CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
J. MAZÁK
van 7 december 2010 (1)
Zaak C‑375/09
Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów
tegen
Tele2 Polska sp. zoo, thans Netia SA w Warszawie
[verzoek van de Sąd Najwyższy (Polen) om een prejudiciële beslissing]
„Mededinging – Verordening (EG) nr. 1/2003 – Vaststelling van niet-toepasselijkheid – Procedurele autonomie van de lidstaten – Bevoegdheid van nationale mededingingsautoriteiten om te beslissen dat artikel 102 VWEU niet-toepasselijk is op de praktijken van een onderneming”
1. In de onderhavige zaak verzoekt de Sąd Najwyższy (hooggerechtshof van Polen) om uitlegging van artikel 5 van verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad.(2) De zaak betreft de grenzen van de procedurele autonomie van de lidstaten in het kader van het stelsel voor de handhaving van het communautair mededingingsrecht [thans mededingingsrecht van de Europese Unie (EU)] krachtens verordening nr. 1/2003, de verordening waarbij het voorgaande stelsel krachtens verordening nr. 17 van de Raad(3) is herzien. Aan de orde is de wijze waarop een nationale mededingingsautoriteit (hierna: „nma”) een administratieve procedure kan beëindigen, waarin zij het nationale recht en het mededingingsrecht van de Europese Unie naast elkaar toepast, wanneer zij vaststelt dat het gedrag van een bepaalde onderneming niet in strijd is met het verbod van misbruik van een machtspositie in artikel 102 VWEU.
I – Rechtskader
A – Recht van de Unie
2. Krachtens artikel 5 van verordening nr. 1/2003 dienen de nma’s van de lidstaten in individuele gevallen bevoegd te zijn tot toepassing van de artikelen 101 en 102 VWEU. Artikel 5 van de verordening bepaalt verder:
„[De nma’s] kunnen te dien einde, ambtshalve of naar aanleiding van een klacht, de volgende besluiten nemen:
– de beëindiging van een inbreuk bevelen;
– voorlopige maatregelen opleggen;
– toezeggingen aanvaarden;
– geldboeten, dwangsommen of overeenkomstig hun nationaal recht andere sancties opleggen.
Wanneer op grond van de inlichtingen waarover zij beschikken niet aan de voorwaarden voor een verbod is voldaan, kunnen zij ook beslissen dat er voor hen geen reden bestaat om op te treden” (cursivering van mij).
3. Artikel 10 van verordening nr. 1/2003 bepaalt dat, indien het algemeen belang van de Gemeenschap met betrekking tot de toepassing van de artikelen 101 VWEU en 102 VWEU dit vereist, de Europese Commissie ambtshalve bij beschikking kan vaststellen dat artikel 101 VWEU niet op een overeenkomst, een besluit van een ondernemersvereniging of een onderling afgestemde feitelijke gedraging van toepassing is, hetzij omdat niet aan de voorwaarden van artikel 101, lid 1, VWEU is voldaan, hetzij omdat aan de voorwaarden van artikel 101, lid 3, VWEU is voldaan. De Commissie kan ook met betrekking tot artikel 102 VWEU een dergelijke vaststelling doen.
4. De mededeling van de Commissie betreffende de samenwerking binnen het netwerk van mededingingsautoriteiten(4) stelt dat „[d]e Commissie [...] bij uitstek geschikt [is] [...] wanneer een of meer overeenkomsten of gedragingen [...] in meer dan drie lidstaten gevolgen hebben voor de mededinging” (punt 14) en dat „[de Commissie] [b]ovendien [...] bij uitstek geschikt [is] om een zaak te behandelen wanneer deze nauw verband houdt met andere [EU-]bepalingen waarvoor de Commissie uitsluitend bevoegd is, of die door de Commissie doeltreffender kunnen worden toegepast, dan wel wanneer het [EU-]belang vereist dat er een besluit van de Commissie wordt vastgesteld teneinde het [EU-]mededingingsbeleid verder te ontwikkelen ter ondervanging van nieuwe mededingingsvraagstukken, of om een daadwerkelijke handhaving te waarborgen” (punt 15).
B – Nationaal recht
5. Artikel 11 van de Poolse wet inzake de bescherming van de mededinging en de consument(5), in de ten tijde van de feiten toepasselijke versie, bepaalt:
„1) [De Poolse nma] stelt bij besluit vast dat geen sprake is van een mededingingsbeperkende praktijk, wanneer zij vaststelt dat geen inbreuk is gemaakt op de verbodsbepalingen van artikel 5 of 8.
2) [De Poolse nma] stelt eveneens een besluit als bedoeld in lid 1 vast wanneer een overeenkomst voldoet aan de voorwaarden van artikel 7, lid 1, maar niet valt onder een krachtens artikel 7 vastgestelde verordening van de ministerraad.
3) De onderneming of ondernemersvereniging draagt de bewijslast van de in lid 2 genoemde omstandigheden.”
II – Feiten en prejudiciële vragen
6. Telekomunikacja Polska S. A. werd ervan verdacht artikel 8 van de Poolse mededingings‑ en consumentenbeschermingswet en artikel 102 VWEU te hebben overtreden.(6) Aan het einde van de procedure heeft de Poolse nma vastgesteld dat het gedrag geen misbruik opleverde, en heeft zij krachtens nationaal recht een beschikking vastgesteld waarin zij concludeerde dat de onderneming er geen mededingingsbeperkende praktijk op na had gehouden. Zij heeft tegelijk geoordeeld dat er krachtens artikel 102 VWEU voor haar geen reden bestond om op te treden. Een derde partij – Tele2 Polska sp. zoo, thans Netia SA w Warszawie – heeft tegen deze beschikking beroep ingesteld. De Sąd Okręgowy – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów (arrondissementsrechtbank – gerecht voor de bescherming van de mededinging en de consument) heeft de bestreden beschikking nietig verklaard, welke beslissing vervolgens door de appelrechter te Warschau is bevestigd, en geoordeeld dat de Poolse nma een declaratoire beschikking had moeten vaststellen, inhoudende dat geen sprake was van een mededingingsbeperkende praktijk krachtens artikel 102 VWEU, aangezien zij een dienovereenkomstige beschikking had vastgesteld krachtens nationaal recht.
7. De Poolse nma heeft beroep tot cassatie ingesteld. Zij heeft in dat kader aangevoerd dat artikel 5 van verordening nr. 1/2003 strekt tot regeling van de bevoegdheid van de nma’s en dat het hun beslissingsmogelijkheden inperkt: zij zijn dienovereenkomstig niet bevoegd een dergelijke beschikking vast te stellen. In plaats daarvan heeft de Poolse nma een beschikking vastgesteld die de zaak op een andere wijze heeft beëindigd, zonder een uitspraak ten gronde te doen. Artikel 5 van de verordening noemt vier soorten inhoudelijke beslissingen en voorziet vervolgens, aan het eind, in een beslissing van procedurele aard: nma’s „kunnen [...] ook beslissen dat er voor hen geen reden bestaat om op te treden”. De Commissie is bevoegd om een beschikking vast te stellen dat artikel 102 VWEU op een bepaalde gedraging niet van toepassing is – maar niet de nma’s.
8. De verwijzende rechter oordeelt in de eerste plaats dat de onderhavige zaak de grenzen van de procedurele autonomie van nma’s betreft en dat het de nma’s niet is toegestaan om een beschikking te geven waarbij wordt vastgesteld dat geen sprake was van een mededingingsbeperkende praktijk, omdat een dergelijke beslissing geen deel uitmaakt van de beslissingen die zijn opgesomd in artikel 5, lid 2, van verordening nr. 1/2003. In de tweede plaats stelt de verwijzende rechter dat de laatste volzin van artikel 5 van verordening nr. 1/2003, gelezen in samenhang met het tweede lid van artikel 5 en de overige bepalingen van deze verordening, niettemin aldus kan worden opgevat dat een nma een beschikking kan vaststellen in de zin van de litigieuze beschikking. Tegen deze achtergrond heeft de verwijzende rechter beslist om de procedure te schorsen en het Hof de volgende vragen voor te leggen:
„1) Moet artikel 5 van [verordening nr. 1/2003] aldus worden uitgelegd dat [een nma] geen beslissing mag geven waarbij wordt vastgesteld dat geen sprake is van een mededingingsbeperkende praktijk in de zin van artikel [102 VWEU], wanneer zij na afloop van een procedure tot de conclusie komt dat de onderneming het uit deze verdragsbepaling voortvloeiende verbod van misbruik van een machtspositie niet heeft overtreden?
2) Indien de eerste vraag bevestigend wordt beantwoord, moet dan in een situatie waarin [een nma] naar nationaal mededingingsrecht – indien wordt vastgesteld dat het gedrag van de onderneming niet met het verbod van artikel [102 VWEU] in strijd is – een procedure ter beteugeling van mededingingsbeperkende praktijken slechts kan beëindigen met een besluit waarin wordt vastgesteld dat geen sprake is van mededingingsbeperkend gedrag, artikel 5, [laatste] volzin, van [verordening 1/2003] aldus worden uitgelegd dat dit een directe rechtsgrondslag vormt voor een beslissing van deze autoriteit dat ,voor haar geen reden bestaat om op te treden’?”
9. De Poolse(7) en de Tsjechische regering, de Commissie en de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA hebben schriftelijke opmerkingen ingediend. Ter terechtzitting van 21 september 2010 hebben al deze partijen, met uitzondering van de Tsjechische regering, mondelinge opmerkingen ingediend.
III – Beoordeling
A – Voornaamste argumenten van partijen
10. De Commissie en de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA stellen in wezen dat artikel 5 van verordening nr. 1/2003 een nma niet toestaat bij beschikking vast te stellen dat de artikelen 101 en 102 VWEU niet-toepasselijk zijn. Alleen de Commissie heeft deze bevoegdheid. Indien het een nma zou worden toegestaan vast te stellen dat de artikelen 101 en 102 VWEU niet-toepasselijk zijn – in zoverre dat kan worden gewaarborgd dat het gedrag van een onderneming rechtmatig is – zou dit, los van het feit dat zulks aanzienlijke administratieve middelen zou vergen, slachtoffers van gedrag waarvan zij vermoeden dat het onrechtmatig is, wellicht ervan weerhouden om tegen de dader een individuele klacht in te dienen en zodoende bij te dragen aan de handhaving van het mededingingsrecht van de EU door particulieren (terwijl verordening nr. 1/2003 is bedoeld om de handhaving door particulieren kracht bij te zetten). Wat de tweede vraag betreft, betoogt de Commissie dat artikel 5 van verordening nr. 1/2003 rechtstreeks toepasselijk is. De Toezichthoudende Autoriteit van de EVA stelt dat in een situatie zoals die in het hoofdgeding, waar wordt geoordeeld dat niet is voldaan aan de voorwaarden voor een verbodsbeschikking, de artikelen 3, lid 1, en 5 van verordening nr. 1/2003 een nma verplichten om artikel 102 VWEU toe te passen door haar administratieve procedure te beëindigen met de vaststelling dat er voor haar geen reden bestaat om op te treden.
