit volgt dat de hogere voorziening van BA mijns inziens ontvankelijk is.

72.

Met haar eerste middel betoogt BA dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door zich gebonden te achten door het beginsel ne ultra petita toen het ambtshalve heeft vastgesteld dat er sprake was van wezenlijke gebreken die van openbare orde zijn en die het litigieuze besluit in zijn geheel aantasten.

73.

Wanneer de Unierechter ambtshalve een kwestie van openbare orde opwerpt, zijn de beperkingen inter partes die zijn verbonden aan het beginsel ne ultra petita volgens BA niet meer van toepassing. In een dergelijk geval moet de rechter de bevoegdheid hebben om het dictum van het arrest naar eigen goeddunken te formuleren en moet hij zich in de uitoefening van deze bevoegdheid niet gebonden achten door de conclusies van een partij.

74.

Volgens BA moet de Unierechter derhalve, indien hij in een zaak betreffende een kwestie van openbare orde de vrijheid heeft om af te wijken van de door partijen aangevoerde middelen, op dezelfde wijze vrij zijn om af te wijken van hun conclusies. Alleen op die manier is hij in staat om in zijn arrest een juist dictum te formuleren en om op doeltreffende wijze de geconstateerde inbreuken op de openbare orde te herstellen.

75.

De gevolgen van het ambtshalve opwerpen van middelen van openbare orde door het Gerecht kunnen niet ondergeschikt worden gemaakt aan de individuele belangen van de partijen in het geding. Die gevolgen mogen evenmin afhankelijk zijn van een eventuele wijziging die partijen tijdens de procedure in hun conclusies aanbrengen. Een dergelijke oplossing zou erop neerkomen dat partijen ook een beslissende stem hebben in kwesties van openbare orde.

76.

Daarenboven heeft het Gerecht, door in het bestreden arrest rekening te houden met eerdere nationale beroepsprocedures, een willekeurig onderscheid gecreëerd tussen de situatie van BA (waarvoor geldt dat het litigieuze besluit slechts gedeeltelijk nietig is verklaard) en die van de andere luchtvaartmaatschappijen die ook tegen dit besluit zijn opgekomen (waarvoor geldt dat het litigieuze besluit geheel nietig is verklaard), terwijl alle verzoekers zich in dezelfde situatie bevonden met betrekking tot het wezenlijke motiveringsgebrek dat door het Gerecht ambtshalve is vastgesteld.

77.

Ten slotte is de benadering van het Gerecht niet in het belang van een goede rechtsbedeling, aangezien zij ertoe leidt dat verzoekers hun conclusies stelselmatig zonder rechtvaardiging ruim formuleren om nietigverklaring van ruimere omvang te verkrijgen ingeval de Unierechter ambtshalve een middel van openbare orde opwerpt.

78.

De Commissie betwist de argumenten van BA. Zij is met name van mening dat het standpunt van BA neerkomt op ontkenning van de beginselen zoals neergelegd in de rechtspraak die is voortgekomen uit het arrest Commissie/AssiDomän Kraft Products e.a. (hierna: „zaak AssiDomän”). ( 36 ) Het verschil tussen de zaak AssiDomän en de onderhavige zaak is slechts een kwestie van gradatie. Terwijl in de zaak AssiDomän enkele adressaten niet tegen een besluit van de Commissie waren opgekomen, heeft BA in het onderhavige geval voor het Gerecht slechts enkele aspecten van het litigieuze besluit betwist.

79.

Heeft het Gerecht blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door zich in casu gebonden te achten door het beginsel ne ultra petita? Kon of moest het zelfs, door alle gevolgen rechtens te verbinden aan het ambtshalve opgeworpen motiveringsgebrek van openbare orde dat het litigieuze besluit in zijn geheel aantastte, dit besluit in zijn geheel nietig verklaren, ondanks de conclusies van BA, die slechts gedeeltelijke nietigverklaring beoogden?

80.

Zoals ik in de punten 5 en 6 van de onderhavige conclusie heb opgemerkt, blijkt uit deze vragen dat er spanning bestaat tussen de verschillende juridische, en soms tegenstrijdige vereisten. Het antwoord hierop hangt derhalve af van de verhouding tussen deze vereisten en de afweging van de beginselen die eraan ten grondslag liggen.

81.

In deze omstandigheden zal ik eerst de reikwijdte en de bestaansreden van deze beginselen en vereisten behandelen om vervolgens op deze vragen een antwoord te geven.

82.

Allereerst moet het beginsel ne ultra petita, dat het Gerecht in het onderhavige geval als de grens van zijn bevoegdheid tot nietigverklaring heeft beschouwd, worden gedefinieerd.

83.

