CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

V. TRSTENJAK

van 17 februari 2011 (1)

Zaak C‑325/09

Secretary of State for the Home Department

tegen

Maria Dias

[verzoek van de Court of Appeal (England and Wales) (Civil Division) (Verenigd Koninkrijk) om een prejudiciële beslissing]

„Vrij verkeer van personen – Richtlijn 2004/38/EG – Artikel 16 – Duurzaam verblijfsrecht – Inaanmerkingneming van perioden van verblijf die vóór de afloop van de termijn voor de omzetting van de richtlijn op 30 april 2006 zijn geëindigd – Legaal verblijf – Gevolgen van een verblijf dat niet legaal is in de zin van artikel 16, lid 1, van richtlijn 2004/38 en dat volgt op een legaal verblijf van vijf jaar in de zin van die bepaling”

1.        Met het onderhavige verzoek om een prejudiciële beslissing vraagt de Court of Appeal (hierna: „verwijzende rechter”) het Hof opnieuw om uitlegging van artikel 16 van richtlijn 2004/38/EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende het recht van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten voor de burgers van de Unie en hun familieleden, tot wijziging van verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot intrekking van de richtlijnen 64/221/EEG, 68/360/EEG, 72/194/EEG, 73/148/EEG, 75/34/EEG, 75/35/EEG, 90/364/EEG, 90/365/EEG en 93/96/EEG (hierna: „richtlijn 2004/38” of „richtlijn”).(2) Volgens lid 1, eerste volzin, van die bepaling heeft iedere burger van de Unie die gedurende een ononderbroken periode van vijf jaar legaal op het grondgebied van het gastland heeft verbleven, aldaar een duurzaam verblijfsrecht.

2.        De onderhavige zaak houdt nauw verband met de zaak Lassal, waarin het Hof op 7 oktober 2010 uitspraak heeft gedaan.(3) Ook in casu gaat het namelijk om de vraag in hoeverre in het kader van artikel 16 van de richtlijn perioden van verblijf die zijn geëindigd vóór de afloop van de termijn voor de omzetting van de richtlijn in nationaal recht op 30 april 2006, in aanmerking moeten worden genomen. Daarnaast is in casu nog aan de orde, of een burger van de Unie tevens een duurzaam verblijfsrecht kan verkrijgen indien hij aansluitend aan een legaal ononderbroken verblijf van meer dan vijf jaar in het gastland, er nog ruim een jaar verblijft, waarin hij weliswaar geen verblijfsrecht genoot krachtens het destijds toepasselijke Unierecht, maar wel beschikte over een door de nationale autoriteiten afgegeven en niet ingenomen verblijfskaart. Deze zaak biedt het Hof de gelegenheid zijn rechtspraak betreffende artikel 16 van de richtlijn verder te ontwikkelen.

I –    Toepasselijk recht

A –    Unierecht(4)

1.      Primair recht

3.        Artikel 12, lid 1, EG bepaalt:

„Binnen de werkingssfeer van dit Verdrag en onverminderd de bijzondere bepalingen, daarin gesteld, is elke discriminatie op grond van nationaliteit verboden.”

4.        Artikel 18 EG bepaalt:

„1.      Iedere burger van de Unie heeft het recht vrij op het grondgebied van de lidstaten te reizen en te verblijven, onder voorbehoud van de beperkingen en voorwaarden die bij dit Verdrag en de bepalingen ter uitvoering daarvan zijn vastgesteld.

2.      Indien een optreden van de Gemeenschap noodzakelijk blijkt om deze doelstelling te verwezenlijken en dit Verdrag niet in de daartoe vereiste bevoegdheden voorziet, kan de Raad bepalingen vaststellen die de uitoefening van de in lid 1 bedoelde rechten vergemakkelijken. Hij neemt een besluit volgens de procedure van artikel 251.

3.      Lid 2 is niet van toepassing op de bepalingen inzake paspoorten, identiteitskaarten, verblijfstitels of andere daarmee gelijkgestelde documenten, noch op de bepalingen inzake sociale zekerheid of sociale bescherming.”

2.      Afgeleid recht

a)      Richtlijn 2004/38

5.        De punten 1 tot en met 3 van de considerans luiden als volgt:

„(1)      Burgerschap van de Unie verleent iedere burger van de Unie, binnen de beperkingen van het Verdrag en de maatregelen tot uitvoering daarvan, een fundamenteel en persoonlijk recht van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten.

(2)      Het vrij verkeer van personen is een van de fundamentele vrijheden binnen de interne markt, die een ruimte zonder binnengrenzen omvat waarin vrijheid is gewaarborgd volgens de bepalingen van het Verdrag.

(3)      Burgerschap van de Unie dient de fundamentele status te zijn van onderdanen van de lidstaten die hun recht van vrij verkeer en verblijf uitoefenen. Derhalve moeten de bestaande gemeenschapsinstrumenten waarin afzonderlijke regelingen zijn vastgesteld voor werknemers, zelfstandigen, studenten en andere niet-actieven worden gecodificeerd en herzien, teneinde het recht van de burgers van de Unie van vrij verkeer en verblijf te vereenvoudigen en te versterken.”

6.        De punten 17 en 18 van de considerans luiden als volgt:

„(17) Het recht van een duurzaam verblijf voor burgers van de Unie die ervoor gekozen hebben zich in een andere lidstaat blijvend te vestigen, zou het gevoel van Unieburgerschap versterken en is een kernelement voor het bevorderen van de sociale samenhang, zijnde een fundamentele doelstelling van de Unie. Daarom moet worden voorzien in een duurzaam verblijfsrecht voor alle burgers van de Unie en hun familieleden die in overeenstemming met de voorwaarden van deze richtlijn gedurende een ononderbroken periode van vijf jaar in het gastland verblijf hebben gehad en die niet onderworpen zijn geweest aan een verwijderingsmaatregel.

(18)      Met het oog op de totstandbrenging van een effectief mechanisme voor de integratie in de samenleving van het gastland waar de burger van de Unie woont, mogen, wanneer het duurzame verblijfsrecht eenmaal verworven is geen voorwaarden meer worden gesteld.”

7.        Artikel 7 bepaalt:

„Verblijfsrecht voor meer dan drie maanden

1.      Iedere burger van de Unie heeft het recht gedurende meer dan drie maanden op het grondgebied van een andere lidstaat te verblijven:

a)      indien hij in het gastland werknemer of zelfstandige is,

b)      indien hij voor zichzelf en voor zijn familieleden over voldoende bestaansmiddelen beschikt om te voorkomen dat zij tijdens hun verblijf ten laste komen van het socialebijstandsstelsel van het gastland, en over een verzekering beschikt die de ziektekosten in het gastland volledig dekt, of

[...]

3.      Voor de toepassing van lid 1, onder a, behoudt een burger van de Unie die niet langer werknemer of zelfstandige is, in de volgende gevallen zijn status van werknemer of zelfstandige:

a)      hij is als gevolg van ziekte of ongeval tijdelijk arbeidsongeschikt;

b)      hij bevindt zich, na ten minste één jaar te hebben gewerkt, in naar behoren vastgestelde onvrijwillige werkloosheid en heeft zich als werkzoekende bij de bevoegde dienst voor arbeidsvoorziening ingeschreven;

c)      hij bevindt zich in een toestand van naar behoren vastgestelde onvrijwillige werkloosheid na afloop van een tijdelijke arbeidsovereenkomst voor minder dan één jaar of hij is in de eerste twaalf maanden onvrijwillig werkloos geworden en heeft zich als werkzoekende bij de bevoegde dienst voor arbeidsvoorziening ingeschreven. In dit geval blijft de status van werknemer ten minste zes maanden behouden;

d)      hij start met een beroepsopleiding. Behalve in geval van onvrijwillige werkloosheid is voor het behoud van de status van werknemer in dit geval een verband vereist tussen de voorafgaande beroepsactiviteit en deze opleiding.

[...]”

8.        Artikel 14, lid 3, bepaalt:

„Een beroep van de burger van de Unie of zijn familieleden op het socialebijstandsstelsel van het gastland leidt niet automatisch tot een verwijderingsmaatregel.”

9.        Artikel 16 bevat de algemene regel betreffende het duurzame verblijfsrecht en bepaalt het volgende:

„Algemene regel voor burgers van de Unie en hun familieleden

1.      Iedere burger van de Unie die gedurende een ononderbroken periode van vijf jaar legaal op het grondgebied van het gastland heeft verbleven, heeft aldaar een duurzaam verblijfsrecht. Dit recht is niet onderworpen aan de voorwaarden van hoofdstuk III.

[...]

3.      Het ononderbroken karakter van het verblijf wordt niet beïnvloed door tijdelijke afwezigheden van niet meer dan zes maanden per jaar, door afwezigheden van langere duur voor de vervulling van militaire verplichtingen, door één afwezigheid van ten hoogste twaalf achtereenvolgende maanden om belangrijke redenen, zoals zwangerschap en bevalling, ernstige ziekte, studie of beroepsopleiding, noch door uitzending om werkzaamheden te verrichten in een andere lidstaat of een derde land.

4.      Wanneer het duurzame verblijfsrecht eenmaal is verkregen, kan het slechts worden verloren door een afwezigheid van meer dan twee achtereenvolgende jaren uit het gastland.”

10.      Artikel 24 bepaalt:

„Gelijke behandeling

1.      Onverminderd specifieke, in het Verdrag en het afgeleide recht uitdrukkelijk opgenomen bepalingen, geniet iedere burger van de Unie die op basis van deze richtlijn op het grondgebied van een gastland verblijft, binnen het toepassingsgebied van het Verdrag dezelfde behandeling als de onderdanen van dat gastland. Dit recht geldt ook voor familieleden die niet de nationaliteit van een lidstaat bezitten en die verblijfsrecht of duurzaam verblijfsrecht genieten.

2.      In afwijking van lid 1 is het gastland niet verplicht een recht op sociale bijstand toe te kennen, gedurende de eerste drie maanden van verblijf of, in voorkomend geval de in artikel 14, lid 4, onder b), bedoelde langere periode, noch is het verplicht om vóór de verwerving van het duurzame verblijfsrecht steun voor levensonderhoud toe te kennen voor studies, inclusief beroepsopleiding, in de vorm van een studiebeurs of ‑lening, aan andere personen dan werknemers of zelfstandigen, of personen die deze status hebben behouden, en hun familieleden.”

11.      Artikel 37 bepaalt:

„Gunstiger nationale bepalingen

Het bepaalde in deze richtlijn geldt onverminderd de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van een lidstaat die eventueel gunstiger zijn voor de personen waarop deze richtlijn betrekking heeft.”

12.      Artikel 38 bepaalt:

„Intrekking

1.      De artikelen 10 en 11 van verordening (EEG) nr. 1612/68 worden met ingang van 30 april 2006 geschrapt.

2.      De richtlijnen 64/221/EEG, 68/360/EEG, 72/194/EEG, 73/148/EEG, 75/34/EEG, 75/35/EEG, 90/364/EEG, 90/365/EEG en 93/96/EEG worden met ingang van 30 april 2006 ingetrokken.

