1.

In de onderhavige zaak wenst het Oberlandesgericht Düsseldorf om te beginnen te vernemen of een privaatrechtelijke vereniging die onder andere technische normen voor producten op het gebied van de drinkwatervoorziening vaststelt en aan de hand van die normen producten certificeert respectievelijk laat certificeren, de beginselen van het vrije verkeer van goederen in acht moet nemen bij de uitoefening van deze activiteiten, wanneer aan deze gecertificeerde producten het wettelijk vermoeden is verbonden dat zij beantwoorden aan de vereisten die gelden voor de op het gebied van de drinkwatervoorziening gebruikte producten. Hiermee snijdt de verwijzende rechter de omstreden vraag aan naar de horizontale rechtstreekse werking van de fundamentele vrijheden in het algemeen en van het vrije verkeer in het bijzonder. Voor zover een horizontale rechtstreekse werking van de beginselen van het vrije verkeer van goederen in een geval als dat in hoofdgeding moet worden ontkend, wenst de verwijzende rechter subsidiair te vernemen of de activiteit van de betrokken technisch-wetenschappelijke vereniging onder het kartelverbod van artikel 101 VWEU kan vallen.

2.

Ik zal mij hierna eerst buigen over de vraag of de door een privaatrechtelijke vereniging uitgeoefende normerings- en certificeringsactiviteiten, waar het in het hoofdgeding om gaat, onder het vrije verkeer van goederen kan vallen. Aangezien deze vraag naar de horizontale rechtstreekse werking van het vrije verkeer van goederen in een geval als dat in het hoofdgeding mijns inziens uiteindelijk bevestigend moet worden beantwoord, zal ik niet stilstaan bij de tweede, subsidiair gestelde prejudiciële vraag.

3.

§ 1, lid 1, van de Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung mit Wasser van 20 juni 1980 (verordening inzake de algemene voorwaarden voor de watervoorziening; hierna: „AVBWasserV”) ( 2 ) luidt:

„Voor zover waterleidingbedrijven voor de aansluiting op het openbare waternet en voor de openbare watervoorziening modelcontracten of contractuele voorwaarden gebruiken die voor een groot aantal contracten vooraf zijn opgesteld (algemene leveringsvoorwaarden), zijn de §§ 2 tot en met 34 van toepassing. Behoudens andersluidende bepaling in lid 3 en § 35 maken zij deel uit van het leveringscontract.”

4.

Onder het kopje „Installatie bij de klant” bepaalde § 12 AVBWasserV in de tot 27 januari 2010 geldende redactie:

„(1)   De aangesloten klant is verantwoordelijk voor de behoorlijke aanleg, de uitbreiding, de wijziging en het onderhoud van de installatie achter het aansluitpunt in de woning, met uitzondering van de meters van het waterleidingbedrijf. Bij verhuur of terbeschikkingstelling van de installatie of een onderdeel ervan aan een derde is hij naast deze verantwoordelijk.

(2)   De installatie mag enkel met inachtneming van de bepalingen van deze verordening en andere wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen alsmede de erkende voorschriften van de techniek worden aangelegd, uitgebreid, gewijzigd en onderhouden.

[...]

(4)   Er mag enkel gebruik worden gemaakt van materialen en toestellen die voldoen aan de erkende voorschriften van de techniek. Uit het keurmerk van een erkend keuringsinstituut (bijvoorbeeld DIN-DVGW, DVGW- of GS-keurmerken) blijkt dat aan deze vereisten is voldaan.

[...]”

5.

Bij verordening van 13 januari 2010 is § 12, lid 4, AVBWasserV met ingang van 28 januari 2010 gewijzigd als volgt:

„Er mag enkel gebruik worden gemaakt van materialen en toestellen die voldoen aan de algemeen erkende technische voorschriften. Deze voorwaarde wordt vervuld geacht, wanneer een CE-markering voor uitdrukkelijk gebruik voor de drinkwatervoorziening aanwezig is. Voor zover deze CE-markering niet is voorgeschreven, wordt deze voorwaarde tevens vervuld geacht wanneer het product of het toestel is voorzien van een keurmerk van een geaccrediteerde conformiteitsbeoordelingsinstantie voor de branche, in het bijzonder het DIN-DVGW-keurmerk of het DVGW-keurmerk. Producten en toestellen die

en niet voldoen aan de technische specificaties van de keurmerken bedoeld in de derde volzin, worden als gelijkwaardig beschouwd, met inbegrip van de in voornoemde staten uitgevoerde keuringen en controles, wanneer hiermee het in Duitsland vereiste beschermingsniveau in gelijke mate duurzaam wordt bereikt.”

6.

Verzoekster is een in Italië gevestigde onderneming die onder andere koperfittingen produceert en verhandelt. Deze koperfittingen zijn verbindingshulpstukken tussen delen van buizen, voorzien van een pakking van elastomeer die ervoor zorgt dat de fitting lekvrij is.

7.

Verweerster in het hoofdgeding is de Deutsche Vereinigung des Gas- und Wasserfaches e.V. (hierna: „DVGW”), een geregistreerde vereniging naar Duits recht, met als statutaire doelstelling de bevordering van het vakmanschap op het gebied van gas en water. De DVGW stelt ten behoeve van de gas- en waterbranche in een geformaliseerde procedure technische normen voor producten vast. Voor de toepassing van de door verzoekster in het hoofdgeding geproduceerde fittingen op het gebied van de drinkwatervoorziening geldt het door verweerster opgestelde DVGW-werkblad W534 als technische norm.

8.

