Hogere voorziening ingesteld op 13 juli 2009 door Activision Blizzard Germany GmbH (voorheen CD-Contact Data GmbH) tegen het arrest van het Gerecht van eerste aanleg (Achtste kamer) van 30 april 2009 in zaak T-18/03, CD-Contact Data GmbH/Commissie van de Europese Gemeenschappen

(Zaak C-260/09 P)

2009/C 220/49

Procestaal: Engels

Partijen

Rekwirante: Activision Blizzard Germany GmbH (voorheen CD-Contact Data GmbH) (vertegenwoordigers: J. K. de Pree, advocaat, E. N. M. Raedts, Advocate)

Andere partij in de procedure: Commissie van de Europese Gemeenschappen

Conclusies

Middelen en voornaamste argumenten

Rekwirante betoogt dat het Gerecht een onjuiste juridische kwalificatie heeft gegeven van de feiten, door vast te stellen dat sprake was van een onrechtmatige overeenkomst in de zin van artikel 81, lid 1, EG tussen Nintendo of Europe GmbH (hierna: „Nintendo”) en Contact Data, zonder eerst na te gaan of deze overeenkomst beoogde actieve parallelhandel of passieve parallelhandel te beperken.

De distributieovereenkomst, die volkomen rechtmatig was, verbood actieve parallelhandel, doch stond passieve parallelhandel toe. Niettemin oordeelde het Gerecht dat uit diverse faxberichten van Contact Data was gebleken dat zij betrokken was bij het informatie-uitwisselingsysteem van Nintendo om, in strijd met artikel 81, lid 1, EG, parallelinvoer aan de kaak te stellen. Dit oordeel dient te worden aangemerkt als een onjuiste juridische kwalificatie van de feiten, althans als een schending van de motiveringsplicht, daar het Gerecht niet heeft vastgesteld of de gedraging betrekking had op passieve of op actieve parallelinvoer.

Het Gerecht heeft bewijzen verdraaid, door te oordelen dat de documenten die worden besproken in de punten 56 tot en met 68 van het arrest waartegen hogere voorziening is ingesteld, een onrechtmatig voorwerp hadden. In deze documenten klaagde Contact Data over uitvoer naar België, waardoor haar exclusiviteit werd geschonden, maakte zij — als onderhandelingsinstrument om een betere prijs te krijgen van Nintendo — gebruik van prijsinformatie over invoer, en verwees zij naar „grijze invoer”. Te concluderen dat zij verband hielden met iets anders dan een beperking van actieve verkoop binnen het exclusieve gebied van Contact Data of de manier waarop Contact Data druk heeft uitgeoefend op haar leverancier om haar eigen aanschafprijs te verlagen, zou in strijd zijn met de inhoud van deze documenten.

Het Gerecht heeft een kennelijke beoordelingfout gemaakt, door te oordelen dat de besproken documenten voldoende bewijs vormden van het bestaan van een overeenkomst in de zin van artikel 81, lid 1, EG. Bij gebreke van op documenten gebaseerd direct bewijs van een overeenkomst had het Gerecht moeten aantonen dat er sprake was van wilsovereenstemming om parallelhandel te beperken, hetgeen vereiste dat Nintendo een eenzijdig beleid had bepaald om een anti-concurrentieel doel te bereiken, dat de vorm had aangenomen van een impliciete of uitdrukkelijke uitnodiging aan Contact Data om dit doel gezamenlijk te bereiken, en dat Contact Data ten minste stilzwijgend had ingestemd. De vervulling van deze criteria is door het Gerecht niet genoegzaam aangetoond.

Bovendien heeft het Gerecht niet correct vastgesteld dat Contact Data berustte in het eenzijdig door Nintendo bepaalde beleid. Inzonderheid is het Gerecht ten onrechte niet nagegaan wat het belang was van de feitelijke uitvoer van goederen door Contact Data door te verwijzen naar rechtspraak inzake horizontale overeenkomsten, terwijl dergelijke feitelijke uitvoer, volgens vaste rechtspraak, in geval van verticale overeenkomsten de berusting van de distributeur in een onrechtmatig beleid om parallelhandel te verhinderen, in twijfel kan trekken.