1.

Dit verzoek van het Højesteret (Denemarken) om een prejudiciële beslissing heeft betrekking op de uitlegging van artikel 82 EG (thans artikel 102 VWEU).

2.

De verwijzende rechter wenst hoofdzakelijk te vernemen of een postbedrijf, in casu Post Danmark A/S, misbruik heeft gemaakt van zijn machtspositie op de Deense markt van de distributie van zendingen zonder adres (direct mail) ( 2 ) wegens de selectieve toepassing van lage prijzen bij de sluiting van overeenkomsten met drie grote klanten van zijn belangrijkste concurrent, Forbruger-Kontack (hierna: „FK”), hoewel zou zijn aangetoond dat die prijzen niet waren vastgesteld met het oogmerk FK uit te schakelen.

3.

Voor het geval dat alleen deze reden onvoldoende is, verzoekt de verwijzende rechter het Hof in wezen aan te geven met welke aanvullende omstandigheden de nationale rechter rekening zou moeten houden om uitsluitingsmisbruik door de prijzen te kunnen vaststellen.

4.

Alvorens deze vragen te onderzoeken, die niet gemakkelijk te beantwoorden zijn, vermeld ik de belangrijkste feiten van het hoofdgeding dat ten grondslag ligt aan deze prejudiciële verwijzing.

5.

Post Danmark en FK zijn de twee leidende ondernemingen op de Deense markt van de distributie van direct mail. Die markt is volledig geliberaliseerd en valt niet onder de Deense wettelijke regeling voor de postsector, die is vastgesteld ter omzetting van richtlijn 97/67/EG betreffende gemeenschappelijke regels voor de ontwikkeling van de interne markt voor postdiensten in de Gemeenschap en de verbetering van de kwaliteit van de dienst. ( 3 )

6.

Ten tijde van de feiten van het hoofdgeding, tussen 2003 en 2004, had Post Danmark volgens de verwijzingsbeslissing evenwel het alleenrecht tot bezorging van geadresseerde brieven en pakketten binnen specifieke gewichtsgrenzen, waaraan de plicht tot verrichting van de universele dienst tot bezorging van geadresseerde post onder een specifiek gewicht was verbonden. ( 4 ) Deze onderneming bezat dus een distributienetwerk dat het gehele Deense grondgebied bestreek en dat ook werd gebruikt voor de geliberaliseerde activiteit van de distributie van direct mail.

7.

De hoofdactiviteit van FK, dochteronderneming van een Deense persgroep, is de distributie van direct mail. Ten tijde van de feiten van het hoofdgeding had deze onderneming een nagenoeg landelijk distributienetwerk opgezet, hoofdzakelijk door de overneming van kleine distributeurs op de Deense markt van de distributie van direct mail.

8.

Tot 2004 waren de grootste klanten van FK de drie grote supermarktketens SuperBest, Spar en Coop.

9.

Post Danmark heeft krachtens eind 2003 gesloten overeenkomsten de distributie van direct mail van deze drie ketens vanaf begin 2004 overgenomen.

10.

Blijkens de verwijzingsbeslissing betrof de overeenkomst met Coop, na onderhandelingen met zowel Post Danmark als FK, een jaarlijkse omvang van meer dan drie keer de omvang van de distributie van direct mail van de grootste klant van Post Danmark. Coop distribueerde vijf zendingen per huishouden, terwijl geen van de klanten van Post Danmark tot dan toe meer dan een zending per huishouden had gedistribueerd, en was het de eerste distributieovereenkomst van Post Danmark voor direct mail op vrijdag/zaterdag. Wat de prijzen betreft was het aanbod van Post Danmark aan Coop lager dan het prijsaanbod aan haar andere klanten. Coop kreeg ook een grotere korting op de catalogusprijs dan de andere klanten van Post Danmark.

11.

Voorts merkt de verwijzende rechter op dat de kosten van Post Danmark voor de distributie van direct mail van 2003 tot 2004 met 0,13 DKK per zending daalden, en dat het prijsaanbod aan Coop niet de gemiddelde algemene kosten van Post Danmark dekte, maar enkel haar gemiddelde incrementele kosten.

12.

Na een klacht van FK waarin zij Post Danmark verweet afbraakprijzen, discriminerende prijzen en loyaliteitskortingen alsook kruissubsidiëring te hebben toegepast, heeft de Konkurrenceråd (mededingingsinstantie) bij beslissing van 29 september 2004 beslist dat Post Danmark onder meer artikel 82 EG had geschonden door tussen 2003 en 2004 primary-line prijsdiscriminatie toe te passen in de vorm van verschillende prijzen voor de klanten van haar concurrent en voor haar eigen klanten.

13.

Deze instantie heeft ook gemeend dat Post Danmark haar machtspositie had misbruikt door primary-line prijsdiscriminatie toe te passen in de vorm van loyaliteitskortingen voor de klanten van FK. Volgens de Konkurrenceråd had Post Danmark ook secondary-line prijsdiscriminatie toegepast door handelspartners in een vergelijkbare situatie verschillend te behandelen.

14.

Wat de praktijk van afbraakprijzen betreft heeft de Konkurrenceråd echter opgemerkt dat de kwestie complex was en een uitvoeriger onderzoek vergde, zodat daarover later moest worden beslist. Wat de gestelde kruissubsidiëring betreft heeft de Konkurrenceråd ten slotte aangegeven dat uit het dossier geen overdracht van fondsen afkomstig van andere activiteiten van Post Danmark kon worden geconcludeerd.

15.

Bij beslissing van 24 november 2004 heeft de Konkurrenceråd vastgesteld dat niet kon worden aangetoond dat Post Danmark het oogmerk had de concurrentie uit te schakelen. De onderneming had derhalve haar machtspositie op de Deense markt van de distributie van direct mail niet misbruikt door afbraakprijzen toe te passen.

16.

Bij beslissing van 1 juli 2005 heeft de Konkurrenceankenævn (beroepscommissie voor mededingingszaken) de beslissingen van de Konkurrenceråd van 29 september en 24 november 2004 bevestigd.

17.

Deze beslissing is definitief geworden voor zover zij de vaststelling betrof van een met artikel 82 EG strijdige secondary-line prijsdiscriminatie en het ontbreken van bewijs van een beleid van afbraakprijzen van de kant van Post Danmark.

18.

Post Danmark heeft bij het Østre Landsret (regionale rechtbank voor het Oosten) echter beroep ingesteld tegen de beslissing van 1 juli 2005 voor zover die de beslissing van de Konkurrenceråd van 29 september 2004 inzake misbruik van machtspositie in de vorm van de toepassing van selectief lage prijzen voor SuperBest, Spar en Coop (primary-line prijsdiscriminatie) bevestigde.

19.

Op 21 december 2007 heeft het Østre Landsret de beslissingen van de Deense mededingingsinstanties bevestigd voor zover zij hadden vastgesteld dat Post Danmark haar machtspositie op de Deense markt van de distributie van direct mail had misbruikt door in 2003 en 2004 verschillende prijzen voor haar eigen klanten en voor de oude klanten van FK toe te passen zonder deze verschillen op kostenbasis te kunnen rechtvaardigen. Deze rechterlijke instantie heeft met name opgemerkt dat dit gedrag had plaatsgevonden op een markt waar Post Danmark een zeer speciale positie had wegens haar marktaandeel en aanzienlijke structurele voordeel en waar de enige significante concurrent, FK, zeer kwetsbaar was voor het verlies van grote klanten.

20.

Post Danmark heeft tegen dit arrest beroep ingesteld bij het Højesteret. Zij voerde met name aan dat een praktijk van selectief lage prijzen die niet de gemiddelde algemene kosten dekken, pas een schending van artikel 82 EG kon opleveren wanneer er sprake was van een oogmerk om de concurrentie uit te schakelen.

21.

In deze omstandigheden heeft het Højesteret de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen gesteld:

22.

Overeenkomstig artikel 23 van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie zijn door Post Danmark, FK, de Deense, de Italiaanse en de Tsjechische regering, evenals door de Europese Commissie schriftelijke opmerkingen ingediend. Deze partijen en de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA zijn ook gehoord ter terechtzitting, die plaatsvond op 1 maart 2011.

23.

Gezien de pogingen van Post Danmark, met name ter terechtzitting, om voor het Hof een aantal van de beoordelingen van de verwijzende rechter ter discussie te stellen, lijkt het me van belang om erop te wijzen dat in het kader van de procedure van artikel 234 EG, die op een duidelijke afbakening van de taken van de nationale rechterlijke instanties en van het Hof berust, elke waardering van de feiten tot de bevoegdheid van de nationale rechter behoort. ( 5 )

24.

