Partijen
Overwegingen van het arrest
Dictum

Partijen

In zaak T‑826/14 R,

Koninkrijk Spanje, vertegenwoordigd door M. Sampol Pucurull als gemachtigde,

verzoeker,

tegen

Europese Commissie, vertegenwoordigd door B. Stromsky, C. Urraca Caviedes en P. Nĕmečková als gemachtigden,

verweerster,

betreffende een verzoek tot opschorting van de tenuitvoerlegging van besluit C(2014) 7280 final van de Commissie van 15 oktober 2014 inzake steunmaatregel SA.35550 (2013/C) (ex 2013/NN) die door Spanje ten uitvoer is gelegd en betrekking heeft op de fiscale afschrijving van goodwill die ontstaat bij het verwerven van buitenlandse deelnemingen,

geeft

DE PRESIDENT VAN HET GERECHT

de navolgende

Overwegingen van het arrest

Beschikking

Voorgeschiedenis van het geding

1. In 2007 is de Commissie van de Europese Gemeenschappen op grond van artikel 88, lid 2, EG en verordening (EG) nr. 659/1999 van de Raad van 22 maart 1999 tot vaststelling van nadere bepalingen voor de toepassing van artikel [88 EG] (PB L 83, blz. 1) een formele onderzoeksprocedure gestart met betrekking tot de Spaanse fiscale regeling waarbij in Spanje belastingplichtige ondernemingen die een deelneming in een in het buitenland gevestigde vennootschap hadden verworven, de uit die verwerving afkomstige en in hun fiscale boekhouding als een afzonderlijk immaterieel actief opgenomen goodwill in de vorm van afschrijving mochten aftrekken van de door hen verschuldigde vennootschapsbelasting. Volgens de Commissie was deze fiscale maatregel erop gericht de uitvoer van kapitaal uit Spanje te bevorderen, om de positie van Spaanse ondernemingen in het buitenland te versterken en aldus hun concurrentievermogen te verbeteren.

2. De Commissie heeft de formele onderzoeksprocedure wat het verwerven van deelnemingen binnen de Europese Unie betreft afgesloten met beschikking 2011/5/EG van 28 oktober 2009 inzake de belastingafschrijving van de financiële goodwill voor de verwerving van deelnemingen in buitenlandse ondernemingen C 45/07 (ex NN 51/07, ex CP 9/07) die door Spanje is toegepast (PB 2011, L 7, blz. 48; hierna: „eerste besluit”), waarin zij de betrokken steunmaatregel onverenigbaar heeft verklaard met de gemeenschappelijke markt en terugvordering van de steun door de Spaanse autoriteiten heeft gelast.

3. Met betrekking tot het verwerven van deelnemingen in buiten de Unie gevestigde vennootschappen is de formele onderzoeksprocedure, die op dit punt door was blijven lopen, afgesloten met besluit 2011/282/EU van de Commissie van 12 januari 2011 inzake de fiscale afschrijving van financiële goodwill voor de verwerving van deelnemingen in buitenlandse ondernemingen C 45/07 (ex NN 51/07, ex CP 9/07) die door Spanje is toegepast (PB L 135, blz. 1; hierna: „tweede besluit”). In het tweede besluit heeft de Commissie in vergelijkbare bewoordingen als in het eerste besluit de betrokken maatregel onverenigbaar met de interne markt verklaard voor zover het ging om het verwerven van deelnemingen buiten de Unie, en terugvordering van de steun door de Spaanse autoriteiten gelast.

4. Op 17 juli 2013 is de Commissie op grond van artikel 108, lid 2, VWEU een nieuwe formele onderzoeksprocedure gestart naar aanleiding van de nieuwe door het Koninkrijk Spanje gehanteerde bestuurlijke interpretatie, waarbij de werkingssfeer van de genoemde oorspronkelijke Spaanse fiscale regeling zou zijn uitgebreid tot het indirect verwerven van deelnemingen (PB C 258, blz. 8; hierna: „nieuwe fiscale maatregel”). Die procedure – waarbij de Commissie de Spaanse autoriteiten krachtens artikel 11, lid 1, van verordening nr. 659/1999 heeft gelast alle onrechtmatige, uit de toepassing van de nieuwe fiscale maatregel voortvloeiende steun op te schorten – is afgesloten met besluit C(2014) 7280 final van de Commissie van 15 oktober 2014 inzake steunmaatregel SA.35550 (2013/C) (ex 2013/NN) die door Spanje ten uitvoer is gelegd en betrekking heeft op de fiscale afschrijving van goodwill die ontstaat bij het verwerven van buitenlandse deelnemingen (hierna: „bestreden besluit”).

5. In het bestreden besluit is de Commissie tot de conclusie gekomen dat ook bij de nieuwe fiscale maatregel, waaronder tevens het indirect verwerven van deelnemingen in niet in Spanje gevestigde vennootschappen door middel van het verwerven van deelnemingen in niet in Spanje gevestigde holdings valt, sprake was van met de interne markt onverenigbare staatssteun, die bovendien zonder inachtneming van artikel 108, lid 3, VWEU was toegekend. Zij heeft dan ook de Spaanse autoriteiten gelast de toegekende steun terug te vorderen.