3.      Verwijzingen naar de ingetrokken bepalingen worden gelezen als verwijzingen naar deze richtlijn.”

13.      Volgens artikel 40, lid 1, dienen de lidstaten de nodige wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen in werking te doen treden om uiterlijk op 30 april 2006 aan die richtlijn te voldoen.

b)      Richtlijn 68/360

14.      Artikel 4, leden 1 en 2, van richtlijn 68/360/EEG van de Raad van 15 oktober 1968 inzake de opheffing van de beperkingen van de verplaatsing en het verblijf van de werknemers der lidstaten en van hun familie binnen de Gemeenschap(5) bepaalt:

„1.      De lidstaten kennen het recht van verblijf op hun grondgebied toe aan de in artikel 1 bedoelde personen die de hierna in lid 3 genoemde documenten kunnen overleggen.

2.      Het recht van verblijf wordt vastgesteld door de afgifte van een document, genoemd 'verblijfskaart van een onderdaan van een lidstaat der E.E.G.'. In dit document moet worden vermeld dat het werd afgegeven uit hoofde van verordening (EEG) nr. 1612/68 en van de maatregelen die de lidstaten krachtens deze richtlijn hebben genomen. De tekst van deze vermelding is weergegeven in de bijlage van deze richtlijn.”

15.      Artikel 6, lid 1, bepaalt:

„De verblijfskaart:

a)      moet geldig zijn voor het gehele grondgebied van de lidstaat die haar heeft afgegeven;

b)      moet een geldigheidsduur hebben van ten minste vijf jaar, te rekenen vanaf de datum van afgifte, en zonder meer kunnen worden verlengd.”

16.      Artikel 7, lid 1, bepaalt:

„De nog geldige verblijfskaart kan niet worden ingetrokken enkel op grond van het feit dat de werknemer niet langer tewerkgesteld is, doordat hij als gevolg van ziekte of ongeval tijdelijk arbeidsongeschikt is, ofwel doordat hij onvrijwillig werkloos is en dit naar behoren is geconstateerd door de bevoegde dienst voor de arbeidsvoorziening.”

B –    Nationaal recht

17.      Volgens het relevante nationale recht is inkomenssteun een uitkering met middelentoets voor personen tussen 16 en 59 jaar die geen uitkering voor werkzoekenden behoeven aan te vragen omdat zij bijvoorbeeld in een gevorderd stadium van de zwangerschap verkeren, arbeidsongeschikt of alleenstaande ouder zijn.

18.      Het recht op inkomenssteun is geregeld in de Social Security Contributions and Benefits Act 1992 (wet socialezekerheidsbijdragen en ‑uitkeringen; hierna: „Act van 1992”). Volgens Section 124, lid 1, sub b, van die Act wordt de uitkering verstrekt indien het inkomen van de betrokkene het „toepasselijke bedrag” niet overschrijdt, waarbij het „toepasselijke bedrag” het bedrag of het totaal van de bedragen is dat met betrekking tot die uitkering wordt vastgesteld (Section 135, lid 1, van de Act van 1992). Volgens Section 135, lid 2, van de Act van 1992 houdt de bevoegdheid tot vaststelling van de toepasselijke bedragen ook de bevoegdheid in om deze op nul te stellen.

19.      Het toepasselijke bedrag voor een persoon uit het buitenland („person from abroad”) is in de Regulations 21 en 21AA van en bijlage 7 bij de Income Support (General) Regulations 1987 (algemene regeling inkomenssteun; hierna: „Regulations van 1987”) vastgesteld op nul, hetgeen erop neerkomt dat een dergelijke persoon geen recht heeft op inkomenssteun.

20.      Een „persoon uit het buitenland” is in Regulation 21AA, lid 1, van de Regulations van 1987 gedefinieerd als een aanvrager die niet zijn normale verblijfplaats heeft in het Verenigd Koninkrijk, de Kanaaleilanden, het eiland Man of de Republiek Ierland.

Volgens het tweede lid van die bepaling heeft een aanvrager slechts dan zijn normale verblijfplaats in het Verenigd Koninkrijk, de Kanaaleilanden, het eiland Man of de Republiek Ierland indien hij in die gebieden een verblijfsrecht heeft dat niet is genoemd in het derde lid.

21.      Overeenkomstig het derde lid van die bepaling zijn in het bijzonder de volgende verblijfsrechten uitgesloten:

–        verblijfsrechten die op het recht van een burger van de Unie op verblijf in een andere dan zijn eigen staat voor een eerste periode van drie maanden gebaseerd zijn,

–        verblijfsrechten die gebaseerd zijn op het recht van een burger van de Unie op verblijf gedurende de daaropvolgende periode, voor zover zij werkzoekenden of leden van hun gezin zijn.

22.      Regulation 21AA, lid 4, van de Regulations van 1987 bepaalt dat bepaalde personen niet als „persoon uit het buitenland” gelden en dus recht hebben op inkomenssteun. Hiertoe behoren met name burgers van de Unie die werknemer of anderszins economisch onafhankelijk zijn.

II – Feiten en hoofdgeding

23.      Maria Dias heeft de Portugese nationaliteit en is ongehuwd. Zij kwam in januari 1998 met haar twee kinderen naar het Verenigd Koninkrijk waar zij meteen werk vond. De twee kinderen waarmee zij naar het Verenigd Koninkrijk is gekomen, zijn inmiddels volwassen en wonen niet meer bij haar.

24.      Het verblijf van Dias in het Verenigd Koninkrijk kan in de volgende perioden worden onderverdeeld:

–        Van januari 1998 tot de zomer van 2002 (hierna: „periode 1”) was zij werkneemster.

–        Van de zomer van 2002 tot 17 april 2003 (hierna: „periode 2”) was zij met zwangerschapsverlof. Haar jongste kind werd geboren op 7 oktober 2002.

–        Na afloop van haar zwangerschapsverlof besloot zij vrijwillig voorlopig niet weer te gaan werken, en zorgde zij van 18 april 2003 tot 25 april 2004 (hierna: „periode 3”) voor haar jongste kind. Gedurende die periode ontving zij overeenkomstig de destijds vigerende nationale bepalingen(6) inkomenssteun.

–        Van 26 april 2004 tot 23 maart 2007 (hierna: „periode 4”) hervatte zij haar werk en was dus opnieuw werkneemster.

–        Sinds 24 maart 2007 (hierna: „periode 5”) is Dias werkloos.

25.      Op 13 mei 2000 (dat wil zeggen in periode 1) gaf de Home Office (ministerie van Binnenlandse Zaken) aan Dias een verblijfskaart af. Deze luidde als volgt:

„Verblijfskaart van een onderdaan van een lidstaat der EEG

Deze kaart is afgegeven uit hoofde van verordening (EEG) nr. 1612/68 van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 15 oktober 1968 en van de maatregelen genomen ter uitvoering van de richtlijn van de Raad van 15 oktober 1968 [richtlijn 68/360].

Overeenkomstig bovengenoemde verordening heeft de houder van deze kaart het recht arbeid in loondienst te aanvaarden onder dezelfde voorwaarden als werknemers uit het Verenigd Koninkrijk en deze arbeid te verrichten op het grondgebied van het Verenigd Koninkrijk.

U wordt geadviseerd om, telkens wanneer u het Verenigd Koninkrijk binnenkomt of verlaat, deze kaart te tonen aan de Immigration Officer.”

26.      Voornoemd document was geldig van 13 mei 2000 tot 13 mei 2005. In het document werd de houder met name op het volgende geattendeerd:

„De geldigheidsduur van deze kaart is de tijdlimiet voor uw verblijf in het Verenigd Koninkrijk. Behoudens intrekking is deze tijdlimiet van toepassing bij elke toestemming het land binnen te komen na een afwezigheid uit het Verenigd Koninkrijk gedurende de geldigheidsduur van deze kaart.”

27.      Op 26 maart 2007, dus tijdens periode 5 en na afloop van de termijn voor de omzetting van de richtlijn op 30 april 2006, diende Dias een verzoek om inkomenssteun in. Volgens het op dat tijdstip toepasselijke nationale recht hing de beslissing op haar verzoek af van de vraag of zij op dat tijdstip reeds een duurzaam verblijfsrecht in de zin van artikel 16, lid 1, van richtlijn 2004/38 had verworven.

28.      Nadat haar verzoek was afgewezen, ging Dias tegen die beslissing in beroep bij de Social Security Commissioner. Deze stelde vast dat het verzoek van Dias om inkomenssteun gegrond was, aangezien zij een duurzaam verblijfsrecht in de zin van artikel 16 van de richtlijn had. Het verblijf van Dias tijdens de perioden 1 en 2, dat wil zeggen van begin januari 1998 tot 17 april 2003, telde weliswaar niet mee, aangezien uit hoofde van artikel 16, lid 1, van de richtlijn alleen perioden van verblijf in aanmerking kunnen worden genomen die zijn geëindigd na 30 april 2006, dat wil zeggen na afloop van de termijn voor de omzetting van die richtlijn. Het verblijf van Dias in de perioden 3 en 4 kon daarentegen wel in aanmerking worden genomen. Alhoewel Dias in periode 3 geen werkneemster en ook niet financieel onafhankelijk was geweest, genoot zij op grond van de door de nationale autoriteiten afgegeven verblijfsvergunning een recht op verblijf. Bovendien had zij tijdens die periode ook rechtstreeks uit hoofde van artikel 18 EG een verblijfsrecht.

29.      Tegen die beslissing van de Social Security Commissioner is door de Secretary of State en vervolgens ook door Dias beroep ingesteld bij de verwijzende rechter. In zijn verzoek om een prejudiciële beslissing komt de verwijzende rechter tot het volgende voorlopige oordeel:

30.      Om te beginnen zijn zowel artikel 16, lid 1, als artikel 16, lid 4, van richtlijn 2004/38 van toepassing op perioden van verblijf die zijn geëindigd vóór 30 april 2006, voor zover deze voldeden aan de destijds vigerende Uniewetgeving. Aangezien Dias van begin januari 1998 tot 17 april 2003 gedurende meer dan vijf jaar legaal en ononderbroken in de zin van artikel 16, lid 1, van de richtlijn in het Verenigd Koninkrijk heeft verbleven, is voor haar op 30 april 2006 een duurzaam verblijfsrecht ontstaan. De verwijzende rechter heeft zijn definitieve beslissing ter zake echter uitgesteld tot de uitspraak van het Hof in de zaak Lassal.

31.      Tevens is de verwijzende rechter ingegaan op de vraag of ook periode 3 moet worden gekwalificeerd als legaal verblijf in de zin van artikel 16, lid 1, van de richtlijn. Dias was in die periode geen werkneemster. Het loutere feit dat de verblijfskaart die Dias van de nationale autoriteiten had ontvangen, voor die periode geldig was, is niet voldoende om deze periode als legaal in de zin van artikel 16, lid 1, van richtlijn 2004/38 aan te merken. Aangezien de verwijzende rechter echter nog twijfels heeft, heeft hij zijn eindbeslissing aangehouden en de volgende prejudiciële vraag voorgelegd aan het Hof:

„Heeft een burger van de Unie die in een lidstaat waarvan zij geen onderdaan is, vóór de omzetting van richtlijn 2004/38/EG houder was van een krachtens artikel 4, lid 2, van richtlijn 68/360/EEG geldig afgegeven verblijfskaart, maar gedurende de looptijd van de verblijfskaart bepaalde tijd vrijwillig werkloos was en niet in haar levensonderhoud kon voorzien en niet aan de voorwaarden voor afgifte van een dergelijke verblijfskaart voldeed, in die periode op grond van het enkele houderschap van de verblijfskaart ‚legaal in het gastland’ verbleven met het oog op de latere verkrijging van een duurzaam verblijfsrecht krachtens artikel 16, lid 1, van richtlijn 2004/38?”