Het beginsel ne ultra petita, dat voortvloeit uit het adagium „ne eat iudex ultra petita partium”, verbiedt de rechter die moet beslissen over een beroep tot nietigverklaring, zich uit te spreken over vragen die verder gaan dan de conclusies van partijen. ( 37 ) Aangezien de Unierechter niet ultra petita mag beslissen, kan volgens vaste rechtspraak de door hem uitgesproken nietigverklaring niet verder gaan dan hetgeen de verzoeker heeft gevorderd. ( 38 )

84.

Het beginsel ne ultra petita is een uitvloeisel van het lijdelijkheidsbeginsel, dat een leidend beginsel is in het kader van de rechtmatigheidstoetsing door de Unierechter. Op grond van het lijdelijkheidsbeginsel ligt het initiatief voor de procedure bij partijen en zijn het partijen die het voorwerp van het geschil bepalen, waarbij de rechter zich derhalve slechts mag uitspreken over precies datgene wat hem door partijen wordt gevraagd (en dus niet ultra petita mag beslissen). ( 39 )

85.

Over het algemeen worden het lijdelijkheidsbeginsel en het uitvloeisel daarvan, het beginsel ne ultra petita, beschouwd als de uitdrukking van de erkenning van de privé-autonomie van personen. Uiteindelijk hangt de vraag of en in welke mate iemand zijn rechten doet gelden voor de rechter immers af van zijn eigen wil. Dit geldt echter vooral in het civielrechtelijke proces. ( 40 )

86.

In publiekrechtelijke procedures hebben het lijdelijkheidsbeginsel en het beginsel ne ultra petita – en de daaruit voortvloeiende grenzen van de bevoegdheid van de rechter – een andere draagwijdte. ( 41 ) Meer in het bijzonder dienen deze beginselen te worden bezien in relatie tot de keuze om in het Unierecht de rechtmatigheidstoetsing te scharen onder de procedures waarbij beroep moet worden ingesteld.

87.

Zo blijkt uit artikel 263, tweede tot en met vierde alinea, VWEU dat de Unierechter slechts bevoegd is om de rechtmatigheid te toetsen van handelingen van de instellingen, organen of instanties van de Unie indien – en voor zover – bij hem beroep is ingesteld door een van de personen die daartoe bevoegd zijn op grond van deze bepalingen.

88.

Bij het ontbreken van een dergelijk beroep heeft de Unierechter geen enkele bevoegdheid om ambtshalve de rechtmatigheid van handelingen van de instellingen, organen en instanties van de Unie na te gaan. ( 42 )

89.

Met andere woorden, de bevoegdheid van de Unierechter om de rechtmatigheid van handelingen van de instellingen van de Unie te toetsen, hangt af van het bestaan en de draagwijdte van een beroep tot nietigverklaring dat is ingesteld door een van de in artikel 263 VWEU genoemde personen. Indien een dergelijk beroep niet bij de rechter aanhangig wordt gemaakt, mag deze zich niet bemoeien met het werkterrein van de andere instellingen, de organen of de instanties van de Unie, zodat hij de rechtmatigheid van handelingen van deze laatste niet aan de orde kan stellen. ( 43 )

90.

Vanuit dit oogpunt gelden de uit het beginsel ne ultra petita voortvloeiende grenzen aan de bevoegdheden van de rechter, als uitdrukking van het lijdelijkheidsbeginsel, niet alleen voor de privé-autonomie, maar ook voor het beginsel van de scheiding der machten, dat kenmerkend is voor elke rechtsstaat en dat zich in de context van de Unie vertaalt in het beginsel van het institutionele evenwicht, dat gebiedt dat elke instelling in de uitoefening van haar bevoegdheden die van de andere instellingen eerbiedigt. ( 44 )

91.

Wat betreft het beginsel ne ultra petita dient nog te worden opgemerkt dat dit beginsel, zoals uit de naam blijkt (ne ultra petita), betrekking heeft op het petitum en dus op de vorderingen van partijen zoals uiteengezet in hun conclusies. Het Hof verwijst echter soms ook naar dit beginsel met betrekking tot de middelen die partijen aanvoeren ter ondersteuning van hun vorderingen. Het Hof doet dit in het bijzonder met het oog op het verbod voor de rechter om middelen te behandelen die niet door partijen zijn aangevoerd, met uitzondering van – juist – de middelen die de rechter ambtshalve kan en zelfs moet opwerpen. ( 45 )

92.

Zo bezien kan het ambtshalve opwerpen van een middel van openbare orde worden beschouwd als een uitzondering op het beginsel ne ultra petita in ruime zin (dat wil zeggen dat niet alleen belang toekomt aan het petitum, maar ook aan de middelen die ter ondersteuning daarvan zijn aangevoerd). De bevoegdheid om deze middelen ambtshalve op te werpen houdt echter niet noodzakelijkerwijs in dat, wanneer de Unierechter gebruikmaakt van deze bevoegdheid, hij een uitspraak kan doen die verder gaat dan de conclusies van partijen. De twee kwesties staan immers los van elkaar. ( 46 )

93.