6. Bij twee arresten van 7 november 2014, Autogrill España/Commissie (T‑219/10, Jurispr., EU:T:2014:939) en Banco Santander en Santusa/Commissie (T‑399/11, Jurispr., EU:T:2014:938), heeft het Gerecht het eerste en het tweede besluit (zie punten 2 en 3) in beide gevallen nietig verklaard op de grond dat de genoemde Spaanse fiscale regeling niet aan alle voorwaarden van artikel 87, lid 1, EG voldeed omdat daarmee niet „bepaalde ondernemingen of bepaalde producties” werden begunstigd. Alle Spaanse ondernemingen die een deelneming van minstens 5 % in een buitenlandse vennootschap hadden verworven en die de deelneming gedurende een ononderbroken periode van ten minste één jaar in bezit hadden, kwamen immers in aanmerking voor de fiscale regeling. De regeling was dus niet bedoeld voor een specifieke groep ondernemingen of producties, maar voor een groep economische handelingen. Zij stond met name los van de aard van de activiteiten van de verwervende onderneming, en geen enkele groep ondernemingen werd rechtens of feitelijk uitgesloten.

Procedure en conclusies van partijen

7. Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 23 december 2014, verzocht het Koninkrijk Spanje om nietigverklaring van het bestreden besluit. Ter ondersteuning van zijn beroep, dat is ingeschreven onder nummer T‑826/14, betoogt het onder verwijzing naar de onlosmakelijke samenhang tussen het bestreden besluit en het in de genoemde arresten van het Gerecht nietig verklaarde eerste en tweede besluit in het bijzonder dat, net als bij de oorspronkelijke Spaanse fiscale regeling waar het eerste en het tweede besluit betrekking op hebben, ook bij de in het bestreden besluit aan de orde zijnde nieuwe fiscale maatregel geen sprake is van een selectieve maatregel.

8. Bij een op dezelfde dag ter griffie van het Gerecht neergelegde afzonderlijke akte heeft het Koninkrijk Spanje het onderhavige verzoek in kort geding ingediend, waarmee het de president van het Gerecht in wezen verzoekt:

– de tenuitvoerlegging van het bestreden besluit op te schorten;

– de Commissie te verwijzen in de kosten.

9. Bij beschikking van 8 januari 2015 heeft de president van het Gerecht op grond van artikel 105, lid 2, tweede alinea, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht de tenuitvoerlegging van het bestreden besluit opgeschort tot de uitspraak van de eindbeschikking in het onderhavige kort geding.

10. In haar op 14 januari 2015 ter griffie van het Gerecht neergelegde opmerkingen over het verzoek in kort geding heeft de Commissie de president van het Gerecht in wezen verzocht:

– het verzoek in kort geding af te wijzen;

– het Koninkrijk Spanje te verwijzen in de kosten.

11. Bij memorie van 21 januari 2015 heeft het Koninkrijk Spanje geantwoord op de opmerkingen van de Commissie. De Commissie heeft een definitief standpunt ingenomen bij memorie van 29 januari 2015.

In rechte

12. Uit de artikelen 278 VWEU en 279 VWEU enerzijds en artikel 256, lid 1, VWEU anderzijds, in onderlinge samenhang gelezen, blijkt dat de kortgedingrechter, indien hij van oordeel is dat de omstandigheden zulks vereisen, opschorting van de tenuitvoerlegging van een voor het Gerecht bestreden handeling of de noodzakelijke voorlopige maatregelen kan gelasten. In artikel 278 VWEU is echter het beginsel neergelegd dat een beroep geen schorsende werking heeft, omdat de door de instellingen van de Unie vastgestelde handelingen een vermoeden van geldigheid genieten. De kortgedingrechter kan dus slechts bij wijze van uitzondering de opschorting gelasten van de tenuitvoerlegging van een voor het Gerecht bestreden handeling of voorlopige maatregelen voorschrijven (zie beschikking van 17 januari 2013, Slovenië/Commissie, T‑507/12 R, EU:T:2013:25, punt 6 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

13. Verder bepaalt artikel 104, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering dat verzoeken in kort geding een duidelijke omschrijving moeten bevatten van het voorwerp van het geschil en van de omstandigheden waaruit de spoedeisendheid van het verzoek blijkt, alsmede van de middelen, zowel feitelijk als rechtens, op grond waarvan de gevorderde voorlopige maatregel aanvankelijk gerechtvaardigd voorkomt. De opschorting van tenuitvoerlegging en andere voorlopige maatregelen kunnen door de kortgedingrechter dus worden toegewezen indien vaststaat dat deze maatregelen op het eerste gezicht feitelijk en rechtens gerechtvaardigd voorkomen (fumus boni juris) en spoedeisend zijn in die zin dat het ter voorkoming van ernstige en onherstelbare schade aan de belangen van de daarom verzoekende partij noodzakelijk is dat zij reeds vóór de beslissing in de bodemprocedure worden gelast en effect sorteren. Dit zijn cumulatieve voorwaarden, zodat verzoeken om voorlopige maatregelen moeten worden afgewezen wanneer aan een van deze voorwaarden niet wordt voldaan [beschikking van 14 oktober 1996, SCK en FNK/Commissie, C‑268/96 P(R), Jurispr., EU:C:1996:381, punt 30].

14. Bij dit algemene onderzoek beschikt de kortgedingrechter over een ruime beoordelingsvrijheid en kan hij, met inachtneming van de bijzonderheden van de zaak, vrij bepalen hoe en in welke volgorde die verschillende voorwaarden moeten worden onderzocht, aangezien geen enkele rechtsregel hem een vooraf vastgesteld onderzoeksschema voor de beoordeling van de noodzaak van voorlopige maatregelen voorschrijft [beschikkingen van 19 juli 1995, Commissie/Atlantic Container Line e.a., C‑149/95 P(R), Jurispr., EU:C:1995:257, punt 23, en 3 april 2007, Vischim/Commissie, C‑459/06 P(R), EU:C:2007:209, punt 25]. De kortgedingrechter weegt indien nodig ook de betrokken belangen tegen elkaar af (beschikking van 23 februari 2001, Oostenrijk/Raad, C‑445/00 R, Jurispr., EU:C:2001:123, punt 73).

