Zaak T‑292/15

Vakakis kai Synergates – Symvouloi gia Agrotiki Anaptixi AE Meleton, voorheen Vakakis International – Symvouloi gia Agrotiki Anaptixi AE

tegen

Europese Commissie

„Niet-contractuele aansprakelijkheid – Overheidsopdrachten voor diensten – Aanbestedingsprocedure – Ontvankelijkheid – Misbruik van procedure – Belangenconflict – Zorgvuldigheidsplicht – Verlies van een kans”

Samenvatting – Arrest van het Gerecht (Derde kamer – uitgebreid) van 28 februari 2018

1. Beroep tot schadevergoeding – Voorwaarden voor ontvankelijkheid – Ambtshalve onderzoek

   (Art. 268 VWEU)

2. Beroep tot schadevergoeding – Zelfstandig rechtsmiddel ten opzichte van het beroep tot nietigverklaring – Grenzen – Beroep waarmee hetzelfde resultaat wordt nagestreefd als met het beroep tot nietigverklaring – Niet-ontvankelijkheid

   (Art. 263 VWEU, 268 VWEU en 340, tweede alinea, VWEU)

3. Beroep tot schadevergoeding – Zelfstandig rechtsmiddel ten opzichte van het beroep tot nietigverklaring – Grenzen – Vordering tot vergoeding van de schade ten gevolge van onregelmatigheden die een instelling als aanbestedende dienst heeft begaan in het kader van een aanbestedingsprocedure – Ontvankelijkheid

   (Art. 263 VWEU en 268 VWEU; verordening nr. 1605/2002 van de Raad, art. 103)

4. Gerechtelijke procedure – Inleidend verzoekschrift – Vormvereisten – Vaststelling van het voorwerp van het geschil – Summiere uiteenzetting van de aangevoerde middelen

   [Statuut van het Hof van Justitie, art. 21, eerste alinea, en 53, eerste alinea; Reglement voor de procesvoering van het Gerecht, art. 44, lid 1, c)]

5. Gerechtelijke procedure – Aanvoering van nieuwe middelen in de loop van het geding – Voorwaarden – Aanvulling van een aangevoerd middel – Ontvankelijkheid

   (Reglement voor de procesvoering van het Gerecht, art. 84, lid 1)

6. Niet-contractuele aansprakelijkheid – Voorwaarden – Onrechtmatigheid – Schade – Causaal verband – Ontbreken van een van de voorwaarden – Volledige verwerping van het beroep tot schadevergoeding

   (Art. 340, tweede alinea, VWEU)

7. Europese Ombudsman – Beslissingen – Niet bindend voor de Unierechter

   (Art. 228 VWEU)

8. Niet-contractuele aansprakelijkheid – Voorwaarden – Onrechtmatigheid – Voldoende gekwalificeerde schending van een rechtsregel die particulieren rechten toekent – Rechtsregel die particulieren rechten toekent – Begrip – Recht op behoorlijk bestuur en zorgvuldigheidsplicht – Daaronder begrepen – Beginsel van bescherming van het gewettigd vertrouwen – Daaronder begrepen

   (Art. 340, tweede alinea, VWEU; Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, art. 41)

9. Niet-contractuele aansprakelijkheid – Voorwaarden – Onrechtmatigheid – Voldoende gekwalificeerde schending van een rechtsregel die particulieren rechten toekent – Rechtsregel die particulieren rechten toekent – Begrip – Beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers op een overheidsopdracht – Daaronder begrepen

   (Art. 340, tweede alinea, VWEU; verordening nr. 1605/2002 van de Raad, art. 89, lid 1, en 94)

10. Niet-contractuele aansprakelijkheid – Voorwaarden – Onrechtmatigheid – Voldoende gekwalificeerde schending van een rechtsregel die particulieren rechten toekent – Rechtsregel die particulieren rechten toekent – Begrip – Richtsnoeren van de Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling (OESO) voor het beheer van belangenconflicten in de openbare dienst – Daarvan uitgesloten

    (Art. 340, tweede alinea, VWEU)

11. Recht van de Europese Unie – Beginselen – Bescherming van het gewettigd vertrouwen – Voorwaarden – Nauwkeurige toezeggingen van de administratie