In het hoofdgeding staat allereerst vast dat de relevante markt de Deense markt van de distributie van direct mail is. Anders dan Post Danmark in haar opmerkingen voor het Hof heeft gesteld, blijkt uit het dossier in het hoofdgeding niet dat in eerste instantie de Deense mededingingsinstanties of in tweede instantie de nationale rechterlijke instanties, waaronder de verwijzende rechter, hebben vastgesteld dat die markt uit twee segmenten bestond, namelijk de weekzendingen en de „zondagse”zendingen, of meer algemeen, de weekendzendingen.

25.

Ik ga dus niet in op de stelling van Post Danmark dat de litigieuze prijspraktijken met het (enige of belangrijkste) doel zijn toegepast om het aanbod van direct mail uit te breiden tot het segment van de weekenddistributie, dat tot dan toe door FK werd gedomineerd.

26.

Vervolgens staat ook vast dat op de markt zoals afgebakend door de nationale instanties en gerechten, Post Danmark een „machtspositie” heeft in de zin van artikel 82 EG. Het prejudicieel verzoek is overigens uitdrukkelijk op dat uitgangspunt gebaseerd.

27.

Volgens dat verzoek blijkt de machtspositie van Post Danmark uit een algemene analyse van de positie die zij op de markt bezit. Deze analyse steunt evenwel hoofdzakelijk op haar marktaandelen naar waarde van 50 % ( 6 ), en op de speciale situatie op grond van haar distributienetwerk dat het hele nationale grondgebied bestrijkt en dat kan worden gehandhaafd op basis van haar universeledienstverplichting tot bezorging van geadresseerde post, zonder verrichting van haar activiteit op het gebied van distributie van direct mail.

28.

Ook al blijkt uit het dossier in het hoofdgeding niet dat het relatieve belang van die marktaandelen ten opzichte van die van FK ( 7 ) en de inkoopmacht van bepaalde klanten is onderzocht, dat neemt niet weg dat in het kader van de verdeling van de bevoegdheden tussen de nationale rechterlijke instanties en het Hof het niet aan het Hof staat, ondanks het verzoek daartoe van Post Danmark in haar opmerkingen, een of meer aspecten van de analyse op grond waarvan de Deense instanties en gerechten hebben vastgesteld dat die onderneming zeer zeker een machtspositie op de nationale markt van de distributie van direct mail bezat, opnieuw te onderzoeken.

29.

Ten slotte moet het voorwerp van de aan het Hof gestelde prejudiciële vragen goed worden afgebakend.

30.

In dit verband merk ik op dat het Hof niet wordt gevraagd naar een misbruik van machtspositie in de zin van artikel 82 EG, dat de vorm van een praktijk van afbraakprijzen heeft.

31.

Blijkens het dossier in het hoofdgeding hebben de Deense mededingingsinstanties namelijk niet het bestaan van een oogmerk om een concurrent uit te schakelen kunnen vaststellen in de zin van punt 72 van het arrest Akzo/Commissie ( 8 ), welke beoordeling door FK niet is betwist voor de nationale rechterlijke instanties.

32.

Om een praktijk van onredelijk lage prijzen in de zin van de punten 70 tot en met 72 van het arrest Akzo/Commissie te kunnen vaststellen, was namelijk het bewijs noodzakelijk geweest, dat Post Danmark een dergelijke strategie hanteerde, omdat, zoals de verwijzende rechter opmerkt, althans wat de prijsstelling van Post Danmark voor Coop betreft, een van de drie klanten van FK, die prijzen boven de gemiddelde incrementele kosten van de onderneming met een machtspositie lagen maar beneden haar gemiddelde algemene kosten. ( 9 )

33.

De in het verzoek van de verwijzende rechter opgenomen verwijzing naar de incrementele kosten van Post Danmark als de in het hoofdgeding in aanmerking te nemen relevante kosten en niet, zoals in het arrest Akzo/Commissie, naar de variabele kosten, lijkt volgens het dossier te worden verklaard door het feit dat binnen dezelfde onderneming enerzijds voorbehouden en niet-voorbehouden activiteiten bestaan, waarvoor echter in beide gevallen de universeledienstverplichting geldt, en anderzijds zuiver commerciële activiteiten die zich op de geliberaliseerde markt van de distributie van direct mail afspelen.

34.

De vergelijking van de prijzen met de variabele kosten van een onderneming met een machtspositie die een taak van algemeen economisch belang uitvoert (openbare dienst of universele dienst) blijkt namelijk ondoeltreffend. Ten eerste zou dit tot overschatting van de verliezen kunnen leiden, aangezien de taak van algemeen economisch belang van de onderneming hogere kosten meebrengt dan die van haar concurrenten wat het gedeelte van haar werkzaamheden betreft dat zich ontwikkelt op de markt met open mededinging. Omgekeerd zou de inaanmerkingneming van enkel de variabele kosten van de onderneming met een machtspositie ook tot onderschatting van haar kosten kunnen leiden, wanneer die onderneming met hoge vaste kosten (bijvoorbeeld de kosten van het gebruik van haar netwerk) en lage variabele kosten werkt. ( 10 )

35.

In die omstandigheden lijkt het juist een ander kostencriterium in aanmerking te nemen, namelijk de incrementele kosten, die de vaste en de variabele kosten vertegenwoordigen van de specifieke activiteit die wordt uitgeoefend op de markt met open mededinging.

36.

In dit verband is, zoals de verwijzende rechter heeft opgemerkt, de hantering van het criterium van de incrementele kosten in het hoofdgeding gebaseerd op de beschikking van de Commissie van 20 maart 2001 in een procedure op grond van artikel 82 EG, dat betrekking had op het prijsbeleid van Deutsche Post op de markt voor pakketdiensten voor postorderbedrijven in Duitsland ( 11 ) in een tamelijk vergelijkbare situatie. ( 12 )

37.

In die beschikking, waarin de Commissie met name heeft overwogen dat Deutsche Post misbruik van haar machtspositie had gemaakt door de betrokken diensten aan te bieden tegen prijzen die onder de incrementele kosten lagen, zodat die onderneming onredelijk lage prijzen had aangeboden, heeft de Commissie die kosten gedefinieerd als kosten die uitsluitend ontstaan bij het verrichten van een specifieke dienst, die afhangen van de hoeveelheid en wegvallen bij beëindiging van die dienst. Dit impliceert dat de gemeenschappelijke vaste kosten, die niet afhangen van de verrichting van een bepaalde dienst, geen deel uitmaken van de incrementele kosten. ( 13 ) Ook blijkt uit die beschikking, die op dit punt duidelijk als richtsnoer heeft gefungeerd voor de Deense mededingingsinstanties in het hoofdgeding, dat de kosten van een specifieke dienst niet mogen worden belast met de gemeenschappelijke vaste kosten voor de reservering van capaciteit van het distributienetwerk, die voortvloeien uit de universeledienstverplichting. Het gemiddelde van de gemiddelde incrementele kosten omvat dus slechts het gemiddelde van de vaste en variabele kosten van de verrichting van de dienst die aan mededinging blootstaat. ( 14 )

38.

In het hoofdgeding vormen, net als in de beschikking Deutsche Post, de gemiddelde incrementele kosten, evenals de gemiddelde variabele kosten als bedoeld in de punten 71 en 72 van het arrest Akzo/Commissie, dus het „bodemcriterium” of het minimumcriterium; de door de onderneming met een machtspositie beneden die kosten toegepaste prijs zou onredelijk laag zijn.

39.

Volgens de gedachtegang van deze punten van het arrest Akzo/Commissie, aangepast in het licht van de beschikking Deutsche Post, zou een prijs boven de gemiddelde incrementele kosten, maar beneden de gemiddelde algemene kosten ook onredelijk laag zijn wanneer hij zou zijn vastgesteld in het kader van een plan dat ten doel heeft een concurrent uit te schakelen.

40.

Zoals gezegd heeft de verwijzende rechter evenwel aangegeven dat een dergelijk plan niet kon worden aangetoond door de Deense mededingingsinstanties. Dit prejudicieel verzoek heeft dus geen betrekking op een eventueel marktondermijnend gedrag van Post Danmark.

41.