11. De Poolse regering voert aan dat artikel 5 van verordening nr. 1/2003 de bevoegdheden van de nma’s uitputtend opsomt. De laatste volzin van artikel 5 vormt geen grondslag voor een declaratoire beschikking waarbij wordt vastgesteld dat er geen sprake is van een mededingingsbeperkende praktijk. In antwoord op de tweede vraag voert de Poolse regering aan dat de maatregel waarmee een nma een procedure betreffende een vermeende inbreuk op de mededinging – zodra zij heeft vastgesteld dat er voor haar geen reden bestaat om op te treden – beëindigt, de vorm moet hebben van een procedurele beslissing om de zaak te beëindigen zonder dat een beschikking ten gronde noodzakelijk is.
12. Anders dan de andere partijen stelt de Tsjechische regering dat artikel 5 van verordening nr. 1/2003 een nma toestaat om een beschikking te geven waarbij wordt vastgesteld dat er geen sprake is van een mededingingsbeperkende praktijk. Verordening nr. 1/2003 vestigt geen hiërarchische verhouding tussen de Commissie en de nma’s – zij is gebaseerd op horizontale samenwerking. Het zou in strijd met de doelstelling van artikel 5 van verordening nr. 1/2003 zijn, wanneer een nma wel bevoegd zou zijn om een beschikking te geven waarbij wordt vastgesteld dat artikel 102 VWEU is geschonden, maar niet bevoegd zou zijn om vast te stellen dat er geen sprake is van een schending. De Tsjechische regering stelt dat de relevante bepalingen van de Poolse mededingings- en consumentenbeschermingswet geen van de doelstellingen van de artikelen 101 en 102 VWEU in gevaar brengt.
B – Beoordeling
Inleidende opmerkingen betreffende het nieuwe handhavingsstelsel van de „wettelijke uitzondering”
13. Verordening nr. 1/2003,(8), die eveneens „de moderniseringsverordening” wordt genoemd, heeft ingrijpende wijzigingen aangebracht in de wijze waarop het mededingingsrecht van de EU wordt gehandhaafd. Een van de doorgevoerde vernieuwingen is de afschaffing(9) van de aanmelding van overeenkomsten voor een ontheffing krachtens, thans, artikel 101, lid 3, VWEU bij de Commissie – om te worden vervangen door het stelsel van de wettelijke uitzondering(10) – en thans zijn zowel de nma’s als de nationale rechterlijke instanties veel nauwer betrokken bij de toepassing van de mededingingsregels van de EU.(11)
14. De decentralisatie van de handhaving van het mededingingsrecht van de EU gaat verder dan het enkele verplichten van de nma’s en de nationale rechterlijke instanties om de artikelen 101 en 102 VWEU toe te passen. Teneinde de decentralisatie op de juiste manier te kunnen verwezenlijken, voorziet verordening nr. 1/2003 in tenminste drie afzonderlijke mechanismen: (i) de toekenning van bevoegdheden aan de nma’s en de nationale rechterlijke instanties, met een navenante afname van de rechtstreekse handhavingsactiviteiten van de Commissie(12), (ii) de verplichting voor de nma’s en de nationale rechterlijke instanties om de artikelen 101 VWEU en 102 VWEU toe te passen binnen een stelsel dat de verhouding tussen het nationale recht en het recht van de Unie regelt; en, als laatste maar daarom niet minder belangrijk, (iii) mechanismen om de samenwerking met en toetsing van de activiteiten van de nma’s en de nationale rechterlijke instanties mogelijk te maken, teneinde een uniforme en coherente toepassing van de mededingingsregels van de EU te waarborgen.(13) Zoals hieronder duidelijk zal worden, is een gevolg van de belangrijke rol die de nma’s (en de nationale rechterlijke instanties) spelen in het functioneren van het nieuwe stelsel, dat zij krachtens verordening nr. 1/2003 zijn onderworpen aan strikte regels, zowel wat betreft de aan hen toegekende bevoegdheden als de uitoefening daarvan.(14)
Eerste prejudiciële vraag
15. Met zijn eerste prejudiciële vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 5 van verordening nr. 1/2003 een nma belet om bij de toepassing van artikel 102 VWEU een negatieve beslissing ten gronde te nemen.
16. Zoals de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA terecht heeft opgemerkt, moeten de prejudiciële vragen, die alleen betrekking hebben op artikel 102 VWEU, in beginsel evenzeer toepasselijk zijn op de bevoegdheid van nma’s om krachtens artikel 101 VWEU negatieve beslissingen ten gronde te nemen. De antwoorden op de prejudiciële vragen dienen naar mijn mening derhalve betrekking te hebben op zowel artikel 101 VWEU als op artikel 102 VWEU.
17. De verwijzende rechter is van mening dat er niet aan kan worden getwijfeld dat een beslissing krachtens nationaal mededingingsrecht(15) waarbij wordt vastgesteld dat geen sprake is van een bepaalde mededingingsbeperkende praktijk, geen deel uitmaakt van de beslissingen die zijn opgesomd in artikel 5, tweede volzin, van verordening nr. 1/2003.
18. De verwijzende rechter heeft evenwel twijfels over de vraag of de Poolse nma een dergelijke beslissing krachtens artikel 102 VWEU kan nemen, gelet op het feit dat artikel 5, laatste volzin, van verordening nr. 1/2003 de nma’s de bevoegdheid toekent om te beslissen dat er voor hen geen reden bestaat om op te treden, wanneer niet aan de voorwaarden voor een verbod is voldaan.
19. In de eerste plaats moeten de relevante bepalingen van verordening nr. 1/2003 worden bezien. Krachtens artikel 3 van deze verordening(16) zijn de nma’s verplicht om de artikelen 101 en 102 VWEU toe te passen wanneer de praktijken van een onderneming, die ervan wordt verdacht inbreuk te maken op verboden krachtens nationaal mededingingsrecht, de handel tussen de lidstaten kunnen beïnvloeden. Verordening nr. 1/2003 gaat ervan uit dat de nma’s de artikelen 101 en 102 VWEU overeenkomstig het procesrecht van hun lidstaat toepassen; laatstgenoemde moet zonodig de nationale wetgeving vervolledigen om haar aan het nieuwe stelsel aan te passen.(17)
20. Wat dat algemene beginsel betreft heeft het Hof in het arrest Otto(18) immers geoordeeld dat „[d]e toepassing van de artikelen [101 en 102 VWEU] door de nationale autoriteiten [...] in beginsel [wordt] beheerst door de nationale regels van procesrecht. Onverminderd de eerbiediging van het [EU-]recht en in het bijzonder van de algemene beginselen daarvan, dient het nationale recht dus de procesrechtelijke modaliteiten te bepalen die de rechten van de verdediging van de betrokkenen kunnen waarborgen. Deze waarborgen kunnen verschillen van die welke in de [EU-]procedures gelden”.
21. In de tweede plaats bepaalt artikel 5 van verordening nr. 1/2003 dat de nma’s in individuele gevallen bevoegd moeten zijn tot toepassing van de artikelen 101 en 102 VWEU en dat zij te dien einde, ambtshalve of naar aanleiding van een klacht, de volgende besluiten „kunnen nemen”: (i) de beëindiging van een inbreuk bevelen; (ii) voorlopige maatregelen opleggen; (iii) toezeggingen aanvaarden; en (iv) geldboeten, dwangsommen of overeenkomstig hun nationaal recht andere sancties opleggen. Het bepaalt ten slotte dat wanneer op grond van de inlichtingen waarover zij beschikken niet aan de voorwaarden voor een verbod is voldaan, nma’s ook kunnen beslissen dat er voor hen geen reden bestaat om op te treden.
22. Derhalve rijst de vraag of de opsomming van beslissingen die nma’s kunnen nemen (zoals vermeld in artikel 5 van verordening nr. 1/2003) uitputtend is. De Poolse regering en de Commissie zijn van mening dat deze inderdaad uitputtend is, een standpunt dat door de rechtsgeleerde schrijvers lijkt te worden ondersteund.(19)
23. In elk geval volstaat het op te merken dat artikel 5 strikt genomen niet uitputtend is, in zoverre althans dat het niet de enige bepaling van verordening nr. 1/2003 is krachtens welke nma’s beslissingen kunnen nemen: er is eveneens artikel 29, lid 2 („Individuele intrekking”), op grond waarvan de nma’s onder bepaalde voorwaarden een groepsvrijstelling kunnen intrekken.(20)
24. Zoals de verwijzende rechter terecht opmerkt, dient de nma wanneer zij – na afloop van een procedure waarin de mededingingsregels van de EU en het nationale mededingingsrecht naast elkaar worden toegepast – vaststelt dat het gedrag van de onderzochte onderneming niet met het verbod van misbruik van een machtspositie in strijd is, doorgaans, in overeenstemming met het beginsel inzake procedurele autonomie, de beslissing te nemen die het nationale recht in dat geval voorziet. In het Poolse rechtsstelsel zou dat de in artikel 11 van de mededingings- en consumentenbeschermingswet voorziene beslissing zijn, waarbij wordt vastgesteld dat geen sprake is van een mededingingsbeperkende praktijk.
25. Het is echter belangrijk om te benadrukken dat er grenzen kunnen worden gesteld aan het beginsel van de procedurele autonomie, niet op zijn minst omdat een van de doelstellingen van verordening nr. 1/2003 moet worden bereikt – namelijk eenvormige toepassing van de artikelen 101 en 102 VWEU in alle lidstaten (punt 1 van de considerans van verordening nr. 1/2003). Volgens mij vormt artikel 5 van verordening nr. 1/2003 een dergelijke grens, door opsomming van de beslissingen die door de nma’s kunnen worden genomen.
26. Hoewel duidelijk is dat verordening nr. 1/2003 het nationale procesrecht niet harmoniseert(21), blijft het een feit dat een aantal belangrijke aspecten op gemeenschapsniveau zijn geregeld – waaronder met name de inhoud van de beslissingen die nma’s kunnen nemen.
27. Indien de Europese wetgever had gewild dat de nma’s een beslissing kunnen nemen waarbij wordt vastgesteld dat geen sprake is van een mededingingsbeperkende praktijk (zoals voorzien in de Poolse mededingings- en consumentenbeschermingswet), dan zou hij dat soort beslissingen volgens mij duidelijk en specifiek hebben opgenomen in de opsomming in artikel 5 van verordening nr. 1/2003 (of tenminste in een ander onderdeel van de verordening, zoals het geval is met de beslissing krachtens artikel 29, lid 2). Dat argument wint nog aan kracht wanneer wordt bedacht dat de Europese wetgever zich van dit specifieke aspect bewust was en het zelfs een twistpunt is geweest gedurende het wetgevingsproces dat tot verordening nr. 1/2003 heeft geleid (zie de punten 39 tot en met 41 hieronder).