Verzoekster in het hoofdgeding diende eind 1999 bij verweerster een aanvraag in tot certificering van haar koperfittingen voor gebruik in de bedrijfssector water. De DVGW gaf de door haar erkende Materialprüfungsanstalt (technisch onderzoeksinstituut) Darmstadt (hierna: „MPA Darmstadt”) opdracht om het noodzakelijke onderzoek te doen overeenkomstig DVGW-werkblad W534. MPA Darmstadt schakelde op zijn beurt hiertoe de in Italië gevestigde onderneming Cerisie Laboratorio (hierna: „CL”) in, die niet door de DVGW maar door de bevoegde Italiaanse instanties is geaccrediteerd. Vervolgens gaf de DVGW in november 2000 aan verzoekster in het hoofdgeding een certificaat af voor de bedrijfssector water met een geldigheidsduur van vijf jaar.

9.

Na bezwaren van derden leidde de DVGW een nieuw conformiteitsonderzoek in, waarbij wederom de MPA Darmstadt met het onderzoek werd belast. Een onderdeel van dit onderzoek was de zogenoemde ozontest. In juni 2005 deelde de DVGW verzoekster mee dat haar fitting niet aan de ozontest had voldaan, maar dat zij binnen een termijn van drie maanden een positief onderzoeksrapport kon overleggen. Een hierop door verzoekster in het hoofdgeding overgelegd onderzoeksrapport van CL werd door de DVGW niet aanvaard, omdat CL niet door haar als testlaboratorium was geaccrediteerd.

10.

Tussentijds was in een geformaliseerde procedure, waaraan verzoekster in het hoofdgeding niet had deelgenomen, het DVGW-werkblad W534 gewijzigd. Om een langere levensduur van de te certificeren producten te garanderen, werd de zogenoemde 3 000-uurtest ingevoerd, die inhoudt dat het materiaal gedurende 3000 uur aan kokend water met een temperatuur van 110 graden Celsius wordt blootgesteld. Ingevolge het reglement van de DVGW zijn de certificaathouders verplicht om binnen een termijn van drie maanden na de inwerkingtreding van de wijziging van het werkblad een aanvullende certificering aan te vragen, zodat zij kunnen aantonen te voldoen aan de gewijzigde normen. Een dergelijke aanvraag is door verzoekster in het hoofdgeding niet gedaan. In het hoofdgeding staat vast dat de fitting van verzoekster in het hoofdgeding niet voldoet aan de 3 000-uurtest.

11.

In juni 2005 trok de DVGW het certificaat van verzoekster in het hoofdgeding voor haar fittingen in, omdat zij geen positief onderzoeksrapport ter zake van de 3 000-uurtest had ontvangen. Een verzoek tot verlenging van het certificaat werd door de DVGW afgewezen op grond dat er geen te verlengen certificaat meer bestond.

12.

Het bij het Landgericht Keulen door verzoekster in het hoofdgeding ingestelde beroep tegen de intrekking en de weigering van een verlenging van het certificaat voor haar koperfittingen werd verworpen. Hiertegen heeft verzoekster in het hoofdgeding hoger beroep ingesteld bij de verwijzende rechter.

13.

Aangezien de verwijzende rechter twijfels heeft met betrekking tot de vraag of de DVGW bij haar normerings- en certificeringsactiviteit Unierechtelijke vereisten in acht moet nemen, en zo ja welke, legt hij het Hof de navolgende prejudiciële vragen voor:

14.

De verwijzingsbeslissing van 30 maart 2011 is op 11 april 2011 ter griffie van het Hof ingekomen. In de schriftelijke procedure hebben verzoekster in het hoofdgeding, de DVGW, de Bondsrepubliek Duitsland, het Koninkrijk der Nederlanden, de Tsjechische Republiek, de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA alsmede de Europese Commissie opmerkingen ingediend. Aan de terechtzitting van 15 februari 2012 is deelgenomen door vertegenwoordigers van verzoekster in het hoofdgeding, de DVGW, de Bondsrepubliek Duitsland, het Koninkrijk der Nederlanden, de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA alsmede de Europese Commissie.

15.

Met betrekking tot de eerste prejudiciële vraag zijn verzoekster in het hoofdgeding, de Bondsrepubliek Duitsland, het Koninkrijk der Nederlanden, de Tsjechische Republiek, de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA alsmede de Commissie uiteindelijk van mening dat in een geval als dat in het hoofdgeding de DVGW het vrije verkeer van goederen in acht moet nemen. De Duitse regering benadrukt evenwel dat de DVGW een eventuele beperking van het vrije verkeer van goederen zou kunnen rechtvaardigen met een verwijzing naar de bescherming van de gezondheid in de zin van artikel 36 VWEU, waarbij zij zou moeten kunnen beschikken over een ruime beoordelingsvrijheid. Ook de DVGW benadrukt in dit verband de mogelijkheid van rechtvaardiging van beperkingen van het vrije verkeer van goederen om redenen verband houdend met de bescherming van de volksgezondheid.

16.

Wat de tweede vraag betreft, dragen alleen verzoekster in het hoofdgeding, de DVGW alsmede de Commissie een voorstel van antwoord aan. Verzoekster in het hoofdgeding en de Commissie zijn van mening dat de bestanddelen van het kartelverbod van artikel 101 VWEU als genoemd in deze prejudiciële vraag zijn vervuld. Volgens de DVGW daarentegen moet de tweede vraag ontkennend worden beantwoord.

17.

Met zijn eerste prejudiciële vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of, en zo ja onder welke voorwaarden, een nationale privaatrechtelijke organisatie die technische normen voor producten op het gebied van de drinkwatervoorziening vaststelt en aan de hand van die normen producten onderzoekt en certificeert respectievelijk laat certificeren, bij de uitoefening van deze activiteiten de primairrechtelijke bepalingen inzake het vrije verkeer van goederen in acht moet nemen, wanneer de technische normen van deze organisatie niet alleen zuivere vakkennis vertegenwoordigen, maar aan de vervulling van deze technische normen tevens het vermoeden van wettelijke conformiteit van de geteste en gecertificeerde producten is verbonden, waardoor producten die een dergelijk certificaat niet hebben nauwelijks verhandeld worden.