15. Gelet op de stukken in het dossier is de kortgedingrechter van oordeel dat hij over alle noodzakelijke gegevens beschikt om uitspraak te doen op het onderhavige verzoek in kort geding, zodat partijen niet vooraf in hun mondelinge toelichtingen hoeven te worden gehoord.

Fumus boni juris

16. In de rechtspraak worden verscheidene formules gebruikt, waarbij de voorwaarde dat sprake is van fumus boni juris naargelang van de omstandigheden van de zaak wordt omschreven (zie in die zin beschikking Commissie/Atlantic Container Line e.a., punt 14 hierboven, EU:C:1995:257, punt 26).

17. Zo wordt aan deze voorwaarde voldaan wanneer minstens één van de middelen die de om voorlopige maatregelen verzoekende partij ter ondersteuning van het beroep ten gronde aanvoert, voorshands oordelend geen redelijke grond mist. Dit is met name het geval wanneer het debat tussen de partijen wijst op een aanzienlijke juridische controverse waarvan de oplossing niet bij voorbaat vaststaat [zie in die zin beschikking van 10 september 2013, Commissie/Pilkington Group, C‑278/13 P(R), Jurispr., EU:C:2013:558, punt 67 en aldaar aangehaalde rechtspraak]. De kortgedingprocedure heeft immers tot doel de volle werking van de eindbeslissing te garanderen om lacunes in de door de Unierechter geboden rechtsbescherming te voorkomen, zodat de kortgedingrechter zich ertoe moet beperken te beoordelen of de in de bodemprocedure aangevoerde middelen „voorshands” gegrond voorkomen en daarmee of het voldoende waarschijnlijk is dat het beroep zal slagen [beschikkingen van 19 december 2013, Commissie/Duitsland, C‑426/13 P(R), Jurispr., EU:C:2013:848, punt 41, en 8 april 2014, Commissie/ANKO, C‑78/14 P‑R, Jurispr., EU:C:2014:239, punt 15].

18. In het onderhavige geval is het voldoende erop te wijzen dat er nauwe samenhang bestaat tussen het bestreden besluit enerzijds en het in de punten 2 en 3 genoemde eerste en tweede besluit anderzijds. Zo stelt de Commissie in de punten 44, 99, 116, 141, 179 en 201 van het bestreden besluit bij wijze van voorbeeld dat bij de nieuwe fiscale maatregel sprake is van uitbreiding van de werkingssfeer van een regeling die door de Commissie reeds als onrechtmatige en met de interne markt onverenigbare steunmaatregel was aangemerkt in het eerste en het tweede besluit. Zij voegt hieraan toe dat de maatregel niet kan worden gerechtvaardigd door zijn doel, namelijk het stimuleren van de internationalisering van Spaanse bedrijven, aangezien dat doel reeds werd beoogd met de oorspronkelijke fiscale regeling en die regeling onrechtmatig en onverenigbaar was verklaard. In de punten 92 en 151 van het bestreden besluit wijst de Commissie er meer in het bijzonder op dat de oorspronkelijke fiscale regeling, waar het eerste en het tweede besluit betrekking op hadden, selectief was en grijpt zij terug naar de in die besluiten daartoe gevolgde redenering. Volgens haar is het onderscheid tussen direct verwerven en indirect verwerven niet relevant voor de beoordeling of sprake is van selectieve steun.

19. Voorts heeft de Commissie in haar op 14 januari 2015 ingediende opmerkingen zelf erkend dat het bestreden besluit nauw samenhing met het door het Gerecht kort daarvoor nietig verklaarde eerste en tweede besluit.

20. Voorshands moet dus worden geoordeeld dat in het bestreden besluit wordt uitgegaan van de premisse dat de nieuwe fiscale regeling als selectief is aan te merken op de gronden die de Commissie reeds in het eerste en het tweede besluit heeft gehanteerd om de oorspronkelijke Spaanse fiscale regeling als onrechtmatige en met de interne markt onverenigbare steun te beschouwen. In de arresten Autogrill España/Commissie, punt 6 hierboven (EU:T:2014:939, punt 83) en Banco Santander en Santusa/Commissie, punt 6 hierboven (EU:T:2014:938, punt 87), heeft het Gerecht die besluiten evenwel nietig verklaard omdat de Commissie niet had aangetoond dat het om een selectieve regeling ging, waarbij het tot dat oordeel was gekomen na een grondige feitelijke en rechterlijke toetsing van de vier middelen waarin de Commissie het tegendeel betoogde.

21. Bij de huidige stand van de procedure wijst alles er dan ook op dat het Gerecht in het eindarrest in zaak T‑826/14 het bestreden besluit nietig zal verklaren op de gronden die het Gerecht bewogen om het eerste en het tweede besluit nietig te verklaren. Hieruit volgt dat het heel waarschijnlijk is dat het beroep in het kader waarvan het onderhavige verzoek in kort geding is ingediend, zal slagen, zodat de mate waarin sprake is van fumus boni juris voorshands bijzonder groot is (zie in die zin en naar analogie beschikking van 3 december 2014, Griekenland/Commissie, C‑431/14 P‑R, Jurispr., EU:C:2014:2418, punt 24 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