28. Dat het niet de bedoeling was dat de nma’s de bevoegdheid zouden hebben om een dergelijke beslissing te nemen, is eveneens duidelijk uit de toelichting bij het voorstel van de Commissie. In dat document heeft de Commissie benadrukt dat er „in het [...] voorstel van [wordt] uitgegaan dat de [nma’s] de artikelen [101 en 102 VWEU] overeenkomstig hun eigen interne procedureregels zullen toepassen. De herziening vereist geen volledige harmonisatie van het nationale procesrecht.[(22)] Wel is het noodzakelijk dat een beperkt aantal punten die een directe impact op de goede werking van het voorgestelde systeem hebben, op [EU] niveau worden geregeld.” De Commissie heeft daaraan toegevoegd dat „het met het oog op een volledige, doeltreffende toepassing van het systeem van een rechtstreeks toepasselijke uitzondering noodzakelijk [is] te bepalen wat de inhoud kan zijn van de beschikkingen die de [nma’s] bij de toepassing van de artikelen [101 en 102 VWEU] kunnen geven (zie artikel 5 van de voorgestelde verordening). Aan geen enkele mededingingsautoriteit die van het [ECN] deel uitmaakt, mag de bevoegdheid worden toegekend om bij de toepassing van de [...] mededingingsregels [van de EU] constitutieve vrijstellingsbeschikkingen te geven.”
29. Zoals terecht is opgemerkt door de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA, kent verordening nr. 1/2003, hoewel zij de nma’s de bevoegdheid toekent om „positieve” beschikkingen ten gronde vast te stellen(23), hen duidelijk geen symmetrische bevoegdheid toe om onder toepassing van (tevens) artikel 102 VWEU inbreuken te beëindigen door het geven van „negatieve” beschikkingen ten gronde. Nergens in artikel 5, of wat dat betreft in enige andere bepaling van verordening nr. 1/2003, wordt aan nma’s specifiek de bevoegdheid toegekend om in een individueel geval formeel vast te stellen dat er geen sprake is van schending van artikel 102 VWEU. Het is veeleer duidelijk dat een nma alleen mag vaststellen dat er voor haar „geen reden bestaat om op te treden” (zie de laatste volzin van artikel 5 van verordening nr. 1/2003).
30. Ik ben (met de Poolse regering, de Commissie en de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA) van mening dat elke andere uitlegging situaties zou kunnen doen ontstaan waarin volgend op een negatieve beschikking van een nma, het „ne bis in idem”-beginsel de Commissie of andere nma’s zou kunnen beletten om een inbreuk op artikel 101 VWEU vast te stellen.(24)
31. Ik merk op dat dergelijke grenzen aan de bevoegdheden van nma’s met betrekking tot negatieve beschikkingen eveneens in overeenstemming lijken te zijn met de beschikkingspraktijk van de Commissie. In individuele kartelzaken waar het onderzoek van de Commissie onvoldoende bewijs heeft opgeleverd om rechtens genoegzaam aan te tonen dat er een schending van het mededingingsrecht van de EU heeft plaatsgevonden, wordt de zaak gesloten zonder dat de Commissie een negatieve beschikking ten gronde heeft vastgesteld, of aan de betrokkenen bij de vermeende schending enige met redenen omklede beschikking heeft gericht.(25)
32. De verwijzende rechter verwijst bovendien terecht naar een systematische uitlegging van verordening nr. 1/2003. Artikel 5 maakt deel uit van hoofdstuk II van deze verordening, met de titel „Bevoegdheden”. Artikel 4 van dat hoofdstuk betreft de bevoegdheden van de Commissie, artikel 5 de bevoegdheden van de nma’s en artikel 6 die van de nationale rechters. Daar waar de artikelen 4 en 6 eenvoudigweg een bevestiging in algemene zin inhouden van de bevoegdheden die de Commissie en de nationale rechters aan de artikelen 101 en 102 VWEU ontlenen, beperkt artikel 5 de bevoegdheid van de nma’s tot toepassing van de artikelen 101 en 102 VWEU en bepaalt het duidelijk op welke wijze (dat wil zeggen met de vaststelling van welke soort beslissingen) de nma’s de artikelen 101 en 102 VWEU in individuele gevallen moeten toepassen.(26)
33. Volgens mij is de in de voorgaande punten voorgestelde letterlijke uitlegging van artikel 5 van verordening nr. 1/2003 niet alleen tamelijk duidelijk, zij vindt eveneens steun in andere bepalingen van deze verordening. Het is namelijk van belang om de bewoordingen van artikel 5 met die van artikel 10 te vergelijken.
34. Krachtens artikel 10, met als opschrift „Vaststelling van niet-toepasselijkheid”, kan de Commissie, indien het algemeen belang van de EU bij de toepassing van de artikelen 101 en 102 VWEU dit vereist, ambtshalve bij beschikking vaststellen dat artikel 101 VWEU niet op een overeenkomst, een besluit van een ondernemersvereniging of een onderling afgestemde feitelijke gedraging van toepassing is, hetzij omdat niet aan de voorwaarden van artikel 101, lid 1, VWEU is voldaan, hetzij omdat aan de voorwaarden van artikel 101, lid 3, VWEU is voldaan. De Commissie kan ook met betrekking tot artikel 102 VWEU een dergelijke vaststelling doen.(27) Beschikkingen op grond van artikel 10 dragen ertoe bij een coherente toepassing van het mededingingsrecht van de EU te waarborgen wegens de invloed ervan op de andere handhavingsinstanties.(28)
35. Hieruit volgt dat de Europese wetgever de Commissie in verordening nr. 1/2003 de exclusieve bevoegdheid heeft toegekend om negatieve beschikkingen ten gronde vast te stellen (niet-toepasselijkheidsbeschikkingen).
36. Deze uitlegging wordt ondersteund door punt 14 van de considerans van verordening nr. 1/2003, waarin wordt gesteld dat het ook nuttig kan zijn dat de Commissie in uitzonderlijke gevallen, wanneer het algemeen belang van de Europese Unie dat vereist, een beschikking van declaratoire aard geeft waarbij zij vaststelt dat het verbod van artikel 101 of dat van artikel 102 VWEU niet van toepassing is, dit om de rechtsregels te verduidelijken en voor een samenhangende toepassing ervan in de Europese Unie te zorgen, in het bijzonder ten aanzien van nieuwe soorten overeenkomsten of feitelijke gedragingen waarover in de bestaande rechtspraak of bestuurspraktijk geen precedenten bestaan. Wat de eis betreft dat dat alleen in uitzonderlijke gevallen kan geschieden, kan worden betoogd dat dit een van de doelstellingen van verordening nr. 1/2003 weerspiegelt, namelijk het pad effenen voor een overgang naar een eigen beoordeling door de ondernemingen.(29)
37. Bovendien verplichtte verordening nr. 1/2003 de Commissie om uiterlijk 1 mei 2009 een verslag over de werking van verordening nr. 1/2003 uit te brengen, dat wil zeggen vijf jaar na de inwerkingtreding ervan. In een werkdocument bij dat verslag(30) stelt de Commissie dat het nog geen enkele beschikking krachtens artikel 10 heeft vastgesteld, een punt dat zij tijdens de terechtzitting in september 2010 heeft bevestigd. Daarenboven is vanwege het gebruik in dat artikel van het begrip „algemeen belang van de [EU]” de mogelijkheid uitgesloten dat dergelijke beschikkingen rechtmatig kunnen worden vastgesteld in het belang van individuele ondernemingen, met als doel te voorkomen dat dat instrument wordt gebruikt als een vervanging van de vrijstellingsbeschikking volgens het oude stelsel. Artikel 10 is beperkt tot uitzonderlijke gevallen en is bedoeld om de rechtsregels te verduidelijken en voor een samenhangende toepassing ervan in de Europese Unie te zorgen(31), en met name: (i) om de benadering van een nma te „corrigeren”, of (ii) om aan het ECN een aanwijzing te geven over hoe een bepaald geval te benaderen. Het is belangwekkend dat de Commissie in het verslag uiteenzet dat een dergelijk instrument om vooraf voor samenhang te zorgen, in de praktijk evenwel is achterhaald door de uitgebreide inspanningen van het ECN om een samenhangende toepassing van de mededingingsregels van de EU te bevorderen. De mate waarin het ECN heeft bewezen een succesvol forum te zijn om algemene beleidszaken te bespreken, was kennelijk niet voorzien ten tijde van de vaststelling van verordening nr. 1/2003. De Commissie heeft derhalve geen reden gehad om krachtens artikel 10 op te treden, aangezien het gebruik ervan tot dusver niet noodzakelijk is geacht.
38. De Europese wetgever heeft volgens mij inderdaad weloverwogen en uitdrukkelijk bepaald dat beschikkingen waarbij wordt vastgesteld dat een praktijk rechtmatig is: (i) alleen door de Commissie zouden moeten worden vastgesteld, (ii) waar het algemeen belang van de EU dat vereist en alleen in verband met de toepassing van de artikelen 101 en 102 VWEU, (iii) wanneer de Commissie ambtshalve optreedt, en (iv) alleen in uitzonderlijke gevallen.(32)
39. In dat verband is het interessant om hier het Witboek van de Commissie betreffende de modernisering van de regels inzake de toepassing van de artikelen 81 en 82 [EG] van 28 april 1999, te bespreken, dat de voorloper was voor de bij verordening nr. 1/2003 verwezenlijkte modernisering.(33) De „verklaringen van niet-toepasselijkheid” zijn in het Witboek voor het eerst voorgesteld. Zij zijn de uitkomst van een discussie binnen de Commissie die is begonnen in 1997 toen een kleine werkgroep zich heeft gebogen over de problemen die voortvloeiden uit het stelsel van aanmeldingen krachtens verordening nr. 17.(34) De Commissie heeft over het Witboek veel opmerkingen ontvangen en heeft uiteindelijk in 2000 haar voorstel gepresenteerd.
