Zaak C‑298/15

„Borta” UAB

tegen

Klaipėdos valstybinio jūrų uosto direkcija VĮ

(verzoek om een prejudiciële beslissing, ingediend door de Lietuvos Aukščiausiasis Teismas)

„Prejudiciële verwijzing – Overheidsopdrachten – Richtlijn 2004/17/EG – Opdracht met een waarde beneden de in deze richtlijn vastgestelde drempel – Artikelen 49 en 56 VWEU – Beperking van het gebruik van onderaanneming – Indiening van een gezamenlijke inschrijving – Beroepsbekwaamheid van de inschrijvers – Wijzigingen van het bestek”

Samenvatting – Arrest van het Hof (Vijfde kamer) van 5 april 2017

  1. Harmonisatie van de wetgevingen–Procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water‑ en energievoorziening, vervoer en postdiensten–Richtlijn 2014/25–Toepassing ratione temporis–Besluit van de aanbestedende dienst waarbij deze kiest welk type gunningsprocedure hij zal volgen, en dat is vastgesteld vóór het verstrijken van de termijn voor omzetting van die richtlijn in nationaal recht–Niet-toepasselijkheid van de richtlijn

    (Richtlijn 2014/25 van het Europees Parlement en de Raad, art. 106, lid 1)

  2. Harmonisatie van de wetgevingen–Procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water‑ en energievoorziening, vervoer en postdiensten–Richtlijn 2004/17–Werkingssfeer–Opdracht die een lagere waarde heeft dan de door de richtlijn vastgestelde drempel, maar die een duidelijk grensoverschrijdend belang vertoont–Daarvan uitgesloten–Verplichting om de fundamentele regels en algemene beginselen van het VWEU in acht te nemen–Nationale regeling die het gebruik van onderaanneming beperkt door het vereiste dat de gekozen inschrijver het hoofdgedeelte van de werken zelf uitvoert–Ontoelaatbaarheid–Rechtvaardiging–Geen

    (Art. 49 VWEU en 56 VWEU; richtlijn 2004/17 van het Europees Parlement en de Raad, zoals gewijzigd bij verordening nr. 1336/2013)

  3. Harmonisatie van de wetgevingen–Procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water‑ en energievoorziening, vervoer en postdiensten–Richtlijn 2004/17–Werkingssfeer–Opdracht die een lagere waarde heeft dan de door de richtlijn vastgestelde drempel, maar die een duidelijk grensoverschrijdend belang vertoont–Daarvan uitgesloten–Verplichting om de fundamentele regels en algemene beginselen van het VWEU in acht te nemen–Wijziging van een beding van het bestek door de aanbestedende dienst na de publicatie van de aankondiging van de opdracht–Toelaatbaarheid–Voorwaarden

    (Art. 49 VWEU en 56 VWEU; richtlijn 2004/17 van het Europees Parlement en de Raad, zoals gewijzigd bij verordening nr. 1336/2013)

  4. Harmonisatie van de wetgevingen–Procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water‑ en energievoorziening, vervoer en postdiensten–Richtlijn 2004/17–Gunning van de opdrachten–Criteria voor kwalitatieve selectie–Technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid–Mogelijkheid om zich te beroepen op de draagkracht van andere entiteiten–Grenzen–Vereiste dat de bekwaamheid van een inschrijver overeenstemt met zijn uit te voeren deel van de prestatie–Ontoelaatbaarheid

    (Richtlijn 2004/17 van het Europees Parlement en de Raad, zoals gewijzigd bij verordening nr. 1336/2013, art. 54, lid 6)

  1.  Zie de tekst van de beslissing.

    (zie punt 27)

  2.  Voor een overheidsopdracht die niet valt binnen de werkingssfeer van richtlijn 2004/17/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water‑ en energievoorziening, vervoer en postdiensten, zoals gewijzigd bij verordening (EU) nr. 1336/2013 van de Commissie van 13 december 2013, maar een duidelijk grensoverschrijdend belang vertoont, moeten de artikelen 49 en 56 VWEU aldus worden uitgelegd dat zij in de weg staan aan een bepaling van een nationale regeling als artikel 24, lid 5, van de Lietuvos Respublikos Viešųjų pirkimų įstatymas (Litouwse wet betreffende overheidsopdrachten), waarin wordt bepaald dat indien een beroep wordt gedaan op onderaannemers om een overheidsopdracht voor werken uit te voeren, het hoofdgedeelte van de werken dat als zodanig is omschreven door de aanbestedende dienst, door de gekozen inschrijver zelf moet worden uitgevoerd.

