1. 

Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van de artikelen 4 en 10 van richtlijn 80/987/EEG van de Raad van 20 oktober 1980 betreffende de bescherming van de werknemers bij insolventie van de werkgever ( 2 ), zoals gewijzigd bij richtlijn 2002/74/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 september 2002 ( 3 ).

2. 

Het is gedaan in een geding tussen Gomes Viana Novo en 17 andere werknemers van een insolvente werkgever en het Fundo de Garantia Salarial IP (Portugees loonwaarborgfonds) ( 4 ) wegens loonaanspraken waarvan het FGS is verzocht om deze op de grondslag van de Portugese omzettingsbepalingen van richtlijn 80/987 te honoreren.

3. 

Deze richtlijn, die de lidstaten verplicht een waarborgfonds in te stellen om onvervulde aanspraken van werknemers te honoreren bij insolventie van hun werkgever ( 5 ), staat de lidstaten echter toe de betalingsverplichting van de waarborgfondsen in de tijd of in omvang, alternatief of cumulatief, te beperken.

4. 

Het hoofdgeding heeft betrekking op de bevoegdheid om de garantie in de tijd te beperken. De Portugese wetgever heeft van deze bevoegdheid gebruikgemaakt door een referentieperiode van zes maanden voorafgaand aan het verzoek om de werkgever gerechtelijk insolvent te verklaren ( 6 ) of aan de indiening van een verzoek tot inleiding van een verzoeningsprocedure vast te stellen.

5. 

Het Tribunal Central Administrativo Norte (Portugal), waarbij werknemers met loonaanspraken die voorafgaand aan de referentieperiode opeisbaar zijn geworden een vordering hebben ingesteld, wenst te vernemen of, wanneer deze werknemers in rechte zijn opgetreden teneinde hun loonaanspraken te doen vaststellen en de gedwongen invordering daarvan te verkrijgen, deze periode moet worden vastgesteld met inaanmerkingneming van het tijdstip van instelling van deze vordering.

6. 

In de onderhavige conclusie zal ik het Hof voorstellen voor recht te verklaren dat de artikelen 3 en 4 van richtlijn 80/987 juncto het beginsel van gelijke behandeling aldus moeten worden uitgelegd dat zij er niet aan in de weg staan dat het nationale recht de waarborg van loonaanspraken bij insolventie van de werkgever beperkt tot aanspraken die opeisbaar zijn geworden tijdens de periode van zes maanden voorafgaand aan de datum van de indiening van het verzoek tot inleiding van de insolventieprocedure, met dien verstande dat voor werknemers die daarvóór in rechte zijn opgetreden teneinde hun loonaanspraken te doen vaststellen en, wegens insolventie van de werkgever, tevergeefs hebben getracht ze te executeren, de referentieperiode begint te lopen op de datum van de vordering tot vaststelling van de loonaanspraken door de rechter.

7. 

Ik zal er bovendien aan herinneren dat het aan de verwijzende rechter is om na te gaan of hij zijn nationale recht aldus kan uitleggen en dat hij, wanneer dat niet het geval is, de toepassing ervan in het hoofdgeding achterwege dient te laten.

8.

Artikel 3, lid 1, van richtlijn 80/987 in zijn oorspronkelijke redactie bepaalde dat voor de garantieperiode een uiterste datum gold, die de lidstaten konden kiezen uit drie in het tweede lid van dat artikel genoemde data.

9.

Dat artikel 3 bepaalde met name:

„1.   De lidstaten treffen de nodige maatregelen opdat waarborgfondsen onder voorbehoud van artikel 4 de onvervulde aanspraken van de werknemers honoreren die voortvloeien uit arbeidsovereenkomsten of arbeidsverhoudingen en die betrekking hebben op het loon over de vóór een bepaalde datum vallende periode.

2.   De in lid 1 bedoelde datum is naar keuze van de lidstaten

10.

Naargelang van de keuze van de lidstaten tussen deze drie mogelijkheden bepaalde artikel 4, lid 2, van richtlijn 80/987 in de oorspronkelijke redactie, welke onvervulde aanspraken hoe dan ook door de waarborgverplichting dienden te worden gehonoreerd wanneer een lidstaat krachtens artikel 4, lid 1, besloot die verplichting in de tijd te beperken.

11.

Dat artikel luidde:

„1.   De lidstaten hebben de bevoegdheid om de in artikel 3 bedoelde betalingsverplichting van de waarborgfondsen te beperken.

2.   Indien de lidstaten van de in lid 1 bedoelde bevoegdheid gebruikmaken, moeten zij ervoor zorgen dat

[...]”

12.

Inmiddels bepaalt artikel 3 van richtlijn 80/987:

„De lidstaten treffen de nodige maatregelen opdat waarborgfondsen onder voorbehoud van artikel 4 de onvervulde aanspraken van de werknemers honoreren die voortvloeien uit arbeidsovereenkomsten of arbeidsverhoudingen, met inbegrip van de vergoeding wegens beëindiging van de arbeidsverhouding, indien de nationale wetgeving hierin voorziet.