De mogelijkheid voor een van de in artikel 263 VWEU genoemde personen om de Unierechter te verzoeken de rechtmatigheid van een Uniehandeling na te gaan is gebonden aan een tijdslimiet. Het beroep dient namelijk binnen de in de zesde alinea van dit artikel genoemde termijn te worden ingesteld.

94.

In dit verband blijkt uit de rechtspraak van het Hof dat een beschikking die niet binnen de in dit voorschrift bepaalde termijn is aangevochten door degene tot wie zij is gericht, te diens aanzien definitief wordt. ( 47 )

95.

Het Hof heeft ook aangegeven dat deze termijn en de consequentie van het verstrijken ervan, namelijk het definitief worden van beslissingen, ertoe strekken het openbaar belang te beschermen en dat deze termijn dus van openbare orde is, zodat partijen of de rechter er niet vrij over kunnen beschikken en het aan de Unierechter staat om de inachtneming ervan ambtshalve te toetsen. ( 48 )

96.

Deze rechtspraak berust met name op de overweging dat de beroepstermijnen de rechtszekerheid beogen te waarborgen doordat wordt voorkomen dat Uniehandelingen die rechtsgevolgen teweegbrengen, onbeperkt in het geding kunnen worden gebracht, alsook op de vereisten van goede rechtsbedeling en van proceseconomie. ( 49 )

97.

De in deze rechtspraak uitgedrukte beginselen zijn niet alleen van toepassing op beroepen die strekken tot gehele nietigverklaring van een handeling, maar ook op gevallen waarin om gedeeltelijke nietigverklaring wordt verzocht. Zo worden bij het instellen van een beroep tot gedeeltelijke nietigverklaring van een handeling, de scheidbare gedeelten ( 50 ) van deze handeling die niet binnen de beroepstermijn zijn aangevochten, definitief, in het bijzonder ten opzichte van de betrokken adressaat.

98.

Zoals ik heb opgemerkt in punt 43 van de onderhavige conclusie, vormen bovendien de vereisten van openbare orde die verband houden met de naleving van de beroepstermijn, de grondslag van de principiële onveranderlijkheid van de conclusies van partijen in een procedure tot nietigverklaring. Het is het verstrijken van deze termijn dat ertoe leidt dat de conclusies in principe vaste vorm krijgen en het voorwerp van het geschil dus definitief wordt. Indien een verzoeker de omvang van zijn conclusies zou kunnen uitbreiden na het verstrijken van de beroepstermijn, zou dit er in wezen op neerkomen dat hij deze termijn kan omzeilen en om nietigverklaring van een andere handeling (of een ander gedeelte van een handeling) kan verzoeken, terwijl de termijn om de rechtmatigheid ervan te betwisten is verstreken en deze handeling (of dit gedeelte van de handeling) ten opzichte van hem definitief is geworden. ( 51 )

99.

Ten slotte dient nog te worden opgemerkt dat, met het oog op de vereisten van rechtszekerheid die ten grondslag liggen aan de bepalingen omtrent de procestermijnen, het Hof deze bepalingen buitengewoon restrictief heeft toegepast door slechts in zeer bijzondere gevallen uitzonderingen toe te staan. ( 52 )

100.

In het belang van de bescherming van de rechtmatigheid is het vereist dat de Unierechter in de uitoefening van de hem in artikel 19 VEU toegekende, fundamentele taak om toe te zien op de naleving van het Unierecht, niet uitsluitend een passieve rol krijgt toebedeeld, op het gevaar af dat hij zich in voorkomend geval gedwongen ziet, zijn beslissing op onjuiste rechtsoverwegingen te baseren. Bijgevolg hebben sommige procedureregels en de rechtspraak hem de bevoegdheid toegekend om ambtshalve middelen – de zogenaamde middelen van openbare orde – op te werpen die hem in staat stellen verder te gaan dan de door partijen aangevoerde middelen en argumenten. Het gaat daarbij zowel om kwesties die betrekking hebben op de procedures die bij hem in behandeling zijn ( 53 ) als om kwesties die de rechtmatigheid van de bestreden handeling betreffen ( 54 ).

101.

In het algemeen staat het aan de Unierechter om ambtshalve de schending aan de orde te stellen van een regel van de rechtsorde van de Unie die belangrijk genoeg is om als van openbare orde te worden beschouwd en om bestraffing ambtshalve te rechtvaardigen. Wanneer schending van een dergelijke regel is vastgesteld, is het immers van weinig belang of aan deze handeling eveneens de gebreken kleven die de verzoeker aan zijn beroep tot nietigverklaring ten grondslag heeft gelegd, omdat de verdediging van de rechtsorde van de Unie meebrengt dat de rechter, als beschermer van de rechtmatigheid, mag en zelfs moet vaststellen dat aan de litigieuze handeling een gebrek kleeft dat in elk geval nietigverklaring ervan met zich brengt. ( 55 )

102.