    —

    In het hoofdgeding blijkt uit het dossier waarover het Hof beschikt dat artikel 24, lid 5, van de wet betreffende overheidsopdrachten een correcte uitvoering van de werken beoogt te waarborgen. Hoewel het niet is uitgesloten dat een dergelijke doelstelling bepaalde beperkingen aan het beroep op onderaanneming kan rechtvaardigen (zie in die zin arresten van 18 maart 2004, Siemens en ARGE Telekom, C‑314/01, EU:C:2004:159, punt 45, en van 14 juli 2016, Wrocław – Miasto na prawach powiatu, C‑406/14, EU:C:2016:562, punt 34), dient echter te worden vastgesteld dat een bepaling van een nationale regeling als artikel 24, lid 5, van de wet betreffende overheidsopdrachten verder gaat dan noodzakelijk is om dat doel te bereiken, doordat zij op algemene wijze verbiedt om een beroep te doen op onderaanneming voor de werken die de aanbestedende dienst als het „hoofdgedeelte” heeft aangemerkt. Dit verbod geldt immers ongeacht de economische sector waarop de aan de orde zijnde opdracht betrekking heeft, de aard van de werken en de kwalificaties van de onderaannemers. Bovendien laat een dergelijk algemeen verbod geen ruimte voor een beoordeling per geval door die dienst. Zoals de advocaat-generaal in punt 51 van haar conclusie heeft opgemerkt, had een alternatieve, minder beperkende maatregel die de verwezenlijking van het beoogde doel waarborgt, erin kunnen bestaan van de inschrijvers te eisen dat zij in hun inschrijving het deel van de opdracht dat en de werken die zij voornemens zijn in onderaanneming te geven, de voorgestelde onderaannemers en hun bekwaamheid aangeven. Ook zou kunnen worden gedacht aan onder meer de mogelijkheid voor de aanbestedende dienst om de inschrijvers te verbieden van onderaannemer te wijzigen indien deze dienst niet de mogelijkheid heeft gehad om vooraf de identiteit en bekwaamheid van deze laatste na te gaan.

    (zie punten 52, 54, 55, 57, 61, dictum 1)

  3.  Voor een dergelijke overheidsopdracht moeten de beginselen van gelijke behandeling en non-discriminatie en de transparantieverplichting, die met name voortvloeien uit de artikelen 49 en 56 VWEU, aldus worden uitgelegd dat zij er niet aan in de weg staan dat de aanbestedende dienst, na de publicatie van de aankondiging van de opdracht, een beding van het bestek met betrekking tot de voorwaarden en de modaliteiten voor het combineren van de beroepsbekwaamheid, zoals het in het hoofdgeding aan de orde zijnde beding 4.3, kan wijzigen, mits, ten eerste, de aangebrachte wijzigingen niet dermate wezenlijk zijn dat zij potentiële inschrijvers zouden hebben aangetrokken die zonder deze wijzigingen geen offerte konden indienen, ten tweede, deze wijzigingen passend worden bekendgemaakt en, ten derde, deze wijzigingen vóór de indiening van de offertes door de inschrijvers worden aangebracht, de termijn voor de indiening van deze inschrijvingen wordt verlengd wanneer het om aanzienlijke wijzigingen gaat, de duur van deze verlenging afhankelijk is van het belang van deze wijzigingen, en deze duur volstaat om de belangstellende ondernemers toe te staan hun inschrijving dientengevolge aan te passen, hetgeen de verwijzende rechterlijke instantie dient na te gaan.

    (zie punt 77, dictum 2)

  4.  Artikel 54, lid 6, van richtlijn 2004/17, zoals gewijzigd bij verordening nr. 1336/2013, moet aldus worden uitgelegd dat het in de weg staat aan een beding van een bestek, zoals het in het hoofdgeding aan de orde zijnde beding 4.3, dat eist dat, wanneer een gezamenlijke offerte wordt ingediend door meerdere inschrijvers, de bijdrage van elke inschrijver om te voldoen aan de toepasselijke vereisten inzake beroepsbekwaamheid evenredig is aan het deel van de werken dat hij daadwerkelijk zal uitvoeren indien de betrokken opdracht hem wordt gegund.

    —

    Dienaangaande kan inderdaad niet worden uitgesloten dat, gelet op het technische karakter en het belang van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde werken, de correcte uitvoering ervan vereist dat, indien meerdere inschrijvers een gezamenlijke offerte indienen, elk van deze inschrijvers de specifieke taken uitvoert die, gelet op het voorwerp en de aard van deze werken of taken, overeenstemmen met zijn eigen beroepsbekwaamheid. Dit lijkt echter niet de draagwijdte van beding 4.3 van het in het hoofdgeding aan de orde zijnde bestek te zijn. Zoals de advocaat-generaal in de punten 63 en 64 van haar conclusie in wezen heeft opgemerkt, eist dit punt immers een louter rekenkundige overeenstemming tussen de bijdrage van elke betrokken inschrijver om te voldoen aan de toepasselijke vereisten inzake beroepsbekwaamheid en het deel van de werken tot uitvoering waarvan hij zich verbindt en dat hij daadwerkelijk zal uitvoeren bij gunning van de opdracht. Dit beding houdt echter geen rekening met de aard van de door elke inschrijver uit te voeren taken, noch met de eigen technische bekwaamheid van elk van hen. Beding 4.3 staat dus niet eraan in de weg dat een van de betrokken inschrijvers specifieke taken uitvoert waarvoor hij in werkelijkheid niet over de vereiste ervaring of bekwaamheid beschikt.

    (zie punten 91, 92, 96, dictum 3)