22. De middelen en argumenten die het Koninkrijk Spanje in de bodemprocedure naar voren brengt, doen zeer ernstige twijfel rijzen over de rechtmatigheid van het bestreden besluit, welke twijfel in de onderhavige kortgedingprocedure niet is weggenomen door de opmerkingen van de tegenpartij, die zich in haar opmerkingen van 14 januari 2015 niet heeft uitgelaten over de voorwaarde dat sprake is van fumus boni juris en alleen heeft aangegeven dat zij hogere voorzieningen zou instellen tegen de arresten Autogrill España/Commissie, punt 6 hierboven (EU:T:2014:939), en Banco Santander en Santusa/Commissie, punt 6 hierboven (EU:T:2014:938). Daar de voorwaarden voor het nemen van voorlopige maatregelen onderling met elkaar samenhangen [beschikking van 4 december 2014, Vanbreda Risk & Benefits/Commissie, T‑199/14 R, Jurispr. (Uittreksels), EU:T:2014:1024, punt 194], is de mate waarin sprake is van fumus boni juris van invloed op de beoordeling van de spoedeisendheid. Zo is de spoedeisendheid waarop een verzoekende partij zich kan beroepen, voor de kortgedingrechter des te meer van belang wanneer deze rechter heeft overwogen dat de mate waarin sprake is van fumus boni juris bijzonder groot is (zie in die zin beschikking van 12 juni 2014, Commissie/Rusal Armenal, C‑21/14 P‑R, Jurispr., EU:C:2014:1749, punt 40 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

23. De voorwaarden met betrekking tot fumus boni juris en spoedeisendheid zijn blijkens artikel 104, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering echter afzonderlijke en cumulatieve voorwaarden, zodat het Koninkrijk Spanje nog steeds dreigende ernstige en onherstelbare schade moet aantonen (zie in die zin beschikking Commissie/Rusal Armenal, punt 22 hierboven, EU:C:2014:1749, p unt 41 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Hieruit volgt dat met uitzondering van geschillen op het specifieke gebied van aanbestedingen (beschikking Vanbreda Risk & Benefits/Commissie, punt 22 hierboven, EU:T:2014:1024, punt 162) de omstandigheid dat sprake is van fumus boni juris, ongeacht de grote mate waarin daarvan sprake is, niet het ontbreken van spoedeisendheid ongedaan kan maken (zie beschikking van 26 november 2010, Gas Natural Fenosa SDG/Commissie, T‑484/10 R, EU:T:2010:486, punt 93 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Spoedeisendheid

24. Volgens vaste rechtspraak moet de spoedeisendheid van een verzoek in kort geding worden getoetst aan de maatstaf of een voorlopige beslissing noodzakelijk is ter voorkoming van ernstige en onherstelbare schade voor de partij die om voorlopige maatregelen verzoekt. Die partij moet substantieel bewijs aandragen dat zij niet op de uitkomst van de bodemprocedure kan wachten zonder dergelijke schade te lijden (zie beschikking van 19 september 2012, Griekenland/Commissie, T‑52/12 R, Jurispr., EU:T:2012:447, punt 36 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

25. Aangezien het onderhavige verzoek in kort geding uitgaat van het Koninkrijk Spanje, moet erop worden gewezen dat de lidstaten de belangen behartigen die op nationaal niveau als algemene belangen gelden. Hieruit volgt dat zij die belangen in een kortgedingprocedure kunnen verdedigen en om toewijzing van voorlopige maatregelen kunnen verzoeken, met name op de grond dat de litigieuze maatregel een ernstige bedreiging vormt voor de vervulling van hun overheidstaken en voor de handhaving van de openbare orde (zie in die zin beschikking Griekenland/Commissie, punt 24 hierboven, EU:T:2012:447, punt 37 en aldaar aangehaalde rechtspraak). De lidstaten kunnen voorts ook wijzen op schade die een sector van hun economie treft, met name wanneer de litigieuze maatregel de werkgelegenheid en de kosten van levensonderhoud ongunstig kan beïnvloeden. Zij kunnen er echter niet mee volstaan te stellen dat een beperkt aantal ondernemingen schade zou lijden, als die ondernemingen op zich niet een gehele sector van de nationale economie vormen (zie in die zin beschikking van 29 augustus 2013, Frankrijk/Commissie, T‑366/13 R, EU:T:2013:396, punt 25 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

26. Nagegaan moet dus worden of het Koninkrijk Spanje heeft kunnen aantonen dat de onverwijlde tenuitvoerlegging van het bestreden besluit voor deze lidstaat tot ernstige en onherstelbare schade zou kunnen leiden, met name omdat daardoor de vervulling van de overheidstaken en de handhaving van de Spaanse openbare orde of het functioneren van een gehele sector van de nationale economie ernstig zouden worden beïnvloed.

27. Het Koninkrijk Spanje betoogt dat bij terugvordering van vermeende steun de Spaanse belastingdienst verplicht zou zijn een aanzienlijk aantal personeelsleden in te zetten en gebruik te maken van de bekwaamste ambtenaren, die in plaats van zich bezig te houden met hun normale taken, en in het bijzonder het tegengaan van belastingontduiking, meer dan 3 300 werkuren zouden moeten „verspillen” aan een terugvorderingsverplichting die zich kennelijk niet verdraagt met het staatssteunrecht. De schade die daardoor zou ontstaan, zou des te ernstiger zijn omdat het aantal medewerkers van de Spaanse overheid is gedaald als gevolg van de bezuinigingsmaatregelen van eind 2013.