Het Hof heeft nooit een nauwkeurige definitie gegeven van het begrip middel van openbare orde, noch op abstracte wijze de criteria vastgesteld op grond waarvan kan worden bepaald of een middel van openbare orde is of niet. Wat betreft de rechtsorde van de Unie kunnen deze criteria echter redelijk nauwkeurig worden afgeleid uit de rechtspraak.

103.

Zoals ik al vaker heb benadrukt ( 56 ), sluit ik mij in dit verband aan bij de benadering zoals voorgesteld door advocaat-generaal Jacobs in zijn conclusie in de zaak Salzgitter/Commissie (C‑210/98 P, EU:C:2000:172) ( 57 ). Zo is mijns inziens een middel van openbare orde, ten eerste, wanneer de geschonden regel een fundamentele doelstelling of een fundamentele waarde van de rechtsorde van de Unie dient en hij een belangrijke rol speelt bij het bereiken van die doelstelling of die waarde en, ten tweede, wanneer die regel is gegeven in het belang van derden of in het algemeen belang en niet louter in het belang van de rechtstreeks betrokkenen.

104.

Het gaat dus om een rechtmatigheidsvereiste dat kan worden omschreven als „verzwaard”, omdat het betrekking heeft op de bescherming van de „openbare orde”, dat wil zeggen de bescherming van fundamentele waarden van de rechtsorde van de Unie in het belang van derden of in het algemeen belang, die de bevoegdheid/verplichting van de Unierechter rechtvaardigt om ambtshalve middelen van openbare orde op te werpen, zelfs als die verder gaan dan de middelen die partijen hem hebben voorgelegd ter ondersteuning van hun vorderingen.

105.

Rechtvaardigt een dergelijk „verzwaard”, aan de bescherming van de openbare orde verbonden rechtmatigheidsvereiste dat ten grondslag ligt aan de bevoegdheid van de Unierechter om ambtshalve een rechtsmiddel op te werpen, ook een uitbreiding van zijn bevoegdheid tot nietigverklaring die verder gaat dan de vorderingen van de verzoeker? Mag de rechter op grond van dit vereiste gedeelten van een besluit waartegen geen beroep is ingesteld en die definitief zijn geworden ten aanzien van de verzoeker, opnieuw aan de orde stellen?

106.

Het antwoord op deze vragen hangt uiteindelijk af van de vraag aan welke van de hierboven omschreven vereisten voorrang moet worden gegeven.

107.

Wat betreft deze keuze, ben ik van mening dat het Hof in feite drie mogelijkheden heeft, waarvan mijns inziens, om redenen die ik later zal uitleggen, alleen de derde overtuigend is.

108.

De eerste mogelijkheid is het volgen van het standpunt van BA en het „verzwaarde” rechtmatigheidsvereiste te laten prevaleren door de rechter de bevoegdheid toe te kennen verder te gaan dan de conclusies van partijen wanneer hij een middel van openbare orde opwerpt. Het kan niet worden ontkend dat er logica zit in een dergelijke benadering. Wanneer de geschonden bepaling zo belangrijk is dat zij wordt aangemerkt als van openbare orde en ambtshalve aan de orde kan worden gesteld, moet de rechter in staat zijn om onafhankelijk van de conclusies van partijen de uit schending ervan voortvloeiende onrechtmatigheid te herstellen. Deze benadering is in overeenstemming met de bevoegdheid van de rechter om ambtshalve middelen van openbare orde op te werpen, die, zoals ik in de punten 91 en 92 van de onderhavige conclusie heb opgemerkt, een uitzondering vormt op het beginsel ne ultra petita in ruime zin. Als deze benadering al ondersteuning vindt in de rechtspraak, dan is die rechtspraak impliciet, opzichzelfstaand, verouderd en ogenschijnlijk beperkt tot ambtenarenzaken. ( 58 )

109.

Een tweede mogelijkheid is dat partijen, in het kader van hun (voor de eerbiediging van het beginsel van hoor en wederhoor noodzakelijke ( 59 )) standpuntbepaling over het middel dat de Unierechter van plan is ambtshalve op te werpen, de omvang van hun conclusies mogen aanpassen in het licht van dat middel.

110.

Een derde mogelijkheid, die het Gerecht heeft gekozen, die de Commissie heeft bepleit en die ook mijn voorkeur heeft, bestaat erin voorrang te geven aan de vereisten die zijn verbonden aan het beginsel ne ultra petita en aan de rechtszekerheid (in verband met de naleving van de beroepstermijn) door de bevoegdheid tot nietigverklaring van de rechter te beperken tot de conclusies van partijen.

111.