12. Beroep tot nietigverklaring – Middelen – Schending van het gewettigd vertrouwen – Afgewezen inschrijver die zich op deze schending beroept in het kader van een procedure voor de plaatsing van een overheidsopdracht – Geen toezeggingen van de aanbestedende dienst inzake de uitkomst van de procedure – Afwijzing

    (Art. 263 VWEU)

13. Overheidsopdrachten van de Europese Unie – Aanbestedingsprocedure – Verplichting tot eerbiediging van het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers – Omvang

    (Verordening nr. 1605/2002 van de Raad, art. 89, lid 1)

14. Overheidsopdrachten van de Europese Unie – Aanbestedingsprocedure – Gunning van de opdrachten – Uitsluiting van de inschrijvers die een belangenconflict hebben – Voorwaarden – Concrete beoordeling van de offerte en van de situatie van de inschrijver – Noodzaak om een reëel en geen eventueel risico vast te stellen

    (Verordening nr. 1605/2002 van de Raad, art. 94)

15. Overheidsopdrachten van de Europese Unie – Aanbestedingsprocedure – Gunning van de opdrachten – Uitsluiting van de inschrijvers die een belangenconflict hebben – Op de aanbestedende dienst rustende verplichtingen

    [Verordening nr. 1605/2002 van de Raad, art. 94, a)]

16. Niet-contractuele aansprakelijkheid – Voorwaarden – Onrechtmatigheid – Voldoende gekwalificeerde schending van het Unierecht – Geen onderzoek of sprake is van een belangenconflict dat een inschrijver een voordeel verschaft in het kader van een procedure voor de plaatsing van een overheidsopdracht ondanks het bestaan van aanwijzingen in die zin – Daaronder begrepen

    [Verordening nr. 1605/2002 van de Raad, art. 94, a)]

17. Gerechtelijke procedure – Bewijs – Bewijsstukken – Bewijswaarde – Beoordeling door de Unierechter – Criteria

    (Reglement voor de procesvoering van het Gerecht, art. 85)

18. Niet-contractuele aansprakelijkheid – Voorwaarden – Reële en zekere schade veroorzaakt door een onrechtmatige handeling – Uit gederfde winst voortvloeiende schade die is geleden door een inschrijver die op onregelmatige wijze niet is geselecteerd voor een overheidsopdracht – Daarvan uitgesloten – Schade bestaande in het verlies van de kans op gunning van de opdracht – Daaronder begrepen

    (Art. 340, tweede alinea, VWEU; verordening nr. 1605/2002 van de Raad, art. 101)

19. Niet-contractuele aansprakelijkheid – Schade – Vergoedbare schade – Advocatenkosten die zijn gemaakt in het kader van een procedure voor de Ombudsman – Daarvan uitgesloten

    (Art. 340, tweede alinea, VWEU)

20. Overheidsopdrachten van de Europese Unie – Aanbestedingsprocedure – Kosten voor een inschrijver – Recht op schadeloosstelling – Geen – Uitzondering – Schending van het Unierecht

    (Art. 340, tweede alinea, VWEU; verordening nr. 1605/2002 van de Raad, art. 101)

21. Niet-contractuele aansprakelijkheid – Schade – Vergoeding – Inaanmerkingneming van de geldontwaarding – Compensatoire rente en vertragingsrente – Berekeningswijze

    (Art. 340, tweede alinea, VWEU)

22. Niet-contractuele aansprakelijkheid – Schade – Vaststelling – Ontbreken van elementen op basis waarvan de Unierechter uitspraak kan doen in het kader van het arrest houdende vaststelling van onrechtmatigheden door de Unie – Verwijzing naar een latere fase van de procedure voor de begroting van de schadevergoeding

    (Art. 340 VWEU)

1.  Zie de tekst van de beslissing.

   (zie punt 28)

2.  Zie de tekst van de beslissing.

   (zie punten 29‑32)

3.  Gelet op de bijzondere aard van geschillen inzake overheidsopdrachten van de Unie, heeft een beroep strekkende tot vergoeding van de schade die een afgewezen inschrijver stelt te hebben geleden door onregelmatigheden die een instelling in haar hoedanigheid van aanbestedende dienst zou hebben begaan in het kader van een aanbestedingsprocedure, hetzelfde voorwerp noch dezelfde rechtsgevolgen en economische gevolgen als een beroep tot nietigverklaring van het besluit houdende afwijzing van de offerte van die inschrijver, zodat het de gevolgen van dat besluit niet kan tenietdoen.