28. Het Koninkrijk Spanje wijst verder op het belang dat het ondernemers een juridisch en fiscaal klimaat kan bieden waarin geen onzekerheid bestaat. Door de uitvoerbaarheid van het bestreden besluit dienen alle overheidsinstanties, zowel de belastingdienst als de rechter, zich te richten naar hetgeen daarin is geconstateerd, ook al is het besluit in wezen gebaseerd op een omstandigheid ten aanzien waarvan in de arresten Autogrill Spanje/Commissie, punt 6 hierboven (EU:T:2014:939), en Banco Santander en Santusa/Commissie, punt 6 hierboven (EU:T:2014:938), nietigverklaring heeft plaatsgevonden. De door het bestreden besluit ontstane rechtsonzekerheid heeft ook gevolgen voor dossiers waarmee grote bedragen zijn gemoeid die aan de schatkist moeten worden afgedragen, en treft een honderdtal bedrijven in hun hoedanigheid als potentiële ontvanger van de vermeende steun. Bij terugvordering van bepaalde bedragen die samenhangen met de aan de orde zijnde aftrekregeling, zou de Spaanse overheid indien het bestreden besluit na een aantal jaren nietig wordt verklaard, die bedragen terug moeten betalen, vermeerderd met rente. De schade die het Koninkrijk Spanje daardoor zou lijden in de vorm van het verschil in rente (tussen de bij terugvordering van de betrokken begunstigden verschuldigde rente en de bij latere terugbetaling door de belastingdienst verschuldigde vertragingsrente) is duidelijk.

29. Ten slotte wijst het Koninkrijk Spanje op aanvullende schade doordat de Commissie op basis van het vermoeden van geldigheid dat door de instellingen van de Unie vastgestelde handelingen genieten, kan blijven eisen dat uitvoering wordt gegeven aan het bestreden besluit. Zo zou de Commissie na het verstrijken van de in het bestreden besluit gestelde termijn van vier maanden een niet-nakomingsprocedure kunnen starten tegen het Koninkrijk Spanje en zich ook tot het Hof kunnen wenden en zelfs aanspraak kunnen maken op betaling van een boete. Voorts stelt het Koninkrijk Spanje dat het niet uitvoeren van het bestreden besluit kan worden opgenomen in de statistieken die het directoraat-generaal (DG) Concurrentie van de Commissie jaarlijks publiceert in zijn rapport over staatssteun, wat „een vertekend beeld van de aan deze zaak ten grondslag liggende werkelijkheid” zou kunnen geven.

30. De Commissie stelt zich daarentegen op het standpunt dat het Koninkrijk Spanje niet heeft kunnen aantonen dat sprake is van spoedeisendheid.

31. Om te beginnen moet worden vastgesteld dat het Koninkrijk Spanje niet op goede gronden kan betogen dat een gehele sector van de nationale economie schade lijdt. In het verzoek in kort geding wordt immers slechts gewag gemaakt van 94 bedrijven die door het bestreden besluit zouden worden getroffen in hun hoedanigheid als potentiële begunstigde van de nieuwe fiscale maatregel waar dat besluit betrekking op heeft. Het Koninkrijk Spanje stelt evenwel niet en toont ook niet aan dat die 94 bedrijven een bepaalde sector van de Spaanse economie vertegenwoordigen en dat het feit dat zij worden getroffen, nadelige gevolgen kan hebben voor de werkgelegenheid en de kosten van levensonderhoud in een specifieke branche of Spaanse regio. Dat valt overigens moeilijk aan te nemen, aangezien uit de arresten Autogrill España/Commissie, punt 6 hierboven (EU:T:2014:939), en Banco Santander en Santusa/Commissie, punt 6 hierboven (EU:T:2014:938), blijkt dat de Spaanse fiscale regeling, waaronder ook de nieuwe fiscale maatregel, door alle Spaanse ondernemingen kan worden gebruikt en dus niet op een specifieke groep ondernemingen of producties ziet (zie punten 6 en 18).

32. Nagegaan moet nog worden of het Koninkrijk Spanje rechtens genoegzaam heeft aangetoond dat de onverwijlde tenuitvoerlegging van het bestreden besluit de vervulling van de overheidstaken en de handhaving van de Spaanse openbare orde ernstig zou kunnen beïnvloeden.

33. Volgens vaste rechtspraak is slechts sprake van spoedeisendheid indien de ernstige en onherstelbare schade waar de om voorlopige maatregelen verzoekende partij voor vreest, dermate dreigend is dat het ontstaan daarvan met een voldoende mate van waarschijnlijkheid is te voorzien. Die partij moet in elk geval bewijs leveren van de feiten waarop zij de verwachting van dergelijke schade meent te kunnen baseren, met dien verstande dat zuiver hypothetische schade, in zoverre het intreden ervan van onzekere toekomstige gebeurtenissen afhangt, niet kan dienen ter rechtvaardiging van het toewijzen van voorlopige maatregelen (zie in die zin beschikkingen Griekenland/Commissie, punt 24 hierboven, EU:T:2012:447, punt 36, en 11 maart 2013, Elan/Commissie, T‑27/13 R, EU:T:2013:122, punt 13).

34. In het onderhavige geval heeft de Commissie ten eerste aan haar opmerkingen een brief van 9 januari 2015 gehecht die de directeur-generaal van het DG Concurrentie had toegezonden aan het Koninkrijk Spanje en waarin hij het met de Spaanse autoriteiten eens was dat het bestreden besluit nauw samenhing met het eerste en het tweede besluit, welke besluiten kort daarvoor nietig waren verklaard door het Gerecht. In de brief werd verder nog het volgende verklaard:

„Gezien de nauwe samenhang kunnen wij u met genoegen mededelen dat wij de terugvordering van de in het [bestreden] besluit aan de orde zijnde steun niet actief met Spanje zullen voortzetten zolang het Hof van Justitie geen uitspraak heeft gedaan in de [hogere voorzieningen] die de Commissie heeft besloten in te stellen tegen de genoemde arresten van het Gerecht.”