18.

Voor een beter begrip van deze vraag zal ik eerst stilstaan bij de normeringstechnische achtergrond van het prejudiciële verzoek. Daarna zal ik mij buigen over de rechtspraak van het Hof met betrekking tot de horizontale rechtstreekse werking van de fundamentele vrijheden. Op basis hiervan zal ik vervolgens een antwoord geven op de vraag of in een geval als dat in het hoofdgeding de beginselen van het vrije verkeer van goederen van toepassing zijn op de DVGW.

19.

De invoering van in de gehele Unie geldende technische productnormen, de consequente bewaking van de naleving ervan, alsmede de merking van aan deze normen beantwoordende producten leveren een belangrijke bijdrage aan het bereiken van een hoge mate van productveiligheid in de Europese Unie. De vervanging van uiteenlopende nationale technische productvoorschriften door in de gehele Unie geldende technische voorschriften bevordert tegelijk het vrije verkeer van goederen in de Europese Unie. Tegen deze achtergrond vormt de uniformering van technische productnormen een belangrijk punt van aandacht van de wetgever van de Unie. In dit verband ontwikkelde hij vanaf halverwege de jaren tachtig een nieuwe aanpak (New Approach) op het gebied van de technische harmonisatie en de normering, waarbij in zogenoemde „nieuwe aanpak”-richtlijnen de fundamentele voorschriften worden vastgesteld waaraan de onder deze richtlijnen vallende producten dienen te beantwoorden. De concretisering van deze algemene voorschriften gebeurt door particuliere normalisatie-instellingen die in opdracht van de Commissie de technische specificaties uitwerken die vervolgens door de Commissie als geharmoniseerde normen in het Publicatieblad van de Europese Unie kunnen worden bekendgemaakt. De inachtneming en toepassing van dergelijke geharmoniseerde normen door de fabrikant geschiedt op vrijwillige basis. Er geldt evenwel een weerlegbaar vermoeden dat producten die in overeenstemming zijn met de geharmoniseerde normen tevens voldoen aan de fundamentele voorschriften van de desbetreffende richtlijn. ( 3 )

20.

Voor de sector bouwproducten zijn de technische normen en voorschriften geharmoniseerd bij richtlijn 89/106/EEG van de Raad van 21 december 1988 betreffende de onderlinge aanpassing van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten inzake voor de bouw bestemde producten. ( 4 ) Deze richtlijn wijkt in zoverre af van deze „nieuwe aanpak”, dat zij geen directe voorschriften bevat ten aanzien van voor de bouw bestemde producten, maar in bijlage I fundamentele voorschriften vaststelt die van toepassing zijn op bouwwerken. ( 5 ) Die fundamentele voorschriften hebben ook gevolgen voor de producten bestemd voor de bouw, in die zin dat die producten van dien aard moeten zijn dat de bouwwerken waarin zij worden verwerkt, voldoen aan de in bijlage I bij richtlijn 89/106 weergegeven fundamentele voorschriften.

21.

De directe voorschriften voor bouwproducten kunnen uit de in artikel 4, lid 1, van richtlijn 89/106 gedefinieerde technische specificaties – en bijgevolg voornamelijk uit de geharmoniseerde Europese normen – worden afgeleid. ( 6 ) Dit betekent evenwel dat de bepalingen van richtlijn 89/106, waarvan de toepasselijkheid afhangt van het bestaan van technische specificaties, normaal gesproken enkel op afzonderlijke bouwproducten toepassing kunnen vinden indien en voor zover voor deze bouwproducten een geharmoniseerde Europese norm bestaat. ( 7 ) Dit geldt onder andere voor het in artikel 6, lid 1, van richtlijn 89/106 neergelegde belemmeringsverbod. ( 8 )

22.

Het ontbreken van geharmoniseerde of op het niveau van Unie erkende technische specificaties voor afzonderlijke bouwproducten verleent de lidstaten evenwel geen onbeperkte vrijheid tot invoering van nationale technische normen voor het in de handel brengen van dergelijke producten. Integendeel, een lidstaat mag het in de handel brengen van een voor de bouw bestemd product waarvoor geen geharmoniseerde of op Unieniveau erkende technische specificaties gelden, op zijn grondgebied alleen onderwerpen aan nationale bepalingen die in overeenstemming zijn met de uit het Verdrag voortvloeiende verplichtingen, met name met het in de artikelen 34 VWEU en 36 VWEU genoemde beginsel van het vrije verkeer van goederen. ( 9 )

23.

In het hoofdgeding heeft verzoekster aangevoerd dat de door haar geproduceerde fitting valt onder de geharmoniseerde Europese norm EN 681-1 voor afdichtingen van elastomeer, die fundamentele productvoorschriften van richtlijn 89/106 zou betreffen. Op basis van zijn feitenonderzoek is de verwijzende rechter evenwel tot de slotsom gekomen dat de litigieuze fittingen onder geen Europese geharmoniseerde norm vallen.

24.

In het hoofdgeding staat buiten kijf dat het gebruik van de litigieuze fittingen voor toepassing in waterleidingen op nationaal niveau onder een door de DVGW opstelde technische norm valt, namelijk het zogenoemde DVGW-werkblad W534.

25.

