Zaak C‑553/15
Undis Servizi Srl
tegen
Comune di Sulmona
(verzoek om een prejudiciële beslissing, ingediend door de Consiglio di Stato)
„Prejudiciële verwijzing – Overheidsopdrachten voor diensten – Gunning van de opdracht zonder aanbestedingsprocedure – Zogeheten ‚in house’-gunning – Voorwaarden – Toezicht zoals op de eigen diensten – Verrichting van het merendeel van de werkzaamheden – Opdracht nemende vennootschap met overheidskapitaal waarvan de aandelen worden gehouden door verscheidene territoriale overheden – Werkzaamheid die mede wordt verricht voor niet-deelnemende territoriale overheden – Werkzaamheid, opgelegd door een niet-deelnemende overheidsinstantie”
Samenvatting – Arrest van het Hof (Vierde kamer) van 8 december 2016
Prejudiciële vragen–Ontvankelijkheid–Noodzaak om het Hof voldoende preciseringen over de feitelijke en juridische context te verstrekken–Omvang van de verplichting op het gebied van overheidsopdrachten
(Art. 49 VWEU, 56 VWEU en 267 VWEU; Reglement voor de procesvoering van het Hof, art. 94)
Harmonisatie van de wetgevingen–Procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten–Richtlijn 2004/18–Werkingssfeer–Overheidsopdrachten die het voorwerp van een zogeheten „in house”-gunning vormen–Daarvan uitgesloten–Voorwaarden–Verrichting door de opdracht nemende entiteit van het merendeel van haar werkzaamheden voor de aanbestedende dienst–Beoordelingscriteria
[Richtlijn 2004/18 van het Europees Parlement en de Raad, art. 1, lid 2, a)]
Harmonisatie van de wetgevingen–Procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten–Richtlijn 2004/18–Werkingssfeer–Overheidsopdrachten die het voorwerp van een zogeheten „in house”-gunning vormen–Daarvan uitgesloten–Voorwaarden–Verrichting, door de opdracht nemende entiteit van het merendeel van haar werkzaamheden voor de aanbestedende dienst–Inaanmerkingneming van de werkzaamheden die worden verricht voor niet in die entiteit deelnemende territoriale overheden–Daarvan uitgesloten
[Richtlijn 2004/18 van het Europees Parlement en de Raad, art. 1, lid 2, a)]
Harmonisatie van de wetgevingen–Procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten–Richtlijn 2004/18–Werkingssfeer–Overheidsopdrachten die het voorwerp van een zogeheten „in house”-gunning vormen–Daarvan uitgesloten–Voorwaarden–Verrichting, door de opdracht nemende entiteit van het merendeel van haar werkzaamheden voor de aanbestedende dienst–Werkzaamheid die wordt verricht voor territoriale overheden die deelnemen in die entiteit en daarop toezicht uitoefenen zoals op de eigen diensten–Inaanmerkingneming van de werkzaamheden die zijn verricht vóór de datum waarop het toezicht tot stand kwam
[Richtlijn 2004/18 van het Europees Parlement en de Raad, art. 1, lid 2, a)]
Zie de tekst van de beslissing.
(zie punten 24, 25)
Elke uitzondering op de verplichting om de in de toepasselijke richtlijnen neergelegde regels inzake procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten toe te passen moet strikt worden uitgelegd. De uitzondering voor de zogeheten „in house”-gunningen wordt gerechtvaardigd door het bijzondere interne verband dat in een dergelijk geval bestaat tussen de aanbestedende dienst en de opdracht nemende entiteit, zelfs indien laatstgenoemde een entiteit is die rechtens onderscheiden is van de aanbestedende dienst. In dergelijke gevallen kan worden geoordeeld dat de aanbestedende dienst in werkelijkheid zijn eigen middelen gebruikt en dat de opdracht nemende entiteit nagenoeg deel uitmaakt van de interne diensten van de aanbesteder.