De aanspraken die het waarborgfonds honoreert, betreffen de onbetaalde lonen over een periode vóór en/of, in voorkomend geval, na een door de lidstaten vastgestelde datum.”

13.

Artikel 4, leden 1 en 2, van richtlijn 80/987 bepaalt:

„1.   De lidstaten hebben de bevoegdheid om de in artikel 3 bedoelde betalingsverplichting van de waarborgfondsen te beperken.

2.   Indien de lidstaten van de in lid 1 bedoelde bevoegdheid gebruikmaken, stellen zij de periode vast waarover het waarborgfonds de onvervulde aanspraken honoreert. Deze periode mag echter niet korter zijn dan een periode die betrekking heeft op de bezoldiging over de laatste drie maanden van de arbeidsbetrekking vóór en/of na de in artikel 3 bedoelde datum. De lidstaten kunnen bepalen dat deze minimumperiode van drie maanden binnen een referentieperiode van ten minste zes maanden dient te vallen.

De lidstaten met een referentieperiode van ten minste achttien maanden kunnen de periode waarvoor het waarborgfonds de onvervulde aanspraken honoreert, tot acht weken beperken. In dit geval wordt de minimumperiode berekend op basis van de voor de werknemer meest gunstige perioden.”

14.

Artikel 10 van richtlijn 80/987 bepaalt:

„Deze richtlijn doet geen afbreuk aan de bevoegdheid van de lidstaten

[...]”

15.

Artikel 380 van wet nr. 99/2003 van 27 augustus 2003 inzake de vaststelling van het wetboek van arbeid, bepaalt dat het FGS, overeenkomstig de voorschriften van een bijzondere wet, de betaling van uit arbeidsovereenkomsten en de niet-nakoming of beëindiging ervan voortvloeiende aanspraken van werknemers die de werkgever niet kan voldoen wegens insolventie of ten gevolge van een moeilijke economische situatie, waarborgt en overneemt.

16.

Artikel 317 van wet nr. 35/2004 van 29 juli 2004 bepaalt dat het FGS, overeenkomstig de volgende artikelen, de betaling van uit arbeidsovereenkomsten en de niet-nakoming of beëindiging ervan voortvloeiende aanspraken van werknemers waarborgt wanneer de werkgever deze aanspraken niet heeft voldaan.

17.

Artikel 318 van deze wet, dat de onder de waarborg vallende situaties preciseert, bepaalt:

„1.   Het [FGS] waarborgt de betaling van de in het vorige artikel bedoelde aanspraken in de gevallen waarin de werkgever gerechtelijk insolvent is verklaard.

2.   Het [FGS] waarborgt eveneens de betaling van de in het vorige lid bedoelde aanspraken, wanneer de in wetsdecreet nr. 316/98 van 20 oktober 1998 bedoelde verzoeningsprocedure is ingeleid.

3.   Onverminderd het bepaalde in het vorige lid moet het [FGS] verzoeken om de gerechtelijke insolventverklaring van de onderneming wanneer de verzoeningsprocedure ten gevolge van de afwijzing of beëindiging ervan in de zin van de artikelen 4 en 9 van wetsdecreet nr. 316/98 van 20 oktober 1998 niet wordt voortgezet en de werknemers van de onderneming om voldoening van de door het [FGS] gewaarborgde aanspraken hebben verzocht.

4.   Ten behoeve van de toepassing van het bepaalde in de vorige leden wordt het [FGS], wanneer de betrokken ondernemingen werknemers in dienst hebben, in kennis gesteld:

18.

Artikel 319 van deze wet beschrijft de gewaarborgde aanspraken als volgt:

„1.   Het [FGS] waarborgt de betaling van de in artikel 317 bedoelde aanspraken die opeisbaar zijn geworden tijdens de zes maanden vóór de datum van indiening van de vordering tot insolventverklaring of van het in het vorige artikel bedoelde verzoek.

2.   Indien er geen aanspraken opeisbaar zijn geworden tijdens de in het vorige lid vermelde referentieperiode of het bedrag ervan lager is dan het in lid 1 van het volgende artikel omschreven plafond, waarborgt het [FGS] de betaling van de na deze referentieperiode opeisbaar geworden aanspraken tot aan dit plafond.

3.   Het [FGS] waarborgt enkel de betaling van aanspraken waarvan het uiterlijk drie maanden vóór de respectieve verjaring ervan om betaling is verzocht.”

19.

Uit de verwijzingsbeslissing blijkt dat volgens de nationale rechtspraak het FGS onvervulde loonaanspraken waarborgt die gedurende de periode van zes maanden voorafgaand aan de inleiding van de insolventieprocedure of de indiening van het verzoek tot inleiding van een verzoeningsprocedure opeisbaar zijn geworden, wanneer de werkgever gerechtelijk insolvent is verklaard.

20.

Nadat de werkgever van verzoekers in het hoofdgeding was opgehouden hen hun loon te betalen, zegden zij op 15 september 2003 hun arbeidsovereenkomst ( 7 ) op en stelden vervolgens op 10 februari 2004 bij het Tribunal de trabalho de Barcelos (arbeidsrechtbank te Barcelos, Portugal) een vordering in tot vaststelling van het bedrag van hun loonaanspraken en verkrijging van de gedwongen invordering daarvan. Hun vordering werd toegewezen.