40. In het Witboek is de suggestie gedaan dat de Commissie geen vrijstellingsbeschikkingen krachtens artikel 81, lid 3, EG meer zou kunnen vaststellen, maar tegelijk het voorstel gedaan dat de Commissie „individuele beschikkingen, wat geen verbodsbeschikkingen zijn” zou moeten kunnen vaststellen, waarbij is gesteld dat „[w]anneer naar aanleiding van een operatie nieuwe vragen rijzen, [...] het immers nodig [kan] zijn dat de Commissie ten behoeve van de marktdeelnemers de richting van haar beleid ten aanzien van bepaalde concurrentiebeperkingen aangeeft. Dergelijke positieve beschikkingen zullen er dus slechts in uitzonderlijke gevallen komen, indien het algemeen belang zulks vereist. [...] Die beschikkingen zullen van declaratoire aard zijn en dezelfde juridische waarde bezitten als de huidige beschikkingen houdende een negatieve verklaring”. Een groep lidstaten heeft zijn zorgen geuit over het risico dat dergelijke positieve beschikkingen het pad zouden effenen voor de herinvoering van het stelsel van aanmelding, aangezien zij moeilijk met een stelsel van wettelijke uitzondering zijn te verenigen. Een andere groep lidstaten heeft aangevoerd dat nma’s eveneens bevoegd zouden moeten zijn om dergelijke positieve beschikkingen vast te stellen.(35)
41. In antwoord op deze vraagstukken is in de toelichting bij het voorstel als rechtvaardiging voor de niet-toepasselijkheidsbeschikkingen aangedragen dat in het „systeem van een rechtstreeks toepasselijke uitzondering [...] de belangrijkste taken van de Commissie erin [zullen] bestaan inbreuken te vervolgen, het mededingingsbeleid verder te ontwikkelen en door middel van algemene maatregelen zoals groepsvrijstellingsverordeningen en richtsnoeren voor een coherente toepassing van de mededingingsregels te zorgen”. Er is gesteld dat „de Commissie [niet-toepasselijkheidsbeschikkingen] slechts op eigen initiatief en in het algemeen belang van de [EU kan] geven. Hieruit volgt dat ondernemingen de Commissie niet om een dergelijke beschikking kunnen verzoeken. Ware dit mogelijk, dan zou dit haaks staan op de voornaamste doelstelling van de herziening[(36)], namelijk ervoor te zorgen dat alle mededingingsautoriteiten hun aandacht kunnen toespitsen op datgene wat verboden is. In het gedecentraliseerde systeem is een bijzondere rol weggelegd voor de Commissie als hoedster van het Verdrag en centrale autoriteit: zij moet het mededingingsbeleid bepalen en ervoor zorgen dat de artikelen [101 en 102 VWEU] in de gehele interne markt op coherente wijze worden toegepast. Dit onderstelt dat de Commissie de bevoegdheid krijgt om positieve beschikkingen te geven, indien het algemeen belang van de [EU] dit vereist. Dankzij deze bevoegdheid kan de Commissie met name met betrekking tot nieuwe soorten overeenkomsten of gedragingen en met betrekking tot vragen waarop tot dusver in de rechtspraak en de administratieve praktijk nog geen antwoord is gegeven, bij beschikking de afwezigheid van een inbreuk vaststellen”.
42. Mijn uitlegging van de relevante bepalingen vindt tevens steun in de uiteenzettingen in recente conclusies van advocaten-generaal en in de rechtspraak van de EU.
43. In de eerste plaats heeft advocaat-generaal Kokott in de zaak T-Mobile Netherlands BV e.a.(37) het belang van de uniforme toepassing van het mededingingsrecht van de EU na de vaststelling van verordening nr. 1/2003 benadrukt: „de mededingingsregels van de artikelen [101 en 102 VWEU worden] sinds 1 mei 2004[(38)] in een gedecentraliseerd stelsel [...] toegepast, dat primair op de medewerking van [nma’s] en rechterlijke instanties berust.[(39)] Van groot belang is daarbij dat de uniforme toepassing van de mededingingsregels binnen de [Europese Unie] gewaarborgd blijft. Het zou niet slechts indruisen tegen het fundamentele doel van gelijke mededingingsvoorwaarden voor ondernemingen op de Europese interne markt, maar ook tegen de wens van een gelijke bescherming van de consumentenbelangen binnen de gehele [Europese Unie], wanneer bij de handhaving van de mededingingsregels van de artikelen [101 en 102 VWEU] al te grote verschillen tussen de [nma’s] en rechterlijke instanties van de lidstaten ontstonden. Om die reden is het doel van de uniforme toepassing van de artikelen [101 en 102 VWEU] de rode draad in de verordening nr. 1/2003”.
44. In de tweede plaats heeft advocaat-generaal Mengozzi in de zaak X(40) uiteengezet dat „het begrip coherentie of, preciezer gezegd, de uitdrukking ,coherente toepassing’ rekbaar genoeg [lijkt] om het mechanisme van artikel 15, lid 3, eerste alinea, derde zin, van verordening nr. 1/2003 ook van toepassing te laten zijn op situaties waarin een nationale rechterlijke instantie de uniforme en zelfs effectieve toepassing van [artikel 101 of artikel 102 VWEU] in gevaar zou brengen of zou kunnen brengen. [...] Een dergelijke benadering ligt des te meer in de rede waar verordening nr. 1/2003 moet zorgen voor een doeltreffende en eenvormige toepassing van de artikelen [101 en 102 VWEU] [...], in het kader waarvan de Commissie, gelet op de haar door het gemeenschapsrecht opgedragen toezichthoudende taak[(41)], een zeer belangrijke rol vervult.[(42)] [...] [W]egens de overgang van een zeer gecentraliseerde wijze van toepassing van de artikelen 81 EG en 82 EG, waarvan sprake was van onder [verordening nr. 17], naar de bij verordening nr. 1/2003 ingevoerde gedecentraliseerde toepassing van de mededingingsregels [van de EU] [moesten] mechanismen [...] worden geschapen om een ,daadwerkelijke’, ,doeltreffende’, ,eenvormige’/,uniforme’ en/of ,coherente’/,samenhangende’ – de verschillende termen die in verordening nr. 1/2003 worden gebezigd [...] – toepassing van de artikelen [101 en 102 VWEU] te verzekeren. Ook is het juist dat daartoe ook de in artikel 15 van verordening nr. 1/2003 geregelde mechanismen behoren die betrekking hebben op de samenwerking tussen de rechterlijke instanties van de lidstaten enerzijds en de Commissie en de nationale mededingingsautoriteiten anderzijds”.
45. In de derde plaats zijn soortgelijke punten reeds in de rechtspraak van de EU benadrukt.(43)
46. Ik merk op dat het door verordening nr. 1/2003 aan artikel 10 toegekende bijzondere karakter, eveneens blijkt uit het feit dat, anders dan artikel 5 van deze verordening, artikel 10 niet is bedoeld als grondslag voor de beëindiging van een procedure in een specifiek geval. Het is eerder bedoeld om de Commissie de mogelijkheid te bieden om in te gaan op nieuwe vragen omtrent het mededingingsrecht van de EU, die in principe geen onderdeel vormen van enig specifiek onderzoek.
47. Uit bestudering van verordening nr. 1/2003 blijkt immers dat – hoewel de onderliggende gedachte is dat de Commissie en de nma’s over parallelle(44) bevoegdheden beschikken en dat zij samen een netwerk zouden moeten vormen om in nauwe samenwerking het mededingingsrecht van de EU toe te passen – het een feit blijft dat de positie van de Commissie zich van die van de nma’s onderscheidt op grond van de bevoegdheid van de Commissie om krachtens artikel 10 van verordening nr. 1/2003 niet-toepasselijkheidsbeschikkingen vast te stellen(45), alsook op grond van de bepaling in artikel 11, lid 6, van deze verordening krachtens welke de inleiding door de Commissie van een procedure de nma’s de bevoegdheid ontneemt om dezelfde zaak te behandelen en de bepaling van artikel 16, lid 2, van deze verordening, die nma’s verbiedt om beslissingen te nemen die in strijd zijn met een door de Commissie gegeven beschikking betreffende dezelfde overeenkomst of praktijk. Deze drie verschillen houden allemaal verband met de specifieke rol van de Commissie bij de verduidelijking van het recht en het waarborgen van de samenhangende toepassing ervan in de EU, zoals is bepaald in artikel 105, lid 1, VWEU (oud artikel 85, lid 1, EG).(46)
48. Ik ben (met de Poolse regering en de Commissie) van mening dat het argument dat nma’s niet bevoegd zijn om niet-toepasselijkheidsbeschikkingen vast te stellen, verenigbaar is met de doelstelling van een uniforme toepassing van het EU-mededingingsrecht en dat dit wordt ondersteund door het feit dat een vaststelling van niet-toepasselijkheid niet behoort tot de soorten beslissingen die worden opgesomd in artikel 11, lid 4, van verordening nr. 1/2003, waarin wordt bepaald dat de nma’s vóór het aannemen van een beslissing de Commissie daarvan in kennis moeten stellen (duidelijk alleen met betrekking tot de in artikel 11, lid 4, opgesomde soorten beslissingen die van invloed kunnen zijn op de eenvormige toepassing van het mededingingsrecht van de EU).(47) Wanneer dat anders zou zijn, zou de Commissie onmogelijk de uniforme toepassing van het EU-mededingingsrecht kunnen waarborgen en/of een procedure krachtens artikel 11, lid 6, van verordening nr. 1/2003 kunnen inleiden(48) in een geval waarin sprake zou zijn van een risico dat het mededingingsrecht van de EU niet eenvormig wordt toegepast.
49. Uit het bovenstaande volgt naar mijn mening dat artikel 5 van verordening nr. 1/2003 de weerslag is van een door de Europese wetgever gevonden compromis aan het einde van een langdurige wetgevingsprocedure.
50. Uit mijn analyse is duidelijk dat nma’s niet bevoegd zijn om in de context van de artikelen 101 en 102 VWEU niet-toepasselijkheidsbeschikkingen vast te stellen.(49) Het maakt daarbij weinig uit dat het nationale procesrecht een dergelijke negatieve beschikking met betrekking tot de verboden krachtens het nationale mededingingsrecht toestaat. Het beginsel van procedurele autonomie wettigt niet een uitbreiding van bevoegdheden van nma’s betreffende de beslissingen die zij krachtens verordening nr. 1/2003 kunnen nemen.
51. Ik ben het met de verwijzende rechter eens dat artikel 5 van verordening nr. 1/2003 aldus moet worden opgevat dat de bewoordingen „beslissen dat er voor hen geen reden bestaat om op te treden” duidelijk wijzen op het nemen van een beslissing die verschilt van een beslissing waarbij wordt vastgesteld dat geen sprake is van een schending van artikel 102 VWEU. Zoals wij hebben gezien, heeft de Europese wetgever bewust niet voorzien in de mogelijkheid voor de nma’s om beslissingen te nemen waarbij wordt vastgesteld dat geen sprake is van een schending van artikel 102 VWEU. In de toelichting bij het voorstel voor verordening nr. 1/2003 wordt eveneens duidelijk gemaakt, voor zover het de bevoegdheden van de nma’s betreft, dat in zaken zoals de onderhavige – waarin de nma vaststelt dat de praktijk van een onderneming artikel 102 VWEU niet heeft geschonden – zij „de klacht [kan] afwijzen” of „de procedure [kan] afsluiten” met een beschikking waarbij zij vaststelt dat er geen aanleiding bestaat om tussenbeide te komen (blz. 16 van het voorstel) en dat „[a]an geen enkele nma die van het netwerk deel uitmaakt, [...] de bevoegdheid [mag] worden toegekend om bij de toepassing van de [...] mededingingsregels [van de EU] constitutieve vrijstellingsbeschikkingen te geven” (blz. 12).