De bovenstaande overwegingen zorgen evenwel voor een beter begrip van de vragen van de verwijzende rechter. Hij wenst uiteindelijk te vernemen of misbruik van machtspositie in de vorm van uitsluiting of uitschakeling van een concurrent van een dominante onderneming als Post Danmark kan worden vastgesteld wanneer er sprake is van een selectieve prijsverlaging die niet marktondermijnend is en, indien dat het geval is, onder welke omstandigheden.

42.

Dit brengt me tot twee aanvullende opmerkingen.

43.

Ten eerste hebben de vragen van de verwijzende rechter geen betrekking op het misbruik van machtspositie in de vorm van een prijsdiscriminatie van de klanten van Post Danmark die gevolgen heeft voor de markt(en) van die klanten (secondary-line prijsdiscriminatie).

44.

Blijkens de verwijzingsbeslissing en het dossier in het hoofdgeding is de vaststelling van de Deense mededingingsinstanties dat Post Danmark verschillende prijzen heeft toegepast op handelspartners die zich in een vergelijkbare situatie bevinden in de zin van artikel 82, lid 1, sub c, EG, door die onderneming namelijk niet betwist voor de nationale rechterlijke instanties.

45.

De verwijzende rechter richt zich enkel op de door Post Danmark toegepaste selectieve prijsverlaging, die zou leiden, of indien de Deense mededingingsinstanties niet waren opgetreden, had kunnen leiden tot uitschakeling of uitsluiting van FK van de markt van de distributie van direct mail in Denemarken (primary-line prijsdiscriminatie).

46.

Het door de Deense instanties en gerechten gemaakte onderscheid tussen secondary-line en primary-line prijsdiscriminatie is mijns inziens opportuun, en een deel van de doctrine heeft overigens ook op dit onderscheid aangedrongen. ( 15 ) Hoewel artikel 82 EG geen uitputtende opsomming geeft van de door dat artikel verboden wijzen van misbruik van machtspositie ( 16 ), kan dat onderscheid mijns inziens de relatie verduidelijken tussen prijsdiscriminatie die valt onder artikel 82, tweede alinea, sub c, EG, dat wil zeggen discriminatie waarvan de mededingingsverstorende gevolgen zich voordoen op de markt(en) van de „handelspartners”, hun daarmee „een nadeel berokkenend bij de mededinging” — wat overeenkomt met zogenoemde secondary-line prijsdiscriminatie — omdat die handelspartners per definitie niet de concurrenten kunnen zijn van de onderneming die misbruik maakt van haar machtspositie, en de prijsdiscriminatie die plaatsvindt op de markt waarop de dominante onderneming en haar concurrenten opereren, waarbij het om andere situaties gaat, zoals beperking van de productie, de afzet of de technische ontwikkeling ten nadele van de verbruikers, bedoeld in artikel 82, tweede alinea, sub b, EG, die tot uitschakeling of uitsluiting van die concurrenten leiden.

47.

Ten tweede lijkt de verwijzende rechter, door in zijn eerste prejudiciële vraag melding te maken van een situatie van selectieve prijsverlaging tot een niveau tussen de gemiddelde incrementele kosten en de gemiddelde algemene kosten van de onderneming met een machtspositie, die vraag te beperken tot de prijspraktijk van Post Danmark ten opzichte van Coop, zonder dus rekening te houden met die ten opzichte van de twee andere klanten van FK, namelijk Spar en SuperBest, die ook in de verwijzingsbeslissing worden genoemd en waaraan — hetgeen vaststaat — Post Danmark prijzen boven haar gemiddelde algemene kosten heeft geboden.

48.

Hoe deze omissie moet worden geduid is onzeker. Enerzijds zou dat kunnen betekenen dat de verwijzende rechter over de stelling dat de prijzen die Post Danmark heeft toegepast op Spar en SuperBest tot het uit de markt drukken van FK konden leiden, reeds afwijzend heeft beslist. Volgens een andere lezing echter zou de verwijzende rechter gewoon hebben kunnen menen dat, wanneer hij opheldering heeft gekregen over de uitlegging van artikel 82 EG in de situatie van de door Post Danmark aan Coop geboden prijzen, hij uit het antwoord van het Hof zelf de consequenties zou moeten en kunnen trekken voor de rechtmatigheid van de prijspraktijk van Post Danmark ten aanzien van Spar en SuperBest.

49.

Om de verwijzende rechter een nuttig antwoord te kunnen geven mag mijns inziens hoe dan ook de prijspraktijk van Post Danmark ten aanzien van Spar en SuperBest niet buiten beschouwing worden gelaten bij het onderzoek van de vraag of een misbruik bestaande in uitschakeling of uitsluiting van de dominante onderneming kan worden vastgesteld wanneer er sprake is van selectieve prijskortingen die niet marktondermijnend zijn en, zo ja, onder welke omstandigheden.

50.

Over de in het vorige punt genoemde kwestie verschillen de partijen die bij het Hof opmerkingen hebben ingediend van mening.

51.

In wezen kan voor Post Danmark en de Tsjechische regering een uitsluitingspraktijk door prijsverlaging pas worden geconstateerd wanneer de prijs op een niveau beneden de corresponderende kostencategorie wordt vastgesteld. In casu kan een prijs boven de gemiddelde incrementele kosten pas tot uitsluiting van een concurrent leiden wanneer die uitsluiting deel uitmaakt van een strategie met het oogmerk die concurrent uit te schakelen. Die strategie kan volgens de Tsjechische regering voortvloeien uit een economische analyse, maar zou volgens Post Danmark uitsluitend of hoofdzakelijk het resultaat moeten zijn van gegevens die de subjectieve wil tot uitschakeling van de mededinging aantonen. Daar de gegevens van het dossier in het hoofdgeding niet aantonen dat Post Danmark een dergelijke strategie heeft gehanteerd, is er geen sprake van misbruik van machtspositie in de zin van artikel 82 EG.

52.

FK, de Deense en de Italiaanse regering, de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA, en, in zekere zin, de Commissie — met name nadat zij haar opvatting ter terechtzitting heeft verduidelijkt — nemen echter een tegenovergesteld standpunt in. In grote lijnen stellen deze partijen dat los van de kosten een selectieve prijspraktijk van een onderneming met een machtspositie ten aanzien van de klanten van haar enige echte concurrent tot uitschakeling van die concurrent leidt of hoogstwaarschijnlijk zal leiden, wanneer een dergelijke praktijk niet wordt gerechtvaardigd door economische redenen, met name schaalvoordelen. Dat nu is de situatie in het hoofdgeding.

53.

De discussie tussen deze partijen had grotendeels betrekking op de uitlegging van de draagwijdte van een reeks arresten van het Hof en het Gerecht waarin die rechterlijke instanties selectieve prijspraktijken van ondernemingen met een machtspositie hebben onderzocht. Volgens beide stromingen bevestigen deze arresten de stelling die wordt verdedigd in de bij het Hof ingediende opmerkingen.

54.

Alvorens die arresten te onderzoeken, merk ik op dat volgens de rechtspraak artikel 82 EG door misbruik van machtspositie op de markt te verbieden, voor zover de handel tussen de lidstaten daardoor ongunstig kan worden beïnvloed, betrekking heeft op gedragingen die invloed kunnen uitoefenen op de structuur van een markt waar, juist door de aanwezigheid van de onderneming die economische macht op basis van haar machtspositie bezit, de mededinging reeds is verflauwd, en die ertoe leiden dat de handhaving of ontwikkeling van de nog bestaande marktconcurrentie met andere middelen dan bij een op basis van ondernemersprestaties berustende normale mededinging — met goederen of diensten — in zwang zijn, wordt tegengegaan. ( 17 )

55.

Daar artikel 82 EG dus niet alleen ziet op handelwijzen die de consument rechtstreeks kunnen benadelen maar tevens op praktijken die hen kunnen benadelen doordat ze ingrijpen in een structuur van daadwerkelijke mededinging, rust op de onderneming met een machtspositie een bijzondere verantwoordelijkheid om niet door haar gedrag inbreuk te maken op een daadwerkelijke en onvervalste mededinging op de gemeenschappelijke markt. ( 18 )

56.

Vanuit dat gezichtspunt wordt het verbod van misbruik van machtspositie, al kan dat uiteraard worden ingegeven door de wens het onmiddellijke welzijn van de consument veilig te stellen, ook gerechtvaardigd door de noodzaak tot bescherming of handhaving van de mededingingsstructuur van de markt, omdat het nastreven van dat doel in zekere zin wordt geacht ten goede te komen aan de consument.