32.      Voor het geval dat uit artikel 16, lid 1, van richtlijn 2004/38 geen duurzaam verblijfsrecht voortvloeit, stelt de verwijzende rechter de vraag aan de orde of Dias ook rechtstreeks uit artikel 18 EG een verblijfsrecht kan afleiden, en heeft hij derhalve de volgende prejudiciële vraag voorgelegd aan het Hof:

„Indien een tijdvak van vijf jaar ononderbroken verblijf als werknemer voorafgaand aan 30 april 2006 niet volstaat om het in artikel 16, lid 1, van richtlijn 2004/38 voorziene duurzame verblijfsrecht te doen ontstaan, doet dit ononderbroken verblijf als werknemer dan rechtstreeks krachtens artikel 18, lid 1, EG een duurzaam verblijfsrecht ontstaan op grond dat de richtlijn een lacune vertoont?”

III – Procedure voor het Hof

33.      Dias, het Verenigd Koninkrijk, de Portugese Republiek, het Koninkrijk Denemarken, alsmede de Commissie hebben schriftelijke opmerkingen ingediend binnen de in artikel 23 van het Statuut van het Hof genoemde termijn.

34.      Aan de terechtzitting op 16 december 2010 is deelgenomen door de vertegenwoordigers van Dias, het Verenigd Koninkrijk en de Commissie.

IV – Voornaamste argumenten van partijen

A –    Inaanmerkingneming van perioden van verblijf vóór 30 april 2006

35.      Volgens Dias, de Portugese regering en de Commissie dienen in het kader van artikel 16, lid 1, van de richtlijn ook perioden van verblijf in aanmerking te worden genomen, die zijn geëindigd vóór 30 april 2006. Dit betekent dat Dias aan de voorwaarden van die bepaling heeft voldaan, aangezien zij van begin januari 1998 tot 17 april 2003 meer dan vijf jaar legaal en ononderbroken in het Verenigd Koninkrijk heeft verbleven en daardoor de integratiegraad heeft bereikt die voor verwerving van een duurzaam verblijfsrecht noodzakelijk is. Dias verwijst naar de opmerkingen van de Child Poverty Action Group, die in de zaak Lassal is tussengekomen, en de Commissie naar haar eigen opmerkingen in die zaak. De Portugese regering wijst erop dat richtlijn 2004/38 de vóór haar inwerkingtreding bestaande regelingen heeft gecodificeerd. Aangezien de richtlijn volgens punt 3 van de considerans ervan beoogt het recht van vrij verkeer te vereenvoudigen en te versterken, kan zij niet aldus worden uitgelegd dat hieruit minder rechten voortvloeien dan uit de reeds bestaande regelingen.

36.      Ter terechtzitting heeft de regering van het Verenigd Koninkrijk erop gewezen dat zij in het licht van het arrest Lassal thans ook ervan uitgaat dat het verblijf van Dias in de perioden 1 en 2 in aanmerking kan worden genomen en dat Dias derhalve een duurzaam verblijfsrecht heeft verkregen.

37.      De Deense regering is van mening dat in het kader van artikel 16, lid 1, van richtlijn 2004/38 geen rekening kan worden gehouden met vóór 30 april 2006 geëindigde perioden van verblijf. Dat in de richtlijn niet is bepaald dat perioden van verblijf vóór 30 april 2006 in aanmerking worden genomen, is geen onbewuste lacune van de richtlijn, maar een bewuste beslissing van de wetgever van de Unie. Het duurzame verblijfsrecht van artikel 16 van richtlijn 2004/38 is namelijk een nieuw recht dat pas door die richtlijn is ingevoerd.

B –    De eerste prejudiciële vraag

38.      Volgens Dias en de Portugese regering was het verblijf van Dias in periode 3 legaal in de zin van artikel 16, lid 1, van richtlijn 2004/38.

39.      Dias stelt om te beginnen dat die bepaling naar de letter ook de mogelijkheid biedt om perioden van verblijf in aanmerking te nemen die weliswaar niet volgens het Unierecht, maar wel volgens de nationale wetgeving legaal waren. Haar is door de nationale autoriteiten een verblijfskaart verleend overeenkomstig artikel 6 van richtlijn 68/360, die voor periode 3 geldig was. Derhalve heeft zij tijdens periode 3 legaal in het Verenigd Koninkrijk verbleven. Dit vindt steun in een vergelijking van de bepalingen van richtlijn 68/360 met de artikelen 1 en 3 van richtlijn 90/364/EEG van de Raad van 28 juni 1990 betreffende het verblijfsrecht.(7) Hier kan ook niet tegenin worden gebracht dat een overeenkomstig artikel 6 van richtlijn 68/360 afgegeven verblijfskaart volgens de rechtspraak slechts een declaratoir karakter heeft. Uit die rechtspraak volgt namelijk alleen maar dat een op het Unierecht gebaseerd verblijfsrecht niet van de naleving van de nationale procedure afhangt, maar niet omgekeerd, dat een nationale verblijfsvergunning geen enkel belang heeft. Voorts zijn in casu niet de bepalingen inzake de inschrijving in de zin van artikel 8 van richtlijn 2004/38 relevant, maar uitsluitend die betreffende de verblijfsvergunning overeenkomstig richtlijn 68/360. Voorts volgt noch uit artikel 16 van richtlijn 2004/38, noch uit punt 17 van haar considerans dat voor een legaal verblijf in de zin van artikel 16, lid 1, moet zijn voldaan aan de voorwaarden van artikel 7 van die richtlijn. De richtlijn mag gezien haar strekking ook niet eng worden uitgelegd. Zij mag met name niet aldus worden uitgelegd dat de werking van artikel 18 EG of het hiermee nagestreefde doel van bevordering van de sociale samenhang worden belemmerd. Ten slotte bestaat er geen verband tussen artikel 16 en artikel 7 van de richtlijn, zodat het voor de eerstgenoemde bepaling niet per se relevant is of het verblijf in overeenstemming was met de laatstgenoemde bepaling.

40.      De Portugese regering stelt dat Dias tijdens periode 3 haar status van werkneemster niet heeft verloren. Alhoewel zij vrijwillig werkloos was, deed zij dit om haar zes maanden oude kind te kunnen verzorgen, en was zij nog steeds geïntegreerd in de arbeidsmarkt van het Verenigd Koninkrijk. Door de nationale verblijfskaart werd het uit haar hoedanigheid van werkneemster voortvloeiende recht alleen maar bekrachtigd.

41.      Volgens de regering van het Verenigd Koninkrijk, de Deense regering en de Commissie was Dias' verblijf in periode 3 geen legaal verblijf in de zin van artikel 16 van richtlijn 2004/38. Dat haar verblijf was gebaseerd op een door de nationale instanties afgegeven verblijfskaart, volstaat hiervoor niet.

42.      De Deense regering en de Commissie wijzen om te beginnen erop dat een en ander voortvloeit uit punt 17 van de considerans van de richtlijn, waarin wordt verklaard dat het verblijf in de zin van artikel 16, lid 1, ervan in overeenstemming moet zijn met de voorwaarden van de richtlijn. Voorts komen burgers van de Unie volgens artikel 14, lid 2, van de richtlijn slechts dan in het genot van een verblijfsrecht wanneer zij voldoen aan de voorwaarden van artikel 7 ervan. De Deense regering stelt bovendien dat de richtlijn de reeds bestaande Unierechtelijke verblijfsrechten consolideert. De Commissie benadrukt ten slotte dat het duurzame verblijfsrecht van artikel 16, lid 1, van de richtlijn de meest gunstige status is die kan worden toegekend aan een burger van de Unie uit een andere lidstaat en derhalve een grote mate van integratie vereist.

43.      Ten tweede wijzen de regering van het Verenigd Koninkrijk, de Deense regering en de Commissie erop dat de door de nationale autoriteiten afgegeven verblijfskaart niet relevant is. Deze vormt alleen maar een declaratoire erkenning van het feit dat Dias over een verblijfsrecht op grond van de betrokken Unierechtelijke bepalingen beschikt. In het geval van vrijwillige werkloosheid kan een lidstaat de verblijfskaart namelijk innemen. Het verblijf kan echter niet als legaal in de zin van artikel 16, lid 1, van richtlijn 2004/38 worden beschouwd louter op grond van het feit dat de nationale autoriteiten de verblijfskaart van Dias niet hebben ingenomen. Anders zouden de lidstaten namelijk continu moeten controleren of de betrokkene nog aan de afgiftevoorwaarden voldoet. Dit zou een onevenredige belasting voor de nationale instanties met zich brengen en het risico van discriminatie van burgers van de Unie uit andere lidstaten inhouden.

44.      Ten derde spreekt volgens de Deense regering tegen inaanmerkingneming van een verblijf dat heeft plaatsgevonden op basis van een door de nationale autoriteiten afgegeven verblijfskaart, dat artikel 8 van richtlijn 2004/38 voorziet in de mogelijkheid burgers van de Unie te verplichten om zich bij perioden van verblijf van meer dan drie maanden in het gastland in te schrijven. Indien een dergelijke inschrijving in aanmerking zou worden genomen om de legaliteit van het verblijf te beoordelen, zou het begrip legaliteit verschillend worden uitgelegd al naargelang van de vraag of een lidstaat al dan niet gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid van artikel 8 van de richtlijn. De regering van het Verenigd Koninkrijk voegt hieraan toe dat het doel van artikel 8 van richtlijn 2004/38 erin bestaat een overzicht te verkrijgen van de immigratie‑ en emigratiebewegingen.

45.      Ten vierde stelt de Commissie subsidiair, voor het geval dat het Hof haar standpunt niet wenst te volgen, dat dan een onderscheid tussen twee constellaties moet worden gemaakt. Mochten de autoriteiten niet ervan op de hoogte zijn dat niet meer aan de voorwaarden voor het uit het recht van de Unie voortvloeiende verblijfsrecht is voldaan, kan het verdere gedogen van het verblijf geen legaal verblijf in de zin van artikel 16, lid 1, van richtlijn 2004/38 doen ontstaan. Van een legaal verblijf in de zin van die bepaling kan daarentegen worden uitgegaan wanneer de nationale autoriteiten een burger van de Unie bewust toestaan langer dan volgens Unierecht mogelijk in het land te verblijven.