Wat hun rechtskarakter betreft, vertonen de DVGW-werkbladen een hybride structuur. Enerzijds zijn deze DVGW-normen technische regels die door een privaatrechtelijke vereniging zijn opgesteld. Zo gezien vormen deze DVGW-werkbladen de neerslag van de in de DVGW gebundelde vakkennis op het gebied van gas en water. Anderzijds hebben de DVGW-normen op het gebied van de drinkwatervoorziening een niet onaanzienlijke juridische werking. Ingevolge § 12, lid 4, AVBWasserV wordt namelijk ten aanzien van producten gebruikt bij de aanleg, de uitbreiding, de wijziging en het onderhoud van de installatie van de klant die aan het openbare drinkwaternet wordt aangesloten, ervan uitgegaan dat zij voldoen aan de erkende technische voorschriften van de techniek wanneer zij van een DVGW-keurmerk zijn voorzien. Bovendien bevat § 12, lid 4, AVBWasserV de – indirecte ( 10 ) – verplichting voor de klant ten opzichte van het waterleidingbedrijf om achter het aansluitpunt in de woning voor zijn installatie enkel materialen en toestellen te gebruiken die voldoen aan de erkende voorschriften van de techniek. Tegen deze achtergrond leidt § 12, lid 4, AVBWasserV volgens de verwijzende rechter ertoe dat de verhandeling van leidingen en toebehoren voor gebruik in de drinkwatervoorziening in Duitsland zonder het desbetreffende DVGW-keurmerk nauwelijks mogelijk is.

26.

De DVGW certificeert producten aan de hand van de door haar opgestelde technische normen, waarbij zij deze certificering tot halverwege 2007 zelf uitvoerde en sindsdien heeft uitbesteed aan een 100 %-dochtermaatschappij. Deze certificaten blijven verschillende jaren geldig en kunnen voor de afloop van hun geldigheidsduur worden ingetrokken, wanneer niet langer wordt voldaan aan de voorgeschreven norm. Tijdens de geldigheidsduur kan ook een controleonderzoek worden ingeleid, dat tot intrekking van het certificaat kan leiden. Ingevolge het reglement van de DVGW kan het noodzakelijke onderzoek enkel plaatsvinden in door haar erkende testlaboratoria.

27.

Tegen de achtergrond van het reeds genoemde hybride rechtskarakter van DVGW-werkblad W534 wenst de verwijzende rechter met zijn eerste vraag te vernemen of de DVGW ondanks haar rechtsvorm van privaatrechtelijke vereniging verplicht is de primairrechtelijke bepalingen inzake het vrije verkeer van goederen in acht te nemen bij de opstelling van DVGW-werkblad W534 en bij de certificering van producten voor de drinkwatervoorziening op basis van deze norm. Hiermee vraagt de verwijzende rechter naar de horizontale rechtstreekse werking van het vrije verkeer van goederen in een geval als dat in het hoofdgeding.

28.

Ter beantwoording van deze vraag lijkt het mij nuttig om eerst de rechtspraak van het Hof met betrekking tot de horizontale rechtstreekse werking van de fundamentele vrijheden en hun toepassing in herinnering te brengen.

29.

De fundamentele vrijheden richten zich in de allereerste plaats tot de lidstaten, zodat in beginsel enkel maatregelen van lidstaten vatbaar zijn voor rechtstreekse toetsing aan deze vrijheden. ( 11 ) Uit vaste rechtspraak blijkt evenwel dat het Hof neigt tot een ruime opvatting van het begrip „maatregelen van lidstaten”. Een persoon of entiteit hoeft niet formeel deel uit te maken van het openbaar gezag of een publiekrechtelijke rechtsvorm te hebben om haar handelen te kunnen aanmerken als een maatregel van de staat waarop de fundamentele vrijheden toepasselijk zijn. Zo gaat het Hof ook met betrekking tot door beroepsorganisaties vastgestelde maatregelen na of deze verenigbaar zijn met de fundamentele vrijheden wanneer aan deze organisaties krachtens nationaal recht bevoegdheden zijn toegekend lijkend op overheidsbevoegdheden. ( 12 ) Ook maatregelen van privaatrechtelijke rechtspersonen die direct of indirect door de betrokken lidstaat worden gecontroleerd, kunnen als aan de lidstaat toe te rekenen overheidsmaatregelen worden aangemerkt. ( 13 )

30.

Bovendien getuigt de rechtspraak van het Hof van de tendens om, in aansluiting op deze ruime opvatting van het begrip „maatregelen van lidstaten” en de hiermee gepaard gaande inhoudelijke verruiming van de definitie van inbreuk op de fundamentele vrijheden, de werkingssfeer van de fundamentele vrijheden onder bijzondere omstandigheden indirect tot het handelen van particulieren uit te breiden, ook wanneer deze geen op overheidsbevoegdheden lijkende bevoegdheden uitoefenen.

31.

Dit komt onder andere tot uitdrukking in de rechtspraak van het Hof waarin lidstaten onder bepaalde voorwaarden aan de Unierechtelijke verplichting zijn gehouden om de uitoefening van de fundamentele vrijheden te beschermen tegen ongeoorloofde belemmeringen door particulieren. Tot de wellicht bekendste arresten waarin deze aanpak wordt gevolgd, behoren die van 9 december 1997 in de zaak Commissie/Frankrijk ( 14 ) en van 12 juni 2003 in de zaak Schmidberger. ( 15 ) Deze arresten houden in feite in dat het handelen van particulieren onder bepaalde voorwaarden via de op de lidstaten rustende verplichting tot bescherming van de waarborgen van de fundamentele vrijheden, en dus indirect, kan worden getoetst aan de fundamentele vrijheden zelf. ( 16 )

32.

Naast deze indirecte uitbreiding van de werkingssfeer van de fundamentele vrijheden tot het handelen van particulieren heeft het Hof een rechtstreekse toepassing van de fundamentele vrijheden aanvaard op bepaalde soorten collectieve regelingen die door particulieren zijn vastgesteld. Zo acht het Hof volgens thans vaste rechtspraak de artikelen 45 VWEU, 49 VWEU en 56 VWEU niet alleen van toepassing op handelingen van de overheid, maar ook op bepalingen van andere aard, strekkende tot collectieve regeling van arbeid in loondienst, zelfstandige arbeid en het verrichten van diensten. ( 17 )

33.