57.

Op het gebied van de prijzen is de bijzondere verantwoordelijkheid van de onderneming met een machtspositie weliswaar aanleiding geweest voor het Hof te oordelen dat niet elke prijsconcurrentie als rechtmatig kan worden beschouwd ( 19 ), maar deze uitspraak betekent evenwel dat die concurrentie in het algemeen wordt toegestaan, ja zelfs aanbevolen, behoudens uitzonderingen. Omdat prijsconcurrentie namelijk in het algemeen positief is, kan zij in beginsel niet worden verboden aan ondernemingen met een machtspositie op een bepaalde markt.

58.

Dat neemt niet weg dat de vraag of de tariefpraktijken van een onderneming met een machtspositie op een bepaalde markt tot misbruik van die positie leiden in de zin van artikel 82 EG, moet worden bepaald met in achtneming van alle omstandigheden, en dat in dat verband onder meer moet worden onderzocht of die praktijken tot doel hebben concurrenten de toegang tot de markt te verhinderen of de machtspositie te versterken door de mededinging te vervalsen. ( 20 )

59.

Zoals sommige partijen hebben aangegeven, zijn er in de rechtspraak een aantal zaken waarin de Unierechter heeft vastgesteld dat een door een of meer ondernemingen met een machtspositie toegepaste selectieve prijsverlaging niet strookte met het verbod van artikel 82 EG.

60.

De eerste van die zaken heeft geleid tot het arrest Akzo/Commissie.

61.

Een van de tariefpraktijken die de Commissie aan Akzo verweet op de organische-peroxidenmarkt in de Gemeenschap ( 21 ) was niet alleen, zoals reeds gezegd, de aanbieding van abnormaal (onredelijk) lage prijzen aan de klanten van een van haar concurrenten (ECS), onderzocht in de punten 98 tot en met 109 van het arrest van het Hof, maar ook een praktijk van selectieve offertes aan de klanten van dezelfde concurrent tegen aanzienlijk lagere prijzen dan Akzo haar eigen klanten bood ( 22 ), een praktijk die door het Hof in de punten 110 tot en met 121 van dat arrest is onderzocht.

62.

Na de vaststelling van de Commissie dat Akzo een machtspositie op de betrokken markt bezat, op grond van zowel haar marktaandeel van 50 % als andere factoren ( 23 ), heeft het Hof bij zijn onderzoek van de selectiviteit van de prijsaanbiedingen aan de zogenoemde „grote onafhankelijke” afnemers van ECS om te beginnen opgemerkt dat Akzo niet heeft ontkend dat zij jegens afnemers van vergelijkbare omvang verschillende prijzen heeft gehanteerd zonder bovendien argumenten te hebben aangevoerd om aan te tonen dat deze verschillen verband hielden met de kwaliteit van de verkochte producten of met bijzondere productiekosten ( 24 ). Vervolgens heeft het Hof opgemerkt dat de door Akzo jegens haar eigen afnemers toegepaste prijzen boven haar gemiddelde totale kosten lagen, terwijl die welke zij aan afnemers van haar concurrente aanbood, onder deze gemiddelde kosten lagen. ( 25 ) In punt 115 van het arrest heeft het Hof daaruit afgeleid dat Akzo de ten gevolge van de verkopen aan afnemers van ECS geleden verliezen aldus althans gedeeltelijk kon compenseren door de winsten die zij behaalde op de verkopen aan de „grote onafhankelijke maalderijen” die tot haar klantenkring behoorden, hetgeen aantoonde dat Akzo niet het oogmerk had een algemene politiek van voordelige prijzen toe te passen, maar een strategie toe te passen die haar concurrent schade kon berokkenen. Het Hof heeft derhalve op dit punt de beschikking van de Commissie die vaststelde dat Akzo haar machtspositie had misbruikt, bevestigd.

63.

In dit stadium van de analyse zal ik mijn commentaar op deze punten van het arrest Akzo/Commissie tot de twee volgende opmerkingen beperken.

64.

In de eerste plaats heeft het Hof het misbruik bestaande in de selectiviteit van de door Akzo aangeboden prijzen, bevestigd op basis van de referentienorm van de kosten van de onderneming met een machtspositie, namelijk haar gemiddelde totale kosten.

65.

Dit criterium blijkt nogal streng te zijn voor de onderneming met een machtspositie. Door de gemiddelde totale kosten — dus de vaste plus de variabele kosten — van de onderneming als referentie te hanteren, veroordeelt het Hof namelijk de selectiviteit, hoewel de verkoop van een extra eenheid aan de eigen afnemers van de onderneming met een machtspositie de variabele kosten van de geproduceerde eenheid en ten minste een gedeelte van de met die eenheid samenhangende vaste kosten dekt. Ook al is het begrijpelijk dat het verschil in prijsbehandeling tussen de afnemers van de onderneming met een machtspositie en de afnemers van de concurrent aan wie voordelige aanbiedingen zijn gedaan inderdaad discriminatie kan vormen die deze afnemers een nadeel berokkent bij de mededinging in de zin van artikel 82, eerste alinea, sub c, EG (secondary-line prijsdiscriminatie), is het in die context minder duidelijk dat die praktijk, op zichzelf beschouwd, tot uitschakeling van een minstens even efficiënte concurrent kan leiden, aangezien deze zich kan richten op de vaste afnemers van de onderneming met een machtspositie die het slachtoffer zijn van de discriminerende behandeling of een deel van hen, tenzij die afnemers door specifieke voorwaarden van de dominante onderneming met handen en voeten aan haar gebonden zijn.

66.

Ook al heeft het Hof in de relevante passages van het arrest Akzo/Commissie zich niet die zin geuit, merk ik ten eerste op dat de selectieve prijsaanbiedingen van Akzo verband hielden met een reeks misbruiken van die onderneming, waaronder met name een praktijk van onredelijk lage prijzen, en ten tweede dat het Hof uit de selectieve tariefpraktijk van Akzo niet een uitsluitingseffect heeft afgeleid, maar alleen het oogmerk om de concurrent uit te sluiten. In de algemene context van het arrest Akzo/Commissie geplaatst, blijkt uit de punten 113 tot en met 115 van dat arrest dat de toetsing van de selectiviteit van de door Akzo toegepaste prijskortingen deel uitmaakte van de bewijsvoering inzake het bestaan van een uitsluitingsplan of -strategie bij die onderneming.

67.

In de tweede plaats lijkt de harde opstelling van het Hof in het arrest Akzo/Commissie ten aanzien van een door een onderneming met een machtspositie toegepaste selectieve prijskorting te worden verklaard door het feit dat een dergelijke praktijk, in tegenstelling tot een algemene praktijk van prijskortingen, de eigen afnemers van die onderneming benadeelt, zonder economische rechtvaardiging. Anders gezegd, het Hof lijkt te oordelen dat een dergelijke tariefpraktijk niet tot doel heeft ervoor te zorgen dat de afnemers en — althans indirect — de consumenten profiteren van lage prijzen (hetgeen in het algemeen echter het geval is, althans op de korte termijn, bij een niet-selectieve praktijk van lage, zelfs onredelijke lage prijzen), maar enkel bepaalde afnemers van de concurrenten van de dominante onderneming voor zich te winnen, zonder profijt voor de consumenten of voor de mededingingsstructuur van de markt.

68.

Hoewel, zoals gezegd, de benadering van het Hof in het arrest Akzo/Commissie met betrekking tot de aanbiedingen van selectieve prijskortingen van een onderneming met een machtspositie gebaseerd is op het criterium van de kosten van die onderneming, heeft de Unierechter echter in andere, latere zaken niet aangeknoopt bij dat criterium.

69.

Dat geldt voor de zaken Compagnie maritime belge transports e.a./Commissie ( 26 ) en Irish Sugar/Commissie ( 27 ). ( 28 )

70.

In de eerste van die twee zaken verweet de Commissie de lijnvaartconference Cewal, waarvan onder meer Compagnie maritime belge transports lid was en die meer dan 90 % van de relevante markt bezat, met name haar tarieven te hebben gewijzigd, waarbij van de geldende vrachttarieven werd afgeweken met het doel tarieven te bieden die identiek of lager waren dan die van de voornaamste onafhankelijke concurrent (G & C) voor schepen die op dezelfde datum of op nabij gelegen data afvaren (de praktijk van de „fighting ships”), in strijd met artikel 86 van het EEG-Verdrag. ( 29 )

71.