52. Uit het bovenstaande volgt dat artikel 5 van verordening nr. 1/2003 aldus moet worden uitgelegd dat een mededingingsautoriteit van een lidstaat geen beslissing mag geven waarbij wordt vastgesteld dat geen sprake is van een mededingingsbeperkende praktijk in de zin van artikel 102 VWEU, wanneer zij na afloop van een procedure tot de conclusie komt dat de onderneming het uit deze verdragsbepaling voortvloeiende verbod van misbruik van een machtspositie niet heeft overtreden.
Tweede prejudiciële vraag
53. Met zijn tweede prejudiciële vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of in een situatie zoals die in het hoofdgeding, waar alleen krachtens het nationale recht in de vaststelling van een negatieve beschikking ten gronde is voorzien, de laatste volzin van artikel 5 van verordening nr. 1/2003 een directe rechtsgrondslag kan vormen voor de beëindiging van een procedure door een nma door te beslissen dat er voor haar geen reden bestaat om op te treden.
54. Ik heb hierboven vermeld dat het Hof zowel in het arrest Otto(50) als in het arrest GT-Link(51) heeft geoordeeld dat „de toepassing van artikel [102 VWEU] door de nationale autoriteiten in beginsel door de nationale regels van procesrecht wordt beheerst”. In het arrest Otto heeft het Hof daar echter aan toegevoegd: „Onverminderd de eerbiediging van het [recht van de Unie] en in het bijzonder van de algemene beginselen daarvan, dient het nationale recht dus de procesrechtelijke modaliteiten te bepalen die de rechten van de verdediging van de betrokkenen kunnen waarborgen. Deze waarborgen kunnen verschillen van die welke in de [EU-]procedures gelden.”(52)
55. De Commissie en de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA voeren bijgevolg terecht aan dat, in een situatie zoals die in het hoofdgeding waar niet is voldaan aan de voorwaarden voor een verbodsbeschikking, de artikelen 3, lid 1, en 5 van verordening nr. 1/2003 een nma verplichten om artikel 102 VWEU toe te passen door haar administratieve procedure te beëindigen met de vaststelling dat er voor haar geen reden bestaat om op te treden. Uit mijn betoog met betrekking tot de eerste prejudiciële vraag volgt namelijk dat, gelet op het belang om de uniforme toepassing van de EU-mededingingsregels in de gehele Unie te waarborgen, het feit dat het mededingingsrecht van een lidstaat de nma (nog) niet uitdrukkelijk de bevoegdheid heeft toegekend om een dergelijke beslissing te nemen, de op de lidstaten rustende verplichtingen krachtens de artikelen 3, lid 1, en 5 van verordening nr. 1/2003 niet wijzigt.(53)
56. In de eerste plaats is verordening nr. 1/2003 – zoals alle verordeningen – rechtstreeks toepasselijk in de rechtsstelsels van de lidstaten.(54) In de tweede plaats verplicht het beginsel van de voorrang van het recht van de Unie(55) de verwijzende rechter om geen nationaal recht toe te passen dat met het recht van de Unie in strijd is, maar om in plaats daarvan het recht van de Unie toe te passen. De rechtspraak verklaart immers dat de nationale rechter, die binnen de grenzen van zijn bevoegdheid belast is met de toepassing van bepalingen van het recht van de Unie, voor de volle werking van deze bepalingen moet zorgen, en daarbij zo nodig, op eigen gezag, elke strijdige bepaling van de – zelfs latere – nationale wetgeving buiten toepassing te laten, zonder dat hij de voorafgaande opheffing hiervan via de wetgeving of enige andere constitutionele procedure heeft te vragen of af te wachten.(56) Zoals de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA terecht heeft opgemerkt, is dezelfde verplichting mutatis mutandis van toepassing op de nma’s, die eveneens met het recht van de Unie strijdige nationale bepalingen buiten toepassing moeten laten.
57. Vervolgens is het logisch dat artikel 5 van verordening nr. 1/2003 rechtstreeks toepasselijk zou moeten zijn – het staat alle relevante nma’s vanaf 1 mei 2004 toe samenhangende besluitvormingsbevoegdheden uit te oefenen, zonder te hoeven wachten op de omzetting van artikel 5 in nationaal recht.(57)
58. Ten slotte merk ik op, om een paar concrete voorbeelden te geven, dat de nma’s in Duitsland, Italië en België verordening nr. 1/2003 reeds rechtstreeks hebben toegepast. In de eerste plaats heeft het Bundeskartellamt reeds een beroep gedaan op artikel 5 van verordening nr. 1/2003 voordat het zevende amendement op de Duitse mededingingswet in werking was getreden.(58) In de tweede plaats heeft de Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato artikel 5 van de verordening rechtstreeks toegepast en bij beschikking voorlopige maatregelen opgelegd, hetgeen op dat moment krachtens Italiaans recht nog niet mogelijk was.(59) Deze beschikking is op 6 december 2005 door de TAR del Lazio (regionale bestuursrechtbank van Lazio) bevestigd. Ten slotte heeft de Raad voor de Mededinging het standpunt ingenomen dat hij handhavingsbevoegdheden zou moeten kunnen uitoefenen, zelfs zonder nationale bepalingen waarbij deze bevoegdheden aan hem zijn toegekend, en niettegenstaande andersluidende nationale bepalingen. Dat was het standpunt met betrekking tot de bevoegdheid om toezeggingen te aanvaarden, een van de in artikel 5 opgesomde soorten beslissingen, waarin krachtens Belgisch recht echter niet was voorzien. De Raad voor de Mededinging heeft voor zichzelf een soort „artikel 9”-bevoegdheid afgeleid uit de rechtstreekse werking van verordening nr. 1/2003.(60)
59. Uit het bovenstaande volgt dat artikel 5 van verordening nr. 1/2003 rechtstreeks toepasselijk is en dat de nma haar procedure kan beëindigen met een procedurele beslissing waarbij wordt vastgesteld dat voor haar geen reden bestaat om op te treden.
IV – Conclusie
60. Ik geef het Hof derhalve in overweging om op de prejudiciële vragen van de Sąd Najwyższy als volgt te antwoorden:
„(1) Artikel 5 van verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 [EG] (thans artikelen 101 en 102 VWEU) moet aldus worden uitgelegd dat een mededingingsautoriteit van een lidstaat niet bevoegd is om een beslissing te geven waarbij wordt vastgesteld dat geen sprake is van een mededingingsbeperkende praktijk in de zin van artikel 102 VWEU, wanneer zij na afloop van een procedure tot de conclusie komt dat de onderneming het uit deze verdragsbepaling voortvloeiende verbod van misbruik van een machtspositie niet heeft overtreden.
(2) Wanneer op grond van de inlichtingen waarover een mededingingsautoriteit van een lidstaat beschikt niet is voldaan aan de voorwaarden voor een verbodsbeschikking zoals bedoeld in de eerste volzin van artikel 5 van verordening nr. 1/2003, kan deze mededingingsautoriteit haar administratieve procedure beëindigen door te beslissen dat er voor haar geen reden bestaat om op te treden.”
1 – Oorspronkelijke taal: Engels.
2 – De vragen worden voorgelegd in het kader van een door de voorzitter van de Poolse nationale mededingingsautoriteit (Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów; hierna: „de Poolse nma”) ingesteld beroep tegen een beslissing van de Sąd Apelacyjny w Warszawie (gerechtshof te Warschau). Verordening van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 [EG] (thans de artikelen 101 en 102 VWEU) (PB 2003 L 1, blz. 1).
3 – Verordening van 6 februari 1962, Eerste verordening over de toepassing van de artikelen [81 EG] en [82 EG] (PB 13, blz. 204).
4 – PB 2004, C 101, blz. 43.
5 – Ustawa z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (geconsolideerde versie in Dziennik Ustaw 2005, nr. 244, Pos. 2080; hierna: „mededingings‑ en consumentenbeschermingswet”).
6 – De verwijzingsbeslissing stelt alleen dat het de toepassing betrof van een clausule over het exclusieve gebruik van de publiekelijk toegankelijke telefoondiensten van Telekomunikacja Polska op de nationale markt voor de toegang tot diensten inzake telefoonverbindingen op het vaste telefoonnetwerk die op basis van de beginselen inzake toegankelijkheid en carriervoorkeuze worden verricht.
7 – De opmerkingen van de Poolse regering geven kennelijk het standpunt van de Poolse nma weer.
8 – Zie wat de uitlegging van verordening nr. 1/2003 betreft, arrest van 11 juni 2009, X (C‑429/07, Jurispr. blz. I‑00000), en de volgende aanhangige zaken: C‑439/08, VEBIC (conclusie van advocaat-generaal Mengozzi van 25 maart 2010, arrest is voorzien voor 7 december 2010), en C‑360/09, Pfleiderer/Bundeskartellamt (ik neem mijn conclusie op 16 december 2010). Zie wat het Gerecht betreft omtrent artikel 11, lid 6, van verordening nr. 1/2003, arresten van 8 maart 2007, France Télécom/Commissie (T‑339/04, Jurispr. blz. II‑521), en France Télécom/Commissie [T‑340/04, Jurispr. blz. II‑573; in hogere voorziening bevestigd bij arrest van 2 april 2009, France Télécom/Commissie (C‑202/07 P, Jurispr. blz. I‑2369)].
9 – Het is belangwekkend dat, hoewel de twee belangrijkste doelstellingen van de decentralisatie van de handhaving van het mededingingsrecht van de EU – vermindering van de werklast van de Commissie en betrokkenheid van de nma’s en de nationale rechterlijke instanties bij deze handhaving – hetzelfde blijven, de onderdelen van dat beleid, zoals uiteengezet in verordening nr. 1/2003, afwijken van die welke voorkwamen in het voorstel van 2000 van de Commissie – waarin was opgenomen dat „artikel [3 van de voorgestelde verordening] bepaalt dat, wanneer een overeenkomst of gedraging de handel tussen lidstaten ongunstig kan beïnvloeden, uitsluitend het [EU-]mededingingsrecht van toepassing is” (cursivering van mij) (Voorstel voor een verordening van de Raad betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 [EG] en tot wijziging van verordening (EEG) nr. 1017/68, verordening (EEG) nr. 2988/74, verordening (EEG) nr. 4056/86 en verordening (EEG) nr. 3975/87; COM(2000) 582 def., blz. 12). Zie Tosato, G.L., en Bellodi, L. (red.), EU Competition Law, Volume I, Procedure, Claeys & Casteels, Leuven, 2006, blz. 218.