35. Ten tweede heeft de Commissie in de opmerkingen die zij in de onderhavige procedure heeft ingediend, die brief van 9 januari 2015 aldus uitgelegd dat de in het bestreden besluit gestelde termijn om uitvoering te geven aan de terugvorderingsverplichting de facto wordt verlengd zolang het Hof geen uitspraak heeft gedaan in de tegen de twee nietigverklaringsarresten ingestelde hogere voorzieningen. Volgens de Commissie „[kunnen] [d]e Spaanse autoriteiten [...] dus de terugvordering opschorten zonder dat daarmee inbreuk wordt gemaakt op het Unierecht door het Koninkrijk Spanje”.

36. Ten derde heeft de Commissie op 19 januari 2015 bij het Hof inderdaad hogere voorzieningen ingesteld tegen de arresten Autogrill España/Commissie, punt 6 hierboven (EU:T:2014:939), en Banco Santander en Santusa/Commissie, punt 6 hierboven (EU:T:2014:938).

37. Uit deze drie constateringen volgt dat de schade die het Koninkrijk Spanje zou kunnen lijden als gevolg van de terugvordering van de vermeende staatssteun – namelijk in het bijzonder het onnodig inzetten van een aanzienlijk aantal medewerkers van de belastingdienst, het financiële verlies in de vorm van het verschil in rente bij nietigverklaring van het bestreden besluit en latere terugbetaling van de teruggevorderde bedragen, en het gevaar dat de Commissie een niet-nakomingsprocedure start en vervolgens een boete oplegt – in dit stadium niet kan worden aangemerkt als dermate voldoende dreigend dat het verzoek tot opschorting van tenuitvoerlegging moet worden toegewezen. De Commissie heeft immers expliciet aangegeven dat de Spaanse autoriteiten niet hoeven te voldoen aan hun terugvorderingsverplichting zolang het Hof geen uitspraak heeft gedaan in de hogere voorzieningen tegen de genoemde arresten, en dat het opschorten van de terugvorderingsmaatregelen niet in strijd was met het Unierecht. Bij de beoordeling van de spoedeisendheid moet de kortgedingrechter kennis nemen van en rekening houden met deze welwillende houding van de Commissie jegens het Koninkrijk Spanje, waardoor geen sprake kan zijn van spoedeisendheid.

38. Geen van de door het Koninkrijk Spanje aangevoerde tegenargumenten kan worden aanvaard.

39. Het Koninkrijk Spanje stelt om te beginnen dat de brief van 9 januari 2015, die door de Commissiediensten en niet het college van commissarissen is opgesteld, niet kan worden aangemerkt als een besluit in de zin van artikel 288, vierde alinea, VWEU of een handeling die op grond van verordening nr. 659/1999 kan worden vastgesteld. Die brief is niet meer dan een niet bindende standpuntbepaling, die het bestreden besluit waarvan de opschorting wordt gevraagd, niet aanvult of wijzigt. Volgens het Koninkrijk Spanje impliceert dit dat het bestreden besluit van kracht blijft en overeenkomstig artikel 14, lid 3, van verordening nr. 659/1999 door alle overheidsinstanties ten uitvoer moet worden gelegd. Zolang het Gerecht de tenuitvoerlegging van het bestreden besluit niet daadwerkelijk heeft opgeschort, moeten alle Spaanse bestuurlijke en rechterlijke instanties dus ervoor zorgen dat de uit dat besluit voortvloeiende verplichtingen, waaronder met name de verplichting tot terugvordering van de toegekende steun, worden nagekomen.

40. Dienaangaande moet erop worden gewezen dat de beoordeling van de vraag of er voor de kortgedingrechter spoedeisendheid bestaat bij het treffen van voorlopige maatregelen, afhankelijk is van de feitelijke situatie van de partij die om voorlopige maatregelen verzoekt. Met andere woorden, van gestelde spoedeisendheid is alleen sprake indien die partij daadwerkelijk geconfronteerd wordt met een dreigend reëel gevaar voor ernstige en onherstelbare schade. Een zuiver theoretisch en hypothetisch gevaar is niet voldoende. Hieruit volgt dat de enkele omstandigheid dat er een juridische verplichting is, in beginsel niet tot gevolg heeft dat de justitiabele in een spoedeisende situatie verkeert die vereist dat een voorlopige maatregel wordt toegewezen, zolang er geen bindende uitvoeringsmaatregelen zijn genomen om ervoor te zorgen dat die verplichting wordt nagekomen.

41. Het is bij wijze van voorbeeld vaste rechtspraak dat in een kortgedingprocedure die betrekking heeft op een besluit van de Commissie waarbij de terugvordering van staatssteun wordt gelast, de ontvanger van die steun voor de kortgedingrechter van de Unie moet aantonen dat de rechtsmiddelen die hij krachtens het toepasselijke nationale recht heeft om zich tegen de onverwijlde terugvordering van de steun te verzetten, hem op nationaal niveau niet in de gelegenheid stellen om, met name onder verwijzing naar zijn financiële situatie, te voorkomen dat hij ernstige en onherstelbare schade lijdt. Indien hij dat niet aantoont, en dus wel aanspraak kan maken op bescherming door de nationale rechter, dan oordeelt de kortgedingrechter van de Unie, zonder stil te staan bij de vraag of de op nationaal niveau geboden bescherming in overeenstemming is met het Unierecht, dat er in de bij hem aanhangige procedure geen spoedeisendheid aanwezig is (zie in die zin beschikking Elan/Commissie, punt 33 hierboven, EU:T:2013:122, punt 23 en aldaar aangehaalde rechtspraak), ook al blijven er uit het besluit van de Commissie rechtsgevolgen voortvloeien. Zolang de nationale autoriteiten die ingevolge een besluit van de Commissie staatssteun dienen terug te vorderen, de facto niet overgaan tot het gelasten van terugbetaling, is het voor de begunstigde aanwezige gevaar dat de steun moet worden terugbetaald, voorts niet voldoende dreigend om opschorting van dat besluit te rechtvaardigen (zie in die zin beschikking Frankrijk/Commissie, punt 25 hierboven, EU:T:2013:396, punt 29 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