Het Gerecht heeft de analyse van de Commissie bevestigd.

72.

Om te beginnen betwistten de verzoekende ondernemingen niet de drie bestanddelen van de praktijk van „fighting ships” — die verschilde van de praktijk van onredelijk lage prijzen — namelijk a) de aanwijzing als „fighting ships” van de schepen waarvan de afvaartdatum het dichtst bij die van de schepen van G & C lag, zonder wijziging van de vastgestelde dienstregeling; b) de in gemeenschappelijk overleg vastgestelde vechttarieven die afweken van de tarieven die normaal door de leden van Cewal werden gehanteerd, en wel zodanig dat zij gelijk aan of lager waren dan de door G & C bekendgemaakte prijzen, en c) de daaruit voortvloeiende inkomstenderving die door de leden van Cewal werd gedragen. ( 30 )

73.

Vervolgens heeft het Gerecht de argumenten van verzoeksters onderzocht waarmee zij het misbruik van machtspositie betwistten, en geoordeeld, gelet op de stukken van het dossier, dat de Commissie rechtens genoegzaam had aangetoond dat de toegepaste praktijk was gevolgd met het doel de enige concurrent van Cewal op de relevant markt uit te schakelen. ( 31 ) In die omstandigheden was het Gerecht van oordeel dat, aangezien de praktijk tot doel had de enige concurrent van de markt te verdrijven, verzoeksters niet staande konden houden dat zij enkel onder meer hadden deelgenomen aan een door de concurrent begonnen prijzenoorlog ofwel aan een verwachting van hun klantenkring hadden beantwoord. Die omstandigheden, gesteld al dat die waren aangetoond, konden de door de leden van Cewal toegepaste represaille niet redelijk of evenredig maken. ( 32 )

74.

Ten slotte heeft het Gerecht de stelling van verzoeksters verworpen dat de groei van het marktaandeel van G & C erop wees dat de betrokken praktijk geen effect had gehad en dat er dus ook geen sprake was van misbruik van machtspositie. In dit verband heeft het Gerecht geoordeeld dat wanneer een of meer ondernemingen met een machtspositie daadwerkelijk een praktijk toepassen die tot doel heeft een concurrent van de markt te verdrijven, het uitblijven van het gewenste resultaat niet kan volstaan om te beletten dat deze praktijk als misbruik van machtspositie in de zin van artikel 86 van het Verdrag wordt aangemerkt. Het Gerecht heeft daaraan toegevoegd: „Overigens betekent de groei van het marktaandeel van [G & C] niet dat, zoals verzoeksters beweren, de praktijk geen effect heeft gehad, aangezien zonder deze praktijk het marktaandeel van [G & C] nog hoger had kunnen uitvallen.” ( 33 )

75.

Het Hof, waarbij hogere voorzieningen tegen het arrest van het Gerecht waren ingesteld, heeft het arrest van het Gerecht vernietigd voor zover het de aan rekwiranten opgelegde geldboeten betrof. ( 34 )

76.

Wat het misbruik van machtspositie betrof heeft het Hof echter de beoordelingen van het Gerecht bevestigd, evenwel met de nodige voorzichtigheid.

77.

Na te hebben opgemerkt, ten eerste dat de vraag hoever de bijzondere verantwoordelijkheid die op een dominante onderneming rust, zich materieel uitstrekt, moet worden beoordeeld met inachtneming van de specifieke omstandigheden van iedere zaak die een afzwakkende mededingingssituatie aangeven, en ten tweede dat de markt van het zeevervoer een zeer gespecialiseerde en specifieke sector was, die vanuit het oogpunt van het Unierecht met name gekenmerkt werd doordat aan lijnvaartconferences toestemming kon worden verleend om de prijzen vast te stellen ( 35 ), heeft het Hof geoordeeld dat „[...] wanneer een lijnvaartconference met een machtspositie een selectieve prijsverlaging doorvoert teneinde haar prijzen bewust af te stemmen op die van een concurrent, zij daar dubbel profijt van trekt. In de eerste plaats slaat zij de concurrerende onderneming het voornaamste zo niet het enige middel tot concurrentie uit handen, en in de tweede plaats kan zij bij de gebruikers hogere prijzen blijven bedingen voor de diensten die niet door deze concurrentie worden bedreigd.” ( 36 )

78.

In de punten 118 tot en met 120 van het arrest heeft het Hof toegevoegd:

79.

In de tweede zaak, de zaak Irish Sugar/Commissie, ging het onder meer om een reeks gedragingen van die onderneming op de kleinhandelsmarkt voor suiker in Ierland, waarop zij een marktaandeel van meer dan 88 % bezat, en die de Commissie als misbruiken beschouwde. ( 37 ) De Commissie verweet Irish Sugar met name bijzondere kortingen te hebben toegekend, zonder objectieve economische rechtvaardiging, aan bepaalde in het grensgebied tussen Ierland en Noord-Ierland gevestigde detailhandelaren om het hoofd te bieden aan de concurrentie van de invoer van suiker uit Noord-Ierland of van haar eigen suiker die opnieuw werd ingevoerd in Ierland. Met verwijzing naar haar beschikking ECS/Akzo Chemie was zij van mening dat die selectieve grenskortingen misbruik van machtspositie vormden. ( 38 )

80.

Het Gerecht, dat moest beoordelen of dergelijke grenskortingen misbruik opleverden, heeft om te beginnen opgemerkt dat de door Irish Sugar toepaste prijzen geen afbraakprijzen waren in de zin van de rechtspraak van het Hof. ( 39 ) Vervolgens heeft het opgemerkt dat uit het dossier bleek dat Sugar niet alleen welbewust een selectieve bijzondere korting had toegekend aan bepaalde detailhandelaren, maar ook dat zij vermoedde dat deze handelwijze onrechtmatig was. ( 40 )

81.

Dit heeft het Gerecht ertoe gebracht te oordelen dat die praktijk misbruik van machtspositie in de zin van artikel 86, tweede alinea, sub c, van het Verdrag was ( 41 ), waarbij het alle door Irish Sugar aangevoerde argumenten ten bewijze van de rechtmatigheid van haar gedrag heeft afgewezen. ( 42 ) Met name heeft het Gerecht het argument van Irish Sugar afgewezen dat die onderneming beoogde zich te verdedigen tegen de concurrentie als gevolg van de goedkope importen (maar niet tegen een lagere prijs dan de kostprijs) uit de Britse markt en de markt van Noord-Ierland, en daarbij opgemerkt dat Irish Sugar, zoals zij zelf had erkend, economisch slechts in staat was kortingen toe te kennen in de grensstreek met Noord-Ierland voor zover haar prijzen in de andere gebieden stabiel waren, wat neerkomt op een erkenning dat zij die kortingen financierde via haar omzet op de rest van het Ierse grondgebied.

82.

Het Gerecht heeft daaruit geconcludeerd dat Irish Sugar aldus de vrije mededinging op de relevante markt had belemmerd en de structuur ervan had vervalst, zowel ten aanzien van haar afnemers als van de consumenten. Buiten het grensgebied met Noord-Ierland hebben de consumenten namelijk niet kunnen profiteren van de kortingen die door de suikerimporten uit Noord-Ierland waren teweeggebracht. ( 43 ) Volgens het Gerecht kan de bescherming van de mededingingspositie van een onderneming met een machtspositie met de kenmerken van die van Irish Sugar ten tijde van de litigieuze feiten, namelijk slechts rechtmatig zijn wanneer zij gebaseerd is op criteria van economische doeltreffendheid en een belang vertoont voor de consumenten, hetgeen in casu niet het geval was. ( 44 )

83.

Ook heeft het Gerecht de stelling van Irish Sugar afgewezen dat de Commissie de uitschakeling van een concurrent had aangevoerd als bewijs van het feit dat de toekenning van de grenskortingen misbruik vormde. Na te hebben aangegeven dat dit niet de opvatting van de Commissie was, heeft het Gerecht met name toegevoegd: „Nu de toekenning van grenskortingen bedoeld was om de door de concurrenten geviseerde afnemers aan zich te binden, evenwel zonder dat al verzoeksters afnemers konden profiteren van de gevolgen van de mededinging op de verkoopprijzen van haar producten, vormt de uitschakeling van een concurrent ten gevolge van een dergelijke praktijk a fortiori het bewijs dat die praktijk een misbruik was in de zin van artikel 86 van het Verdrag.” ( 45 )

84.