46.      Ten vijfde wijst de Commissie volledigheidshalve erop dat een verblijf als dat in periode 3 weliswaar niet legaal was in de zin van artikel 16, lid 1, van richtlijn 2004/38, maar desondanks geen afbreuk doet aan het volgens die bepaling vereiste ononderbroken karakter van het verblijf. De richtlijn bevat geen regeling voor een geval als het onderhavige, waarin een burger van de Unie ononderbroken in een gastland verblijft, maar gedurende een bepaalde periode niet voldoet aan de voorwaarden voor een legaal verblijf in de zin van artikel 16, lid 1, van de richtlijn. Artikel 16, lid 3, van de richtlijn bevat daarentegen een bijzondere bepaling, die inhoudt dat een afwezigheid van bepaalde duur niet van invloed is op het ononderbroken karakter van het verblijf, maar alleen „de klok stopzet”. Het zou zinvol zijn die gedachte ook op perioden van verblijf als die van periode 3 toe te passen. Anders dan in tijdvakken waarin de burger van de Unie niet in het gastland aanwezig is, doen dergelijke perioden namelijk geen afbreuk aan het bereikte integratieniveau. Dit is ook verenigbaar met de wil van de wetgever. Deze heeft het namelijk ofwel vanzelfsprekend geacht dat perioden van vrijwillige werkloosheid niet van invloed zijn op het ononderbroken karakter van het verblijf en daarom een uitdrukkelijke bepaling achterwege gelaten, dan wel dit aspect gewoonweg over het hoofd gezien. In dat geval moet de richtlijn in het licht van artikel 18 EG overeenkomstig het primaire recht worden uitgelegd. Een uitlegging volgens welke perioden van werkloosheid het verblijf onderbreken, is namelijk onevenredig.

C –    De tweede prejudiciële vraag

47.      Voor het geval dat Dias naar mening van het Hof geen duurzaam verblijfsrecht krachtens artikel 16, lid 1, van de richtlijn heeft verworven, stellen Dias, de Portugese regering en de Commissie dat Dias rechtstreeks op grond van artikel 18 EG een dergelijk recht heeft. Richtlijn 2004/38 regelt het recht van vrij verkeer van de burgers van de Unie niet uitputtend. Derhalve is artikel 18 EG in gevallen waarin geen verblijfsrecht uit hoofde van richtlijn 2004/38 bestaat, maar het onbillijk zou zijn een dergelijk recht niet toe te kennen, rechtstreeks van toepassing. In het geval van Dias, die meer dan vijf jaar in het Verenigd Koninkrijk heeft gewerkt, zou het onbillijk zijn haar geen dergelijk verblijfsrecht te verlenen.

48.      Volgens de regering van het Verenigd Koninkrijk en de Deense regering vloeit uit artikel 18 EG niet rechtstreeks een duurzaam verblijfsrecht voor Dias voort. Het duurzame verblijfsrecht van artikel 16 van richtlijn 2004/38 is nieuw en staat uitdrukkelijk onder het voorbehoud van de in die bepaling genoemde beperkingen en voorwaarden. Indien een burger van de Unie niet aan die voorwaarden voldoet, is er geen sprake van een lacune die door rechtstreekse toepassing van artikel 18 EG moet worden aangevuld. Volgens artikel 18 EG wordt het verblijfsrecht namelijk alleen onder de in het Verdrag vastgelegde beperkingen en voorwaarden toegekend. Derhalve is enkel de wetgever van de Unie bevoegd om de op het verblijfsrecht toepasselijke regels en voorwaarden vast te stellen. Alhoewel hij daarbij in overeenstemming met het evenredigheidsbeginsel moet handelen, is het niet onevenredig een duurzaam verblijfsrecht afhankelijk te stellen van de in richtlijn 2004/38 neergelegde voorwaarden.

49.      De Deense regering voegt hieraan toe dat de werkingssfeer van artikel 18, lid 1, EG zich tot een verblijf in overeenstemming met het Unierecht beperkt. Al heeft het Hof artikel 18 EG ook van toepassing verklaard op een naar nationaal recht verleende verblijfsvergunning, blijkt uit het prejudiciële verzoek niet dat in casu een dergelijke vergunning is verleend.

V –    Ontvankelijkheid van het prejudiciële verzoek

50.      Ter terechtzitting heeft de regering van het Verenigd Koninkrijk erkend dat Dias een duurzaam verblijfsrecht heeft. Zij heeft echter erop gewezen dat de zaak nog bij de verwijzende rechter aanhangig is en dat de Secretary of State in het hoofdgeding geen overeenkomstige verklaring heeft afgegeven. Dat de verwijzende rechter in het hoofdgeding niet op het arrest Lassal is ingegaan, is waarschijnlijk te wijten aan het feit dat de behandeling is geschorst tot de uitspraak van het Hof in de onderhavige zaak. De verwijzende rechter heeft bovendien de eerste prejudiciële vraag niet hypothetisch geacht.

51.      Het feit dat de regering van het Verenigd Koninkrijk haar standpunt heeft gewijzigd en thans ervan uitgaat dat Dias een duurzaam verblijfsrecht heeft, betekent niet dat het Hof niet meer bevoegd zou zijn de prejudiciële vragen te beantwoorden.

52.      Ten eerste is de prejudiciële procedure van artikel 267 EG een procedure van rechtstreekse samenwerking tussen het Hof en de nationale rechter waaraan ieder initiatief van partijen vreemd is.(8) De verklaring van de regering van het Verenigd Koninkrijk ter terechtzitting is dus op zich genomen niet relevant. Pas wanneer het Hof door de verwijzende rechter wordt meegedeeld dat het hoofdgeding is beëindigd, komt de bevoegdheid van het Hof te vervallen.

53.      Ten tweede kan ook niet worden aangenomen dat de prejudiciële vragen kennelijk niet relevant zijn voor de te nemen beslissing. In casu gaat het namelijk om de vraag welke gevolgen het verblijf van Dias in periode 3 heeft, toen zij vrijwillig werkloos was, maar over een geldige verblijfskaart beschikte. Het antwoord hierop is met name afhankelijk van het antwoord op de vraag van de verwijzende rechter of het verblijf van Dias tijdens periode 3 legaal was in de zin van artikel 16, lid 1, van richtlijn 2004/38. Verder heeft hij in de verwijzingsbeschikking niet alleen de twee uitdrukkelijk geformuleerde prejudiciële vragen gesteld, maar ook aangegeven te willen vernemen of het verblijf van Dias in de perioden 1 en 2 in aanmerking moet worden genomen volgens artikel 16, lid 1, van de richtlijn. In het licht van de procedure in de zaak Lassal heeft de verwijzende rechter echter ervan afgezien die vraag opnieuw te stellen. Aangezien de onderhavige zaak echter op bepaalde punten anders ligt dan de zaak Lassal, is die vraag door het betrokken arrest van het Hof mijns inziens niet afdoende beantwoord.

54.      Het prejudiciële verzoek is derhalve ontvankelijk.

VI – Juridische beoordeling

A –    Opmerkingen vooraf

1.      Duurzaam verblijfsrecht

55.      Richtlijn 2004/38 vormt de uitwerking binnen de sfeer van het afgeleide recht van het recht van een burger van de Unie om in een andere lidstaat te verblijven, dat voortvloeit uit de in het primaire recht verankerde fundamentele vrijheden en het burgerschap van de Unie.(9) De richtlijn voorziet in drie gradaties verblijfsrechten: ten eerste, in artikel 6, het recht op verblijf van maximaal drie maanden, ten tweede, in artikel 7, het recht op verblijf van meer dan drie maanden, dat vooral geldt voor werknemers, personen die financieel onafhankelijk zijn en daarmee gelijkgestelde personen, en ten derde het duurzame verblijfsrecht.

56.      Het duurzame verblijfsrecht, dat de hoogste graad van integratie van een burger van de Unie in een gastland vormt, is in de artikelen 16 tot en met 21 van de richtlijn uitgewerkt. Het is gebaseerd op de gedachte dat een burger die na vijf jaar legaal en ononderbroken verblijf in het gastland daar verregaand geïntegreerd is, de mogelijkheid moet hebben daar verder te verblijven, ongeacht of hij na de verkrijging van dat recht nog werknemer of economisch onafhankelijk is dan wel met dergelijke personen gelijkgesteld is overeenkomstig artikel 7 van de richtlijn.

57.      De verblijfsrechten van richtlijn 2004/38 worden geflankeerd door het beginsel van gelijke behandeling volgens artikel 24 van de richtlijn.

2.      De in casu relevante rechtsvragen

58.      In het hoofdgeding dient de verwijzende rechter te beoordelen of Dias, die de Portugese nationaliteit bezit en sinds januari 1998 in het Verenigd Koninkrijk verblijft, aanspraak kan maken op inkomenssteun. Mocht zij recht hebben op duurzaam verblijf in de zin van artikel 16 van richtlijn 2004/38, dan is dit het geval. Doorslaggevend is derhalve of Dias gedurende vijf jaar ononderbroken legaal in de zin van die bepaling in het Verenigd Koninkrijk heeft verbleven.

59.      Blijkens de verwijzingsbeschikking heeft Dias sinds januari 1998 ononderbroken in het Verenigd Koninkrijk verbleven. Reeds haar verblijf in de perioden 1 en 2, dat wil zeggen van januari 1998 tot 17 april 2003, besloeg meer dan vijf jaar. Ook wanneer alleen die tijdvakken in aanmerking worden genomen, had Dias op 30 april 2006, dus op het tijdstip waarop de termijn voor de omzetting van richtlijn 2004/38 afliep, reeds meer dan vijf jaar in het Verenigd Koninkrijk verbleven.

60.      De verwijzende rechter wenst om te beginnen te vernemen of uit hoofde van artikel 16 van de richtlijn ook het verblijf van Dias in het Verenigd Koninkrijk in de perioden 1 en 2 in aanmerking moet worden genomen. Die perioden lagen namelijk vóór 30 april 2006, dat wil zeggen vóór de afloop van de termijn voor de omzetting van de richtlijn. Aangezien de verwijzende rechter dezelfde vraag reeds in de zaak Lassal heeft gesteld, heeft hij ervan afgezien, deze opnieuw te stellen. Wel heeft hij er in zijn beschikking op gewezen dat het antwoord op deze in de zaak Lassal gestelde prejudiciële vraag ook voor de beslechting van het thans bij hem aanhangige geding van doorslaggevend belang is.

61.      Het Hof heeft in zijn arrest Lassal vastgesteld dat van een legaal verblijf in de zin van artikel 16, lid 1, van richtlijn 2004/38 niet alleen sprake is wanneer het verblijf in overeenstemming was met de bepalingen van die richtlijn zelf, maar ook wanneer op grond van de op het tijdstip van verblijf toepasselijke Unierechtelijke bepalingen een verblijfsrecht bestond.(10) Het verblijf van Dias in de perioden 1 en 2 was dus ook legaal in de zin van artikel 16, lid 1, van de richtlijn, aangezien zij in die perioden als werkneemster uit hoofde van artikel 39, lid 3, sub c, EG beschikte over een verblijfsrecht gebaseerd op het Unierecht.

62.      De onderhavige zaak verschilt echter op een belangrijk punt van de zaak Lassal. Het is namelijk de vraag of het verdere verblijf van Dias in periode 3, dat op het verblijf in de perioden 1 en 2 volgde, het ontstaan van een duurzaam verblijfsrecht verhindert. Na afloop van haar zwangerschapsverlof in periode 2 heeft Dias namelijk besloten haar vroegere baan niet te hervatten en was zij derhalve in periode 3, van 18 april 2003 tot 25 april 2004, vrijwillig werkloos. Vervolgens was zij in periode 4, dus van 26 april 2004 tot 23 maart 2007, weer als werkneemster actief en verbleef zij dus legaal in het Verenigd Koninkrijk in de zin van artikel 16, lid 1, van de richtlijn.