21.

Omdat de goederen die het vermogen van de werkgever vormden, niet toereikend waren om deze loonaanspraken te voldoen, hebben verzoekers in het hoofdgeding een procedure tot insolventverklaring van de werkgever ingesteld bij het Tribunal de comércio de Vila Nova de Gaia (handelsrechtbank te Vila Nova de Gaia, Portugal). Nadat de insolventie was vastgesteld, werden de loonaanspraken geregistreerd.

22.

Op 26 juli 2006 hebben verzoekers in het hoofdgeding het FGS om honorering van hun aanspraken verzocht. Bij beschikkingen van 21 en 26 december 2006 heeft de president van het FGS deze verzoeken afgewezen op grond dat de betrokken loonaanspraken meer dan zes maanden voor de instelling van de procedure tot insolventverklaring van de werkgever opeisbaar waren geworden, dat wil zeggen op een datum voorafgaand aan de in artikel 319, lid 1, van wet nr. 35/2004 bepaalde referentieperiode.

23.

Het beroep van verzoekers in het hoofdgeding tot nietigverklaring van deze beschikkingen werd door het Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto (bestuurs- en belastinggerecht te Porto, Portugal) bij vonnis van 18 maart 2010 afgewezen.

24.

Verzoekers in het hoofdgeding hebben vervolgens beroep ingesteld bij het Tribunal Central Administrativo Norte, dat heeft besloten de behandeling van de zaak te schorsen en het Hof de volgende prejudiciële vraag voor te leggen:

„Dient het recht van de Unie in het concrete kader van de waarborg van loonaanspraken bij insolventie van de werkgever, met name de artikelen 4 en 10 van richtlijn [80/987], aldus te worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een bepaling van nationaal recht die uitsluitend aanspraken waarborgt die opeisbaar zijn geworden [gedurende de periode van] zes maanden vóór de indiening van het verzoek tot insolventverklaring van de werkgever, ook wanneer de werknemers bij de arbeidsrechtbank een vordering tegen hun werkgever hebben ingesteld met het oog op de gerechtelijke vaststelling en de gedwongen invordering van de verschuldigde bedragen?”

25.

De leidraad van mijn argumentatie zal worden gevormd door vier principes die uit de rechtspraak van het Hof betreffende de uitlegging van richtlijn 80/987 zijn af te leiden.

26.

In de eerste plaats heeft het Hof, overeenkomstig een gebruikelijke uitleggingsregel, bevestigd dat de betrokken bepalingen eng moeten worden uitgelegd, aangezien het in de gevallen waarin de lidstaten de bevoegdheid hebben om de betalingsverplichting van de waarborgfondsen tot een bepaalde periode te beperken, om uitzonderingen gaat. ( 8 )

27.

Immers, voor ogen moet worden gehouden dat richtlijn 80/987, die de bescherming van de werknemers bij insolventie van de werkgever tot doel heeft, ervan uitgaat dat de werknemers recht hebben op waarborging van de betaling van onvervulde aanspraken die betrekking hebben op het loon over de vóór of, in voorkomend geval, na een door de lidstaten bepaalde datum vallende periode. ( 9 )

28.

Artikel 4 van deze richtlijn staat de lidstaten slechts bij wijze van uitzondering toe de waarborgperiode en derhalve de betalingsverplichting van de desbetreffende waarborgfondsen te beperken, op voorwaarde dat een minimumwaarborg wordt gegarandeerd waarvan de uitwerking afhankelijk is van de referentiedatum die zij overeenkomstig artikel 3 van genoemde richtlijn hebben gekozen.

29.

In de tweede plaats heeft het Hof de bewegingsruimte van de lidstaten beperkt doordat zij het sociale doel van richtlijn 80/987 in aanmerking moeten nemen, dat erin bestaat de werknemers op het niveau van de Europese Unie een minimumbescherming bij insolventie van de werkgever te waarborgen, ongeacht in de wetgevingen van de lidstaten bestaande gunstiger bepalingen, door de invoering van minimumwaarborgen voor de voldoening van onvervulde aanspraken uit arbeidsovereenkomsten of -verhoudingen betrekking hebbend op het loon over een bepaalde periode. ( 10 )

30.

Er vloeien twee wezenlijke gevolgen voort uit de gezamenlijke toepassing van deze twee eerste principes.

31.

Enerzijds zijn de enig mogelijke beperkingen van het recht van de werknemer op een minimumwaarborg, de beperkingen waarin bij artikel 4, leden 2 en 3, van richtlijn 80/987 uitdrukkelijk is voorzien. Aangezien deze beperkingen uitsluitend betrekking hebben op ofwel de duur van de periode waarvoor recht op voldoening bestaat, ofwel op het bedrag van de voldoening, verzet richtlijn 80/987 zich tegen een nationale regeling die de mogelijkheid van werknemers waarvan de werkgever insolvent is, om hun recht op honorering van onvervulde loonaanspraken volledig te doen gelden, afhankelijk stelt van de verplichting om zich als werkzoekende te laten registreren. ( 11 )

32.