In de tegen dit arrest ingestelde hogere voorziening heeft Irish Sugar enkel de beoordeling van het Gerecht inzake het bestaan van een machtspositie betwist. Het Hof hoefde zich dus niet uit te spreken over de vaststellingen van de rechter in eerste aanleg met betrekking tot het misbruik van de onderneming.

85.

Welke lering kunnen we hieruit trekken?

86.

In de eerste plaats maken deze twee zaken, zoals gezegd, deel uit van een reeks arresten waarin een door een onderneming met een machtspositie toegepaste selectieve prijsverlaging in strijd met artikel 82 EG werd geoordeeld zonder dat die prijzen in verband werden gebracht met de kosten van de onderneming, en waaruit blijkt dat de prijzen niet beneden de gemiddelde totale kosten waren vastgesteld.

87.

In de tweede plaats, terwijl het Hof in de zaak Akzo/Commissie uit de selectieve prijskortingen aan de afnemers van de belangrijkste concurrent van Akzo het bestaan van het oogmerk tot uitschakeling heeft afgeleid, heeft de Unierechter in de zaken Compagnie maritime belge transports e.a./Commissie en Irish Sugar/Commissie voor een andere benadering gekozen. Hij heeft namelijk geoordeeld dat de litigieuze prijspraktijken de uitvoering vormden van het oogmerk tot uitschakeling van de concurrent, wat hij niet heeft afgeleid uit de selectieve prijspraktijk, maar uit interne documenten van de dominante ondernemingen of uit andere stukken van het dossier.

88.

In dit verband merk ik op dat het feit dat in die twee zaken de betrokken praktijken niet het verwachte gevolg hebben gehad, dat wil zeggen dat ze niet tot de uitschakeling van de concurrent hebben geleid, niet beslissend is geacht om het bestaan van misbruik van machtspositie uit te sluiten. Deze beoordeling heeft een speciale betekenis in het arrest van het Gerecht in de zaak Compagnie maritime belge transports e.a., aangezien uit dat arrest blijkt dat de marktaandelen van de belangrijkste of enige concurrent van de dominante onderneming tijdens de periode van de litigieuze prijspraktijken waren gegroeid. ( 46 )

89.

Dit lijkt te betekenen dat de betrokken prijspraktijken mededingingsverstorend zijn wegens hun inhoud en niet wegens hun gevolg. Buiten haar context gelezen kan deze beoordeling evenwel ook in strijd zijn met het standpunt dat ondernemingen met een machtspositie in beginsel niet verstoken zijn van het recht op toepassing van prijsconcurrentie. ( 47 )

90.

De verklaring van de benadering van de Unierechter in de zaken die hebben geleid tot de arresten van 16 maart 2000, Compagnie maritime belge transports e.a./Commissie en van 10 juli 2001, Irish Sugar/Commissie zou mijns inziens gelegen kunnen zijn in drie, eerder feitelijke punten, die de situaties die ten grondslag liggen aan de arresten van het Hof en het Gerecht gemeen hebben.

91.

Om te beginnen is, zoals gezegd, in de twee genoemde zaken het uitschakelingsoogmerk van de dominante onderneming niet afgeleid uit de selectieve prijspraktijk, maar uit andere omstandigheden. De selectieve prijspraktijk is dus enkel beschouwd als de concretisering van dat oogmerk.

92.

Vervolgens hadden de betrokken dominante ondernemingen een aan een monopolie grenzende economische macht, daar hun respectieve marktaandelen bijna 90 % bedroegen. Er waren dus hoge drempels voor de toegang tot de markt als gevolg van een „superdominantie”, waarop advocaat-generaal Fennelly overigens heeft gewezen in zijn conclusie in de zaken die hebben geleid tot het arrest van het Hof van 16 maart 2000, Compagnie maritime belge transports e.a. ( 48 )

93.

Ten slotte maakten de selectieve tariefpraktijken deel uit van een reeks tarifaire en/of niet-tarifaire misbruiken, waarvan het cumulatieve effect eveneens een bepaalde rol heeft kunnen spelen.

94.

Op grond van het bovenstaande denk ik dat de zaken Irish Sugar/Commissie en Compagnie maritime belge transports e.a./Commissie slechts van marginaal belang zijn voor het antwoord dat het Hof aan de verwijzende rechter zou moeten geven, vooral omdat in het hoofdgeding vaststaat dat geen uitschakelingsoogmerk kon worden aangetoond door de Deense mededingingsinstanties en gerechten en omdat niet uit het dossier blijkt dat Post Danmark zich in een situatie van „superdominantie” bevond. Wat voorts meer in het bijzonder de zaak Irish Sugar/Commissie betreft, waarop de Commissie een gedeelte van haar opmerkingen ter terechtzitting heeft gebaseerd, geldt ten eerste dat het daar ging om een situatie waarin de dominante onderneming haar klantenkring trachtte te behouden door selectieve kortingen aan te bieden aan haar distributeurs die met de concurrentie van andere suikerproducenten werden geconfronteerd, en niet, zoals in het hoofdgeding, de klanten van haar belangrijkste of enige concurrent trachtte te lokken, en ten tweede dat met de betrokken kortingen een beperking werd beoogd van de invloed van het prijsbeleid van marktdeelnemers die hoofdzakelijk op een aangrenzende markt actief waren, op het prijsbeleid van marktdeelnemers die op een andere nationale markt actief waren, een praktijk die als een belemmering van de verwezenlijking van de gemeenschappelijke markt kon worden beschouwd en inderdaad als zodanig is aangemerkt. ( 49 )

95.

Mijns inziens moet de rechtspraak van het Hof aldus worden uitgelegd dat wanneer de betrekkelijk uitzonderlijke omstandigheden van de zaken die hebben geleid tot de arresten van 16 maart 2000, Compagnie maritime belge transports e.a./Commissie, en van 10 juli 2001, Irish Sugar/Commissie, ontbreken, met name wanneer bij de dominante onderneming het oogmerk om de concurrent(en) uit te schakelen niet uit andere omstandigheden dan het aanbod van selectieve prijzen kan worden afgeleid, een selectieve prijsverlaging moet worden onderzocht aan de hand van de kosten van de dominante onderneming, op basis van het in de punten 114 en 115 van het arrest Akzo/Commissie geformuleerde criterium.

96.

Deze uitlegging leidt tot een samenhangend beeld van de rechtspraak. Zij kan ook de ondernemingen met een machtspositie meer rechtszekerheid verschaffen wanneer zij selectieve prijsverlagingen toepassen. Omdat de onderneming met een machtspositie wel haar eigen kosten en tarieven kent, maar niet die van haar concurrenten, zou de inaanmerkingneming door de mededingingsinstanties en de gerechten van de kostenstructuur van de concurrent overigens in strijd kunnen zijn met het rechtszekerheidsbeginsel, aangezien de onderneming met een machtspositie dan niet de rechtmatigheid van haar eigen gedrag zou kunnen beoordelen, afgezien van bijzondere omstandigheden. ( 50 )

97.

In dit verband ben ik van mening dat een onderneming met een machtspositie, los van de sector waarin zij opereert, die verschillende prijzen aanbiedt — die echter allemaal hoger zijn dan haar gemiddelde totale kosten — naargelang het vaste klanten van haar of klanten van haar concurrent betreft, in beginsel niet die even efficiënte concurrent kan uitschakelen, ondanks de selectieve en discriminerende aard van haar tariefpraktijk.

98.

Die concurrent zal namelijk steeds in staat zijn op een dergelijke prijsconcurrentie te reageren, aangezien de verkoop tegen dergelijke prijzen de gemiddelde variabele en vaste kosten dekt. Die verkoop zal dus winstgevend zijn, en in beginsel is verdrijving uit de markt van die concurrent moeilijk voorstelbaar. Dat zou anders kunnen zijn wanneer ondanks alles alle prijzen van de concurrent hoger zouden zijn dan de gemiddelde totale kosten van de onderneming met een machtspositie. In dat geval gaat het waarschijnlijk om een concurrent met een geringere efficiëntie dan de onderneming met een machtspositie. Zijn uitschakeling zal dus enkel het normale gevolg van mededinging op basis van kwaliteit zijn, waaraan ondanks de op hen rustende bijzondere verantwoordelijkheid ook ondernemingen met een machtspositie moeten kunnen deelnemen.

99.