Die uitzondering vereist, behalve dat de aanbestedende dienst over de opdracht nemende entiteit toezicht uitoefent zoals op zijn eigen diensten, dat deze entiteit het merendeel van haar werkzaamheden verricht ten gunste van de aanbestedende dienst/diensten die haar aandelen houdt/houden. Bijgevolg is het onontbeerlijk dat de werkzaamheden van de opdracht nemende entiteit hoofdzakelijk in dienst staan van de overheidsinstantie(s) die haar aandelen houdt/houden en dat elke andere activiteit slechts marginaal is. Om uit te maken of dit het geval is, dient de bevoegde rechter alle – zowel kwalitatieve als kwantitatieve – omstandigheden van de zaak in de beschouwing te betrekken. Dienaangaande is de relevante omzet die welke deze entiteit behaalt krachtens gunningsbesluiten van deze toezichthoudende instantie of deze toezichthoudende instanties.
(zie punten 28‑32)
Bij het bepalen of, binnen het kader van de toepassing van de rechtspraak van het Hof inzake de rechtstreekse gunning van overheidsopdrachten – de zogeheten „in house”-gunning –, de opdracht nemende entiteit het merendeel van haar werkzaamheden verricht voor de aanbestedende dienst, met name territoriale overheden die deelnemen in deze entiteit en toezicht op haar uitoefenen, mogen tot deze werkzaamheden niet die worden gerekend welke door een overheidsinstantie die niet deelneemt in deze entiteit, aan laatstgenoemde zijn opgelegd ten behoeve van territoriale overheden die evenmin deelnemen in bovengenoemde entiteit en geen enkel toezicht op haar uitoefenen, aangezien die werkzaamheden moeten worden geacht te zijn verricht voor derden.
Het vereiste dat de betrokken persoon het merendeel van zijn werkzaamheden verricht voor de overheidsinstantie(s) die zijn aandelen houdt(houden), heeft immers tot doel te waarborgen dat richtlijn 2004/18 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten, van toepassing blijft ingeval een onderneming waarop door een of meer overheidsinstanties toezicht wordt gehouden, op de markt werkzaam is en dus met andere ondernemingen kan concurreren. In dit verband verliest een onderneming niet noodzakelijk haar handelingsvrijheid vanwege het enkele feit dat de overheidsinstantie(s) die haar controleert/controleren, toezicht uitoefent/uitoefenen op de beslissingen die haar aangaan, indien zij althans een belangrijk deel van haar economische activiteit voor andere marktdeelnemers kan uitoefenen. Indien deze onderneming daarentegen het merendeel van haar werkzaamheden uitsluitend verricht voor deze overheidsinstantie(s), lijkt het gerechtvaardigd dat de dwingende bepalingen van richtlijn 2004/18, die bedoeld zijn ter bescherming van de mededinging, op deze onderneming niet van toepassing zijn omdat er in dat geval toch geen mededinging meer is.
Hieruit vloeit voort dat alle werkzaamheden van de opdracht nemende entiteit die worden verricht voor andere personen dan die welke haar aandelen houden, te weten personen die geen enkele toezichtrelatie hebben met deze entiteit, ook als het om overheidsinstanties gaat, moeten worden geacht te zijn verricht voor derden.
(zie punten 33, 34, 38, dictum 1)
Aangaande de uitzondering op de verplichting om op de zogeheten „in house”-gunningen de in de toepasselijke richtlijnen neergelegde regels inzake de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten toe te passen bij het bepalen of de opdracht nemende entiteit het merendeel van haar werkzaamheden verricht voor territoriale overheden die deelnemen in deze entiteit en die gezamenlijk toezicht zoals op hun eigen diensten op haar uitoefenen, moet rekening worden gehouden met alle omstandigheden van de zaak, waartoe de werkzaamheid kan behoren die deze opdracht nemende entiteit voor diezelfde territoriale overheden heeft verricht voordat een dergelijk gezamenlijk toezicht tot stand kwam.
Om te beoordelen of is voldaan aan de voorwaarde betreffende de verrichting van het merendeel van de werkzaamheden, dient de nationale rechter alle – zowel kwalitatieve als kwantitatieve – omstandigheden van de zaak in de beschouwing te betrekken. In dit verband kunnen werkzaamheden van de opdracht nemende entiteit die zijn afgerond vóór het tijdstip van de gunning van de betrokken overheidsopdracht, een belangrijke aanwijzing vormen van de werkzaamheid die deze entiteit voornemens is te verrichten voor in haar deelnemende territoriale overheden nadat hun toezicht zoals op de eigen diensten tot stand is gekomen.
(zie punten 40‑42, dictum 2)