Anderzijds mogen de in het nationale recht gestelde beperkingen, zelfs indien zij onder een van beide bij artikel 4 van richtlijn 80/987 toegelaten uitzonderingscategorieën vallen, niet tot gevolg hebben dat zij de door deze richtlijn verzekerde minimumbescherming beperken of uitsluiten.

33.

Dat vereiste heeft met name gevolgen voor de wijze van inaanmerkingneming van betalingen die door de werkgever gedurende de door de waarborg gedekte periode zijn verricht. Aldus heeft het Hof geoordeeld dat het gedurende deze periode aan werknemers betaalde loon niet kan worden afgetrokken van het door de lidstaat voor het waarborgen van onvervulde aanspraken vastgestelde plafond ( 12 ) en dat, wanneer een werknemer jegens zijn werkgever zowel aanspraken heeft betreffende periodes van tewerkstelling voorafgaand aan de referentieperiode, als aanspraken die betrekking hebben op de referentieperiode zelf, dat loon eerst in mindering moet worden gebracht op de voorafgaande aanspraken. ( 13 )

34.

Dezelfde logica vervolgend, heeft het Hof eveneens geoordeeld dat van het begrip „arbeidsverhoudingen” in de zin van de artikelen 3 en 4 van richtlijn 80/987, perioden die naar hun aard niet tot onvervulde loonaanspraken kunnen leiden, zoals een periode waarin de arbeidsverhouding wegens ouderschapsverlof is opgeschort, zijn uitgesloten. ( 14 )

35.

In de derde plaats heeft het Hof geoordeeld dat de voorwaarden voor de activering van de bij richtlijn 80/987 voorziene waarborg verschillen van de vaststelling van de onder de waarborg vallende onvervulde loonaanspraken. ( 15 ) Hieruit volgt dat de waarborg weliswaar niet kan worden verleend vóór de beslissing tot inleiding van een gezamenlijke procedure die is gebaseerd op de insolventie van de werkgever, of vóór de vaststelling dat de onderneming bij gebreke van voldoende activa definitief is gesloten, maar dat de periode waarin de onvervulde loonaanspraken zijn gewaarborgd niet noodzakelijkerwijs wordt vastgesteld vanaf de datum van die beslissing.

36.

Op grond van dat principe heeft het Hof geoordeeld dat met de datum van het intreden van de insolventie van de werkgever in de zin van artikel 4, lid 2, van richtlijn 80/987 in de oorspronkelijke redactie niet de datum van de beslissing op het verzoek tot inleiding van de insolventieprocedure is bedoeld, maar de datum van het verzoek om inleiding van deze procedure. ( 16 ) Het heeft ter rechtvaardiging van deze oplossing opgemerkt dat de beslissing tot inleiding van de procedure lang na het einde van de periodes van tewerkstelling waarover geen loon is betaald, kan worden genomen, zodanig dat de betaling van dat loon nooit door richtlijn 80/987 kan worden gewaarborgd, en wel om redenen die niets van doen hebben met het gedrag van de werknemers.

37.

In de vierde plaats heeft het Hof als regel gesteld dat de bevoegdheid van de nationale wetgever te bepalen welke uitkeringen voor rekening van het waarborgfonds komen, onderworpen is aan de eerbiediging van de grondrechten, waartoe in het bijzonder het algemene gelijkheidsbeginsel behoort ( 17 ), dat vereist dat vergelijkbare situaties niet verschillend worden behandeld tenzij dit objectief gerechtvaardigd is. ( 18 )

38.

Hieruit valt met name af te leiden dat wanneer volgens een nationale regeling wettelijke vergoedingen die wegens beëindiging van de arbeidsovereenkomst verschuldigd zijn en in een vonnis zijn vastgesteld, door het waarborgfonds moeten worden betaald bij insolventie van de werkgever, soortgelijke vergoedingen bedongen in een overeenkomst tussen de werknemer en de werkgever, die voor een rechter en met diens goedkeuring is gesloten, op dezelfde wijze moeten worden behandeld. ( 19 )

39.

Uitgaande van deze principes die de uitlegging van richtlijn 80/987 beheersen, zal ik het antwoord op de door de verwijzende rechter voorgelegde prejudiciële vraag onderzoeken.

40.

Uit het dossier van de zaak blijkt dat verzoekers in het hoofdgeding de betaling van het loon over de laatste drie maanden van hun arbeidsverhouding volledig is geweigerd omdat hun loonaanspraken meer dan zes maanden voor de datum van de indiening van het verzoek om de werkgever insolvent te verklaren, die de Portugese wetgever als eindpunt van de referentieperiode heeft vastgesteld, opeisbaar zijn geworden.

41.

Terwijl richtlijn 80/987 in de oorspronkelijke redactie de lidstaten slechts de keuze liet uit drie data die in artikel 3, lid 2, van deze richtlijn limitatief waren opgesomd en waren gerelateerd aan het intreden van de insolventie van de werkgever of de beëindiging van de arbeidsverhouding, heeft richtlijn 2002/74 de vermelding van deze drie data geschrapt en de lidstaten volstrekt vrijgelaten bij de vaststelling van de referentiedatum zodat de minimumwaarborgperiode kan variëren naargelang de gekozen duur ervan.