Deze rechtspraak leidt er onder andere toe dat de door sociale partners overeengekomen en in een collectieve overeenkomst vastgelegde regels kunnen worden getoetst op hun verenigbaarheid met de fundamentele vrijheden. ( 18 ) Daarenboven heeft het Hof in zijn richtingwijzende arrest Viking Line verklaard dat ook een collectieve actie van een vakvereniging of vakverbond die geen publiekrechtelijke status bezit, tegen een onderneming om haar ertoe te brengen een collectieve overeenkomst aan te gaan van zodanige inhoud dat zij kan worden afgeschrikt gebruik te maken van de vrijheid van vestiging, binnen de werkingssfeer van de primairrechtelijke bepalingen inzake de vrijheid van vestiging valt. ( 19 )

34.

Een dergelijke rechtstreekse toepassing van de fundamentele vrijheden op bepaalde soorten collectieve regelingen van niet-publiekrechtelijke aard leidt er uiteindelijk toe dat de organisaties die dergelijke regelingen opstellen, ondanks hun niet-publiekrechtelijke aard, in het kader van hun regulering de fundamentele vrijheden in acht moeten nemen, voor zover deze activiteit de uitoefening van de fundamentele vrijheden raakt. Dit wordt in het algemeen met het begrip „horizontale rechtstreekse werking van de fundamentele vrijheden” aangeduid. Aangezien volgens deze rechtspraak particulieren evenwel enkel in geval van een duidelijk afgebakende reguleringsactiviteit met die horizontale rechtstreekse werking te maken hebben, gaat het om een beperkte horizontale rechtstreekse werking.

35.

Op het gebied van het vrije verkeer van werknemers heeft het Hof evenwel met het veelbesproken arrest Angonese een belangrijke stap gezet naar een gebondenheid van particulieren aan de fundamentele vrijheden buiten het geval van de opstelling van bepaalde vormen van collectieve regelingen. In dit arrest is het Hof namelijk tot de algemene slotsom gekomen dat het in artikel 45 VWEU verankerde verbod van discriminatie op grond van nationaliteit ook van toepassing is op particulieren. ( 20 ) Tot op heden is deze rechtspraak evenwel enkel nog in het arrest Raccanelli ( 21 ) uitdrukkelijk bevestigd.

36.

Voor zover bepaalde soorten collectieve regelingen van niet-publiekrechtelijke aard binnen de werkingssfeer van de fundamentele vrijheden vallen, moet elke hierin opgenomen maatregel of regel die, zelfs wanneer hij zonder discriminatie op grond van nationaliteit van toepassing is, het gebruik van de in het Verdrag gewaarborgde fundamentele vrijheden door burgers van de Unie kan belemmeren of minder aantrekkelijk kan maken, in beginsel worden aangemerkt als een verboden beperking van de betrokken fundamentele vrijheid. ( 22 )

37.

Wat de rechtvaardiging betreft van dergelijke in beginsel verboden beperkingen van de fundamentele vrijheden door collectieve regelingen die door particulieren zijn opgesteld, kan in de eerste plaats worden verwezen naar de in het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie uitdrukkelijk genoemde „geschreven” rechtvaardigingsgronden, en in de tweede plaats naar de „ongeschreven” dwingende redenen van algemeen belang in de zin van de Cassis de Dijon-rechtspraak. De geschreven rechtvaardigingsgronden en de algemene figuur van de dwingende redenen van algemeen belang hebben gemeen dat zij enkel effect kunnen sorteren voor zover de te rechtvaardigen ingreep de evenredigheidstoetsing doorstaat ( 23 ), en dus geschikt, noodzakelijk en redelijk lijken ter verwezenlijking van de in de Verdragen respectievelijk de rechtspraak van het Hof als rechtvaardigingsgronden erkende doelstellingen. ( 24 )

38.

Nog grotendeels onbeantwoord is de vraag of ter rechtvaardiging van beperkingen van de fundamentele vrijheden door collectieve regelingen naast de geschreven rechtvaardigingsgronden en de dwingende redenen van algemeen belang nog andere rechtvaardigingsgronden kunnen worden aangevoerd. Dienaangaande komen in de rechtspraak van het Hof twee richtingen naar voren. Terwijl het Hof in de meeste arresten ook voor de rechtvaardiging van beperkingen van de fundamentele vrijheden door bepaalde soorten collectieve regelingen van niet-publiekrechtelijke aard het bewijs van het bestaan van een geschreven rechtvaardigingsgrond respectievelijk een erkende dwingende reden van algemeen belang verlangt ( 25 ), heeft hij in andere arresten een rechtvaardiging van dergelijke beperkingen om bijzondere redenen van particulier belang niet uitgesloten. ( 26 )

39.

Nog een stap verder is het Hof gegaan in het arrest Angonese, waarin de in die zaak toegepaste uitbreiding van de werkingssfeer van het vrije verkeer van werknemers tot particulieren gedeeltelijk werd gecompenseerd door een verruiming van de rechtvaardigingsgronden. Ingevolge dit arrest kan een beperking van het vrije verkeer van werknemers door particulieren namelijk gerechtvaardigd zijn wanneer daarvoor objectieve overwegingen bestaan die niets van doen hebben met de nationaliteit van de betrokken personen, en de beperking evenredig is aan het rechtmatig nagestreefde doel. ( 27 ) Tot op heden is evenwel nog niet opgehelderd in hoeverre „objectieve overwegingen” ook voor de rechtvaardiging van beperkingen van de fundamentele vrijheden door bepaalde soorten collectieve niet-publiekrechtelijke regelingen kunnen worden aangevoerd.

40.