   In de eerste plaats is het immers zo dat terwijl het beroep tot nietigverklaring ertoe strekt de onrechtmatigheid van een juridisch bindende handeling te bestraffen, het beroep tot schadevergoeding betrekking heeft op de vordering tot vergoeding van schade die voortvloeit uit een onrechtmatige handeling of handelwijze die aan een instelling of een orgaan van de Unie toe te rekenen is. Het door de inschrijver ingestelde beroep tot nietigverklaring zou evenwel alleen betrekking hebben op het besluit houdende afwijzing van zijn inschrijving en de gunning van de opdracht aan een andere inschrijver en het zou, voor zover het door de Unierechter wordt toegewezen, alleen tot nietigverklaring van dat besluit kunnen leiden. Daarentegen streeft de inschrijver met zijn beroep tot schadevergoeding niet de nietigverklaring van dat besluit na, maar tracht hij schadevergoeding te verkrijgen voor de schade die hij door de vaststelling van het besluit stelt te hebben geleden. De inschrijver streeft dus met het beroep tot schadevergoeding niet een resultaat na dat vergelijkbaar is met of zelfs identiek is aan het resultaat dat met een beroep tot nietigverklaring zou worden beoogd.

   In de tweede plaats hebben een beroep tot nietigverklaring en een beroep tot schadevergoeding niet dezelfde rechtsgevolgen. In het kader van een beroep tot nietigverklaring hebben de vaststelling dat een handeling onrechtmatig is en dientengevolge het dictum van een arrest houdende nietigverklaring van die handeling een werking ex tunc, terwijl de vaststelling door de Unierechter dat een handeling een onregelmatigheid oplevert waarvoor de Unie aansprakelijk kan worden gesteld, een werking ex nunc heeft en in beginsel de rechtsgrondslag van die handeling niet met terugwerkende kracht kan wegnemen. In het bijzonder houden de omstandigheden die, in het kader van geschillen inzake overheidsopdrachten van de Unie, uit hoofde van de artikelen 264 en 266 VWEU ter uitvoering van een arrest houdende nietigverklaring in aanmerking moeten worden genomen, niet alleen verband met de nietig verklaarde bepaling en de draagwijdte van dat arrest, maar ook met andere omstandigheden zoals de datum waarop het contract is ondertekend, de eventuele uitvoering van de opdracht of de uitvoering van artikel 103 van verordening nr. 1605/2002 houdende het Financieel Reglement van toepassing op de algemene begroting van de Europese Gemeenschappen. Het kan immers niet worden uitgesloten dat de instelling na de nietigverklaring van het besluit tot gunning van een overheidsopdracht de betrokken overeenkomst moet beëindigen en een nieuwe aanbestedingsprocedure moet organiseren. Daarentegen leidt een arrest waarbij de Unie aansprakelijk wordt gesteld noodzakelijkerwijs tot de uitkering van een schadevergoeding aan de verzoekende partij aangezien deze laatste een vordering tot dergelijke vergoeding en niet tot vergoeding in natura had ingesteld.

   (zie punten 35‑38)

4.  Zie de tekst van de beslissing.

   (zie punt 46)

5.  Zie de tekst van de beslissing.

   (zie punt 50)

6.  Zie de tekst van de beslissing.

   (zie punten 62‑67, 159)

7.  Zie de tekst van de beslissing.

   (zie punt 70)

8.  Het beginsel van behoorlijk bestuur en artikel 41 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie moeten inzake de niet-contractuele aansprakelijkheid van de Unie worden aangemerkt als rechtsregels die ertoe strekken rechten aan particulieren toe te kennen. Het beginsel van behoorlijk bestuur en dat artikel 41 vormen immers de uitdrukking van specifieke rechten in de zin van deze bepaling, te weten het recht dat zijn zaken onpartijdig en billijk worden behandeld en dat de bevoegde instelling dus alle relevante gegevens van het individuele geval zorgvuldig en onpartijdig dient te onderzoeken. Daarenboven is het vertrouwensbeginsel ook een rechtsregel die rechten aan particulieren toekent.