Het is juist dat het gedrag van een onderneming met een machtspositie altijd als strijdig met artikel 82, tweede alinea, sub c, EG kan worden beschouwd, voor zover daardoor een concurrentienadeel kan ontstaan voor bepaalde klanten van de onderneming met een machtspositie („secondary-line discriminatie”). In beginsel hoeft het echter niet tot uitschakeling van de concurrent van die onderneming te leiden.

100.

De in de punten 96 tot en met 98 hierboven uiteengezette beoordeling toepassend op de feiten van het hoofdgeding, zou mijns inziens de verwijzende rechter moeten beslissen dat de door Post Danmark aan Spar en SuperBest geboden prijzen — twee van de drie klanten van FK wier positie is genoemd in het prejudiciële verzoek en in de opmerkingen van de partijen — in beginsel niet de uitschakeling van FK konden meebrengen, aangezien zoals gezegd vaststaat dat die prijzen boven de gemiddelde totale kosten van Post Danmark lagen. Voorts heeft de verwijzende rechter het Hof niets meegedeeld over de kostenstructuur van FK.

101.

Onderzocht dient nog te worden of een onderneming met een machtspositie als Post Danmark, door misbruik daarvan haar concurrent kan uitschakelen indien zij ten aanzien van een grote klant van die concurrent een selectieve prijsverlaging toepast, wanneer die prijzen boven de gemiddelde incrementele kosten van de onderneming met een machtspositie liggen, maar beneden de gemiddelde totale kosten.

102.

Om te beginnen denk ik niet dat het enkele feit dat de betrokken tariefaanbiedingen gedaan worden aan één klant van de belangrijkste of enige concurrent, iets kan veranderen aan de vaststelling van misbruik van machtspositie. Een dergelijke klant kan namelijk heel goed een aanzienlijk aankoopvolume en marktaandeel vertegenwoordigen, zoals trouwens het geval lijkt te zijn bij Coop in het hoofdgeding.

103.

Vervolgens zou het verleidelijk zijn de redenering van het Hof in de punten 113 tot en met 115 van het arrest Akzo/Commissie naar analogie toe te passen, zoals de Commissie overigens ter terechtzitting heeft gesuggereerd.

104.

Die benadering zou ertoe leiden dat het feit dat de onderneming met een machtspositie de klant van haar concurrent prijzen beneden de gemiddelde totale kosten aanbiedt, terwijl zij haar vaste klanten prijzen boven dat gemiddelde aanbiedt, haar in staat zou stellen althans gedeeltelijk „de verliezen” uit de verkoop aan de klant van de concurrent te compenseren met de op de verkoop aan haar vaste klanten gemaakte winst, een gedrag dat zonder economische rechtvaardiging een uitsluitingspraktijk zou vormen.

105.

In het hoofdgeding zou die aanpak hoogstwaarschijnlijk ertoe leiden dat de verwijzende rechter misbruik van machtspositie door Post Danmark op de markt van de distributie van direct mail zou vaststellen, daar de Deense mededingingsinstanties, zonder dat dit door de verwijzende rechter in zijn prejudiciële verwijzing wordt ontkracht, hebben vastgesteld dat Post Danmark niet had aangetoond dat het selectieve aanbod aan Coop, een van de grootste klanten van FK, door schaalvoordelen werd gerechtvaardigd.

106.

Hoewel dit niet noodzakelijk de vaststelling van misbruik van machtspositie door Post Danmark aantast, heb ik er evenwel moeite mee te suggereren de redenering in punten 113 tot en met 115 van het arrest Akzo/Commissie exact over te nemen, zoals ter terechtzitting door de Commissie is voorgesteld.

107.

Mijns inziens simplificeert een dergelijke redenering namelijk in hoge mate de problematiek van de aanbieding van selectieve prijzen door een onderneming met een machtspositie die tegelijkertijd opereert op een gedeeltelijk voorbehouden markt waarin zij een universeledienstverplichting heeft, en op een markt met volledig open mededinging, waar geen enkele marktdeelnemer een universeledienstverplichting heeft.

108.

In de eerste plaats mag het feit dat de aan de belangrijkste klant van de concurrent aangeboden prijzen boven de gemiddelde incrementele kosten van de onderneming met een machtspositie liggen, mijns inziens niet worden beschouwd als een situatie waarin de verkoop tot „verliezen” leidt, maar meer als een situatie waarin de verkoop de inkomsten van die onderneming niet maximaliseert. Die verkoop blijft namelijk in beginsel winstgevend, aangezien de inkomsten die ermee worden gegenereerd de kosten dekken die zijn ontstaan voor de uitvoering van de op de concurrerende markt ontwikkelde specifieke activiteit, namelijk in casu de distributie van direct mail.

109.

De mogelijkheid voor de onderneming met een machtspositie om een dergelijk prijsniveau toe te passen hangt naar mijn mening dus niet af van een compensatie tussen de prijs van de gerealiseerde verkoop op de markt met open mededinging bij haar vaste klanten waarvoor zij haar inkomsten maximaliseert, en de prijs van de verkoop op diezelfde markt bij de belangrijkste klant van haar concurrent waarvoor zij de inkomsten niet maximaliseert. Om het aan de klant van haar concurrent aangeboden prijsniveau te handhaven, hoeft de onderneming met een machtspositie in beginsel namelijk niet tot een dergelijke compensatie over te gaan.

110.

In een markt waar de vaste klanten van de onderneming met een machtspositie die het slachtoffer zijn van het verschil in prijsbehandeling, aan geen nadere eisen hoeven te voldoen, zijn dezen overigens in beginsel beslist in staat een concurrent te vinden die hun vergelijkbare diensten kan aanbieden tegen een lagere prijs dan de onderneming met een machtspositie. ( 51 )

111.

Daarentegen en in de tweede plaats zou een onderneming met een machtspositie, daar de incrementele kosten niet of onvoldoende rekening houden met de gemeenschappelijke vaste kosten van de activiteiten die worden uitgeoefend op de twee markten waarop zij aanwezig is, met name de vaste kosten voor het onderhoud van de capaciteit van het distributienetwerk van de onderneming met een machtspositie dat zoals in het hoofdgeding wordt gebruikt voor zowel haar gedeeltelijk voorbehouden activiteit, waarvoor zij haar universeledienstverplichting vervult, als haar activiteit op het gebied van de distributie van direct mail, zelfs wanneer zij een prijs boven haar gemiddelde incrementele kosten hanteert, de klanten van de gedeeltelijk voorbehouden activiteit die wordt uitgevoerd op de markt waarop zij een universeledienstverplichting heeft, uiteindelijk de kosten kunnen laten dragen van de capaciteit van het distributienetwerk dat door de onderneming met een machtspositie wordt ingezet voor haar activiteit op het gebied van de distributie van direct mail.

112.

Anders gezegd, het is heel goed mogelijk dat de onderneming met een machtspositie, door haar gemiddelde incrementele kosten als criterium te hanteren, een iets hogere prijs dan die gemiddelde kosten kan hanteren — zodat die prijs niet automatisch als onredelijk laag kan worden aangemerkt — door aan de gedeeltelijk voorbehouden activiteit op de markt waarop zij een universeledienstverplichting heeft, de gemeenschappelijke vaste kosten geheel of gedeeltelijk toe te rekenen; deze activiteit subsidieert dus de prijs die geboden wordt op de markt met open mededinging. Een dergelijke — al dan niet selectieve — praktijk zou op termijn tot verdrijving van de concurrenten uit de geliberaliseerde markt kunnen leiden, namelijk in het hoofdgeding degenen die opereren op de Deense markt van de distributie van direct mail, die uiteraard niet profiteren van hetzelfde systeem van kruissubsidiëring. ( 52 )

113.

Derhalve ben ik van mening dat het feit dat een onderneming met een machtspositie zoals Post Danmark selectief een prijs boven haar gemiddelde incrementele kosten toepast, anders dan Post Danmark en de Tsjechische regering in wezen in hun opmerkingen voor het Hof hebben geopperd, niet uitsluit dat een dergelijk prijsniveau een risico van uitschakeling van de concurrent van die onderneming kan meebrengen, omdat die prijs kan worden gesubsidieerd door de inkomsten uit de gedeeltelijk voorbehouden activiteit van de dominante onderneming op de markt waarop zij de universeledienstverplichting vervult.

114.