Tegen de achtergrond van deze analyse van de rechtspraak over de horizontale rechtstreekse werking van de fundamentele vrijheden moet de eerste prejudiciële vraag van de verwijzende rechter, dat wil zeggen de vraag of de DVGW in een geval als dat in het hoofdgeding in het kader van de opstelling van zijn technische normen en de certificering van producten aan de hand van deze normen het vrije verkeer van goederen in acht moet nemen, uiteindelijk bevestigend worden beantwoord.

41.

Voor de beantwoording van de eerste prejudiciële vraag is het om te beginnen van belang dat de nationale wetgever de DVGW door middel van het bepaalde in § 12, lid 4, AVBWasserV de mogelijkheid heeft geboden tot de opstelling van technische voorschriften die een wettelijk vermoeden scheppen ten aanzien van de geschiktheid van producten voor de aanleg, de uitbreiding, de wijziging en het onderhoud van drinkwaterinstallaties achter het aansluitpunt in de woning. Met betrekking tot de litigieuze fittingen heeft de DVGW gebruikgemaakt van deze mogelijkheid via DVGW-werkblad W534 en hierdoor de feitelijke bevoegdheid verkregen om te bepalen welke fittingen op de markt voor buizen en toebehoren voor de drinkwatervoorziening in Duitsland kunnen worden aangeboden. Volgens de uiteenzettingen van de verwijzende rechter leidt het in § 12, lid 4, AVBWasserV opgenomen wettelijk vermoeden in combinatie met de certificeringsactiviteit van de DVGW respectievelijk haar 100 %-dochtervennootschap op basis van DVGW-werkblad W534 ertoe dat de verhandeling van buizen en toebehoren voor de drinkwatervoorziening in Duitsland zonder een DVGW-certificering nauwelijks mogelijk is. ( 28 )

42.

Gelet op deze feitelijke bevoegdheid van de DVGW en haar 100 %-dochtervennootschap om in het kader van een normerings- en certificeringsactiviteit te bepalen welke producten voor de aanleg, de uitbreiding, de wijziging en het onderhoud van drinkwaterinstallaties achter het aansluitpunt in de woning op de Duitse markt kunnen worden aangeboden en bijgevolg verhandelbaar zijn, kan deze normerings- en certificeringsactiviteit van de DVGW en haar 100 %-dochtervennootschap niet van de werkingssfeer van het vrije verkeer van goederen worden uitgesloten.

43.

Deze horizontale rechtstreekse werking van het vrije verkeer van goederen kan worden onderbouwd met een analoge toepassing van de door het Hof ontwikkelde argumentatie met betrekking tot de toepasselijkheid van de artikelen 45 VWEU, 49 VWEU en 56 VWEU op andersoortige collectieve regelingen voor werknemers, zelfstandigen en dienstverleners.

44.

Vooraf zij erop gewezen dat het Hof zich in zijn rechtspraak over de beperkte horizontale rechtstreekse werking van het vrije verkeer van werknemers, de vrijheid van vestiging en het vrij verrichten van diensten nog niet uitdrukkelijk heeft uitgesproken over de vraag of ook het vrij verkeer van goederen en kapitaal van toepassing kan zijn op collectieve regelingen van niet-publiekrechtelijke aard. Die vraag moet mijns inziens evenwel bevestigend worden beantwoord. De toepasselijkheid van het vrije verkeer van werknemers, de vrijheid van vestiging en het vrij verrichten van diensten op collectieve regelingen van niet-publiekrechtelijke aard die arbeid in loondienst, arbeid als zelfstandige en het verrichten van diensten tot voorwerp hebben, wordt door het Hof immers in wezen onderbouwd met een verwijzing naar de gevolgen van deze collectieve regelingen. Zo gezien zou het nogal onlogisch zijn wanneer de mogelijkheid van een rechtstreekse toepasselijkheid van het vrije verkeer van werknemers, de vrijheid van vestiging en het vrij verrichten van diensten op collectieve regelingen van niet-publiekrechtelijke aard onder bepaalde voorwaarden wordt aanvaard, maar categorisch wordt afgewezen dat dit het geval kan zijn met het vrij verkeer van goederen en kapitaal. ( 29 )

45.

Tegen deze achtergrond zijn er geen principiële bezwaren tegen de toepassing van de in de rechtspraak met betrekking tot de beperkte horizontale rechtstreekse werking van het vrije verkeer van werknemers, de vrijheid van vestiging en het vrij verrichten van diensten ontwikkelde argumentatie op een geval als het onderhavige, waarin het gaat om de toepasselijkheid van het vrije verkeer van goederen op een privaatrechtelijke vereniging met een feitelijke regelgevende bevoegdheid.

46.

Als eerste hoofdargument ter onderbouwing van de horizontale rechtstreekse werking van de artikelen 45 VWEU, 49 VWEU en 56 VWEU in relatie tot bepaalde soorten collectieve regelingen van niet-publiekrechtelijke aard noemt de vaste rechtspraak van het Hof, dat de opheffing van de belemmeringen voor het vrije verkeer en het vrij verrichten van diensten tussen de lidstaten in gevaar zou worden gebracht, indien de opheffing van door de staten gestelde belemmeringen zou kunnen worden geneutraliseerd door belemmeringen voortvloeiend uit handelingen die niet onder het publiekrecht vallende verenigingen of lichamen verrichten in het kader van juridische autonomie. ( 30 )

47.

In de context van de onderhavige procedure kan deze op het nuttig effect van het Unierecht berustende overweging worden toegepast op de normerings- en certificeringsactiviteit van de DVGW en haar 100 %-dochtervennootschap. Zoals immers uit de verwijzingsbeslissing blijkt, kan de DVGW door de vaststelling van normen en de certificering van producten voor de aanleg, de uitbreiding, de wijziging en het onderhoud van drinkwaterinstallaties achter het aansluitpunt in de woning feitelijk bepalen welke producten toegang tot de Duitse markt krijgen. Hierdoor zijn de DVGW en haar 100 %-dochtervennootschap zeer wel in staat om in het kader van de uitoefening van deze feitelijke bevoegdheid nieuwe hindernissen voor het vrij verkeer van goederen in de Europese Unie op te werpen.