63.      Tegen deze achtergrond kan worden aangenomen dat voor Dias bij de afloop van de termijn voor de omzetting van richtlijn 2004/38 op 30 april 2006 een duurzaam verblijfsrecht is ontstaan:

–        ten eerste, indien haar verblijf in periode 3 als legaal verblijf in de zin van artikel 16, lid 1, van de richtlijn moet worden beschouwd. In dat geval zou Dias namelijk niet alleen tijdens de perioden 1 en 2, maar gedurende de perioden 1 tot en met 4, dus van januari 1998 tot het einde van de omzettingstermijn op 30 april 2006, meer dan vijf jaar ononderbroken en legaal in het Verenigd Koninkrijk hebben verbleven;

–        ten tweede, indien haar verblijf in de perioden 1 en 2 in aanmerking moet worden genomen voor het ontstaan van een duurzaam verblijfsrecht, en haar verblijf tijdens periode 3 ook dan niet aan het ontstaan van een duurzaam verblijfsrecht in de weg staat wanneer dit niet legaal was in de zin van artikel 16, lid 1, van richtlijn 2004/38.

64.      Ik zal thans om te beginnen nagaan of het verblijf van Dias tijdens periode 3 legaal was in de zin van artikel 16, lid 1, van richtlijn 2004/38 (B). Voorts zal ik onderzoeken of in een geval als het onderhavige het verblijf van Dias tijdens periode 3, dat niet legaal is in de zin van artikel 16, lid 1, van de richtlijn, het ontstaan van een duurzaam verblijfsrecht uit hoofde van die bepaling verhindert (C).

B –    Legaliteit van het verblijf tijdens periode 3

65.      Om te beginnen moet worden onderzocht of het verblijf van Dias tijdens periode 3 legaal was in de zin van artikel 16, lid 1, van richtlijn 2004/38. In die bepaling wordt het begrip legaal verblijf gebruikt zonder dit te definiëren.

66.      Uit punt 17 van de considerans van de richtlijn volgt dat de Uniewetgever onder legaal verblijf een verblijf „in overeenstemming met de voorwaarden van deze richtlijn” begrijpt. Zoals het Hof in het arrest Lassal heeft verduidelijkt, dient die formulering gezien de strekking van de richtlijn aldus te worden begrepen dat niet alleen perioden van verblijf worden bedoeld die in overeenstemming zijn met de voorwaarden van richtlijn 2004/38 zelf, maar ook perioden van verblijf in overeenstemming met de voorwaarden neergelegd in de op het tijdstip van verblijf vigerende regelingen die voorafgingen aan de richtlijn.(11)

67.      In het onderhavige geval kan Dias zich met betrekking tot periode 3 niet beroepen op een verblijfsrecht als werkneemster (1). Onder omstandigheden kan een afgeleid verblijfsrecht in aanmerking komen (2). Verder is het de vraag of het verblijf van Dias tijdens periode 3 alleen op grond van het feit dat zij in die periode over een geldige verblijfskaart beschikte en inkomenssteun ontving, als legaal in de zin van artikel 16, lid 1, van richtlijn 2004/38 moet worden beschouwd (3).

1.      Verblijfsrecht van een werknemer

68.      Het verblijf van Dias tijdens periode 3 zou legaal zijn in de zin van artikel 16, lid 1, van de richtlijn indien zij ook in die periode werkneemster was geweest. De verwijzende rechter heeft dit afgewezen en ook geen prejudiciële vraag ter zake gesteld.

69.      De vaststelling van de verwijzende rechter dat Dias in periode 3 geen werkneemster was, lijkt mij te stroken met de rechtspraak van het Hof. Dit heeft vastgesteld dat de hoedanigheid van werknemer in beginsel teniet gaat nadat de arbeidsverhouding is geëindigd.(12) Uit de verwijzingsbeschikking volgt dat de arbeidsverhouding van Dias aan het begin van periode 3 is geëindigd, toen zij besloot om na het einde van haar zwangerschapsverlof voor haar zoon te blijven zorgen en niet naar haar werkplek terug te keren. Daardoor heeft Dias in periode 3 vrijwillig haar hoedanigheid van werkneemster als zodanig verloren.

70.      Hieraan doet niet af dat Dias van haar werkgever de toezegging had gekregen, dat hij haar op een later tijdstip weer in dienst zou nemen. Het Hof heeft in een aantal gevallen weliswaar aanvaard dat de hoedanigheid van werknemer ondanks een statusverandering niet teniet gaat wanneer er een verband bestaat tussen de als werknemer uitgeoefende werkzaamheden en de daaropvolgende activiteiten.(13) Het loutere feit dat de werkgever van Dias haar de toezegging heeft gedaan dat zij opnieuw bij hem zou kunnen werken, vormt mijns inziens echter nog geen toereikend verband dat op zich genomen het voortbestaan van de werknemershoedanigheid van Dias in periode 3 zou kunnen rechtvaardigen.

71.      Dias kan zich ook niet op het afgeleide recht beroepen om haar werknemershoedanigheid te staven. Alhoewel artikel 7, lid 1, van richtlijn 68/360(14) bepaalt dat personen die geen werknemer in eigenlijke zin zijn, onder bepaalde voorwaarden met werknemers moeten worden gelijkgesteld, geldt dit slechts voor personen die onvrijwillig, maar niet voor personen die vrijwillig werkloos zijn geworden.

2.      Een eventueel afgeleid verblijfsrecht

72.      Mogelijk zou Dias uit het burgerschap van de Unie van haar zoon een verblijfsrecht kunnen afleiden. Volgens een – niet onbetwist gebleven – standpunt zou een dergelijk afgeleid verblijfsrecht kunnen bestaan indien Dias’ jongste kind onderdaan van het Verenigd Koninkrijk is en op de zorg van zijn moeder is aangewezen.(15) De verwijzende rechter heeft echter noch een desbetreffende vraag gesteld, noch erop gewezen dat Dias' jongste kind onderdaan van het Verenigd Koninkrijk is. In deze omstandigheden, en gezien ook het feit dat dit punt niet beslissend is voor de zaak, zal ik niet nader op dit aspect ingaan.

3.      Relevantie van de verblijfskaart

73.      De verwijzende rechter vraagt het Hof of het verblijf van Dias tijdens periode 3 als legaal in de zin van artikel 16, lid 1, van de richtlijn moet worden beschouwd omdat zij toen over een geldige verblijfskaart van de nationale autoriteiten beschikte. Zoals ik reeds in mijn conclusie in de zaak Lassal heb aangeduid(16), moet deze vraag mijns inziens ontkennend worden beantwoord. Alhoewel de tekst van artikel 16 van de richtlijn ruim genoeg is om perioden van verblijf te omvatten die volgens de nationale bepalingen legaal zijn (a), spreken punt 17 van de considerans (b) en het gefaseerde systeem van de richtlijn (c) tegen een dergelijke uitlegging. Bovendien pleiten noch de bevoegdheid van de lidstaten om gunstiger voorwaarden vast te stellen (d), noch de bepalingen van het primaire recht (e) dwingend voor een dergelijke uitlegging.

a)      De tekst

74.      Om te beginnen wil ik erop wijzen dat artikel 16, lid 1, van richtlijn 2004/38 ruim geformuleerd is. De tekst verzet zich niet tegen een uitlegging volgens welke alleen perioden van verblijf die zijn vervuld op basis van het Unierecht in aanmerking worden genomen, noch tegen een uitlegging volgens welke daarnaast ook perioden van verblijf worden bestreken die zijn vervuld op basis van het nationale recht.

b)      Punt 17 van de considerans

75.      Dit betekent dat de reden waarom de Uniewetgever artikel 16 van richtlijn 2004/38 heeft vastgesteld, van doorslaggevend belang is. Blijkens punt 17 van de considerans heeft de richtlijn tot doel de sociale samenhang te bevorderen. Volgens punt 18 van de considerans wil de richtlijn een effectief mechanisme zijn voor de integratie van de burger van de Unie in de samenleving van het gastland waar hij woont. Derhalve zou kunnen worden gesteld dat het onderscheid tussen verblijfsrechten gebaseerd op het Unierecht en het nationale recht niet van belang is vanuit het oogpunt van die doelstellingen en dat derhalve ook een verblijf uitsluitend op basis van de nationale bepalingen als legaal verblijf in de zin van artikel 16, lid 1, van de richtlijn moet worden beschouwd.(17)

76.      De Uniewetgever heeft zich echter niet ertoe beperkt in de considerans van de richtlijn uitsluitend naar deze doelstellingen te verwijzen. In punt 17 ervan wordt ter verduidelijking aangegeven dat voor een recht op verblijf een verblijf „in overeenstemming met de voorwaarden van deze richtlijn” vereist is. Die formulering, die tijdens de wetgevingsprocedure bewust in punt 17 van de considerans is opgenomen(18), moet in aanmerking worden genomen wanneer het erom gaat vast te stellen welk doel de wetgever voor ogen stond. Mijns inziens kan zij moeilijk anders worden begrepen dan dat de Uniewetgever een duurzaam verblijfsrecht alleen op basis van de in de richtlijn vastgelegde verblijfsrechten wilde laten ontstaan.

c)      Het gefaseerde systeem van de richtlijn

77.      Hiervoor pleit mijns inziens ook het gefaseerde systeem van richtlijn 2004/38, dat voorziet in drie successieve fasen van de integratie van een burger van de Unie in het gastland: in de eerste fase bestaat een recht op verblijf van maximaal drie maanden, in de tweede fase een recht op verblijf van meer dan drie maanden, dat vooral geldt voor werknemers, andere economisch zelfstandigen of aldus te behandelen personen, en als derde fase en meest gunstige status een duurzaam verblijfsrecht.(19)

78.      Deze fasering bepaalt ook de omvang van de rechten die een burger van de Unie overeenkomstig het beginsel van gelijke behandeling van artikel 24 van de richtlijn ten opzichte van de autoriteiten van het gastland kan doen gelden. Tijdens de eerste fase behoeft de lidstaat niet te voorzien in een recht op gelijkgerechtigde toegang tot de sociale voorzieningen. In de tweede fase hebben de burgers van de Unie een beperkt recht op sociale voorzieningen. Wanneer een burger van de Unie die tweede fase heeft bereikt, leidt een beroep op het socialebijstandsstelsel van het gastland weliswaar niet automatisch tot een verwijderingsmaatregel, maar in individuele gevallen kan bij buitensporig gebruik het recht op verblijf komen te vervallen. Pas wanneer de derde fase is bereikt en dus het duurzame verblijfsrecht is verkregen, geniet de burger van de Unie een onbeperkt recht op toegang tot de sociale voorzieningen. Heeft hij deze fase eenmaal bereikt, is zijn duurzame verblijfsrecht onvoorwaardelijk en kan een beroep op sociale uitkeringen het niet op losse schroeven zetten.(20)