42. In het bijzonder moet worden vastgesteld dat de door het Koninkrijk Spanje aangevoerde stelling dat onderscheid moet worden gemaakt tussen de bindende rechtskracht van het bestreden besluit, dat is vastgesteld door het college van commissarissen, en eenvoudige standpuntbepalingen van Commissiediensten, zoals die welke worden uiteengezet in de brief van 9 januari 2015 van de directeur-generaal van het DG Concurrentie en in de opmerkingen die ambtenaren van de juridische dienst van de Commissie in de onderhavige kortgedingprocedure hebben ingediend, irrelevant is voor de behandeling van het kort geding.

43. De Commissie kan immers in elk stadium van een gerechtelijke procedure met betrekking tot een besluit van het college van commissarissen afzien van de tenuitvoerlegging van dat besluit (zie in die zin beschikking Frankrijk/Commissie, punt 25 hierboven, EU:T:2013:396, punt 40), waarbij die omstandigheid kenbaar kan worden gemaakt door de medewerkers van de juridische dienst van de Commissie die bevoegd zijn haar te vertegenwoordigen in het betrokken geding. Het Koninkrijk Spanje heeft niet gesteld dat de medewerkers van de Commissie buiten de grenzen van hun bevoegdheid zijn getreden toen zij er in de onderhavige procedure op hebben gewezen dat met de brief van 9 januari 2015 de in het bestreden besluit gestelde termijn om uitvoering te geven aan de terugvorderingsverplichting de facto werd verlengd zolang het Hof geen uitspraak had gedaan in de genoemde hogere voorzieningen, en dat de Spaanse autoriteiten de terugvordering dus konden opschorten zonder dat daarmee inbreuk werd gemaakt op het Unierecht (zie punt 35 hierboven).

44. Verder staat vast dat de bevoegde diensten van de Commissie, en niet het college van commissarissen uit eigen beweging, indien nodig de maatregelen voorstellen die noodzakelijk zijn voor het inleiden van een procedure die erop is gericht om de nationale autoriteiten ertoe te verplichten uitvoering te geven aan een besluit, om deze autoriteiten in gebreke te stellen of om hun niet-nakoming te bestraffen. Het Koninkrijk Spanje heeft op dit moment dus niets te vrezen van de Commissie daar de bevoegde Commissiedienst, namelijk het DG Concurrentie, duidelijk had aangegeven dat het opschorten van de terugvorderingsmaatregelen niet zou leiden tot een niet-nakomingsprocedure en daarmee mogelijkerwijs een boete. In het licht daarvan en ervan uitgaande dat de publicatie van het rapport over staatssteun voor het Koninkrijk Spanje ernstige en onherstelbare schade tot gevolg kan hebben, lijkt het tevens weinig aannemelijk dat deze dienst in dat rapport „een vertekend beeld van de aan deze zaak ten grondslag liggende werkelijkheid” zou geven (zie punt 29).

45. Derhalve heeft het Koninkrijk Spanje niet aangetoond dat was voldaan aan de voorwaarde dat sprake is van spoedeisendheid, gelet op de negatieve gevolgen die terugvordering van de vermeende steun zou hebben voor het functioneren van de nationale overheid en in het bijzonder de belastingdienst.

46. In elk geval staat het het Koninkrijk Spanje vrij, mocht de Commissie haar welwillende houding jegens de Spaanse autoriteiten laten varen en op een bepaald moment verlangen dat onverwijld wordt overgegaan tot de bij het bestreden besluit opgelegde terugvordering, om onder verwijzing naar dat nieuwe feit op grond van artikel 109 van het Reglement voor de procesvoering een nieuw verzoek in kort geding in te dienen.

47. Het Koninkrijk Spanje betoogt niettemin dat de Spaanse rechterlijke instanties de justitiabelen steeds dienen te waarborgen dat alle consequenties uit de schending van artikel 108, lid 3, laatste zin, VWEU worden getrokken wat betreft de terugbetaling van de steun die in strijd met die bepaling is verstrekt. De rechter moet dus, zolang het bestreden besluit niet door het Gerecht wordt opgeschort, alle maatregelen nemen die noodzakelijk zijn voor de handhaving van dat besluit, waarin terugvordering van de onrechtmatige en onverenigbare steun wordt gelast. Met betrekking tot de brief van 9 januari 2015 (zie punt 34 hierboven) en de in de onderhavige procedure gedane verklaringen (zie punt 35 hierboven) stelt het Koninkrijk Spanje dat het slechts gaat om standpunten van de Commissie die niet kunnen worden geacht de nationale rechter te binden (zie in die zin arrest van 13 februari 2014, Mediaset, C‑69/13, Jurispr., EU:C:2014:71, punt 28).

48. Deze redenering kan echter niet worden aanvaard. Het is immers voldoende in herinnering te roepen dat het Koninkrijk Spanje in het onderhavige geval moet aantonen dat onverwijlde tenuitvoerlegging van het bestreden besluit een ernstige bedreiging zou vormen voor de vervulling van zijn overheidstaken en voor de handhaving van de Spaanse openbare orde (zie punt 25 hierboven). Het Koninkrijk Spanje stelt evenwel niet en toont ook niet aan dat de Spaanse rechterlijke instanties reeds dermate veel vorderingen, strekkende tot handhaving van de bij het bestreden besluit opgelegde terugvorderingsverplichting hebben ontvangen of dreigen te ontvangen dat sprake zou zijn van een ernstige bedreiging voor het functioneren van het Spaanse rechtsstelsel. Het betoogt evenmin dat er bij de Spaanse rechter vorderingen met betrekking tot het terugbetalen van steun zijn ingesteld die door hun aard en omvang ingrijpende en schokkende gevolgen voor de openbare orde zouden kunnen hebben.

49. In elk geval vermeldt het Koninkrijk Spanje zelf slechts 94 bedrijven die door het bestreden besluit zouden kunnen worden getroffen als ontvanger van een bevel tot terugvordering van de onrechtmatig verleende steun (zie punt 31 hierboven). Het is weinig waarschijnlijk dat de behandeling van een dergelijk aantal vorderingen nadelige gevolgen zou hebben voor het functioneren van het Spaanse rechtsstelsel. Voorts zou de nationale rechter bij de behandeling ervan, zonder dat hij juridisch gebonden is aan de genoemde standpunten van de Commissie, daar gelet op het beginsel van loyale samenwerking wel rekening mee moeten houden als beoordelingsfactoren, voor zover er met hetgeen in die standpunten is aangegeven wordt beoogd om het voor de nationale autoriteiten bij de uitvoering van het terugvorderingsbesluit gemakkelijker te maken hun taak te vervullen (zie in die zin arrest Mediaset, punt 47 hierboven, EU:C:2014:71, punt 31).

50. Het Koninkrijk Spanje wijst ten slotte op het belang dat het ondernemers een juridisch en fiscaal klimaat kan bieden waarin geen onzekerheid bestaat. Het meent dat, gelet op de door de Commissie in het leven geroepen rechtsonzekerheid, het in stand laten van de gevolgen van het bestreden besluit het onmogelijk maakt dat een duidelijke lijn wordt gehanteerd, en dat dit geldt voor de belastingdienst, voor de nationale rechter, en ook voor de ondernemingen, die voor de aangifte vennootschapsbelasting het door hen jaarlijks verschuldigde bedrag zelf moeten berekenen.

51. Vastgesteld moet worden dat de door het Koninkrijk Spanje aan de orde gestelde rechtsonzekerheid niet in het leven is geroepen door het bestreden besluit en dus niet kan worden weggenomen door de tenuitvoerlegging van dat besluit op te schorten. Door in 2013 de formele onderzoeksprocedure met betrekking tot de nieuwe fiscale maatregel te starten, heeft de Commissie immers reeds haar twijfel geuit omtrent de rechtmatigheid van die maatregel en de verenigbaarheid daarvan met de interne markt. Zij heeft de Spaanse autoriteiten toen gelast alle onrechtmatige, uit de toepassing van die maatregel voortvloeiende steun op te schorten (zie punt 4 hierboven). Die onzekerheid zal zeker aanhouden totdat het Hof uitspraak heeft gedaan in de hogere voorzieningen die de Commissie heeft ingesteld tegen de arresten Autogrill España/Commissie, punt 6 hierboven (EU:T:2014:939), en Banco Santander en Santusa/Commissie, punt 6 hierboven (EU:T:2014:938) (zie punt 36 hierboven). Voorts blijkt niet dat de genoemde onzekerheid de ondernemingen, de nationale rechter of de belastingdienst voor onoverkomelijke moeilijkheden plaatst. Het zou ondernemingen immers vrij moeten staan de nieuwe fiscale maatregel in hun aangifte vennootschapsbelasting voorlopig toe te passen, onder uitdrukkelijk voorbehoud van de door het Hof te wijzen beslissing, terwijl de belastingdienst en de nationale rechter met gebruikmaking van datzelfde voorbehoud voorlopige beslissingen zouden kunnen nemen of de behandeling van de bij hen aanhangige procedures zouden kunnen schorsen in afwachting van de uitspraak van het Hof.

52. Gelet op het voorgaande kan de kortgedingrechter slechts vaststellen dat het Koninkrijk Spanje er niet in is geslaagd te bewijzen dat het meteen ernstige en onherstelbare schade zou lijden indien de tenuitvoerlegging van het bestreden besluit niet wordt opgeschort. Aan de voorwaarde dat sprake is van spoedeisendheid is dus niet voldaan.

53. Derhalve moet het verzoek in kort geding worden afgewezen wegens het ontbreken van spoedeisendheid, zonder dat behoeft te worden overgegaan tot afweging van de betrokken belangen [zie in die zin beschikking van 14 december 1999, DSR‑Senator Lines/Commissie, C‑364/99 P(R), Jurispr., EU:C:1999:609, punt 61].

54. Hieruit volgt dat de beschikking van 8 januari 2015 (zie punt 9 hierboven) dient te worden ingetrokken.

DE PRESIDENT VAN HET GERECHT

Dictum

beschikt:

1) Het verzoek in kort geding wordt afgewezen.

2) De beschikking van 8 januari 2015 in zaak T‑826/14 R wordt ingetrokken.

3) De beslissing omtrent de kosten wordt aangehouden.

Luxemburg, 27 februari 2015.