Om na te gaan of dit het geval is, moeten mijns inziens de op zichzelf staande productiekosten (stand-alone cost) worden vastgesteld ( 53 ) van de door de dominante onderneming verrichte diensten op de markt waarop zij een universeledienstverplichting heeft, en moet worden onderzocht of de met die diensten gegenereerde inkomsten deze kosten overschrijden. Wanneer dit het geval is, is er waarschijnlijk sprake van kruissubsidiëring ten gunste van de verkoop op de markt met open mededinging waarvoor de gehanteerde prijs beneden de gemiddelde totale kosten ligt. Gelet op de bijzondere verantwoordelijkheid van een onderneming met een machtspositie op het punt van de handhaving van de mededingingsstructuur van de markt, zou gebruikmaking van een dergelijke kruissubsidie op termijn een reëel risico van uitschakeling van de concurrent meebrengen en mijns inziens preventief optreden van de mededingingsinstanties dus legitimeren.

115.

Afhankelijk van de periode waarin deze praktijk is uitgevoerd, kan een dergelijk risico met name worden afgeleid uit het verlies van marktaandeel van de concurrent.

116.

Zoals ik in punt 14 van deze conclusie heb opgemerkt, lijken in het hoofdgeding de Deense mededingingsinstanties evenwel geen onrechtmatige kruissubsidiëring ten gunste van de activiteiten van Post Danmark op het gebied van de distributie van direct mail te hebben kunnen vaststellen. De verwijzende rechter zal zich daarvan echter moeten vergewissen.

117.

In dit stadium kan men zich nog afvragen of een tariefaanbod zoals door Post Danmark gedaan aan een van de grootste klanten van haar enige en belangrijkste concurrent op de markt van distributie van direct mail evenredig is. Die vraag kan vanuit twee invalshoeken worden bezien.

118.

De eerste is of, gelet op de bijzondere verantwoordelijkheid van de onderneming met een machtspositie op de markt, zij er niet van moest afzien selectief een prijs boven haar gemiddelde incrementele kosten toe te kennen terwijl zij een niet-discriminerend prijsbeleid jegens haar vaste klanten voerde. De tweede is, waarom een onderneming met een machtspositie als Post Danmark bij haar prijsaanbod verschil heeft gemaakt tussen de klanten van haar concurrent.

119.

Wat het eerste punt betreft, ben ik van mening dat een onderneming met een machtspositie verplichten haar vaste klanten en de klanten van haar concurrent qua tarieven op dezelfde wijze te behandelen, dus in het hoofdgeding een uniforme prijs aan te bieden boven de gemiddelde incrementele kosten, weliswaar secondary-line prijsdiscriminatie zou kunnen voorkomen tussen de handelspartners van die onderneming, maar geen positieve invloed zou hebben op het eventuele uitsluitingseffect van dat gedrag jegens de concurrent van die onderneming. Ook al is het zeker mogelijk dat de uniforme tariefpraktijk niet even lang kan worden gehandhaafd als in de context van een selectieve tariefpraktijk, het door de dominante onderneming toegepaste prijsniveau jegens de betrokken klant van de concurrent blijft echter ongewijzigd, los van het feit of die prijs selectief dan wel in de context van een uniform tarief wordt aangeboden.

120.

Wat het tweede punt betreft en voor zover de klanten van de concurrent aan wie uiteenlopende tariefaanbiedingen zijn gedaan geacht worden in een vergelijkbare situatie te verkeren, moet ik zeggen dat ik niet goed begrijp waarom een dominante onderneming als Post Danmark, juist die aanbiedingen zodanig uitsplitst dat twee ervan (namelijk die aan Spar en SuperBest) haar gemiddelde totale kosten dekken, terwijl de andere (de aanbieding aan Coop) die niet dekt, hoewel in het eerste geval de gedane aanbiedingen die niet, zoals gezegd, de uitschakeling van de concurrent meebrengen, nog altijd lager zijn dan de door die concurrent toegepaste prijzen. Zelfs een tariefaanbieding op het aan Spar en SuperBest toegekende niveau zou voor een klant als Coop dus aantrekkelijk genoeg kunnen zijn geweest, want blijkbaar nog onder het niveau van de door FK aangeboden prijzen blijvend, zonder het hierboven aangegeven eventuele uitsluitingseffect te bevatten. Of dit uitsluitingseffect zich echt zal voordoen, zal echter vooral afhangen van het feit of de dominante onderneming de toegepaste prijzen ten gunste van Coop kan subsidiëren met haar gedeeltelijk voorbehouden activiteiten in de sector waarin zij een universeledienstverplichting heeft.

121.

Tot slot is de benadering die ik zojuist heb bepleit, namelijk vooral het — althans potentiële — uitsluitingseffect onderzoeken in plaats van het uitsluitingsoogmerk, zoals in het arrest Akzo/Commissie, mijns inziens ook beter gezien de omstandigheden van het hoofdgeding. Anders dan in de zaak die ten grondslag lag aan het arrest Akzo/Commissie, wordt de verwijzende rechter namelijk niet geconfronteerd met een reeks misbruiken door een en dezelfde onderneming, waarvan diverse gedragingen duidelijk de uitschakeling van haar concurrent beoogden, wat in mijn ogen kan verklaren dat het Hof bij het onderzoek van de selectieve tariefpraktijk van Akzo daaruit reeds het oogmerk van die onderneming om zijn concurrent te schaden kon afleiden.

122.

Een benadering hanteren op basis van het oogmerk tot uitschakeling in plaats van op de uitsluitingseffecten zou ertoe leiden dat elke selectieve tariefpraktijk een uitsluitingsmisbruik vormt wanneer de door de onderneming met een machtspositie toegepaste prijzen beneden haar gemiddelde totale kosten liggen, tenzij die praktijk economisch gerechtvaardigd is. Zoals ik hierboven heb aangegeven, is een dergelijk vermoeden evenwel mijns inziens noch economisch en juridisch gefundeerd, noch opportuun. In dit verband kan zij niet automatisch worden afgeleid uit een verschil in tariefbehandeling tussen de vaste klanten van de onderneming met een machtspositie en de klant(en) van de concurrent van die onderneming.

123.

Om al deze redenen ben ik van mening dat artikel 82 EG aldus moet worden uitgelegd dat het gedrag van een onderneming met een machtspositie, dat erin bestaat dat zij aan de grootste klant van haar belangrijkste of enige concurrent op de nationale markt van de distributie van direct mail, die volledig openstaat voor de mededinging, een selectieve prijsverlaging aanbiedt tot een niveau boven haar gemiddelde incrementele kosten, maar beneden haar gemiddelde totale kosten, misbruik van machtspositie vormt wanneer het selectieve tariefaanbod kan worden gesubsidieerd door de inkomsten uit de gedeeltelijk voorbehouden activiteit van de dominante onderneming op de markt van postdiensten waarop zij een universeledienstverplichting heeft, wat derhalve een uitsluitingseffect met betrekking tot die concurrent meebrengt. Om het bestaan van onrechtmatige kruissubsidiëring ten gunste van de activiteiten op het gebied van de distributie van direct mail vast te stellen, dient te worden onderzocht of de inkomsten uit de door die onderneming verrichte diensten op de markt van postdiensten waarop zij een universeledienstverplichting heeft, de op zichzelf staande kosten van die diensten overschrijden. Het staat aan de verwijzende rechter om na te gaan of dit in het hoofdgeding het geval is.

124.

Gelet op een en ander geef ik het Hof in overweging de vragen van het Højesteret als volgt te beantwoorden:

„Artikel 82 EG moet aldus worden uitgelegd dat het gedrag van een onderneming met een machtspositie, dat erin bestaat dat zij aan de grootste klant van haar belangrijkste of enige concurrent op de nationale markt van de distributie van direct mail, die volledig openstaat voor de mededinging, een selectieve prijsverlaging toekent tot een niveau boven haar gemiddelde incrementele kosten, maar beneden haar gemiddelde totale kosten, misbruik van machtspositie vormt wanneer het selectieve tariefaanbod kan worden gesubsidieerd door de inkomsten uit de gedeeltelijk voorbehouden activiteit van de dominante onderneming op de markt van postdiensten waarop zij haar universele dienstverplichting vervult, wat derhalve een uitsluitingseffect met betrekking tot die concurrent meebrengt.

Om het bestaan van onrechtmatige kruissubsidiëring ten gunste van de activiteiten op het gebied van de distributie van direct mail vast te stellen, dient te worden onderzocht of de inkomsten uit de door die onderneming verrichte diensten op de markt van postdiensten waarop zij de universeledienstverplichting heeft, de op zichzelf staande kosten van die diensten overschrijden.

Het staat aan de verwijzende rechter om na te gaan of die voorwaarden in het hoofdgeding zijn vervuld.”