Hogere voorziening ingesteld op 19 november 2010 door 4care AG tegen het arrest van het Gerecht (Vierde kamer) van 8 september 2010 in zaak T-575/08, 4care AG/Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (merken, tekeningen en modellen) (BHIM)

(Zaak C-535/10 P)

()

2011/C 30/39

Procestaal: Duits

Partijen

Rekwirante: 4care AG (vertegenwoordiger: S. Redeker, Rechtsanwältin)

Andere partij in de procedure: Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (merken, tekeningen en modellen) (BHIM), Laboratorios Diafarm, S.A.

Conclusies

Middelen en voornaamste argumenten

Met de onderhavige hogere voorziening komt rekwirante op tegen het arrest van het Gerecht houdende verwerping van haar beroep tot vernietiging van de beslissing van de tweede kamer van beroep van het Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt van 7 oktober 2008 tot afwijzing van haar gemeenschapsmerkaanvraag voor het beeldteken „Acumed”. Het Gerecht heeft bij dit arrest de beslissing van de kamer van beroep, volgens welke gevaar voor verwarring met het oudere nationale woordmerk „AQUAMED ACTIVE” bestaat, bevestigd.

Rekwirante stelt dat het bestreden arrest van het Gerecht op schending van het Unierecht in de zin van artikel 58 van het Statuut van het Hof van Justitie is gebaseerd. Volgens haar heeft het Gerecht het onderscheidend vermogen van het oudere merk, de overeenstemming tussen de conflicterende tekens en het gevaar voor verwarring onjuist beoordeeld.

Rekwirante betoogt dat het Gerecht bij het onderzoek van het onderscheidend vermogen onvoldoende rekening heeft gehouden met het beschrijvend karakter van het bestanddeel „AQUAMED” van het oudere merk. Bovendien heeft het Gerecht het belang van het grote aantal door haar vermelde oudere derde merken miskend. De benaming „AQUAMED ACTIVE” heeft een zwak onderscheidend vermogen, niet alleen wegens het gebruik van beschrijvende bestanddelen die in de sector van de betrokken waren heel gebruikelijk zijn, maar ook door de nadien opgetreden vermindering van het onderscheidend vermogen ervan, ingevolge het gebruik van soortgelijke derde tekens in het economisch verkeer. Indien het Gerecht dit argument correct zou hebben beoordeeld, zou het hebben moeten concluderen dat het oudere merk „AQUAMED ACTIVE” hoe dan ook zeer weinig onderscheidend vermogen bezit en dus slechts beperkte bescherming geniet.

Volgens rekwirante is het Gerecht bij de beoordeling van de overeenstemming tussen de tekens aan wezenlijke elementen voorbijgegaan. Het heeft dus geen globale beoordeling verricht. Het Gerecht is er ten onrechte van uitgegaan dat het bestanddeel „ACTIVE” van het oudere merk bij de vergelijking van de tekens volledig buiten beschouwing kon worden gelaten en dat enkel de bestanddelen „AQUAMED” en „Acumed” dienden te worden vergeleken. Aldus heeft het Gerecht veronachtzaamd dat de bestanddelen „AQUAMED” en „ACTIVE” een hechte combinatie vormen, hetgeen eraan in de weg staat dat geen enkele aandacht aan het bestanddeel „ACTIVE” wordt besteed. Indien het Gerecht het oudere merk „AQUAMED ACTIVE” — in zijn geheel beschouwd — met het aangevraagde merk „Acumed” zou hebben vergeleken, zou het hebben moeten vaststellen dat deze tekens niet overeenstemmen.

Zelfs indien — ten onrechte — enkel de bestanddelen „AQUAMED” en „Acumed” met elkaar worden vergeleken, heeft het Gerecht bij de beoordeling van het gevaar voor verwarring hoe dan ook blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Volgens rekwirante is het Gerecht dienaangaande voorbijgegaan aan een reeks eerdere beslissingen, waarbij in vergelijkbare omstandigheden gevaar voor verwarring is uitgesloten. Bovendien heeft het Gerecht geen rekening gehouden met het feit dat, gelet op de beperkte bescherming van het oudere merk, zelfs geringe verschillen tussen de tekens volstaan om gevaar voor verwarring uit te sluiten. Indien het Gerecht dit gegeven in aanmerking zou hebben genomen, zou het tot de slotsom zijn gekomen dat het aangevraagde merk, rekening houdend met de geconstateerde visuele, fonetische en begripsmatige verschillen, als teken in elk geval in toereikende mate van het oudere merk verschilt.