10 – In het eerdere stelsel werd artikel 81 EG gekenmerkt door de formulering van een verbodsbepaling (artikel 81, lid 1) en de gevolgen daarvan (nietigheid – artikel 81, lid 2), die werden verzacht door de uitoefening door de Commissie van de bevoegdheid om uitzonderingen op de regel toe te staan (artikel 81, lid 3). Krachtens verordening nr. 1/2003 is een individuele vrijstelling van het verbod in artikel 101, lid 1, VWEU voor een overeenkomst niet langer afhankelijk van de aanmelding ervan bij de Commissie. Thans mogen onder artikel 101, lid 1, VWEU vallende overeenkomsten, die aan de voorwaarden van artikel 101, lid 3, voldoen, niet worden verboden en is er geen voorafgaande beslissing van die strekking vereist – artikel 101, lid 3, wordt beschouwd als een rechtstreeks toepasselijke wettelijke uitzondering. Vergelijk Kerse, C.S., en Khan, N.,EC Antitrust Procedure, vijfde editie, Sweet & Maxwell, London, 2005, blz. 15.
11 – Zie onder andere de punten 6, 7 en 15 van de considerans van verordening nr. 1/2003 en de artikelen 5 en 6 van deze verordening. Nma’s vervolgden krachtens verordening nr. 17 slechts zelden inbreuken op de artikelen 81 EG en 82 EG, niet in het minst omdat nma’s in slechts ongeveer de helft van de lidstaten krachtens nationaal recht bevoegd waren om de artikelen 81, lid 1, EG en 82 EG toe te passen en zelfs waar zij over die bevoegdheid beschikten, ontmoedigde de bevoegdheid van de Commissie om ontheffingen te verlenen de nma’s om zaken betreffende artikel 81, lid 1, EG, in te leiden. Wanneer een nma een inbreuk op artikel 81, lid 1, EG wilde vervolgen, konden de ondernemingen beslissen om hun overeenkomst of praktijk bij de Commissie aan te melden, die, in verband met haar wettelijke verplichting om op de aanmelding te reageren, er zodoende toe kon worden gebracht om een procedure in te leiden en aldus de bevoegdheid van de nma weg te nemen. Vergelijk Wils, W.P.J., „Community report” in Cahill, D., en Cooke, J.D., The Modernisation of EU Competition Law Enforcement in the EU, Cambridge, FIDE 2004, blz. 679 e.v.. Zie eveneens Gippini Fournier, E., „Community report”, in Koeck, H.F., en Karollus, M.M, (red.), The Modernisation of European Competition Law, Nomos, FIDE 2008.
12 – De Commissie heeft zich dientengevolge veel meer kunnen concentreren op de belangrijkste prioriteiten, zoals kartels en sectoronderzoeken (waarbij de Commissie sectoren tracht te vinden waar de mededingingsregels mogelijk niet goed functioneren).
13 – Het essentiële belang van deze doelstelling wordt benadrukt door het feit dat sinds de inwerkingtreding van verordening nr. 1/2003 de mededingingsregels van de EU steeds veelvuldiger zijn toegepast: tot eind maart 2009 werden door de tot het European Competition Network (hierna: „ECN”) behorende instanties, meer dan 1000 zaken in een groot aantal verschillende sectoren behandeld op basis van de mededingingsregels van de EU. Zie Mededeling van de Commissie aan het Europees Parlement en de Raad – Verslag over de werking van verordening nr. 1/2003, COM(2009) 206 def., 29 april 2009, blz. 7.
14 – Zie Tosato, G.L., en Bellodi, L., aangehaald in voetnoot 9, blz. 219.
15 – Dat wil zeggen krachtens artikel 11 van de Poolse mededingings- en consumentenbeschermingswet.
16 – Zie bijvoorbeeld Lucey, C., „Unforeseen consequences of Article 3 of EU Regulation 1/2003”, ECLR, 2006, 27(10), blz. 558‑563.
17 – Artikel 35 van verordening nr. 1/2003. Tosato, G.L., en Bellodi, L., aangehaald in voetnoot 9, vermelden op blz. 32 (voetnoot 101) dat in Italië artikel 54, lid 5, van wet nr. 52 van 6 februari 1996 reeds de bevoegdheid om artikel 81, lid 1, EG en artikel 82 EG toe te passen had toegekend aan de Italiaanse nma. Het is ter aanvulling belangwekkend dat de nma(’s) in het Verenigd Koninkrijk die bevoegdheid vóór de herziening van de toepassing van het mededingingsrecht van de EU niet hadden.
18 – Arrest van 10 november 1993, (C‑60/92, Jurispr. blz. I‑5683, punt 14). Zie eveneens arrest van 17 juli 1997, GT-Link (C‑242/95, Jurispr. blz. I‑4449, punten 23 - 26).
19 – Zie onder andere Faull, J., en Nikpay, A., The EC law of competition, Oxford University Press, 2007, blz. 113: artikel 5 voorziet in een uitputtende opsomming omdat nma’s bij de toepassing van de artikel 101 of artikel 102 VWEU geen andere beslissingen kunnen nemen dan die welke erin worden opgesomd; met name kunnen nma’s geen niet-toepasselijkheidsbeschikkingen vaststellen; dat kan alleen de Commissie. Zie eveneens Langen, E., en Bunte, H.-J., (red.), Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht – Band 2, 11de editie, Luchterhand, 2010, blz. 752 e.v.; Loewenheim, U., Meessen, K.M., en Riesenkampff, A., Kartellrecht – Band 1 Europäisches Recht – Kommentar, C. H. Beck Verlag, München, 2005, blz. 740; Hirsch, G., Montag, F., en Säcker, F.J., Competition Law: European Community Practice and Procedure, Sweet & Maxwell, Londen, 2008, blz. 1579 e.v.; en Kerse, C.S., en Khan, N., aangehaald in voetnoot 10, blz. 261: het is onduidelijk (i) of de opsomming geacht wordt uitputtend te zijn en (ii) wat de strekking is van de laatste volzin van artikel 5; er is opgemerkt dat laatstgenoemde inhoudt dat nma’s niet de bevoegdheid hebben om niet-toepasselijkheidsbeschikkingen vast te stellen; het lijkt de bedoeling te zijn te voorkomen dat nma’s dergelijke beslissingen nemen, met name beslissingen waarbij wordt vastgesteld dat artikel 101, lid 1, VWEU niet-toepasselijk is.
20 – In wezen kan de betrokken nma, wanneer overeenkomsten, besluiten van ondernemersverenigingen of onderling afgestemde feitelijke gedragingen die onder een groepsvrijstelling van de Commissie vallen en die op het grondgebied van een lidstaat of een gedeelte daarvan, dat alle kenmerken van een afzonderlijke geografische markt vertoont, met artikel 101, lid 3, VWEU onverenigbare gevolgen hebben, het voordeel van de groepsvrijstelling op het betrokken grondgebied intrekken.
21 – Esteva Mosso, C., Regulation 1/2003 – Five years on, 16th St. Gallen International Competition Law Forum 2009 (2010), blz. 247: verordening nr. 1/2003 komt goed tegemoet aan de verscheidenheid aan institutionele en procedurele milieus in de EU. We hebben evenwel enkele spontane convergenties in de richting van het model van de verordening opgemerkt. Een groot aantal lidstaten heeft het stelsel van aanmelding afgeschaft, sommigen hebben soortgelijke handhavingsbevoegdheden vastgesteld, of nieuwe soorten beslissingen. Maar er blijven belangrijke verschillen bestaan: op het punt van de geldboeten, strafrechtelijke sancties, de aansprakelijkheid van ondernemersverenigingen, situaties waarin een handeling is verjaard, de toepasselijke bewijsstandaard en de voorwaarden voor het opleggen van verplichtingen. Lemaire, Ch., „Premier bilan de l’application du règlement no 1/2003”, Petites affiches, 17 december 2009, nr. 251, blz. 38 e.v. stelt dat behalve bij de materiële bepalingen, waar de convergentie voornamelijk voortkomt uit de verplichting om het recht van de Unie toe te passen en uit de convergentieleer, de ontwikkelingen op het gebied van de procedurele bepalingen en sancties ongetwijfeld het belangrijkst en meest belangwekkend zijn geweest. Dergelijke ontwikkelingen zijn niet voorzien tijdens de onderhandelingen over verordening nr. 1/2003, aangezien de lidstaten vraagstukken zoals clementie of andere procedurele bepalingen niet opgeworpen wilden zien. Het beginsel van institutionele en procedurele autonomie diende tot zijn volle recht te komen. En toch vindt er kennelijk een ware convergentie plaats. Zie Jones, A., en Sufrin, B., EC Competition Law, Oxford, 2004, blz. 1161: wat artikel 5 van verordening nr. 1/2003 betreft, zou het kunnen dat de ervaringen met het gedecentraliseerde stelsel zullen laten zien dat een bepaalde mate van harmonisatie noodzakelijk is om het ECN goed te kunnen laten functioneren (de mededeling van de Commissie inzake samenwerking binnen het netwerk is bewust flexibel gehouden en moet mogelijk worden herzien). Brokelmann, H., „Enforcement of Articles 81 and 82 EC under Regulation 1/2003: The case of Spain and Portugal”, World Competition, 29(4): 535‑554, 2006, blz. 553, stelt dat het nieuwe handhavingsstelsel, met name de artikelen 3, lid 2, en 16, lid 2, van verordening nr. 1/2003, een sterk harmoniserende invloed uitoefent op de uitlegging van nationaal mededingingsrecht.
22 – Betoogd kan worden dat de Commissie geen volledige harmonisatie van het nationale procesrecht heeft nagestreefd, waarbij een van de redenen om dat na te laten was dat zij de modernisering als zodanig niet in gevaar wilde brengen en de hervorming in plaats daarvan heeft beperkt tot het eenmaken van het materiële recht. Zie punt 35 van de considerans van verordening nr. 1/2003: „[d]eze verordening erkent de grote verscheidenheid van de openbare handhavingsstelsels van de lidstaten” en de gezamenlijke verklaring van de Raad en de Commissie betreffende de werking van het netwerk van mededingingsautoriteiten, opgenomen in de notulen van de Raad (doc. 15435/02 ADD 1 van 10 december 2002), punten 6‑8: „De lidstaten aanvaarden dat hun toepassingsregelingen verschillen vertonen, maar erkennen niettemin wederzijds de normen van de regelingen van de andere lidstaten als basis voor samenwerking.”
23 – Met name dwangbevelen uitvaardigen, toezeggingen aanvaarden en geldboeten overeenkomstig hun nationaal recht opleggen.