In dit verband zijn naar mijn oordeel de volgende overwegingen van belang.

112.

In de eerste plaats dient de zaak AssiDomän, waarvan partijen het belang hebben onderkend, in de beschouwing te worden betrokken. In het arrest in die zaak, die ook betrekking had op de rechtmatigheid van een beschikking inzake mededingingsverstorende kartels, heeft het Hof geoordeeld dat nietigverklaring van een beschikking die in een arrest ten aanzien van een verzoeker wordt uitgesproken, niet de geldigheid aantast van een andere, identieke of gelijksoortige, beschikking die dezelfde onregelmatigheid vertoont en is gericht tot een andere adressaat, die deze niet binnen de beroepstermijn heeft aangevochten. ( 60 ) Om deze oplossing te onderbouwen heeft het Hof verwezen naar het beginsel ne ultra petita en de vereisten van rechtszekerheid die ten grondslag liggen aan de naleving van de beroepstermijnen.

113.

Uiteraard verschilt de onderhavige zaak op bepaalde punten van de zaak AssiDomän. In de eerste plaats was de onrechtmatigheid van de beschikking van de Commissie in de zaak AssiDomän niet, zoals in casu, het gevolg van schending van een regel van openbare orde. ( 61 ) In de tweede plaats had de zaak AssiDomän betrekking op een situatie waarin ondernemingen geen beroep hadden ingesteld tegen de beschikking waarvan zij de adressaten waren en waarvan zij, na het verstrijken van de beroepstermijn, herziening vroegen, door te vorderen dat de onrechtmatigheid die het Hof had geconstateerd in het kader van een beroep dat was ingesteld door een andere adressaat van de beschikking, ook op hen van toepassing zou zijn. In de onderhavige zaak daarentegen heeft BA wel degelijk – binnen de voorgeschreven beroepstermijn – bij de rechter de rechtmatigheid van het litigieuze besluit, of beter gezegd alleen een gedeelte daarvan, betwist.

114.

Ondanks deze verschillen ben ik echter van mening dat de zaak AssiDomän van belang is voor de beoordeling van de onderhavige zaak, aangezien het Hof in die zaak een duidelijke keuze heeft gemaakt: bij de afweging tussen het vereiste van bescherming van de rechtmatigheid respectievelijk van de rechtszekerheid heeft het Hof voorrang gegeven aan het tweede vereiste. ( 62 )

115.

De kwesties waar het in deze zaak om gaat vertonen overeenkomsten met die in de zaak AssiDomän. In beide zaken staat het vereiste van bescherming van de rechtmatigheid (dat in het kader van de onderhavige zaak is verbonden met de openbare orde) op gespannen voet met het vereiste (ook van openbare orde) van rechtszekerheid, dat verband houdt met het feit dat de gedeelten van het litigieuze besluit die BA niet binnen de beroepstermijn heeft aangevochten, ten opzichte van haar definitief zijn geworden. In de onderhavige zaak dringt zich echter naast dit laatste vereiste, anders dan in de zaak AssiDomän, het vereiste op met betrekking tot de beperking van de bevoegdheid tot nietigverklaring van de rechter die voortvloeit uit het beginsel ne ultra petita, zoals ik heb besproken in de punten 82 tot en met 90 van de onderhavige conclusie.

116.

Voorts heeft het Hof in zijn rechtspraak een situatie beschreven waarin de rechtmatigheidsvereisten van openbare orde moeten prevaleren boven die van de rechtszekerheid (én boven de vereisten die verband houden met het beginsel ne ultra petita).

117.

Het gaat om het geval waarin aan een handeling een onregelmatigheid kleeft die van een zo klaarblijkelijke ernst is dat zij door de rechtsorde van de Unie niet kan worden getolereerd, zodat de handeling moet worden beschouwd als non-existent. In een dergelijk geval heeft het Hof erkend dat de Unierechter bevoegd is vast te stellen dat deze handeling geen enkel rechtsgevolg in het leven roept, zelfs wanneer zij is aangevochten na het verstrijken van de beroepstermijn. ( 63 ) Ook al is het Hof nog niet in de gelegenheid geweest om het expliciet te verklaren, aangenomen moet worden dat, in een geval dat zo uitzonderlijk is, de rechter bevoegd is om de non-existentie van de bestreden handeling vast te stellen, zelfs als hij daarbij verder gaat dan de conclusies van partijen en daarmee afwijkt van het beginsel ne ultra petita.

118.

Het Hof heeft echter uitdrukkelijk aangegeven dat, gelet op de ernst van de consequenties die zijn verbonden aan de vaststelling dat een handeling van een instelling van de Unie non-existent is, deze vaststelling om redenen van rechtszekerheid moet worden voorbehouden voor uiterst extreme gevallen ( 64 ), waarin de betrokken handeling bijzonder ernstige en voor de hand liggende gebreken vertoont ( 65 ).