   (zie punten 79, 85)

9.  Zie de tekst van de beslissing.

   (zie punt 80)

10.  Zie de tekst van de beslissing.

    (zie punt 86)

11.  Zie de tekst van de beslissing.

    (zie punt 89)

12.  Aangezien de gunning van een overheidsopdracht het sluitstuk vormt van een vergelijkende beoordeling door de aanbestedende dienst van de offertes en geen enkele inschrijver er aanspraak kan op maken dat de opdrachten automatisch aan hem worden gegund, kan een inschrijver zich niet beroepen op schending van het beginsel van bescherming van het gewettigd vertrouwen daar de aanbestedende dienst geen verwachtingen over de uitkomst van de gunningsprocedure had gewekt.

    (zie punten 90‑92)

13.  Zie de tekst van de beslissing.

    (zie punten 94‑96)

14.  Zie de tekst van de beslissing.

    (zie punten 99, 100, 103)

15.  Wanneer de aanbestedende dienst vaststelt dat een gevaar van een belangenconflict ter zake van overheidsopdrachten bestaat, dient hij met de vereiste zorgvuldigheid en op basis van alle relevante gegevens, zijn besluit over het verdere verloop van de procedure voor de gunning van de betrokken opdracht voor te bereiden en te geven. Een dergelijke verplichting vloeit met name voort uit de beginselen van behoorlijk bestuur en gelijke behandeling aangezien de aanbestedende dienst in elke fase van een aanbestedingsprocedure erop moet toezien dat het beginsel van gelijke behandeling wordt geëerbiedigd en dat bijgevolg alle inschrijvers gelijke kansen hebben.

    Deze zorgvuldigheidsplicht rust noodzakelijkerwijs op de aanbestedende dienst wanneer hij beschikt over informatie betreffende een gevaar van een belangenconflict, en hij moet aantonen of dat gevaar al dan niet reëel is. Die verplichting doet zich des te scherper gelden in omstandigheden waarin, ten eerste, voor het opstellen van de opdrachtomschrijving een beroep is gedaan op de deskundige van een vennootschap die lid is van een consortium dat een offerte heeft ingediend en die expert als de auteur van het document met die opdrachtomschrijving wordt genoemd, wat een evident risico van een belangenconflict in het leven heeft geroepen, en, ten tweede, verschillende andere gegadigden tijdens de aanbestedingsprocedure hebben aangevoerd dat een dergelijke situatie een belangenconflict opleverde.

    In dat opzicht doet schending van de zorgvuldigheidsplicht wegens het ontbreken van een onderzoek waardoor met zekerheid kan worden uitgesloten dat in het kader van een aanbestedingsprocedure sprake is van een belangenconflict, tevens afbreuk aan het beginsel van de gelijke behandeling van inschrijvers.

    (zie punten 106, 126, 127, 150)

16.  Rekening houdend met het feit dat een belangenconflict tijdens een procedure voor plaatsing van een overheidsopdracht afbreuk doet aan de gelijkheid van de inschrijvers, kan een besluit om een gegadigde ten aanzien van wie wordt gesteld dat hij in een belangenconflict verkeert, niet uit te sluiten, slechts worden vastgesteld op voorwaarde dat de aanbestedende dienst zich ervan heeft verzekerd dat die gegadigde niet in een dergelijke situatie verkeert. De enkele omstandigheid dat een EU-delegatie die een aanbestedingsprocedure organiseert, geen onderzoek volgens de voorschriften heeft verricht waardoor zij met zekerheid had kunnen uitsluiten dat sprake was van een door verschillende inschrijvers aangevoerd evident gevaar van een belangenconflict, levert dus schending op van het in artikel 89 van verordening nr. 1605/2002 houdende het Financieel Reglement van toepassing op de algemene begroting van de Europese Gemeenschappen vermelde beginsel van gelijke behandeling en roept dus een voldoende gekwalificeerde schending van rechtsregels strekkende tot het toekennen van rechten aan particulieren in het leven, gelet op de ernstige gevolgen die een eventueel belangenconflict kan hebben voor de uitkomst van een procedure voor de plaatsing van overheidsopdrachten.