42.

Wanneer de lidstaten dus gebruik willen maken van hun bevoegdheid om de waarborg in de tijd te beperken, kunnen zij de minimumwaarborg van drie maanden binnen een periode van zes maanden voor of na de referentiedatum laten vallen. Zij hebben eveneens de bevoegdheid om te voorzien in een tot acht weken beperkte minimumwaarborg, maar dan moet de waarborg binnen een langere periode van ten minste achttien maanden vallen.

43.

Het lijdt geen twijfel dat richtlijn 80/987 er niet aan in de weg staat dat een lidstaat als begin- of eindpunt ( 20 ) van de referentieperiode de datum kiest van de indiening van het verzoek om de werkgever insolvent te verklaren. ( 21 ) Indien de betrokken lidstaat besluit gebruik te maken van de bevoegdheid om de waarborg in de tijd te beperken, staat er overigens niets aan in de weg dat hij de referentieperiode tot zes maanden beperkt, zolang hij het loon van de laatste drie maanden van de arbeidsverhouding waarborgt, zoals het Portugees recht bepaalt.

44.

Ik moet er wat dat betreft aan herinneren dat artikel 3, lid 2, van richtlijn 80/987 in de oorspronkelijke redactie de lidstaten uitdrukkelijk toestond om als eindpunt van de referentieperiode de datum aan te houden van het „intreden van de insolventie van de werkgever” en dat volgens de uitlegging die het Hof daaraan heeft gegeven, deze datum moet worden geacht die van de indiening van het verzoek om inleiding van de insolventieprocedure te zijn. ( 22 )

45.

De wetgever van de Unie heeft derhalve de vrijheid van de lidstaten ruimschoots in stand gehouden, door hen toe te staan de minimum waarborgperiode van de laatste drie maanden van de arbeidsverhouding, en in voorkomend geval de referentieperiode waarbinnen zij deze minimumperiode laten vallen, op welk tijdstip dan ook te situeren. In de praktijk laten de lidstaten die een referentieperiode hanteren, deze in meerderheid afhangen van de datum van het intreden van de insolventie van de werkgever. ( 23 )

46.

Deze laatste keuze levert een principieel probleem op vanuit het oogpunt van eerbiediging van het doel van richtlijn 80/987. Indien immers het verzoek om inleiding van de insolventieprocedure wordt gedaan lang na de beëindiging van de arbeidsverhouding, kunnen de werknemers hun waarborg verliezen, zelfs wanneer wordt vastgesteld dat het niet betalen van het loon verband houdt met de insolventie van de werkgever. En wordt omgekeerd de exploitatie van de onderneming gedurende een bepaalde tijd na de indiening van het verzoek tot inleiding van de insolventieprocedure voortgezet, kunnen de onvervulde loonaanspraken betrekking hebben op periodes die duidelijk na de datum van de indiening van dat verzoek liggen. ( 24 )

47.

De vrijheid van handelen van de lidstaten is evenwel niet onbeperkt. Deze wordt integendeel noodzakelijkerwijs afgebakend door het fundamentele vereiste van eenvormige toepassing van het recht van de Unie, door de noodzaak de nuttige werking van de richtlijn in stand te houden en door de vereisten die voortvloeien uit de bescherming van de grondrechten, die de lidstaten in alle gevallen binden waarin zij het recht van de Unie toepassen.

48.

Ik ben van mening dat een regeling als de in het hoofdgeding litigieuze, die de waarborg uitsluit voor onvervulde loonaanspraken die meer dan zes maanden voor de inleiding van de insolventieprocedure opeisbaar zijn geworden, zelfs wanneer de werknemers snel hebben gehandeld om betaling te verkrijgen, de nuttige werking van richtlijn 80/987 schaadt en niet met de grondrechten in overeenstemming is.

49.

Om te beginnen is een dergelijke regeling niet in overeenstemming met het sociale doel van richtlijn 80/987 omdat, zoals de Commissie benadrukt, de beperking van de referentieperiode tot de zes maanden die voorafgaan aan de inleiding van de insolventieprocedure, tot gevolg kan hebben dat alle onvervulde loonaanspraken buiten de waarborg vallen, ondanks de door de betrokken werknemers betrachte zorgvuldigheid.

50.

Ik herinner eraan dat de bescherming van loonaanspraken haar grond vindt in de aard van deze aanspraken als middelen van bestaan en de werknemer meestal in staat stellen in zijn eigen levensonderhoud en dat van zijn gezin te voorzien. In de context van de economische en financiële crisis die de Unie in het algemeen en bepaalde lidstaten in het bijzonder treft, lijkt het mij in het bijzonder noodzakelijk om dit kenmerk van loonaanspraken niet uit het oog te verliezen en de moeilijke persoonlijke situaties in gedachten te houden die het gevolg zijn wanneer de werknemers de hen verschuldigde betaling niet verkrijgen.

51.

Voor mij is nog een, even fundamentele, reden bepalend: deze heeft betrekking op het beginsel van gelijke behandeling.

52.

