Verzoek om een prejudiciële beslissing, ingediend door het Gerechtshof te Amsterdam (Nederland) op 10 oktober 2011 — UPC Nederland BV tegen Gemeente Hilversum

(Zaak C-518/11)

(2012/C 25/45)

Procestaal: Nederlands

Verwijzende rechter

Gerechtshof te Amsterdam

Partijen in het hoofdgeding

Verzoekster: UPC Nederland BV

Verweerster: Gemeente Hilversum

Prejudiciële vragen

Valt een dienst, bestaande uit het verzorgen van vrij toegankelijke rtv-pakketten [radio- en televisiepakketten] via de kabel, voor de levering waarvan èn transmissiekosten èn een bedrag ter zake van (de doorberekening van) de betaling aan omroepen en collectieve rechtenorganisaties in verband met de openbaarmaking van hun content in rekening worden gebracht, binnen het materiële toepassingsbereik van het NRK [nieuwe regelgevingskader]?

Komt de Gemeente [Hilversum], tegen de achtergrond van de liberalisering van de telecomsector, de doelstellingen van het NRK met daarin een strikt regime van coördinatie en consultatie alvorens een nri [nationale regelgevende instantie] (exclusief) bevoegd is om in te grijpen in eindgebruikerstarieven door middel van een maatregel als prijscontrole, nog een bevoegdheid (taak) toe om de publieke belangen van haar inwoners te behartigen door in te grijpen in eindgebruikerstarieven door middel van een tariefbeperkend beding?

B.	Zo nee, staat het NRK er dan aan in de weg dat de Gemeente een in het kader van de verkoop van haar kabelnetbedrijf overeengekomen tarief beperkend beding handhaaft?

Indien de vragen 2) A. en B. negatief worden beantwoord dan rijst de volgende vraag:

Is een overheidsorgaan, zoals de Gemeente, in een situatie als de onderhavige (ook) gehouden tot Unietrouw indien zij bij het sluiten en vervolgens handhaven van het tariefbeperkende beding niet handelt ter uitoefening van een publieke taak maar handelt in het kader van een privaatrechtelijke bevoegdheid (zie ook vraag 6) A.)?

Als zowel het NRK van toepassing is en de Gemeente gehouden is tot Unietrouw:

Staat de verplichting tot Unietrouw in combinatie met (de doelstellingen van) het NRK, met daarin een strikt regime van coördinatie en consultatie alvorens een nri mag ingrijpen in eindgebruikerstarieven door middel van een maatregel als prijscontrole, er aan in de weg dat de Gemeente het tariefbeperkende beding handhaaft?

Zo nee, luidt het antwoord op 4) A. anders voor de periode nadat de Commissie in haar letter of serious doubt ernstige twijfels heeft geuit over de verenigbaarheid van de door de OPTA [Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit] voorgestelde prijscontrole met de doelstellingen van het NRK als omschreven in artikel 8 van de Kaderrichtlijn en de OPTA hierop heeft afgezien van het treffen van deze maatregel?

A.	Is artikel 101 VWEU een bepaling van openbare orde die meebrengt dat de rechter deze bepaling ambtshalve moet toepassen buiten de rechtsstrijd in de zin van de artikelen 24 en 25 Rv [Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering]?

Zo ja, bij welke ten processe gebleken feiten dient de rechter ambtshalve over te gaan tot onderzoek van de toepasselijkheid van artikel 101 VWEU? Is de rechter hiertoe ook gehouden indien dit onderzoek (mogelijk) leidt tot aanvulling van feiten in de zin van artikel 149 Rv, nadat partijen de gelegenheid is gegeven zich daarover uit te laten?

Indien artikel 101 VWEU buiten de rechtsstrijd van partijen moet worden toegepast en tegen de achtergrond van (de doelstellingen van) het NRK; de toepassing hiervan door de OPTA en de Europese Commissie; de afstemming van de in het NRK gehanteerde begrippen zoals AMM [aanmerkelijke marktmacht] en afbakening van de relevante markten op de soortgelijke begrippen in het Europese mededingingsrecht, rijzen naar aanleiding van de ten processe gebleken feiten de volgende vragen:

A.	Is de Gemeente bij de verkoop van haar kabelnetbedrijf en het in dat verband overeenkomen van het tariefbeperkende beding aan te merken als een onderneming in de zin van artikel 101 VWEU (zie ook vraag 3))?