119.

Derhalve kan alleen in dergelijke extreme gevallen, anders dan volgens de benadering in de zaak AssiDomän, het vereiste van bescherming van de rechtmatigheid rechtvaardigen dat de Unierechter de grenzen overschrijdt die worden gevormd door de regels die zijn taak om toezicht te houden op de rechtmatigheid beperken en die met name geboden zijn wegens het vereiste van stabiliteit van de rechtsbetrekkingen zoals genoemd in de punten 94 tot en met 98 van de onderhavige conclusie en wegens het vereiste van institutioneel evenwicht zoals bedoeld in punt 90 ervan.

120.

De vaststelling dat een tot een persoon gerichte beschikking een gebrek aan motivering vertoont, valt mijns inziens, zelfs indien dat gebrek een ernstige onrechtmatigheid vormt die de beschikking in haar geheel kan aantasten, niet onder een van de extreme gevallen die volgens het Hof kunnen rechtvaardigen dat die grenzen worden overschreden, voor zover er geen sprake is van omstandigheden op grond waarvan kan worden geconstateerd dat de handeling non-existent is. ( 66 )

121.

Het rechtmatigheidsvereiste dat ik als „verzwaard” heb aangeduid omdat het betrekking heeft op het gegeven dat de geschonden regel van openbare orde is, rechtvaardigt stellig dat de rechter die onrechtmatigheid ambtshalve vaststelt. Dat vereiste rechtvaardigt mijns inziens echter niet dat de rechter zich kan onttrekken aan de grenzen van zijn bevoegdheid zoals die in concreto worden afgebakend door het verzoek om rechterlijke bescherming zoals dat door een verzoeker in zijn conclusies is omschreven, en daarmee op het spel zet dat de niet-betwiste gedeelten van het besluit ten opzichte van hem definitief waren geworden.

122.

In dit verband dient te worden opgemerkt dat de adressaat van de beslissing die het voorwerp van het beroep vormt, degene is die, door in zijn vordering aan te geven in hoeverre hij behoefte heeft aan rechtsbescherming, in concreto de grenzen van de rechterlijke tussenkomst bepaalt.

123.

Vanuit dit oogpunt kan volgens mij ook het feit dat de rechter ambtshalve een middel van openbare orde heeft opgeworpen, geen rechtvaardiging vormen voor een wijziging van deze grenzen in de loop van het geding. Enerzijds blijkt uit de rechtspraak, zoals in herinnering gebracht in punt 95 van de onderhavige conclusie, dat de rechter niet kan beschikken over de beroepstermijnen. Anderzijds vormt een middel dat de verzoeker ook zelf had kunnen aanvoeren, geen nieuw gegeven dat een wijziging van de conclusies rechtvaardigt. ( 67 ) Om die redenen ben ik geen voorstander van de tweede mogelijkheid, die ik in punt 109 van de onderhavige conclusie heb genoemd.

124.

In dit verband dient te worden opgemerkt dat een eventuele wijziging van de conclusies, in elk geval, zoals blijkt uit punt 45 van de onderhavige conclusie en uit punt 90 van het bestreden arrest, aan zeer strenge vormvereisten is onderworpen, waaraan BA, zoals het Gerecht heeft geconstateerd, in casu niet heeft voldaan.

125.

Hieruit volgt mijns inziens dat het Gerecht geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door zijn bevoegdheden gebonden te achten door de door BA in haar verzoekschrift aangevoerde conclusies toen het consequenties trok uit het door hem geconstateerde motiveringsgebrek van het litigieuze besluit.

126.

In een geval zoals in de onderhavige zaak, waarin fundamentele beginselen van de rechtsorde tegenover elkaar staan en waarin aan een ervan voorrang moet worden gegeven, is natuurlijk geen enkele oplossing geheel en al bevredigend. Zo heeft de benadering van het Hof in de zaak AssiDomän ertoe geleid dat een onrechtmatige, maar definitief geworden beschikking rechtsgevolgen bleef houden. De onderhavige zaak heeft een vergelijkbaar resultaat: het gedeelte van het litigieuze besluit waartegen geen beroep is ingesteld, blijft rechtsgevolgen houden ondanks de onrechtmatigheid ervan. Net als in de zaak AssiDomän is dit resultaat echter niets anders dan het gevolg van de keuze van BA om niet op te komen tegen dit gedeelte van het litigieuze besluit.

127.

Ten slotte dient nog kort te worden ingegaan op de andere argumenten van BA, die echter geen invloed hebben op de oplossing die ik voorstel.

128.