Volgens de door de Portugese regering verschafte inlichtingen hebben 18 van de 31 werknemers die bij de onderneming in dienst waren, vanaf maart 2003 geen loon meer ontvangen, is 1 werknemer vanaf 1 april 2004 niet meer betaald en hebben de 12 anderen vanaf verschillende data verspreid over 2005 en 2006 geen loon meer ontvangen.

53.

Deze regering heeft bovendien aangevoerd dat 17 van de 18 werknemers die vanaf maart 2003 geen loon meer hebben ontvangen, op 15 september 2003 hun overeenkomst hebben opgezegd, terwijl de overeenkomst van de achttiende werknemer op 14 april 2004 is geëindigd. De werknemer die vanaf 1 april 2004 geen loon meer heeft ontvangen, heeft zijn overeenkomst op 30 september 2004 opgezegd, en de arbeidsovereenkomst van de andere werknemers is op 5 mei 2006, na de indiening van het verzoek tot inleiding van de insolventieprocedure, geëindigd op grond van een besluit van de curator wegens de definitieve sluiting van de onderneming.

54.

Aangezien de referentieperiode op 28 mei 2005 is gaan lopen, dat wil zeggen zes maanden voor de datum van indiening van het verzoek om de werkgever insolvent te verklaren, hebben alleen de werknemers waarvan de arbeidsovereenkomst op die datum nog niet was ontbonden, aanspraak kunnen maken op de waarborg wegens onbetaald loon. Daarentegen zouden degenen wier overeenkomst meer dan drie maanden eerder was ontbonden, zoals Gomes Viana Novo, op geen enkele vergoeding aanspraak kunnen maken.

55.

Het verschil in behandeling dat daaruit voortvloeit, lijkt mij niet gerechtvaardigd door een objectief verschillende situatie. Natuurlijk heeft de bij artikel 4 van richtlijn 80/987 aan de lidstaten toegekende bevoegdheid om de minimumwaarborgperiode in te passen in een referentieperiode onvermijdelijk een verschil in behandeling tussen werknemers tot gevolg naargelang de datum waar de laatste drie maanden van hun arbeidsverhouding liggen. Ik zie echter niet in waarom het tijdcriterium een zodanig gewicht moet hebben, dat het een verschil in behandeling rechtvaardigt naargelang of de werknemers rechtstreeks een vordering tot insolventverklaring hebben ingesteld of eerst bij de rechter de vaststelling van hun loonaanspraken en de gedwongen invordering daarvan hebben gevorderd.

56.

Om aan te tonen dat er sprake is van volkomen vergelijkbare situaties, moet ik terugkomen op de ter terechtzitting besproken vraag inzake de bijzondere situatie van de betrokken werknemers en die van hun werkgever aan het eind van 2003, toen deze werknemers besloten hun arbeidsovereenkomsten op te zeggen.

57.

Op het eerste gezicht stonden deze werknemers voor een eenvoudige keuze, namelijk ofwel bij de arbeidsrechtbank betaling van hun aanspraken vorderen indien hun werkgever solvabel zou zijn, ofwel, in het tegenovergestelde geval, bij de handelsrechtbank verzoeken om inleiding van de insolventieprocedure, teneinde de waarborg van het FGS te verkrijgen.

58.

Hoe eenvoudig ook, deze voorstelling van zaken is volstrekt misleidend. In feite vereist de vraag of de werkgever in de zin van de toepasselijke nationale wetgeving insolvent is, een subtiele juridische beoordeling op basis van complexe gegevens.

59.

Gewoonlijk zijn de werknemers niet op de hoogte van deze gegevens en kennen zij de werkelijke financiële situatie van hun werkgever niet, zodat zij niet in staat zijn om vast te stellen of het uitblijven van de betaling van het loon te wijten is aan een voorbijgaand gebrek aan financiële middelen of aan een ernstige en blijvend aangeslagen financiële situatie.

60.

Het is overigens pas achteraf, met name wanneer vorderingen tot betaling en tot gedwongen invordering duidelijk maken dat de onderneming niet in staat is haar opeisbare schulden te voldoen, dat de insolventie, dikwijls met terugwerkende kracht, wordt vastgesteld.

61.

Hoewel het Portugees recht een voorafgaande procedure tot invordering van de onvervulde loonaanspraken niet als voorwaarde stelt voor de vordering tot insolventverklaring, zie ik niet in hoe in deze omstandigheden aan verzoekers in het hoofdgeding kan worden verweten dat zij tevoren een vordering tot betaling en gedwongen invordering hebben ingesteld, die zeker heeft bijgedragen aan het bekend worden van de insolventie van hun werkgever, in plaats van rechtstreeks, op basis van onvermijdelijke gissingen, de insolventverklaring te hebben gevorderd.

62.

Ik merk bovendien op dat het inleiden van een insolventieprocedure een ernstige stap is die ertoe leidt dat de werkgever het beheer en de beschikking over zijn vermogen geheel of ten dele verliest, en dat de werknemer derhalve niet lichtvaardig daartoe zal overgaan, zonder te beschikken over feiten op grond waarvan hij veronderstelt dat zijn voormalige werkgever niet over voldoende activa beschikt om hem te betalen. Zelfs gesteld dat zij op de hoogte waren van de situatie van hun werkgever, kan hun niet worden tegengeworpen dat zij, ten minste in eerste instantie, hebben gekozen voor de gebruikelijke rechtsgang om hun loonaanspraken in te vorderen, wellicht omdat zij – wat legitiem is – rekening hielden met de situatie van de andere werknemers waarvan het loon wel werd betaald, of met de mogelijkheid dat de activiteiten van de onderneming weer op gang kwamen.

63.

Het is niet gemakkelijk te rechtvaardigen dat de werknemers die als eersten niet meer zijn betaald en de vordering tot insolventverklaring hebben ingesteld, het recht op de minimumwaarborg wordt ontnomen, terwijl degenen die langer zijn doorbetaald en geen vordering hebben ingesteld, daar wel recht op kunnen hebben.

64.

In deze omstandigheden ben ik van mening dat de uit artikel 319 van wet nr. 35/2004, zoals door de nationale rechter uitgelegd, voortvloeiende uitsluiting niet in overeenstemming is met richtlijn 80/987 juncto het beginsel van gelijke behandeling.

65.

Volgens mij had de waarborg actief moeten worden zodra vaststond dat de loonaanspraken die de werknemers gehonoreerd wensten te zien, wegens insolventie van hun werkgever niet konden worden ingevorderd. In dit verband blijkt uit de verwijzingsbeslissing duidelijk dat de loonaanspraken niet waren overgenomen enkel omdat ze niet binnen de referentieperiode vielen, en niet omdat een band tussen genoemde loonaanspraken en de insolventie van de werkgever ontbrak. ( 25 )

66.

De ontwikkeling van een nieuwe methode van bescherming van loonaanspraken, bestaande in het waarborgen van deze loonaanspraken door een derde instelling bij insolventie van de werkgever, had tot doel tekortkomingen van de gebruikelijke beschermingssystemen – zoals de wettelijke preferenties – te ondervangen, waardoor werknemers geen honorering van hun onbetaald loon konden verkrijgen in faillissementssituaties die werden gekenmerkt door een gering te liquideren vermogen of zelfs het ontbreken van elk vermogen. ( 26 ) Weigering van de waarborg voor een loonaanspraak die juist wegens insolventie van de werkgever niet kan worden ingevorderd, slaat echter een belangrijke bres in deze door de wetgever van de Unie gewenste minimumbescherming van de werknemers.

67.

Alvorens het antwoord dat ik voorstel te geven aan de verwijzende rechter duidelijker uiteen te zetten, zou ik twee respectievelijk door de Duitse regering en door de Portugese regering aangevoerde bezwaren ter sprake willen brengen, om ze af te wijzen.

68.

De Duitse regering voert als doorslaggevend argument het feit aan dat richtlijn 80/987, in vergelijking met de oorspronkelijke redactie, de lidstaten nog meer ruimte laat bij de keuze van de middelen ter bescherming van de werknemers bij insolventie van de werkgever, aangezien krachtens artikel 3, tweede alinea, van deze richtlijn de bepaling van de datum ter vaststelling van de referentieperiode thans geheel aan de beoordeling van de lidstaten wordt overgelaten. Ik merk echter op dat de enige reden van de Commissie voor deze wijziging was dat zij een „onnodig ingewikkeld” ( 27 ) geachte methode wilde vereenvoudigen, door te verduidelijken dat met een eenvoudiger tekst „voor een zelfde [ ( 28 ) ] bescherming van de werknemers [kan] worden gezorgd” ( 29 ). Deze wijziging kan derhalve in geen geval een verlaging van het niveau van de aan de werknemers geboden bescherming bij insolventie van hun werkgever rechtvaardigen. Ik merk overigens op dat richtlijn 2002/74 gelijktijdig de mogelijkheid heeft geschapen om de waarborg uit te breiden tot loonaanspraken na de referentiedatum, teneinde in voorkomend geval het verschuldigd blijvende loon te dekken wanneer de onderneming gedurende de insolventieprocedure wordt voortgezet. ( 30 )

69.

De Portugese regering voert aan dat het optreden van het FGS niet kan worden geactiveerd door een voor de arbeidsrechtbank ingestelde betalingsvordering, aangezien een dergelijke vordering al dan niet kan berusten op een moeilijke economische situatie of insolventie van de werkgever. Zoals ik echter eerder al heb opgemerkt ( 31 ), heeft het Hof onderscheid gemaakt tussen de voorwaarden voor de activering van de bij richtlijn 80/987 vastgestelde waarborg en de vaststelling van de onder de waarborg vallende onvervulde loonaanspraken. Indien het waarborgfonds inderdaad slechts kan optreden na de beslissing tot inleiding van de insolventieprocedure, sluit dat niet uit dat het, wanneer die beslissing eenmaal is genomen, de honorering van de loonaanspraken die de werknemers voor de gewone rechter hebben trachten in te vorderen, waarborgt, zodra ten minste de onmogelijkheid om de loonaanspraken in te vorderen is verbonden met de insolventie van de werkgever.

70.