Is het tariefbeperkende beding aan te merken als een hardcore beperking als bedoeld in artikel 101, lid 1, sub a, VWEU en zoals nader omschreven in de Bekendmaking van de Commissie in zake overeenkomsten van geringe betekenis die de mededinging niet merkbaar beperken [in de zin van artikel 81, lid 1, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap] (de minimis, […] punt 11) (1)? Zo ja, is er reeds daarom sprake van een merkbare beperking van de mededinging in de zin van artikel 101, lid 1, VWEU? Zo nee, wordt het antwoord beïnvloed door de omstandigheden genoemd in vraag 6) D. (hierna)?

Als het tariefbeperkende beding geen hardcore beperking is, heeft deze dan een mededingingsbeperkende strekking (reeds) omdat:

—	de NMa [Nederlandse Mededingingsautoriteit] heeft geoordeeld dat UPC geen misbruik heeft gemaakt van haar machtspositie met de door haar gehanteerde (hogere) tarieven voor het verrichten van gelijke diensten als het verzorgen van het Basispakket via de kabel op diezelfde markt;

—

de Commissie in haar letter of serious doubt ernstige twijfels heeft geuit over de verenigbaarheid van (ex ante middels een prijscontrole) ingrijpen in eindgebruikerstarieven van diensten zoals het verzorgen van het Basispakket door UPC via de kabel met de doelstellingen als omschreven in artikel 8 van de Kaderrichtlijn? Wordt het antwoord beïnvloed door de omstandigheid dat de OPTA naar aanleiding van de letter of serious doubt heeft afgezien van prijscontrole?

Heeft de Overeenkomst [Overeenkomst inzake de toekomstige exploitatie van het Hilversumse kabelnet], met daarin het tariefbeperkende beding, een merkbare beperking van de mededinging in de zin van artikel 101, lid 1, VWEU (mede) in aanmerking genomen dat:

—	UPC onder het NRK is aangemerkt als een AMM (de minimis, punt 7);

—	vrijwel alle Nederlandse gemeenten, die in de jaren negentig hun kabelnetbedrijven hebben verkocht aan kabelexploitanten waaronder UPC, zich in deze overeenkomsten bevoegdheden hebben voorbehouden ten aanzien van de tarifering van het basispakket (de minimis, punt 8)?

Moet de Overeenkomst, met daarin het tariefbeperkende beding, geacht worden een merkbare beïnvloeding van de tussenstaatse handel te (kunnen) hebben als bedoeld in artikel 101, lid 1, VWEU en zoals nader omschreven in de richtsnoeren betreffende het begrip „beïnvloeding van de handel” in de artikelen 81 en 82, van het Verdrag (PB 2004, C 101, blz. 81) in aanmerking genomen dat:

—	UPC onder het NRK is aangemerkt als een AMM;

—

de OPTA de Europese consultatieprocedure heeft gevolgd teneinde een maatregel van prijscontrole te treffen ter zake van diensten zoals het verzorgen van het Basispakket via de kabel door kabelexploitanten met een AMM zoals UPC, welke procedure ingevolge het NRK moet worden gevolgd als een voorgenomen maatregel van invloed zal zijn op de handel tussen de lidstaten;

—	de Overeenkomst destijds een waarde vertegenwoordigde van 51 miljoen gulden (ruim 23 miljoen euro);

—	vrijwel alle Nederlandse gemeenten, die in de jaren negentig hun kabelnetbedrijven hebben verkocht aan kabelexploitanten waaronder UPC, zich in deze overeenkomsten bevoegdheden hebben voorbehouden ten aanzien van de tarifering van het basispakket?

Heeft de rechter nog een bevoegdheid om een verbod van artikel 101, lid 1, VWEU buiten toepassing te verklaren voor het tariefbeperkende beding op grond van artikel 101, lid 3, VWEU tegen de achtergrond van het NRK en de ernstige twijfels van de Commissie in de letter of serious doubt over de verenigbaarheid van (ex ante) ingrijpen in eindgebruikerstarieven met de doelstellingen van het mededingingsrecht? Wordt het antwoord beïnvloed door de omstandigheid dat de OPTA naar aanleiding van de letter of serious doubt heeft afgezien van de voorgenomen prijscontrole?

Laat de Europese nietigheidssanctie van artikel 101, lid 2, VWEU ruimte voor een relativering van haar werking in tijd in het licht van de omstandigheden ten tijde van het sluiten van de Overeenkomst (de beginperiode van de liberalisering van de telecomsector) en de latere ontwikkelingen binnen de telecomsector waaronder de inwerkingtreding van het NRK en de naar aanleiding hiervan geuite ernstige bezwaren van de Commissie tegen het treffen van een prijscontrole?

(1) PB 2001, C 368, blz. 13