    (zie punten 133, 152)

17.  Zie de tekst van de beslissing.

    (zie punten 136, 137)

18.  Op het gebied van de niet-contractuele aansprakelijkheid van de Unie inzake overheidsopdrachten zijn schade uit hoofde van gederfde winst en schade uit hoofde van het verlies van een kans duidelijk verschillend. De gederfde winst is namelijk bedoeld ter compensatie van het verlies van de opdracht zelf terwijl het verlies van een kans bedoeld is ter compensatie van het verlies van de kans om de overeenkomst te sluiten.

    Wat de gederfde winst betreft, is de uit het verlies van een voordeel of uit de gederfde winst voortvloeiende schade niet reëel en daadwerkelijk maar toekomstig en hypothetisch. De schade die uit dien hoofde wordt aangevoerd veronderstelt immers dat verzoekster, wier offerte is afgewezen, er recht op had dat de betrokken overheidsopdracht aan haar werd gegund, indien de aanbestedende dienst het hem verweten onrechtmatige gedrag niet had vertoond. Zelfs indien het evaluatiecomité de aanbestedende dienst zou hebben voorgesteld om de opdracht aan verzoekster te gunnen, is de aanbestedende dienst niet gebonden aan dat voorstel maar heeft hij een aanzienlijke beoordelingsvrijheid met betrekking tot de bij een besluit tot gunning van een opdracht in aanmerking te nemen gegevens. Daarenboven volgt uit artikel 101 van verordening nr. 1605/2002 houdende het Financieel Reglement van toepassing op de algemene begroting van de Europese Gemeenschappen dat de aanbestedende dienst tot op het ogenblik van de ondertekening van het contract van de opdracht kan afzien of de procedure voor het plaatsen van de opdracht kan annuleren, zonder dat de gegadigden of inschrijvers aanspraak kunnen maken op enige schadeloosstelling.

    Wat het verlies van een kans betreft, staat de omstandigheid dat de aanbestedende dienst bij de toewijzing van de betrokken opdracht over een ruime beoordelingsmarge beschikt daarentegen niet eraan in de weg dat de schade wegens het verlies van een kans een reëel en vaststaand karakter heeft. Dienaangaande staat de omstandigheid dat de aanbestedende dienst nooit verplicht is om de opdracht te gunnen niet in de weg aan de vaststelling dat sprake is van het verlies van een kans. Hoewel deze omstandigheid afdoet aan de zekerheid van een inschrijver dat hij de opdracht zal verkrijgen en dus ook aan de desbetreffende schade, kan die omstandigheid geen afbreuk doen aan elke kans om die opdracht te verkrijgen en dus aan het verlies van een kans. Het is juist dat de aanbestedende dienst tot op het ogenblik van de ondertekening van het contract van de opdracht kan afzien of de procedure voor het plaatsen van de opdracht kan annuleren, zonder dat de gegadigden of inschrijvers aanspraak kunnen maken op enige schadeloosstelling, maar dat laat hoe dan ook onverlet dat ingeval noch het afzien van de opdracht, noch het annuleren van de procedure werkelijk plaatsvindt, de afgewezen inschrijver een kans om de opdracht te verkrijgen verliest.

    Wat het verlies van een kans op succes in andere aanbestedingsprocedures betreft, is een dergelijke omstandigheid, zelfs indien de afgewezen inschrijver schade zou hebben geleden door het verlies van een kans om de betrokken overheidsopdracht te verkrijgen, overigens ontoereikend om reële en vaststaande schade teweeg te brengen die uit het verlies van een kans om andere overheidsopdrachten te verkrijgen voortvloeit. In een systeem van openbare aanbestedingen beschikt de aanbestedende dienst immers over een aanzienlijke beoordelingsbevoegdheid bij het nemen van een besluit tot gunning van een opdracht. Bijgevolg kan niet worden aangenomen dat die inschrijver aan alle voorwaarden voor gunning van die opdrachten voldeed. Deze schade moet derhalve als onzeker en hypothetisch worden aangemerkt.

    (zie punten 166, 179, 188, 189)

19.  Zie de tekst van de beslissing.

    (zie punten 173, 174)

20.  Zie de tekst van de beslissing.

    (zie punten 194‑196)

21.  Zie de tekst van de beslissing.

    (zie punten 199, 200, 222, 223)

22.  Zie de tekst van de beslissing.

    (zie punten 213, 221)