Nu deze twee bezwaren mijns inziens niet kunnen slagen, kom ik thans aan de bespreking van mijn voorstel voor een antwoord op de voorgelegde prejudiciële vraag.

71.

Gelet op het feit dat ik van mening ben dat een lidstaat die als einddatum van de referentieperiode de datum van de inleiding van de insolventieprocedure tegen de werkgever aanhoudt, loonaanspraken ten aanzien waarvan de werknemers hebben getracht betaling en gedwongen invordering daarvan te verkrijgen alvorens de insolventieprocedure in te leiden, niet systematisch van de waarborg kan uitsluiten, kan het antwoord, dat de beperking in de tijd moet verzoenen met de verplichting om de bij richtlijn 80/987 gewenste minimumbescherming niet teniet te doen en met het vereiste van gelijke behandeling, in theorie twee verschillende wegen volgen.

72.

Er kan worden overwogen om de datum van opeisbaarheid van de loonaanspraken te verschuiven door met de loonaanspraken die gedurende de referentieperiode opeisbaar zijn geworden, de loonaanspraken gelijk te stellen waarvan gedurende dezelfde periode betaling is gevorderd, gevolgd door een vruchteloze poging tot gedwongen invordering.

73.

Voor deze oplossing zou kunnen pleiten dat het voorstel van de Commissie van 13 april 1978 voor een richtlijn van de Raad inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen van de lidstaten betreffende de bescherming van de werknemers bij insolventie van de werkgever ( 32 ), de lidstaten verplichtte de onvervulde aanspraken te waarborgen die in de laatste twaalf maanden vóór het intreden van de insolventie zijn ontstaan of met betrekking waartoe „binnen deze termijn executiemaatregelen vruchteloos zijn gebleken”. ( 33 )

74.

Deze oplossing lijkt mij echter te ver verwijderd van de uiteindelijk vastgestelde tekst, die geen gewag maakt van aanspraken waarvoor binnen deze termijn executiemaatregelen vruchteloos zijn gebleken, maar vereist dat een periode van tewerkstelling binnen de referentieperiode valt. ( 34 )

75.

Een tweede oplossing lijkt mij vruchtbaarder, die erin bestaat de einddatum van de referentieperiode te verschuiven voor de werknemers die daarvóór in rechte zijn opgetreden teneinde hun loonaanspraken te doen vaststellen en wegens insolventie van de werkgever tevergeefs hebben getracht ze te executeren, met dien verstande dat in dit geval de referentieperiode begint te lopen vanaf de datum van de vordering tot rechterlijke vaststelling van de loonaanspraken.

76.

Ik moet eraan herinneren dat het aan de nationale rechter is om het nationale recht waar mogelijk overeenkomstig de vereisten van het recht van de Unie uit te leggen. Mij lijkt een dergelijke uitlegging niet ondenkbaar, en wel zonder wijziging van de regel dat het FGS de loonaanspraken waarborgt die opeisbaar zijn geworden tijdens de periode van zes maanden voorafgaand aan de instelling van de insolventieprocedure voor de handelsrechtbank. Het zou voldoende zijn deze procedure jegens de werknemers die in rechte zijn opgetreden voor de arbeidsrechtbank teneinde betaling van hun loonaanspraken te verkrijgen, te beschouwen als te zijn ingesteld op de datum van de vordering tot betaling.

77.

Het is aan de verwijzende rechter om vast te stellen of deze uitlegging mogelijk is en, indien dat niet het geval is, zijn nationale wet buiten toepassing te laten.

78.

Gelet op het bovenstaande geef ik het Hof in overweging de door het Tribunal Central Administrativo Norte gestelde vraag als volgt te beantwoorden:

„De artikelen 3 en 4 van richtlijn 80/987/EEG van de Raad van 20 oktober 1980 inzake de bescherming van de werknemers bij insolventie van de werkgever, zoals gewijzigd bij richtlijn 2002/74/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 september 2002, juncto het beginsel van gelijke behandeling, moeten aldus worden uitgelegd dat zij er niet aan in de weg staan dat het nationale recht de waarborg van loonaanspraken beperkt tot aanspraken die opeisbaar zijn geworden tijdens de periode van zes maanden voorafgaand aan de datum van indiening van het verzoek tot inleiding van de insolventieprocedure, met dien verstande dat voor werknemers die daarvóór in rechte zijn opgetreden teneinde hun loonaanspraken te doen vaststellen en, wegens insolventie van de werkgever, tevergeefs hebben getracht ze te executeren, de referentieperiode begint te lopen vanaf de datum van de vordering tot vaststelling van de loonaanspraken door de rechter.

Het is aan de verwijzende rechter om na te gaan of hij, alle materiële en formele bepalingen van zijn nationale recht in aanmerking genomen, tot een uitlegging van zijn nationale recht kan komen waardoor het hoofdgeding kan worden opgelost op een wijze die overeenkomt met de tekst en het doel van richtlijn 80/987, zoals gewijzigd bij richtlijn 2002/74, juncto het beginsel van gelijke behandeling, en indien een dergelijke uitlegging niet mogelijk is, in het hoofdgeding elke tegenstrijdige nationale bepaling buiten toepassing te laten.”