79.      Met dit gefaseerde systeem heeft de Uniewetgever een evenwicht tot stand gebracht tussen het recht van de burgers op vrij verkeer binnen de Unie en het streven naar sociale samenhang enerzijds, en de financiële belangen van de lidstaten anderzijds. Hoe hoger de graad van integratie van een burger van de Unie in het gastland, des te minder belang wordt aan de financiële belangen van de lidstaten gehecht. Zodra de derde fase is bereikt, worden deze volledig ondergeschikt aan de integratiegedachte.(21)

80.      Verkrijgt een burger van de Unie een duurzaam verblijfsrecht krachtens artikel 16 van de richtlijn, krijgt hij een algemeen recht op toegang tot de sociale voorzieningen van het gastland, dat bovendien niet in de tijd beperkt is. De verduidelijking in punt 17 van de considerans van de richtlijn van het begrip legaal verblijf in de zin van artikel 16, lid 1, van de richtlijn moet derhalve worden geïnterpreteerd. Mijns inziens heeft de Uniewetgever hiermee tot uitdrukking willen brengen dat de voorrang van de integratiegedachte boven de financiële belangen van de lidstaten alleen noodzakelijk is in gevallen waarin de burger van de Unie ten minste vijf jaar overeenkomstig de bepalingen van richtlijn 2004/38 in het gastland heeft verbleven.

d)      Bevoegdheid om gunstiger bepalingen vast te leggen

81.      Tegen die argumentatie wordt aangevoerd dat richtlijn 2004/38 in artikel 37 toestaat dat de lidstaten gunstiger wettelijke en bestuursrechtelijke maatregelen vaststellen en dus zelf voorziet in gevallen waarin een verblijfsrecht voortvloeit uit het nationale vreemdelingenrecht van het gastland. Om deze reden moeten perioden van verblijf die uitsluitend op basis van het nationale vreemdelingenrecht zijn vervuld, worden beschouwd als perioden van legaal verblijf in de zin van artikel 16 van de richtlijn.(22)

82.      Ikzelf ben niet van mening dat artikel 37 van richtlijn 2004/38 aldus moet worden geïnterpreteerd. Volgens de tekst van die bepaling laat de richtlijn gunstiger wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten onverlet. Een dergelijke woordkeuze gebruikt de Uniewetgever over het algemeen wanneer hij tot uitdrukking wil brengen dat een richtlijn niet in de weg staat aan een gunstiger regeling van nationaal recht en dat de lidstaten dus bevoegd zijn hun regelgeving in dat opzicht naar goeddunken uit te werken. Voor zover de lidstaten bevoegd zijn gunstiger bepalingen vast te stellen, lijkt het echter niet meer dan logisch dat zij dan ook bevoegd zijn te bepalen welke rechtsgevolgen zij wensen te verbinden aan een uitsluitend uit hoofde van het nationale recht toegekend recht dat verdergaat dan een verblijfsrecht overeenkomstig de bepalingen van de richtlijn. In het bijzonder zouden zij ook bevoegd moeten zijn te bepalen of zij een dergelijk verblijf voor het ontstaan van een duurzaam verblijfsrecht in aanmerking willen nemen.

83.      Hoe dan ook lijkt mij artikel 37 van de richtlijn in een geval als het onderhavige niet rechtstreeks relevant te zijn. Dias stelt namelijk niet dat zij een recht heeft op grond van gunstiger nationale bepalingen. Zij beroept zich alleen op een verblijfskaart die de nationale autoriteiten ingevolge artikel 6 van richtlijn 68/360 moesten afgeven, en op het feit dat zij deze niet hebben ingenomen, hoewel niet meer aan de voorwaarden voor de afgifte ervan was voldaan.

e)      Bepalingen van primair recht

84.      Ter staving van het argument dat ook perioden van verblijf volgens nationaal recht in aanmerking moeten worden genomen, wordt bovendien verwezen naar de arresten van het Hof in de zaken Trojani(23) en Martínez Sala.(24) In die arresten zou het Hof aan verblijfsrechten voortvloeiend uit nationale bepalingen gevolgen hebben verbonden voor het recht van de Unie.(25)

85.      Mijns inziens volgt uit die arresten niet dat een verblijf dat niet op basis van een Unierechtelijk verblijfsrecht, maar alleen op grond van een niet ingetrokken verblijfsvergunning heeft plaatsgevonden, als legaal verblijf in de zin van artikel 16, lid 1, van de richtlijn moet worden beschouwd.

86.      Ten eerste heeft het Hof in de voornoemde arresten niet vastgesteld dat in een dergelijk geval een verblijfsrecht op grond van artikel 18 EG ontstaat. Het heeft dit veeleer ontkend.(26)

87.      Ten tweede heeft het Hof, alhoewel het in die arresten Unierechtelijke gevolgen heeft verbonden aan een verblijf op basis van een nationale verblijfsvergunning respectievelijk een gedoogsituatie, alleen maar vastgesteld dat een burger van de Unie onder die omstandigheden uit hoofde van artikel 12 EG aanspraak kan maken op sociale bijstand (en dat een dergelijk beroep op sociale bijstand niet automatisch tot uitzetting van die burger mag leiden). Voor zover het Hof in dit verband op artikel 18 EG is ingegaan, ging het daarbij om de vraag of het discriminatieverbod in het geding was.(27)

88.      Ten derde heeft het Hof benadrukt dat het een lidstaat ook in een dergelijke situatie vrijstaat om een onderdaan van een andere lidstaat die niet meer voldoet aan de aan zijn verblijfsrecht verbonden voorwaarden en die een beroep doet op de sociale bijstand, te verwijderen, voor zover hij de door het gemeenschapsrecht gestelde grenzen eerbiedigt.(28)

89.      Uit het voorgaande volgt dat het primaire recht volgens de rechtspraak geen regel kent op basis waarvan perioden van verblijf die op grond van een nationale verblijfsvergunning zijn vervuld, als legaal verblijf in de zin van artikel 16, lid 1, van de richtlijn moeten worden beschouwd. Dit zou namelijk tot gevolg hebben dat een alleen op basis van een nationale verblijfsvergunning vervuld verblijf tot verkrijging van een duurzaam verblijfsrecht zou leiden. Een dergelijk duurzaam verblijfsrecht kan door de gaststaat niet unilateraal worden beëindigd, ook niet indien de Unieburger in onredelijke mate aanspraak maakt op sociale uitkeringen in het gastland. Het Hof heeft echter uitdrukkelijk beslist dat een lidstaat krachtens het primaire recht in beginsel bevoegd blijft om in een dergelijk geval tot verwijdering over te gaan, met inachtneming van de door de Unierecht getrokken grenzen.

90.      Ook een uitlegging overeenkomstig het primaire recht brengt dus niet mee dat een verblijf dat alleen op grond van een nationale verblijfsvergunning of een gedogen door de nationale autoriteiten heeft plaatsgevonden, als legaal verblijf in de zin van artikel 16, lid 1, van de richtlijn moet worden beschouwd.

f)      Verdere overwegingen

91.      Ten slotte mag niet worden vergeten dat een uitlegging volgens welke artikel 16, lid 1, van de richtlijn verplicht dat ook een verblijf op basis van nationale bepalingen in aanmerking moet worden genomen, negatieve gevolgen kan hebben voor het vrije verkeer van de burgers van de Unie. Ten eerste bestaat het risico dat de autoriteiten van de gastlanden scherper controleren of een burger van de Unie voldoet aan de voorwaarden voor verblijfsrechten op basis van het Unierecht. Ten tweede moet worden gevreesd dat de lidstaten slechts in zeer beperkte mate gebruik maken van de hen door artikel 37 van de richtlijn toegekende bevoegdheid om gunstiger bepalingen vast te stellen.

g)      Tussenresultaat

92.      In het licht van het voorgaande kom ik tot de conclusie dat het begrip legaal verblijf in artikel 16, lid 1, van richtlijn 2004/38 niet van toepassing is op een verblijf dat, zoals in casu, alleen is gebaseerd op een door de nationale autoriteiten afgegeven en niet ingenomen verblijfskaart.

4.      Resultaat

93.      Het verblijf van Dias in periode 3 was dus in mijn ogen niet reeds legaal in de zin van artikel 16, lid 1, van richtlijn 2004/38, omdat zij in die periode over een verblijfskaart van de nationale autoriteiten beschikte.

C –    De gevolgen van het verblijf in periode 3 wanneer de betrokkene daarvóór reeds meer dan vijf jaar legaal en ononderbroken in het gastland heeft verbleven

94.      Zoals ik reeds heb uiteengezet(29), zou Dias in casu reeds een duurzaam verblijfsrecht hebben kunnen verworven omdat zij in de perioden 1 en 2 legaal in het Verenigd Koninkrijk heeft verbleven. In dit verband rijst de vraag of een duurzaam verblijfsrecht volgens artikel 16, lid 1, van de richtlijn ook kan ontstaan wanneer een meer dan vijf jaar durend legaal verblijf, zoals in de perioden 1 en 2, wordt gevolgd door een verblijf in periode 3 van ruim een jaar, dat niet legaal is in de zin van artikel 16, lid 1, van richtlijn 2004/38, waarna dan weer een verblijf in periode 4 volgt dat legaal is in de zin van die bepaling.

95.      Deze vraag moet worden onderscheiden van de eerder behandelde vraag of het verblijf in periode 3 legaal was in de zin van artikel 16, lid 1, van richtlijn 2004/38. Het gaat nu erom te beoordelen of het verblijf in periode 3, dat niet legaal was in de zin van artikel 16, lid 1, van de richtlijn, de mate van integratie die Dias door haar verblijf in de perioden 1 en 2 reeds had bereikt, weer kan verminderen.

96.      Volledigheidshalve wijs ik erop dat die vraag niet aan de orde is met betrekking tot perioden van verblijf waaraan na 30 april 2006 een eind is gekomen. In dat geval ontstaat namelijk na een ononderbroken en legaal verblijf van ten minste vijf jaar rechtstreeks een duurzaam verblijfsrecht krachtens artikel 16 van de richtlijn. Een verdere verblijfsperiode, waarin de burger van de Unie vrijwillig werkloos is, zou derhalve door zijn duurzame verblijfsrecht worden gedekt, zodat – behoudens verlies van dit recht – geen sprake meer kan zijn van een niet-legaal verblijf in de zin van artikel 16, lid 1, van de richtlijn.

97.      In tegenstelling tot de door de Commissie en de regering van het Verenigd Koninkrijk ter terechtzitting bepleite opvatting rijst deze vraag echter wel degelijk voor perioden van verblijf waaraan vóór 30 april 2006 een eind is gekomen. Dat volgens artikel 16 van richtlijn 2004/38 ook perioden van verblijf vóór 30 april 2006 in aanmerking moeten worden genomen, doet namelijk geen afbreuk aan het feit dat een duurzaam verblijfsrecht pas bij omzetting van de richtlijn in nationaal recht of bij de afloop van de omzettingstermijn kan ontstaan. In zoverre is het in gevallen als het onderhavige wel degelijk mogelijk dat een legaal en ononderbroken verblijf in het gastland wordt gevolgd door een verblijf dat niet door het recht van artikel 16, lid 1, van de richtlijn wordt gedekt.