48.

Het tweede hoofdargument voor de horizontale rechtstreekse werking van artikel 45 VWEU met betrekking tot collectieve regelingen inzake werkzaamheden in loondienst is volgens vaste rechtspraak dat, aangezien de arbeidsvoorwaarden in de verschillende lidstaten nu eens worden beheerst door wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen dan weer door collectieve arbeidsovereenkomsten en andere maatregelen van privaatrechtelijke aard, een beperking van de verboden van artikel 45 VWEU tot handelingen van de overheid het gevaar zou inhouden van het ontstaan van ongelijkheden bij de toepassing ervan. ( 31 )

49.

Ook deze overweging kan worden toegepast op de normerings- en certificeringsactiviteit van de DVGW en haar 100 %-dochtervennootschap op het gebied van de drinkwatervoorziening in een situatie als die in het hoofdgeding. Zoals ik reeds heb uiteengezet, betekent het feit dat voor de litigieuze fittingen voor gebruik in de drinkwatervoorziening geen geharmoniseerde Europese norm bestaat, niet dat de lidstaten een onbeperkte vrijheid hebben om zelf technische normen voor dergelijke fittingen op te stellen. Integendeel, indien zij nationale technische normen vaststellen, behoren zij de uit het vrije verkeer van goederen voortvloeiende verplichtingen daarbij in acht te nemen. ( 32 ) Zouden de lidstaten deze verplichting tot inachtneming van de fundamentele vrijheden bij de opstelling en toepassing van technische normen kunnen omzeilen door een – feitelijke – overdracht van bevoegdheden aan particuliere verenigingen, dan zou dit tot een niet-uniforme toepassing van het Unierecht leiden. In de lidstaten waarin de normerings- en certificeringsbevoegdheid als publieke taak voorbehouden blijft aan de autoriteiten, zou immers deze bevoegdheid met inachtneming van de fundamentele vrijheden moeten worden uitgeoefend. In de lidstaten waarin deze taak – feitelijk – aan een privaatrechtelijke vereniging zou worden overgedragen, zouden de fundamentele vrijheden daarentegen in dit opzicht geen werking ontplooien.

50.

Gelet op het voorgaande kom ik tot de slotsom dat op de eerste prejudiciële vraag moet worden geantwoord dat artikel 34 VWEU aldus moet worden uitgelegd dat privaatrechtelijke organisaties die in het leven zijn geroepen voor de vaststelling van technische normen op een bepaald gebied en voor de certificering van producten aan de hand van deze technische normen, bij de uitoefening van deze normerings- en certificeringsactiviteit gebonden zijn aan artikel 34 VWEU, wanneer de nationale wetgever de met een certificaat van deze privaatrechtelijke organisaties voorziene producten uitdrukkelijk als in overeenstemming met de wet aanmerkt en bijgevolg de verhandeling van producten zonder dergelijk certificaat in de praktijk nauwelijks mogelijk is.

51.

Hoewel de verwijzende rechter niet uitdrukkelijk heeft verzocht om opheldering over de rechtsgevolgen die in een geval als dat in het hoofdgeding voortvloeien uit de verplichting van de DVGW en haar 100 %-dochtervennootschap tot inachtneming van het vrije verkeer van goederen in de context van de opstelling van DVGW-werkblad W534 en de certificering van producten op basis van deze technische norm, wil ik toch kort stilstaan bij een aantal belangrijke probleempunten dat zich, rekening houdend met de uiteenzettingen van de verwijzende rechter, in het kader van het verdere verloop van het hoofdgeding zou kunnen aandienen.

52.

Uit de verwijzingsbeslissing blijkt dat de DVGW na de afgifte van het certificaat voor de fittingen van verzoekster in het hoofdgeding DVGW-werkblad W534 heeft gewijzigd en de zogenoemde 3 000-uurtest heeft ingevoerd. Aangezien verzoekster in het hoofdgeding voor haar fittingen geen positief onderzoeksrapport ter zake van de 3 000-uurtest heeft overgelegd, werd het certificaat in juni 2005 ingetrokken. ( 33 )

53.

Zoals het voorbeeld van de fittingen van verzoekster in het hoofdgeding ondubbelzinnig aantoont, kan de invoering van de 3 000-uurtest in DVGW-werkblad W534 de verwezenlijking van het vrije verkeer van goederen ter zake van de onder deze technische norm vallende producten belemmeren. Omdat de fittingen van verzoekster in het hoofdgeding niet voldeden aan deze test – respectievelijk geen overeenkomstig bewijs kon worden overgelegd –, werd het certificaat voor de fittingen ingetrokken, zodat de – in Italië gevestigde – verzoekster in het hoofdgeding deze fittingen feitelijk nagenoeg niet meer op de Duitse markt kon verhandelen.

54.

Bijgevolg moet de opneming van de 3 000-uurtest in DVGW-werkblad W534 als een beperking van het vrije verkeer van goederen door de DVGW worden aangemerkt. Volgens de verwijzende rechter kan deze beperking niet worden gerechtvaardigd met een van de „geschreven” gronden van artikel 36 VWEU, temeer niet omdat de 3 000-uurtest niet dient ter bescherming van de gezondheid van consument van het drinkwater, maar veeleer ter verlenging van de levensduur van de leidingen. ( 34 )

55.