24 – Zie wat dat beginsel in de context van het EU-mededingingsrecht betreft onder andere arresten Hof van 15 oktober 2002, Limburgse Vinyl Maatschappij e.a./Commissie (C‑238/99 P, C‑244/99 P, C‑245/99 P, C‑247/99 P, C‑250/99 P–C‑252/99 P en C‑254/99 P, Jurispr. blz. I‑8375); 7 januari 2004, Aalborg Portland e.a./Commissie (C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P en C‑219/00 P, Jurispr. blz. I‑123); 29 juni 2006, SGL Carbon/Commissie (C‑308/04 P, Jurispr. blz. I‑5977), en 10 mei 2007, SGL Carbon/Commissie (C‑328/05 P, Jurispr. blz. I‑3921). Zie wat het Gerecht betreft, arrest van 9 juli 2003, Kyowa Hakko Kogyo en Kyowa Hakko Europe/Commissie (T‑223/00, Jurispr. blz. II‑2553). Zie betreffende het begrip „dezelfde feiten” in de context van dat beginsel arrest Hof van 9 maart 2006, Van Esbroeck (C‑436/04, Jurispr. blz. I‑2333). Zie omtrent met name dat beginsel en verordening nr. 1/2003 zaak C‑17/10, Toshiba Corporation e.a., aanhangig bij het Hof.
25 – Niettegenstaande de afwijzing van klachten bij beschikking krachtens artikel 7, lid 2, van verordening (EG) nr. 773/2004 van de Commissie van 7 april 2004 betreffende procedures van de Commissie op grond van de artikelen [101 en 102 VWEU] (PB L 123, blz. 18).
26 – Artikel 5 is belangrijk omdat het in zekere zin de bevoegdheden van de nma’s om de artikelen 101 en 102 VWEU toe te passen harmoniseert. Indien de Commissie het dossier betreffende een klacht zou sluiten of in een bepaald geval geen procedure zou inleiden, kan zij er op die manier zeker van zijn dat de nma’s voldoende bevoegdheden hebben om het mededingingsrecht van de EU doeltreffend toe te passen. Zie Tosato, G.L., en Bellodi, L., aangehaald in voetnoot 9, blz. 220. De schrijvers stellen dat verordening nr. 1/2003 nma’s enige flexibiliteit biedt wat betreft de verplichting om op te treden. Artikel 5 houdt echter in dat de nma’s verplicht zijn om een onderzoek in te stellen wanneer, om dit artikel te parafraseren, „op grond van de inlichtingen waarover zij beschikken aan de voorwaarden voor een verbod is voldaan”. Deze regel is noodzakelijk wegens de aan de Commissie en de nma’s toegekende flexibiliteit bij de beslissing om een formele procedure in te leiden en om in een specifiek geval een beslissing te nemen. Dat zou de bij de artikelen 101, lid 1, en 102 VWEU verleende bescherming van de rechten van personen kunnen beperken, met name in gevallen waar, hoewel de schending van het mededingingsrecht van de EU onmiskenbaar is, de zaak uit economisch gezichtspunt niet van voldoende belang is om een gang naar de rechter door de betrokkene te rechtvaardigen. Teneinde dat risico te verminderen, verplicht de laatste volzin van artikel 5 de nma’s om op te treden wanneer aan bepaalde voorwaarden is voldaan.
27 – Kerse, C.S., en Khan, N., aangehaald in voetnoot 10, blz. 108 en 109, hebben uiteengezet dat, hoewel de Commissie een gedetailleerde mededeling over informeel advies heeft gepubliceerd, er geen vergelijkbare instructie bestaat met betrekking tot de niet-toepasselijkheid, ondanks het feit dat laatstgenoemde procedure tot een formele beschikking leidt [Mededeling van de Commissie over informeel advies betreffende nieuwe vragen met betrekking tot de artikelen 81 en 82 [EG] die in individuele gevallen rijzen (adviesbrieven) (PB C 101, blz. 78)]. Daarenboven omvat een beschikking krachtens artikel 10 de oude „negatieve verklaring” en de „ontheffing”, hoewel een verklaring krachtens artikel 10 verder lijkt te gaan dan de eerstgenoemde, maar minder ver dan de laatstgenoemde. De verklaring van niet-toepasselijkheid kan een verklaring bevatten betreffende de vraag of is voldaan aan artikel 101, lid 3, VWEU (anders dan „negatieve beschikkingen”), maar zou niet voor slechts een vaste periode toepasselijk zijn (anders dan uitzonderingen). Schwarze, J., en Weitbrecht, A., Grundzüge des europäischen Kartellverfahrensrechts – Die Verordnung (EG) Nr. 1/2003, Nomos, 2004, blz. 133, stellen dat artikel 10 van verordening nr. 1/2003 een „relikwie” is van het oude stelsel en dat het stelsel van wettelijke uitzondering bijgevolg niet volledig is verwezenlijkt. Langen, E., en Bunte, H.-J.,aangehaald in voetnoot 19, blz. 799, stellen dat positieve beschikkingen een moeilijk te begrijpen vreemde eend in de bijt zijn (ein schwer fassbarer Fremdkörper) in een stelsel van wettelijke uitzondering. Zie eveneens Klees, A., EuropäischesKartellverfahrensrecht, Carl Heymanns Verlag, 2005, blz. 184.
28 – Gauer, C., Dalheimer, D., Kjolbye, L., en De Smijter, E. „Regulation No 1/2003: a modernised application of EC competition rules”, Competition Policy Newsletter, nummer 1 – voorjaar 2003, blz. 3 e.v. Beschikkingen krachtens artikel 10 zijn echter niet bedoeld als vervanging voor de ontheffingsbeschikkingen uit het oude stelsel of om te dienen als instrument om individuele overeenkomsten te „zegenen” wanneer er geen probleem van coherente toepassing of beleid is. Ortiz Blanco, L., (red.), European Community Competition Procedure, Second Edition, Oxford, 2006, stelt dat over de wettelijke status van niet-toepasselijkheidsbeschikkingen kan worden gediscussieerd. Het is niet gemakkelijk om ze te onderscheiden van een beschikking tot afwijzing van een klacht en zij zijn beide van declaratoire aard en juridisch bindend (voor nma’s en nationale rechters). Zij zijn van declaratoire aard omdat zij geen rechten „vestigen”, anders dan de vroegere ontheffingsbeschikkingen krachtens artikel 81, lid 3, EG. Zie eveneens Montag, F., en Rosenfeld, A., ˵„A solution to the problems? Regulation 1/2003 and the Modernisation of Competition Procedure”, ZWeR, 2/2003, blz. 115 e.v.
29 – Hirsch, G., Montag, F., en Säcker, F.J., aangehaald in voetnoot 19, blz. 1614, stellen dat, aangezien een dergelijk stelsel noodzakelijkerwijs een grotere mate van rechtsonzekerheid met zich meebrengt, de Commissie de voorwaarden voor de vaststelling van positieve beschikkingen ruimer dient uit te leggen.
30 – Werkdocument van de diensten van de Commissie bij het Verslag over de werking van verordening 1/2003 (aangehaald in voetnoot 13). Het verslag was bedoeld om te evalueren hoe de modernisering gedurende deze periode heeft gewerkt, en het omvatte uitgebreide openbare beraadslagingen.
31 – Een van de belangrijkste zorgen die tijdens de vaststelling van verordening nr. 1/2003 is geuit, was inderdaad dat de toekenning van bevoegdheden aan nma’s en nationale rechters de samenhangende toepassing van deze regels in gevaar zou brengen.
32 – Er kan zeer wel worden gesteld dat de Commissie alleen een beschikking krachtens artikel 10 zal vaststellen in situaties waarin zij een pseudo-wetgevende verklaring wil afleggen betreffende de toepassing van de artikelen 101 en 102 VWEU. De Commissie lijkt eerder bereid om adviesbrieven af te geven, hoewel ook hier uit de mededeling over informeel advies blijkt dat dergelijke brieven eerder de uitzondering dan de regel zullen zijn. Zie Kerse, C.S., en Khan, N., aangehaald in voetnoot 10, blz. 109.
33 – Ehlermann, C.D., „The Modernisation of EC Antitrust Policy: a Legal and Cultural Revolution”, CMLR, 37: 537‑590, 2000, noemde het „het belangrijkste beleidsstuk dat de Commissie ooit heeft gepubliceerd in meer dan 40 jaar communautair mededingingsbeleid”.
34 – Ten tijde van de vaststelling van verordening nr. 17 was het verbod op beperkende overeenkomsten revolutionair in Europa. Het stelsel van gecentraliseerde aanmelding en goedkeuring waarborgde dat de nieuwe bepaling zou worden uitgelegd en toegepast door de Commissie, aan wie „het nieuwe geloof” specifiek werd toevertrouwd. Het stelsel van aanmelding had eveneens een educatieve functie, aangezien ondernemingen en hun juridisch adviseurs door middel van de goedkeuringsprocedure door de Commissie werden onderwezen. Zie Geradin, D., (red.), Modernisation and enlargement: Two major challenges for EC competition law, Intersentia, 2004, blz. 14 en 15.
35 – Zie Ortiz Blanco, L., aangehaald in voetnoot 28, blz. 211.
36 – De Commissie was er glashelder in dat artikel 10 van verordening nr. 1/2003 niet zou mogen worden gebruikt als een sluiproute voor aanmeldingen, die de belangrijkste doelstelling van deze verordening in gevaar zou kunnen brengen.
37 – Conclusie van 19 februari 2009, C‑8/08, Jurispr. blz. I‑4529, punten 85 en 86.
38 – Deze datum markeert de overgang naar een gemoderniseerd kartelrecht conform verordening nr. 1/2003 (zie artikel 45, lid 2, van deze verordening).
39 – Zie dienaangaande met name de punten 4, 6, 7, 8, 21 en 22 van de considerans van verordening nr. 1/2003. Zelfs in de periode vóór 1 mei 2004 heeft het Hof reeds de nadruk gelegd op de verplichting die op de nationale rechterlijke instanties op het gebied van het mededingingsrecht rust om te goeder trouw samen te werken. Zie arrest van 14 december 2000, Masterfoods/HB (C‑344/98, Jurispr. blz. I‑11369, punt 49). [Uit ’s Hofs rechtspraak blijkt ook dat de verplichting van de lidstaten krachtens artikel 5 EG om alle algemene of bijzondere maatregelen te treffen die geschikt zijn om de nakoming van de uit het gemeenschapsrecht voortvloeiende verplichtingen te verzekeren en zich te onthouden van maatregelen die de verwezenlijking van de doelstellingen van het Verdrag in gevaar kunnen brengen, geldt voor alle met overheidsgezag beklede instanties van de lidstaten, dus ook – voor zover het zaken betreft die binnen hun bevoegdheid vallen – voor de rechterlijke instanties (zie, in die zin, arrest van 17 december 1998, IP, C‑2/97, Jurispr. blz. I‑8597, punt 26).]
40 – Conclusie van 5 maart 2009, C‑429/07, aangehaald in voetnoot 8, punten 34 en 41.