Allereerst geloof ik niet dat de benadering van het Gerecht heeft geleid tot schending van het beginsel van gelijke behandeling. Het lijdt immers geen twijfel dat BA zich niet in dezelfde situatie bevond als de andere vervoerders die het litigieuze besluit hebben aangevochten en ten opzichte van wie het Gerecht de gehele nietigverklaring van dit besluit heeft uitgesproken. Anders dan BA, hadden deze immers allemaal in hun conclusies volledige nietigverklaring van het litigieuze besluit gevorderd.

129.

Voorts kunnen naar mijn oordeel de schadeprocedures voor de nationale rechter, die het Gerecht heeft genoemd in de punten 39 tot en met 42 van het bestreden arrest, niet op enigerlei wijze rechtvaardigen dat de Unierechter ultra petita uitspraak kan doen. De eventuele civielrechtelijke aansprakelijkheid voor schade als gevolg van het mededingingsverstorende gedrag van een verzoeker kan immers in beginsel niet van invloed zijn op de uitoefening van de bevoegdheden die de Unierechter aan artikel 263 VWEU ontleent.

130.

Ten slotte kan het in punt 77 van deze conclusie genoemde argument van BA betreffende mogelijke problemen voor de goede rechtsbedeling, evenmin worden aangevoerd om een uitzondering op de beperking van de bevoegdheid van de rechter om ultra petita uitspraak te doen, te rechtvaardigen. In dit verband geldt enerzijds dat indien een partij vorderingen formuleert die op geen enkele wijze worden ondersteund door de in het verzoekschrift aangevoerde middelen, die vorderingen eenvoudigweg worden afgewezen. Anderzijds is het de omvang van de vordering (en dus de reikwijdte van de gevraagde nietigverklaring) die het petitum bepaalt, onafhankelijk van de vraag of de ter ondersteuning van de conclusies aangevoerde middelen al dan niet gegrond zijn. Dus, zelfs als de ter ondersteuning van de vordering tot nietigverklaring aangevoerde middelen niet gegrond zijn, kan de rechter zeer wel het bestreden besluit nietig verklaren binnen de grens van het petitum, indien hij ambtshalve een middel van openbare orde opwerpt dat leidt tot nietigverklaring van het betrokken besluit.

131.

Hieruit volgt naar mijn oordeel dat het eerste middel van BA moet worden verworpen.

132.

Met haar tweede middel betoogt BA dat, zelfs als zou moeten worden geconstateerd dat het Gerecht geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door zich te baseren op het beginsel ne ultra petita, het in elk geval, door de omvang van de nietigverklaring te beperken tot de in het verzoekschrift geformuleerde conclusies, het hogere beginsel van de effectieve rechterlijke bescherming zoals neergelegd in artikel 47 van het Handvest heeft geschonden.

133.

Volgens BA blijkt uit de rechtspraak zowel van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens ( 68 ) als van het Hof van Justitie ( 69 ) dat dit beginsel een volledig toezicht, rechtens en ten aanzien van de feiten, vereist ingeval in een beschikking van de Commissie gedragingen die in strijd zijn met de mededingingsregels worden bestraft. Dat toezicht moet ook de bevoegdheid om die beschikking nietig te verklaren omvatten.

134.

BA merkt op dat het Gerecht in het bestreden arrest incoherenties in het litigieuze besluit heeft geconstateerd en heeft erkend dat die tegenstrijdigheden inbreuk hadden gemaakt op haar rechten van verweer en de rechter hadden belet zijn toezicht uit te oefenen. Het Gerecht zou echter hebben nagelaten om uit die constateringen de noodzakelijke consequenties te trekken in het dictum van het bestreden arrest. Hierdoor zou het Gerecht het beginsel van effectieve rechterlijke bescherming hebben geschonden. Die tegenstrijdigheden zouden buitengewoon ernstige problemen opleveren in nationale schadeprocedures die betrekking hebben op de in het litigieuze besluit geformuleerde constateringen.

135.

De Commissie betoogt dat het tweede middel van BA ongegrond is.

136.

Het Hof heeft geoordeeld dat het in de Verdragen geregelde rechterlijk toezicht op besluiten van de Commissie waarbij mededingingsverstorende gedragingen worden bestraft – toezicht dat bestaat uit een rechtmatigheidstoetsing ingevolge artikel 263 VWEU, aangevuld met de volledige rechtsmacht voor de bepaling van de hoogte van de geldboete, zoals bepaald in artikel 31 van verordening (EG) nr. 1/2003 ( 70 ) – niet in strijd is met de vereisten van het beginsel van effectieve rechterlijke bescherming zoals neergelegd in artikel 47 van het Handvest. ( 71 )

137.

Het Hof heeft echter opgemerkt dat dit beginsel veronderstelt dat de Unierechter een volledig toezicht rechtens en ten aanzien van de feiten uitoefent op het besluit van de Commissie en dat hij dat besluit onder meer nietig kan verklaren. ( 72 )

138.