1.      De regelingen van artikel 16, leden 1 en 4, van richtlijn 2004/38

98.      Artikel 16, lid 1, van richtlijn 2004/38 stelt als voorwaarden voor het ontstaan van een duurzaam verblijfsrecht uitsluitend dat de betrokkene legaal en ononderbroken gedurende vijf jaar in het gastland heeft verbleven. Aan deze voorwaarden is hier voldaan.

99.      Het duurzame verblijfsrecht wordt overeenkomstig artikel 16, lid 4, van de richtlijn slechts verloren wanneer de betrokkene meer dan twee jaar uit het gastland afwezig was. De regeling is derhalve slechts rechtstreeks van toepassing wanneer de burger van Unie niet in het gastland aanwezig was. Dit was in casu niet het geval.

2.      Mogelijkheid van een analoge toepassing van artikel 16, lid 4, van de richtlijn

100. Het is echter de vraag of artikel 16, lid 4, van de richtlijn analoog kan worden toegepast wanneer een burger van de Unie in een gastland verblijft, maar dat verblijf niet legaal is in de zin van artikel 16 van richtlijn 2004/38. Mijns inziens bevat de regeling van artikel 16 een onvrijwillige lacune die in bepaalde gevallen door analoge toepassing van artikel 16, lid 4, van de richtlijn moet worden aangevuld (a). Dit geldt echter niet in het onderhavige geval (b).

a)      Gevallen waarin een analoge toepassing van artikel 16, lid 4, van de richtlijn aangewezen is

101. Artikel 16 van de richtlijn bevat een onvrijwillige leemte in gevallen waarin een legaal en ononderbroken verblijf van een burger van de Unie in het gastland van meer dan vijf jaar in de zin van het eerste lid wordt gevolgd door een periode van illegaal verblijf in diezelfde lidstaat.

102. Ten eerste kan uit het ontbreken van een desbetreffende bepaling in richtlijn 2004/38 niet worden geconcludeerd dat de wetgever van de Unie dergelijke verblijfsperioden buiten beschouwing wilde laten. De bepalingen van de richtlijn zijn namelijk in eerste instantie geformuleerd voor toekomstige situaties, dat wil zeggen verblijfsperioden na 30 april 2006. Zoals ik reeds heb uiteengezet(30), kan een dergelijk probleem zich na die datum niet meer voordoen. Derhalve kan worden gesteld dat de regeling een onvrijwillige lacune vertoont voor gevallen waarin sprake is van illegaal verblijf tegen de wil van de lidstaat vóór 30 april 2006.

103. Ten tweede pleiten de in artikel 16 van de richtlijn tot uitdrukking komende afwegingen van de wetgever van de Unie ervoor dat lid 4 ervan in bepaalde situaties naar analogie moet worden toegepast.

104. Uit de ontstaansgeschiedenis van de richtlijn volgt dat de wetgever van de Unie met artikel 16 van de richtlijn beoogde, burgers van de Unie die een bepaalde graad van integratie in de gastlidstaat hebben bereikt, een duurzaam verblijfsrecht in dat land toe te kennen.(31) Dit recht dient te bestaan zolang die band met het gastland niet weer losser wordt.(32) Uit artikel 16, lid 1, van de richtlijn valt op te maken dat de wetgever van mening was dat een burger van de Unie na een ononderbroken en legaal verblijf van ten minste vijf jaar in het gastland de vereiste mate van integratie bereikt om een duurzaam verblijfsrecht te rechtvaardigen.(33) In artikel 16, lid 4, van de richtlijn komt tot uitdrukking dat een dergelijke nauwe band met het gastland pas na een afwezigheid uit dat land van meer dan twee jaar zo los is geworden dat de toekenning van een duurzaam verblijfsrecht niet meer gerechtvaardigd is.(34) Indien deze afwegingen van de wetgever in aanmerking worden genomen, lijkt analogische toepassing van artikel 16, lid 4, van de richtlijn op zijn plaats in situaties waarin de mate van integratie die een burger van de Unie na een legaal en ononderbroken verblijf van meer dan vijf jaar in de gastlidstaat heeft bereikt, zodanig vermindert dat de gevolgen even ingrijpend zijn als van een afwezigheid van meer dan twee jaar.

105. In dit verband rijst om te beginnen de vraag of dit in een geval waarin de burger van de Unie in het gastland is gebleven, überhaupt mogelijk is. Hier zou tegenin kunnen worden gebracht dat het verdere verblijf in het gastland de bereikte mate van integratie nooit op even ingrijpende wijze kan verminderen als een afwezigheid uit dat land. Die zienswijze gaat in mijn ogen echter te ver.

106. Ten eerste stoelt de aan artikel 16 van de richtlijn ten grondslag liggende integratiegedachte namelijk niet alleen op territoriale en temporele aspecten, maar ook op kwalitatieve aspecten. Derhalve lijkt mij onrechtmatig gedrag van een burger van de Unie zijn integratie in de gastlidstaat zeker in kwalitatief opzicht te kunnen verminderen. Voor zover de burger van de Unie na een legaal verblijf zonder recht op verblijf op grond van het recht van de Unie of het nationale recht in het gastland heeft verbleven, en er ook geen sprake is van gedogen door de nationale autoriteiten, dan kan met dit feit vanuit het oogpunt van integratie mijns inziens wel degelijk rekening worden gehouden.

107. Ten tweede pleit ook het gelijkheidsbeginsel voor deze zienswijze. Een burger van de Unie die zich aan de wet houdt en niet tegen de wil van het gastland illegaal aldaar heeft verbleven, zou namelijk na een afwezigheid van meer dan twee jaar volgens artikel 16, lid 4, van richtlijn 2004/38 op 30 april 2006 geen aanspraak kunnen maken op een duurzaam verblijfsrecht. Het lijkt mij niet billijk dat een burger van de Unie voor onrechtmatig gedrag wordt beloond.

108. Ten derde zou zonder analoge toepassing van artikel 16, lid 4, van de richtlijn op dergelijke gevallen een duurzaam verblijfsrecht ook worden toegekend in situaties die de wetgever bij de vaststelling van de richtlijn beslist niet voor ogen stonden. Indien een illegaal, tegen de wil van een lidstaat plaatsgevonden verblijf dat volgt op een ononderbroken verblijf van vijf jaar in de zin van artikel 16, lid 1, van de richtlijn, geheel niet in aanmerking zou kunnen worden genomen, zou een burger van de Unie die in een ver verleden, bijvoorbeeld in de jaren '70, gedurende een periode van meer dan vijf jaar ononderbroken en legaal in het gastland heeft verbleven en daar vervolgens illegaal is gebleven, namelijk op 30 april 2006 een duurzaam verblijfsrecht verkrijgen. Dit kan de Uniewetgever niet hebben gewild.

109. Als tussenresultaat stel ik derhalve vast dat analoge toepassing van artikel 16, lid 4, van de richtlijn in aanmerking komt in gevallen waarin een burger van de Unie na een legaal en ononderbroken verblijf van meer dan vijf jaar, illegaal en tegen de wil van het gastland aldaar heeft verbleven.

b)      Het onderhavige geval

110. In het onderhavige geval komt analoge toepassing van artikel 16, lid 4, van de richtlijn echter niet in aanmerking. Gezien de in artikel 16 van de richtlijn tot uitdrukking komende afwegingen van de wetgever van de Unie lijkt toepassing van die bepaling op het verblijf van Dias in periode 3 namelijk niet gerechtvaardigd. Dat verblijf kan namelijk noch in kwalitatief, noch in temporeel opzicht worden vergeleken met het in artikel 16, lid 4, van de richtlijn geregelde geval.

i)      Geen vergelijkbaarheid in kwalitatief opzicht

111. Om te beginnen kan Dias' verblijf in periode 3 in kwalitatief opzicht niet worden vergeleken met het in artikel 16, lid 4, van de richtlijn geregelde geval. De mate van integratie die zij op grond van haar meer dan vijf jaar durende activiteit als werkneemster in het Verenigd Koninkrijk had bereikt, werd hierdoor niet verminderd op een wijze die met een afwezigheid uit die gastlidstaat kan worden vergeleken.

112. Tijdens periode 3 beschikte Dias namelijk over een geldige verblijfskaart. Derhalve kan haar niet worden verweten in die periode illegaal in het Verenigd Koninkrijk te hebben verbleven.

113. Daartegen kan ten eerste niet worden ingebracht dat Dias in periode 3 niet voldeed aan de voorwaarden van artikel 6 van richtlijn 68/360 voor de afgifte van een verblijfskaart. Zoals Dias terecht aanvoert, deed dit namelijk geen afbreuk aan de geldigheid van haar verblijfskaart. Alhoewel deze door de nationale autoriteiten overeenkomstig voornoemde bepaling was afgegeven om haar in staat te stellen effectief gebruik te maken van haar recht op vrij verkeer als werknemer, hing de geldigheid van de verblijfskaart niet ervan af dat voortdurend aan de voorwaarden voor afgifte ervan werd voldaan. Volgens artikel 6, lid 1, sub b, van richtlijn 68/360 dient de verblijfskaart namelijk ten minste vijf jaar geldig te zijn. Uit artikel 7, lid 1, van die richtlijn volgt voorts dat de vergunning slechts onder bepaalde voorwaarden kan worden ingetrokken vóór de afloop van de geldigheid ervan. Uit die twee bepalingen tezamen volgt dat de verblijfskaart geldig blijft tot het einde van de looptijd ervan of totdat zij door de nationale autoriteiten wordt ingenomen.

114. Ook de rechtspraak van het Hof inzake de werking van een verblijfskaart overeenkomstig artikel 6 van richtlijn 68/360 verzet zich niet tegen die zienswijze. Het Hof heeft weliswaar herhaaldelijk vastgesteld dat een dergelijke verblijfskaart slechts declaratoire werking heeft(35), maar wilde hiermee mijns inziens niet tot uitdrukking brengen dat deze geen enkele zelfstandige werking kan hebben. Die vaststelling van het Hof moet namelijk in de context van de betrokken zaken worden gezien. Deze hadden betrekking op een situatie waarin weliswaar aan de voorwaarden voor een verblijfsrecht op grond van het Unierecht was voldaan, maar de nationale autoriteiten niettemin geen verblijfskaart aan de betrokken burger van de Unie hadden afgegeven. Voor zover het Hof heeft verduidelijkt dat de verblijfskaart een loutere declaratoire werking heeft, heeft dit dus alleen betrekking op dat soort situaties. Het Hof heeft in die gevallen alleen benadrukt dat de verblijfsrechten uit hoofde van het Unierecht niet afhankelijk zijn van de naleving van nationale administratieve procedures, maar aan de burgers van de Unie rechtstreeks door de Unierechtelijke bepalingen worden toegekend. In de betrokken arresten is het Hof niet ingegaan op de vraag of een verblijfstitel ook een werking kan hebben wanneer niet aan de voorwaarden voor een verblijfsrecht uit hoofde van het Unierecht is voldaan.