Onduidelijk daarentegen is of ter rechtvaardiging van deze beperking een van de in de rechtspraak erkende ongeschreven dwingende redenen van algemeen belang kan worden aangevoerd, die ook een evenredigheidstoetsing kan doorstaan. Als niet-discriminerende beperking zou een rechtvaardiging om dwingende redenen van algemeen belang in beginsel zonder meer mogelijk kunnen zijn. Voor zover de DVGW in staat zou zijn om het bestaan van een ongeschreven rechtvaardigingsgrond aan te tonen die een evenredigheidstoetsing zou doorstaan, zou de opneming van de 3 000-uurtest in DVGW-werkblad W534 als een geoorloofde beperking van het vrije verkeer van goederen moeten worden aangemerkt.

56.

Mocht de DVGW geen in de rechtspraak erkende ongeschreven rechtvaardigingsgrond kunnen aantonen, dan zou zij kunnen proberen om zich, onder verwijzing naar zijn privaatrechtelijke aard, te beroepen op een bijzondere reden van particulier belang. ( 35 ) Onder verwijzing naar het arrest Angonese kan de DVGW wellicht ook „objectieve overwegingen” ter rechtvaardiging van de litigieuze beperking aanvoeren. ( 36 ) Ook zou de DVGW zich onder verwijzing naar haar privaatrechtelijke aard kunnen beroepen op de bescherming van de in het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie verankerde grondrechten ( 37 ), bijvoorbeeld op de in artikel 16 van dit Handvest gewaarborgde vrijheid van ondernemerschap, en proberen het bestaan aan te tonen van een conflict tussen het vrije verkeer van goederen en een of meer grondrechten, waartussen op basis van het evenredigheidbeginsel een adequaat evenwicht moet worden gezocht. ( 38 )

57.

Voor zover de DVGW in het hoofdgeding op overtuigende wijze bijzondere redenen van particulier belang, „objectieve overwegingen” of een door grondrechten beschermde positie aanvoert ter rechtvaardiging van de beperking van het vrije verkeer van goederen die de opneming van de 3 000-uurtest in DVGW-werkblad W534 veroorzaakt, zou de verwijzende rechter een nieuw prejudicieel verzoek aan het Hof moeten voorleggen en onder verstrekking van voldoende inlichtingen om beantwoording moeten verzoeken van de vraag of, en zo ja onder welke voorwaarden, deze door de DVGW aangevoerde argumenten in een situatie als die in het hoofdgeding zouden kunnen worden aanvaard. Mijns inziens kan namelijk in het licht van de huidige stand van de rechtspraak inzake de beperkte horizontale rechtstreekse werking van de fundamentele vrijheden en inzake de verhouding tussen de fundamentele vrijheden en de grondrechten nog geen ondubbelzinnig antwoord op deze vraag uit de rechtspraak van het Hof worden afgeleid.

58.

Uit de verwijzingsbeslissing blijkt verder dat de DVGW heeft geweigerd om in het kader van een controleonderzoek ter zake van het reeds verstrekte certificaat voor de litigieuze fittingen rekening te houden met het door verzoekster in het hoofdgeding overgelegde onderzoeksrapport van het Italiaanse Cerisie Laboratorio, omdat laatstgenoemde niet door haar als testlaboratorium is geaccrediteerd. De verwijzende rechter wijst er tegelijkertijd op dat Cerisie Laboratorio wel door de bevoegde Italiaanse instanties is geaccrediteerd. ( 39 )

59.

Een dergelijke absolute weigering van de DVGW om het onderzoeksrapport van het Italiaanse Cerisie Laboratorio in aanmerking te nemen, kan volgens mij in een geval als dat in het hoofdgeding de verwezenlijking van het vrije verkeer van goederen wat de litigieuze fittingen betreft belemmeren, respectievelijk de uitoefening ervan minder aantrekkelijk maken, zodat zij als een in beginsel verboden belemmering van het vrije verkeer van goederen moet worden aangemerkt. ( 40 )

60.

Met betrekking tot de rechtvaardiging van deze beperking verwijs ik naar mijn opmerkingen in de punten 54 e.v., waarbij evenwel ook de discriminatoire tendens van deze weigering van de DVGW niet uit het oog mag worden verloren. Deze discriminatoire tendens zou met name van betekenis kunnen zijn wanneer de DVGW haar poging tot rechtvaardiging op een dwingende reden van algemeen belang zou baseren. Tot op heden heeft het Hof zich namelijk nog niet uitdrukkelijk uitgesproken over de vraag of, en zo ja onder welke voorwaarden, discriminerende beperkingen van het vrije verkeer van goederen kunnen worden gerechtvaardigd om dwingende redenen van algemeen belang. ( 41 ) Voor zover deze vraag zich in het verdere verloop van het hoofdgeding concreet zou voordoen, zou de verwijzende rechter een nieuw prejudicieel verzoek aan het Hof moeten voorleggen en onder verstrekking van voldoende inlichtingen om opheldering ervan verzoeken.

61.

Aangezien de tweede prejudiciële vraag enkel voor het geval van een ontkennend antwoord op de eerste prejudiciële vraag is gesteld, is in het licht van het door mij in overweging gegeven antwoord op de eerste prejudiciële vraag een onderzoek van de tweede prejudiciële vraag overbodig.

62.

Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging de prejudiciële vragen te beantwoorden als volgt:

„Privaatrechtelijke organisaties die in het leven zijn geroepen voor de vaststelling van technische normen op een bepaald gebied en voor de certificering van producten aan de hand van deze technische normen, zijn bij de uitoefening van deze normerings- en certificeringsactiviteit gebonden aan artikel 34 VWEU, wanneer de nationale wetgever de met een certificaat van deze privaatrechtelijke organisaties voorziene producten uitdrukkelijk als in overeenstemming met de wet aanmerkt en bijgevolg de verhandeling van producten zonder dergelijk certificaat in de praktijk nauwelijks mogelijk is.”