In dezelfde context heeft het Hof eveneens verklaard dat de procedure voor de Unierechters op tegenspraak wordt gevoerd en dat, met uitzondering van de middelen van openbare orde die de rechter ambtshalve moet opwerpen, zoals de omstandigheid dat het bestreden besluit niet is gemotiveerd, het aan de verzoeker staat, middelen tegen dat besluit aan te voeren en bewijs te leveren ter onderbouwing van die middelen. ( 73 )

139.

Voorts heeft het Hof geoordeeld dat het feit dat niet ambtshalve het gehele bestreden besluit is getoetst, niet in strijd is met het beginsel van effectieve rechterlijke bescherming. Om dit beginsel in acht te nemen, is het immers niet noodzakelijk dat de Unierechter, die uiteraard de aangevoerde middelen moet beantwoorden en toezicht rechtens en ten aanzien van de feiten moet uitoefenen, het dossier ambtshalve volledig opnieuw dient te onderzoeken. ( 74 )

140.

Ten slotte volgt ook uit de rechtspraak van het Hof dat het recht op effectieve rechterlijke bescherming geenszins wordt aangetast door strikte toepassing van de Unierechtelijke voorschriften inzake de procestermijnen, die beantwoorden aan het vereiste van rechtszekerheid en de noodzaak om elke discriminatie of willekeurige behandeling bij de rechtsbedeling te vermijden. ( 75 ) Deze redenen van rechtszekerheid rechtvaardigen dat de beroepstermijn een beperking vormt die inherent is aan het recht op toegang tot de rechter. ( 76 )

141.

Uit de rechtspraak die ik zojuist in herinnering heb gebracht, blijkt dat ofschoon het in artikel 47 van het Handvest verankerde beginsel van effectieve rechterlijke bescherming vereist dat de Unierechter een volledig toezicht rechtens en ten aanzien van de feiten uitoefent op besluiten van de Commissie waarbij een mededingingsverstorende gedraging wordt bestraft en waarvan de rechtmatigheid voor hem wordt betwist, de effectiviteit van dit rechterlijk toezicht zich er niet tegen verzet dat de uitoefening ervan is onderworpen aan bepaalde procedureregels die beantwoorden aan verschillende principiële vereisten.

142.

Enerzijds blijkt aldus uit het feit dat de procedure voor de Unierechters op tegenspraak verloopt en ambtshalve toetsing van het gehele bestreden besluit niet noodzakelijk is voor de naleving van het in artikel 47 van het Handvest gewaarborgde recht, dat met dit recht verenigbaar is een op het lijdelijkheidsbeginsel gebaseerd stelsel van rechterlijk toezicht waarbij het aan de partijen staat om het voorwerp van het geschil te bepalen zonder dat de rechter de door hen aangeduide grenzen mag overschrijden. Het is dus niet in strijd met het beginsel van effectieve rechterlijke bescherming dat de volledige toetsing, die door de Unierechter moet worden uitgeoefend en die de bevoegdheid tot nietigverklaring van het bestreden besluit omvat, wordt begrensd door de vorderingen van partijen zoals geformuleerd in hun conclusies.

143.

Anderzijds is het zo dat aangezien het recht op effectieve rechterlijke bescherming niet wordt aangetast door strikte toepassing van de regels inzake de beroepstermijn, eerbiediging van dit recht geenszins impliceert dat de Unierechter, om partijen de effectiviteit van hun rechterlijke bescherming te waarborgen, in afwijking van die regels ( 77 ), de omvang van hun vorderingen verder dient uit te strekken dan hun conclusies, waarmee hij de omvang van zijn toezicht verder zou uitstrekken dan de hem voorgelegde zaak, zelfs in de gevallen waarin die rechter ambtshalve een middel van openbare orde opwerpt en/of schending van de rechten van verweer vaststelt.

144.

Hieruit volgt dat in de onderhavige zaak eerbiediging van het beginsel van effectieve rechterlijke bescherming het Gerecht niet verplichtte om verder te gaan dan de door BA geformuleerde conclusies en dat het tweede middel van BA bijgevolg moet worden verworpen.

145.

In deze omstandigheden moet naar mijn oordeel de hogere voorziening van BA in haar geheel worden afgewezen.

146.

Ingevolge artikel 184, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof beslist het Hof over de kosten wanneer de hogere voorziening ongegrond is. Overeenkomstig artikel 138, lid 1, van dit Reglement, dat krachtens artikel 184, lid 1, ervan van toepassing is op de procedure in hogere voorziening, wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voor zover dit is gevorderd.

147.

Indien het Hof mijn standpunt over de hogere voorziening van BA deelt, wordt BA in haar hogere voorziening in het ongelijk gesteld. Overeenkomstig de vordering van de Commissie geef ik het Hof in overweging, BA te verwijzen in de kosten van de onderhavige hogere voorziening.

148.

Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging te beslissen als volgt: