Zaak C‑23/14

Post Danmark A/S

tegen

Konkurrencerådet

(verzoek om een prejudiciële beslissing, ingediend door het Sø- og Handelsret)

„Prejudiciële verwijzing — Artikel 82 EG — Misbruik van machtspositie — Markt voor de distributie van massamailings — Postreclame — Stelsel van kortingen met terugwerkende kracht — Afschermende werking — Criterium van even efficiënte concurrent — Mate van waarschijnlijkheid en ernst van een de mededinging verstorend effect”

Samenvatting – Arrest van het Hof (Tweede kamer) van 6 oktober 2015

Machtspositie — Misbruik — Overeenkomsten betreffende de distributie van massamailings, houdende een stelsel van kortingen die met terugwerkende kracht en onder voorwaarden worden toegekend over een lange periode — Onrechtmatigheid waarbij sprake is van een afschermende werking — Beoordelingscriteria

(Art. 82 EG)
Machtspositie — Misbruik — Begrip — Objectief begrip dat ziet op gedragingen die invloed kunnen uitoefenen op de structuur van de markt en de handhaving of ontwikkeling van de mededinging tegengaan

(Art. 82 EG)
Machtspositie — Misbruik — Kwantumkorting — Getrouwheidskorting — Respectievelijke kwalificaties — Overeenkomsten betreffende de distributie van massamailings, waarbij sprake is van getrouwheidskortingen — Onrechtmatigheid — Beoordelingscriteria

(Art. 82 EG)
Machtspositie — Misbruik — Niet-discriminerende kortingen — Geen invloed op een eventuele afschermende werking

(Art. 82 EG)
Machtspositie — Misbruik — Objectieve rechtvaardiging — Voorwaarden — Omvang van de bewijslast

(Art. 82 EG)
Machtspositie — Misbruik — Potentiële beperking van de mededinging en afschermende werking — Verplichting om het criterium van even efficiënte concurrent te hanteren — Geen

(Art. 82 EG)
Machtspositie — Misbruik — Mededinging verstorend effect — Potentieel effect voldoende — Daadwerkelijke of waarschijnlijke uitsluiting van concurrenten van de markt — Beoordelingscriteria

(Art. 82 EG)
Machtspositie — Misbruik — Mededinging verstorend effect — Vereiste van een ernstig of aanmerkelijk effect — Geen

(Art. 82 EG)

Om vast te stellen of een stelsel van kortingen die worden toegekend in het kader van overeenkomsten betreffende de distributie van massamailings, die zijn gesloten tussen een onderneming met een machtspositie en haar klanten, welk stelsel wordt gekenmerkt door

—	een schaal die bestaat uit percentages van 6 % tot 16 %,

—	een voorwaardelijk karakter, in die zin dat de onderneming met een machtspositie aan het einde van een referentieperiode een aanpassing uitvoert wanneer de afgegeven hoeveelheden niet met de aanvankelijk geschatte hoeveelheden overeenstemmen,

—

alsook terugwerking, in die zin dat bij overschrijding van de aanvankelijk bepaalde drempel voor zendingen het aan het einde van het jaar vastgestelde kortingspercentage niet alleen van toepassing is op de zendingen die de aanvankelijk geschatte drempel overschrijden, maar op alle zendingen die tijdens de betreffende periode zijn afgegeven,

en dat is ingevoerd door een onderneming met een machtspositie, een met artikel 82 EG strijdige de markt afschermende werking kan hebben, moeten alle omstandigheden van het geval worden onderzocht, met name de criteria en voorwaarden voor het verlenen van de kortingen, de omvang van de machtspositie van de betrokken onderneming en de specifieke mededingingsvoorwaarden van de relevante markt. Het feit dat dit kortingstelsel op het merendeel van de clientèle op de markt van toepassing is, kan een nuttige aanwijzing vormen voor het belang van die handelwijze en de impact ervan op de markt, waardoor een de mededinging verstorende afschermende werking waarschijnlijker kan worden.

In dit verband kunnen, in de eerste plaats, de contractuele verplichtingen van de medecontractanten van de onderneming met een machtspositie en de op hen uitgeoefende druk bijzonder zwaar zijn wanneer de korting niet alleen afhangt van de toename van de aankopen van producten van die onderneming die deze medecontractanten tijdens de in aanmerking genomen periode hebben gedaan, maar daarenboven wordt toegepast op al die aankopen. Daardoor hebben relatief kleine schommelingen in de verkoop van producten van de onderneming met een machtspositie onevenredige gevolgen voor de medecontractanten. Het is eigen aan elk stelsel waarbij kortingen worden verleend op basis van de hoeveelheden die in een betrekkelijk lange referentieperiode zijn verkocht, dat aan het einde van de referentieperiode de druk op de koper toeneemt om het aankoopvolume te behalen dat nodig is om het voordeel te verkrijgen of dit niet voor de gehele periode te verliezen. Een dergelijk kortingstelsel kan bijgevolg de onderneming met een machtspositie in staat stellen haar klanten gemakkelijker aan zich te binden en de klanten van haar concurrenten aan te trekken, waardoor zij op de relevante markt het aan mededinging onderworpen deel van de vraag naar zich toe kan halen. Dit aanzuigeffect wordt nog versterkt doordat de kortingen zonder onderscheid gelden voor zowel het deel van de onder een wettelijk monopolie vallende vraag dat aan mededinging onderworpen is als het deel ervan dat niet aan mededinging onderworpen is.

In de tweede plaats heeft een onderneming met een uiterst groot marktaandeel een marktkracht waardoor anderen op haar aangewezen zijn en die ervoor zorgt dat zij zich onafhankelijk kan gedragen. In deze omstandigheden is het voor de concurrenten van die onderneming bijzonder moeilijk om op te bieden tegen kortingen op basis van het totale verkoopvolume. Wegens haar aanmerkelijk grotere marktaandeel vormt de onderneming met een machtspositie doorgaans een onvermijdelijke handelspartner op de markt.

In die omstandigheden heeft een door een onderneming toegepast kortingstelsel waardoor de klanten weliswaar niet door een formele verplichting aan die onderneming worden gebonden, maar dat niettemin tot doel heeft het voor die klanten moeilijker te maken zich bij concurrerende ondernemingen te bevoorraden, een de mededinging verstorende afschermende werking.

(cf. punten 23‑25, 33‑35, 40, 42, 50, dictum 1)

Zie de tekst van de beslissing.

(cf. punt 26)
Wanneer een onderneming met een machtspositie aan haar klanten kortingen toekent, levert een getrouwheidskorting, die tot doel heeft door de toekenning van financiële voordelen te verhinderen dat de klanten zich voor hun behoeften uitsluitend of goeddeels bevoorraden bij concurrerende producenten, anders dan een kwantumkorting, die alleen afhangt van het volume van de aankopen bij de betrokken producent en in beginsel geen schending van artikel 82 EG oplevert, misbruik op in de zin van dat artikel. In dit opzicht onderscheidt een stelsel dat geen verplichting voor de kopers of een belofte hunnentwege inhoudt om zich voor hun behoeften uitsluitend of gedeeltelijk te bevoorraden bij de onderneming met een machtspositie, zich van dergelijke getrouwheidskortingen.

Een kortingstelsel kan niet worden aangemerkt als een eenvoudige kwantumkorting wanneer de betrokken kortingen niet worden verleend voor elke afzonderlijke bestelling – in welk geval zij zouden overeenkomen met de door de dienstverlener bespaarde kosten – maar op basis van alle bestellingen die gedurende een bepaalde periode worden geplaatst. Voor de vaststelling of de onderneming met een machtspositie die positie heeft misbruikt door een dergelijk kortingstelsel toe te passen, moeten alle omstandigheden worden beoordeeld, met name de criteria en voorwaarden voor het verlenen van de korting, en moet worden onderzocht of die korting tot doel heeft, door toekenning van een voordeel dat niet door een economische prestatie wordt gerechtvaardigd, de koper geen of minder keus te laten in zijn bevoorradingsbronnen, concurrenten de toegang tot de markt te beletten, ten aanzien van handelspartners bij gelijkwaardige prestaties ongelijke voorwaarden toe te passen, of de machtspositie te versterken door een vervalste mededinging.

(cf. punten 27‑29, 64)
Zie de tekst van de beslissing.

(cf. punt 38)
Zie de tekst van de beslissing.

(cf. punten 47‑49)
Uit artikel 82 EG kan geen juridische verplichting worden afgeleid om zich voor de vaststelling dat een door een onderneming met een machtspositie toegepast kortingstelsel misbruik oplevert, altijd te baseren op het criterium van de even efficiënte concurrent. Die gevolgtrekking mag er evenwel niet toe leiden dat principieel wordt uitgesloten dat van het criterium van de even efficiënte concurrent in zaken over een kortingstelsel gebruik wordt gemaakt om te onderzoeken of dat stelsel verenigbaar is met artikel 82 EG.

In een situatie waarin de onderneming met een machtspositie een zeer groot marktaandeel heeft en waarin er sprake is van structurele voordelen die met name voortvloeien uit het wettelijke monopolie van die onderneming, dat geldt voor een zeer groot deel van de betrokken markt, is de toepassing van het criterium van de even efficiënte concurrent daarentegen niet relevant, aangezien de structuur van de markt het vrijwel onmogelijk maakt dat zich een even efficiënte concurrent aandient.

In een markt waartoe de toegang wordt afgeschermd door hoge drempels, zou de aanwezigheid van een minder efficiënte concurrent bovendien de concurrentiedruk op die markt kunnen doen toenemen en zodoende het gedrag van de onderneming met een machtspositie aan banden kunnen leggen.

Het criterium van de even efficiënte concurrent moet dan ook worden beschouwd als één van meerdere instrumenten om te beoordelen of in verband met een kortingstelsel misbruik wordt gemaakt van een machtspositie.

(cf. punten 57‑62, dictum 2)
Binnen de werkingssfeer van artikel 82 EG vallen alleen ondernemingen met een machtspositie waarvan het gedrag een de mededinging verstorend effect op de markt kan sorteren. In dit verband moet bij de beoordeling van het vermogen van een kortingstelsel om de mededinging te beperken, rekening worden gehouden met alle relevante omstandigheden, met name met de voorwaarden en criteria voor het verlenen van de kortingen, het aantal betrokken klanten en de kenmerken van de markt waarop de onderneming met een machtspositie actief is. Een dergelijke beoordeling strekt ertoe vast te stellen of het gedrag van de onderneming met een machtspositie daadwerkelijk of waarschijnlijk tot gevolg heeft dat de concurrenten, ten nadele van de mededinging en dus van de belangen van de consument, uit de markt worden gedreven.

(cf. punten 67‑69, 74, dictum 3)
Aangaande het ernstige of aanmerkelijke karakter van een de mededinging verstorend effect zij opgemerkt dat, ofschoon de vaststelling van het bestaan van een machtspositie op zichzelf geen verwijt jegens de betrokken onderneming inhoudt, het gedrag van die onderneming ten gevolge van de reeds verzwakte mededingingsstructuur van de markt aanleiding kan geven tot misbruik van haar machtspositie. De onderneming met een machtspositie draagt dan ook de bijzondere verantwoordelijkheid om door haar gedrag geen afbreuk te doen aan een daadwerkelijke en onvervalste mededinging op de interne markt.

Aangezien de mededingingsstructuur van de markt reeds door de aanwezigheid van de onderneming met een machtspositie is aangetast, kan bovendien elke bijkomende beperking van de mededinging misbruik van die machtspositie opleveren.

Daaruit volgt dat er geen reden is om een merkbaarheidsdrempel (de-minimisdrempel) vast te stellen voor de vaststelling van misbruik van een machtspositie. De betrokken de mededinging verstorende handelwijze kan immers uit de aard zelf ervan niet te verwaarlozen mededingingsbeperkingen teweegbrengen en de mededinging op de markt waarop de betrokken onderneming actief is, zelfs uitschakelen.

(cf. punten 70‑74, dictum 3)