115. Ten tweede was een verblijf als in periode 3 zeker geen legaal verblijf in de zin van artikel 16, lid 1, van de richtlijn en kon dus niet tot de volgens deze bepaling vereiste integratiegraad leiden.(36) Dat betekent echter niet dat het verblijf in periode 3, waarin Dias inkomenssteun ontving overeenkomstig de destijds geldende nationale bepalingen, de mate van integratie die na vijf jaar ononderbroken legaal verblijf in de zin van artikel 16, lid 1, van de richtlijn was bereikt, weer kon verminderen.

116. Als tussenresultaat stel ik derhalve vast dat Dias’ verblijf in periode 3 kwalitatief niet kan worden gelijkgesteld met het in artikel 16, lid 4, van de richtlijn geregelde geval van een afwezigheid uit de gastlidstaat. Analoge toepassing van artikel 16, lid 4, van de richtlijn op periode 3 is derhalve reeds om die reden uitgesloten.

ii)    Geen vergelijkbare tijdsduur

117. Analoge toepassing van artikel 16, lid 4, van de richtlijn op Dias’ verblijf in periode 3 komt ook niet in aanmerking omdat de duur van dat verblijf niet kan worden vergeleken met de tijdsduur waarop die bepaling betrekking heeft. De wetgever van de Unie heeft hierin namelijk aangegeven dat de mate van integratie in de gastlidstaat die na een legaal ononderbroken verblijf van vijf jaar is bereikt, pas door een afwezigheid van meer dan twee jaar losser wordt.(37) Mijns inziens kan die tijdsduur in een geval als het onderhavige, waarin een burger van de Unie op basis van een geldige verblijfskaart in het gastland heeft verbleven, niet worden onderschreden. Ook om deze reden is artikel 16, lid 4, van de richtlijn in casu niet naar analogie toepasbaar.

c)      Tussenresultaat

118. Artikel 16, lid 4, van richtlijn 2004/38 kan niet naar analogie worden toegepast op het verblijf van Dias in periode 3.

3.      Resultaat

119. Ik concludeer derhalve dat Dias in casu op 30 april 2006 reeds op grond van haar verblijf in de perioden 1 en 2 een duurzaam verblijfsrecht heeft verkregen en dat haar verblijf in periode 3 hieraan geen afbreuk doet.

D –    De tweede prejudiciële vraag

120. Met zijn tweede prejudiciële vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of een tijdvak van vijf jaar ononderbroken verblijf als werknemer voorafgaand aan 30 april 2006, indien dit niet volstaat om het duurzame verblijfsrecht van artikel 16, lid 1, van richtlijn 2004/38 te doen ontstaan, een duurzaam verblijfsrecht rechtstreeks krachtens artikel 18, lid 1, EG kan doen ontstaan. Die prejudiciële vraag is subsidiair gesteld, voor het geval dat een duurzaam verblijfsrecht niet uit artikel 16, lid 1, van richtlijn 2004/38 volgt. Aangezien Dias echter over een duurzaam verblijfsrecht krachtens die bepaling beschikt, behoeft niet op deze vraag te worden ingegaan.

VII – Samenvatting

121. Samenvattend stel ik vast dat een verblijf van een burger van de Unie in een gastlidstaat dat niet op basis van richtlijn 2004/38 respectievelijk de hieraan voorafgegane bepalingen, maar uitsluitend op basis van een door de nationale autoriteiten afgegeven verblijfskaart heeft plaatsgevonden, geen legaal verblijf in de zin van artikel 16, lid 1, van die richtlijn is en dus niet in aanmerking kan worden genomen voor de verkrijging van een duurzaam verblijfsrecht. De lidstaten staat het echter vrij, te voorzien in een regeling volgens welke dergelijke tijdvakken in aanmerking worden genomen.

122. Indien een burger van de Unie echter vóór 30 april 2006 overeenkomstig de bepalingen die voorafgingen aan richtlijn 2004/38, legaal en ononderbroken gedurende meer dan vijf jaar in de gastlidstaat heeft verbleven, ontstaat een duurzaam verblijfsrecht in de zin van artikel 16 van richtlijn 2004/38 ook dan wanneer op dat verblijf een verblijf volgde dat weliswaar niet legaal was in de zin van artikel 16, lid 1, van richtlijn 2004/38, maar heeft plaatsgevonden op grond van een door de nationale autoriteiten afgegeven geldige verblijfskaart.

VIII – Conclusie

123. Tegen deze achtergrond geef ik het Hof in overweging de prejudiciële vraag als volgt te beantwoorden:

„Artikel 16 van richtlijn 2004/38/EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende het recht van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten voor de burgers van de Unie en hun familieleden, tot wijziging van verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot intrekking van de richtlijnen 64/221/EEG, 68/360/EEG, 72/194/EEG, 73/148/EEG, 75/34/EEG, 75/35/EEG, 90/364/EEG, 90/365/EEG en 93/96/EEG, moet aldus worden uitgelegd dat een burger van de Unie die in een gaststaat heeft verbleven:

–        om te beginnen van januari 1998 tot en met 17 april 2003, dus gedurende vijf jaar, ononderbroken overeenkomstig de destijds vigerende bepalingen van afgeleid recht,

–        vervolgens van 18 april 2003 tot en met 25 april 2004, dus iets meer dan een jaar, op basis van een door de nationale autoriteiten afgegeven en niet ingenomen verblijfskaart, en

–        ten slotte tot en met 30 april 2006 opnieuw overeenkomstig de destijds vigerende bepalingen van afgeleid recht,

een duurzaam verblijfsrecht heeft verkregen bij de afloop van de termijn voor de omzetting van richtlijn 2004/38 op 30 april 2006.”

1 – Oorspronkelijke taal: Duits; procestaal: Engels.

2 – PB L 158, blz. 77, gerectificeerde versies: PB 2004, L 229, blz. 35, en PB 2007, L 204, blz. 28.

3 – Arrest van 7 oktober 2010, Lassal (C‑162/09, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie).

4 – In navolging van de in het VEU en het VWEU gebezigde uitdrukkingen gebruik ik het begrip „Unierecht” als algemeen begrip voor het gemeenschapsrecht en het Unierecht. Voor zover afzonderlijke bepalingen van primair recht relevant zijn, worden de ratione temporis geldende bepalingen vermeld.

5 – PB L 257, blz. 13.

6 – De betrokken nationale bepalingen zijn inmiddels gewijzigd; zie punten 17 tot en met 22 van deze conclusie.

7 – PB L 180, blz. 26.

8 – Zie in deze zin arresten van 1 maart 1973, Bollmann (62/72, Jurispr. blz. 269, punt 4); 10 juli 1997, Palmisani (C‑261/95, Jurispr. blz. I‑4025, punt 31), en 12 februari 2008, Kempter (C‑2/06, Jurispr. blz. I‑411, punten 41 e.v.).

9 – Zie de punten 1 en 2 van de considerans van de richtlijn.

10 – Arrest Lassal (aangehaald in voetnoot 3, punt 40).

11 – Arrest Lassal (aangehaald in voetnoot 3, punt 40).

12 – Arrest van 31 mei 2001, Leclere (C‑43/99, Jurispr. blz. I‑4265, punt 55).

13 – Arresten van 21 juni 1988, Lair (39/86, Jurispr. blz. 3161, punt 37); 26 februari 1992, Raulin (C‑357/89, Jurispr. blz. I‑1027, punt 21), en Bernini (C‑3/90, Jurispr. blz. I‑1071, punt 19).

14 – Thans artikel 6, lid 3, van richtlijn 2004/38.

15 – Aldus de conclusie van advocaat-generaal E. Sharpston van 30 september 2010 in de nog aanhangige zaak Ruiz Zambrano (C‑34/09, punten 67‑122). Advocaat-generaal J. Kokott stelt in haar conclusie van 25 november 2010 in de nog aanhangige zaak McCarthy (C‑434/09, punten 20‑46) daarentegen dat de regels inzake het burgerschap van de Unie op een dergelijk geval niet van toepassing zijn.

16 – Aangehaald in voetnoot 3 (punt 88).

17 – Zo begrijp ik althans advocaat-generaal J. Kokott in haar conclusie in de zaak McCarthy (aangehaald in voetnoot 15, punt 52).

18 – Die formulering kwam in het oorspronkelijke Commissievoorstel namelijk niet voor (zie punt 14 van de considerans van het oorspronkelijke voorstel van de Commissie COM[2001] 257 def., PB C 270 E, blz. 150), maar is naderhand in het gemeenschappelijk standpunt van de Raad (EG) nr. 6/2004 van 5 december 2003 (PB 2004, C 54 E, blz. 12, 13) opgenomen en door het Parlement goedgekeurd. In haar mededeling aan het Parlement van 30 december 2003 betreffende het gemeenschappelijk standpunt van de Raad heeft de Commissie over de wijziging van punt 17 van de considerans opgemerkt dat de aanvulling ter verduidelijking van het begrip legaal verblijf diende (SEK[2003] 1293 def., blz. 10).

19 – Zie punten 55 e.v. van deze conclusie.

20 – Punt 18 van de considerans en artikel 16, lid 4, van richtlijn 2004/38.

21 – In deze zin Iliopoulou, A., „Le nouveau droit de séjour des citoyens de l’Union et des membres de leur famille: la directive 2004/38/CE”, Revue du Droit de l’Union Européenne, 2004, blz. 523 e.v., blz. 540.

22 – Zie conclusie van advocaat-generaal Kokott in de zaak McCarthy (aangehaald in voetnoot 15, punt 53).

23 – Arrest van 7 september 2004, Trojani (C‑456/02, Jurispr. blz. I‑7573, punten 37‑46).

24 – Arrest van 12 mei 1998, Martínez Sala (C‑85/96, Jurispr. blz. I‑2691, punten 61‑63).

25 – Zie conclusie van advocaat-generaal Kokott in de zaak McCarthy (aangehaald in voetnoot 15, punt 53).

26 – Arrest Trojani (aangehaald in voetnoot 23, met name punt 36).

27 – Arrest Trojani (aangehaald in voetnoot 23, met name punten 36‑44); analoog, arrest Martínez Sala (aangehaald in voetnoot 24, met name punten 14 en 15 alsook punten 61‑63).

28 – Arrest Trojani (aangehaald in voetnoot 23, met name punt 45).

29 – Zie punt 63 van deze conclusie.

30 – Zie punt 97 van deze conclusie.

31 – Zie de toelichting van de Commissie op artikel 14 van het oorspronkelijke voorstel COM(2001) 257 def.

32 – Ibid.

33 – Arrest Lassal (aangehaald in voetnoot 3, punt 37).

34 – Zie arrest Lassal (aangehaald in voetnoot 3, punt 55), onder verwijzing naar de motivering van gemeenschappelijk standpunt (EG) nr. 6/2004 van de Raad met het oog op de aanneming van richtlijn 2004/38 (aangehaald in voetnoot 18, blz. 31) met betrekking tot artikel 16 van de richtlijn.

35 – Arresten van 8 april 1976, Royer (48/75, Jurispr. blz. 497, punten 31‑51), 25 juli 2002, MRAX (C‑459/99, Jurispr. blz. I‑6591, punt 74), en 23 maart 2006, Commissie/België (C‑408/03, Jurispr. blz. I‑2647, punt 63).

36 – Zie de punten 73‑93 van deze conclusie.

37 – Arrest Lassal (aangehaald in voetnoot 3, punt 55).