41 – Arresten van 7 juni 1983, Musique Diffusion française e.a./Commissie (100/80–103/80, Jurispr. blz. 1825, punt 105), en 7 juni 2007, Britannia Alloys & Chemicals/Commissie (C‑76/06 P, Jurispr. blz. I‑4405, punt 22).
42 – Het stelsel zoals dat geldt onder verordening nr. 1/2003 legt de verantwoordelijkheid voor de handhaving van het mededingingsrecht van de EU immers bij de nma’s, zonder op enigerlei wijze de bevoegdheid of het strategisch leiderschap en de toezichthoudende rol van de Commissie aan te tasten. Zie Rizzuto, F., „Parallel Competence and the Power of the EC Commission under Regulation No 1/2003 according to the Court of First Instance”, ECLR, 2008, 29(5), blz. 286‑297. Eerder dan een verkapte centralisatie (de Commissie is formeel niet bevoegd om nma’s aanwijzingen te geven) of een verkapte decentralisatie (de toekenning van bevoegdheden aan nma’s heeft niet ten koste van de bevoegdheden van de Commissie plaatsgevonden), kan het stelsel het beste worden omschreven als een asymmetrisch stelsel. Het is asymmetrisch en voorwaardelijk, omdat alleen de Commissie bevoegd is om het zwaartepunt van het onderzoek te verschuiven en om te beslissen waar zij zulks relevant acht.
43 – Zie arrest Gerecht, France Télécom/Commissie (T‑339/04), aangehaald in voetnoot 8, punten 79 en 84. (Wat de bevoegdheidsverdeling tussen de Commissie en de nma’s betreft, zij opgemerkt dat verordening nr. 1/2003 een einde maakt aan het vroegere gecentraliseerde stelsel en conform het subsidiariteitsbeginsel in een ruimere medewerking van de nma’s voorziet, met het oog waarop deze de bevoegdheid krijgen om het communautaire mededingingsrecht toe te passen. De opzet van de verordening berust evenwel op de nauwe samenwerking die tussen de Commissie en de in een netwerk georganiseerde nma’s moet groeien, waarbij de Commissie de verantwoordelijkheid heeft gekregen voor het vaststellen van de nadere regels voor die samenwerking. Voorts doet deze verordening niet af aan de algemene bevoegdheid die de Commissie volgens de rechtspraak heeft. Krachtens verordening nr. 1/2003 beschikt de Commissie namelijk over een zeer ruime onderzoeksbevoegdheid en blijft zij dus een beslissende rol vervullen bij het opspeuren van inbreuken.) Zie eveneens arrest Gerecht, France Télécom/Commissie (T‑340/04), aangehaald in voetnoot 8, punten 128, 129 en 132 [in hogere voorziening bevestigd bij arrest Hof, France Télécom/Commissie (C‑202/07 P), aangehaald in voetnoot 8].
44 – Het is vaste rechtspraak dat het mededingingsrecht van de EU en het nationale mededingingsrecht naast elkaar van toepassing zijn, aangezien zij de restrictieve gedragingen vanuit verschillende gezichtshoeken beschouwen. Terwijl de artikelen 101 en 102 VWEU het oog hebben op de belemmeringen die daaruit kunnen voortvloeien voor de handel tussen lidstaten, worden de restrictieve gedragingen in de nationale wettelijke regelingen, die zijn ontstaan uit overwegingen die aan elk van deze regelingen eigen zijn, uitsluitend binnen dat kader bezien (zie onder andere arresten van 13 februari 1969, Wilhelm e.a., 14/68, Jurispr. blz. 1, punt 3; 10 juli 1980, Giry en Guerlain e.a., 253/78 en 1/79‑3/79, Jurispr. blz. 2327, punt 15; 9 september 2003, Milk Marque en National Farmers’ Union, C‑137/00, Jurispr. blz. I‑7975, punt 61, en 13 juli 2006, Manfredi e.a., C‑295/04–C‑298/04, Jurispr. blz. I‑6619, punt 38). Ik merk op dat deze rechtspraak betrekking heeft op de juridische situatie zoals die bestond vóór de inwerkingtreding van verordening nr. 1/2003.
45 – Betoogd kan worden dat deze bevoegdheid enigszins vergelijkbaar is met de krachtens de artikelen 2 en 6 van verordening nr. 17 toegekende bevoegdheden om negatieve verklaringen en individuele vrijstellingen af te geven. Er bestaan evenwel belangrijke verschillen. Krachtens verordening nr. 1/2003 treedt de Commissie op eigen initiatief en in het algemeen belang van de EU op; zij is derhalve niet verplicht om op verzoek op te treden. Bovendien zijn dergelijke vaststellingen naar hun aard declaratoir en vestigen zij geen rechten, zoals het geval was bij individuele vrijstellingen. Ten slotte verplicht artikel 16 van verordening nr. 1/2003, juncto artikel 1, lid 3, van deze verordening nma’s en de nationale rechterlijke instanties om geen beslissingen te nemen die in strijd zijn met beschikkingen krachtens artikel 10. Dat was niet het geval met negatieve verklaringen. Door zichzelf te beperken tot de verklaring dat het gemeenschapsrecht (thans recht van de EU) niet-toepasselijk was op de desbetreffende zaak, behielden de nma’s en de nationale rechterlijke instanties de vrijheid om het nationale mededingingsrecht toe te passen (arrest Giry en Guerlain e.a., aangehaald in voetnoot 44). Zie Tosato, G.L., en Bellodi, L., aangehaald in voetnoot 9, blz. 40. Loewenheim, U., Meessen, K.M., en Riesenkampff, A., aangehaald in voetnoot 19, blz. 740, zijn daarentegen van mening dat artikel 5 geen tegenhanger heeft in verordening nr. 17. Zij stellen eveneens dat verordening nr. 1/2003 voor nma’s geen verplichte opsomming van beslissingen (Entscheidungskatalog) vaststelt, maar dat aan de nationale wetgever overlaat.
46 – Zie Wils, W.P.J., aangehaald in voetnoot 11, blz. 682.
47 – Het feit dat een welbepaalde nma heeft vastgesteld dat er voor haar geen reden bestaat om op te treden, belet andere nma’s of nationale rechterlijke instanties niet om anders te beslissen en de overeenkomst of de praktijk te verbieden. Het feit dat artikel 11, lid 4, alleen negatieve beschikkingen omvat, is derhalve geen aanwijzing dat te strenge handhaving als een groter probleem wordt beschouwd dan te zwakke handhaving. Het vormt slechts een erkenning van het feit dat in het bij verordening nr. 1/2003 tot stand gekomen stelsel, negatieve beschikkingen het altijd winnen (het zou anders zijn geweest wanneer aan nma’s de bevoegdheid was toegekend om constitutieve vrijstellingsbeschikkingen te geven). De enige uitzondering vormen door de Commissie vastgestelde beschikkingen krachtens artikel 10, zodat alleen een stelsel is vereist dat voorkomt dat nma’s ongerechtvaardigde negatieve beschikkingen vaststellen. Negatieve beschikkingen zijn moeilijk te ontwarren, wanneer zij eenmaal zijn vastgesteld en ten uitvoer gelegd. Zie Faull, J., en Nikpay, A., aangehaald in voetnoot 19, blz. 158.
48 – Wanneer de Commissie een procedure inleidt die tot het geven van een beschikking op grond van hoofdstuk III van verordening nr. 1/2003 („Beschikkingen van de Commissie”) moet leiden, is dat bedoeld om de nma’s hun bevoegdheid tot toepassing van de artikelen 101 en 102 VWEU te ontnemen. Indien een nma een zaak reeds in behandeling heeft genomen, leidt de Commissie enkel een procedure in na overleg met deze nma.
49 – Zie voor dezelfde uitlegging, onder andere, Oliver, P., ˵„Le règlement 1/2003 et les principes d’efficacité et d’équivalence”, Cahiers de droit européen, Vol. 41, nr. 3‑4, 2005, blz. 366, Loewenheim, U., Meessen, K.M. en Riesenkampff, A., aangehaald in voetnoot 19, blz. 738. Zie voor een andersluidende uitlegging Kerse, C.S., en Khan, N., aangehaald in voetnoot 10, blz. 261.
50 – Aangehaald in voetnoot 18, punt 14.
51 – Idem, punt 23.
52 – Idem (cursivering van mij).
53 – Een autoriteit die in een individueel geval nationaal mededingingsrecht toepast, is verplicht om de artikelen 101 en 102 VWEU toe te passen in de in artikel 3, lid 1, van verordening nr. 1/2003 uiteengezette omstandigheden. Elke redelijke uitlegging van de verplichting om de artikelen 101 en 102 VWEU toe te passen, verwijst naar de uitoefening van de in artikel 5 voorziene toepassingsbevoegdheid. Met of zonder een formele aanwijzing valt een autoriteit die in individuele gevallen bevoegd is om nationaal mededingingsrecht toe te passen onder artikel 3, lid 1, en moet zij bijgevolg handhavingsbevoegdheden kunnen uitoefenen, zelfs bij gebreke van nationale bepalingen die haar deze bevoegdheden uitdrukkelijk toekennen, en zelfs wanneer er sprake is van andersluidende nationale bepalingen. Zie het hieronder genoemde geval van de Belgische nma. Zie Gippini Fournier, E., aangehaald in voetnoot 11, blz. 103.
54 – Arrest van 5 februari 1963, Van Gend & Loos (26/62, Jurispr. blz. 1)
55 – Arrest van 15 juli 1964, Costa/ENEL (6/64, Jurispr. blz. 585).
56 – Arrest van 9 maart 1978, Simmenthal (106/77, Jurispr. blz. 629). Zie eveneens arrest van 12 januari 2010, Petersen (C‑341/08, Jurispr. blz. I‑00000, punt 80).
57 – Zie voor deze uitlegging onder andere Langen, E., en Bunte, H.‑J., aangehaald in voetnoot 19, blz. 753; Klees, A., aangehaald in voetnoot 27, § 7, punt 37; de Bronett, G.-K., Kommentar zum europäischen Kartellverfahrensrecht: VO 1/2003, Luchterhand, 2005, § 5, punt 1; Schwarze, J., en Weitbrecht, A., aangehaald in voetnoot 27, § 8, punt 11 e.v.
58 – BkartA, B 9 – 55/03, blz. 22, – „Deutsche Post AG”. Zie Langen, E., en Bunte, H.-J., aangehaald in voetnoot 19, blz. 753.
59 – Autorità Garante Provvedimento nr. 14 078 „Merck” van 23 februari 2005. Zie Immenga, U., en Mestmäcker, E.-J., Wettbewerbsrecht – Band 1. EG / Teil 2, Beck, 2007, blz. 938.
60 – Zie Cook, C., ˵„Commitment Decisions: The Law and Practice under Article 9”, 29(2) World Competition 209 (2006), voetnoot 14. Zie Gippini Fournier, E., aangehaald in voetnoot 11, blz. 104.