CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
J. MAZÁK
van 18 mei 2010 1(1)
Zaak C‑119/09
Société fiduciaire nationale d’expertise comptable
(Nationale fiduciaire maatschappij voor accountancy)
tegen
Ministre du budget, des Comptes publics et de la Fonction publique
(minister van Begrotingszaken, openbare rekeningen en overheidsdienst)
[verzoek van de Conseil d’État (Frankrijk) om een prejudiciële beslissing]
„Richtlijn 2006/123/EG – Algeheel verbod op commerciële communicatie voor gereglementeerde beroepen – Actief werven van cliënten”
1. In de onderhavige zaak wordt het Hof voor het eerst om een uitspraak verzocht over de uitlegging van richtlijn 2006/123/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt.(2)
2. De prejudiciële vraag van de Franse Conseil d’État heeft betrekking op de vrijheid van commerciële communicatie voor beoefenaren van gereglementeerde beroepen, in casu accountants, die wordt beheerst door artikel 24 van richtlijn 2006/123. Deze vraag luidt als volgt:
„Strekt richtlijn 2006/123/EG ertoe voor de aldaar bedoelde gereglementeerde beroepen elk algemeen verbod uit te sluiten, om welke vorm van commerciële praktijk het ook gaat, of laat zij de lidstaten de mogelijkheid om algemene verbodsbepalingen te handhaven voor bepaalde commerciële praktijken, zoals het actief werven van cliënten?”
3. De verwijzende rechter heeft zijns inziens een antwoord op die vraag nodig om uitspraak te kunnen doen op het beroep van de Société fiduciaire nationale d’expertise comptable (Nationale fiduciaire maatschappij voor accountancy) (hierna: „Société fiduciaire”) tot nietigverklaring van decreet nr. 2007‑1387 van 27 september 2007 houdende een gedragscode voor accountants, voor zover hierin actieve cliëntenwerving wordt verboden. Schending van richtlijn 2006/123, en in het bijzonder van artikel 24 daarvan, vormt een van de middelen die door de Société fiduciaire ter ondersteuning van haar beroep tot nietigverklaring wordt aangevoerd.(3)
4. De Société fiduciaire, de Franse, de Cyprische en de Nederlandse regering en de Commissie van de Europese Gemeenschappen hebben bij het Hof schriftelijke opmerkingen ingediend. De terechtzitting vond plaats op 23 maart 2010 in aanwezigheid van de vertegenwoordigers van de Société fiduciaire, en de gemachtigden van de Franse, de Cyprische en de Nederlandse regering en van de Commissie.
5. De voorgestelde antwoorden op de prejudiciële vraag kunnen worden ingedeeld in twee groepen. De eerste groep omvat de antwoorden van de Société fiduciaire, de Nederlandse regering en de Commissie. Zij stellen voor om op de vraag te antwoorden, dat artikel 24, lid 1, van richtlijn 2006/123 voor de gereglementeerde beroepen waarop zij betrekking heeft, alle algehele verboden verbiedt van alle vormen van commerciële communicatie en dus ook een verbod op actieve klantenwerving als in het hoofdgeding aan de orde.
6. De tweede groep omvat de antwoorden van de Franse en de Cyprische regering. Volgens hen verzet de aangehaalde bepaling van richtlijn 2006/123 zich in principe niet tegen een nationale regeling die voor gereglementeerde beroepen actieve klantenwerving verbiedt.
Juridisch kader
Richtlijn 2006/123
7. Richtlijn 2006/123 is vastgesteld op basis van artikel 47, lid 2, eerste en derde volzin, EG en van artikel 55 EG.
8. Punt 2 van de considerans van richtlijn 2006/123 luidt als volgt:
„Een concurrerende dienstenmarkt is van vitaal belang voor de bevordering van de economische groei en de werkgelegenheid in de Europese Unie. Thans verhindert een groot aantal belemmeringen op de interne markt vele dienstverrichtende bedrijven, met name kleine en middelgrote ondernemingen, hun activiteiten over de nationale grenzen uit te breiden en ten volle profijt te trekken van de interne markt. Dit verzwakt het wereldwijde concurrentievermogen van dienstverrichters uit de Europese Unie. Een vrije markt die de lidstaten ertoe verplicht beperkingen op de grensoverschrijdende verrichting van diensten op te heffen en te zorgen voor een grotere doorzichtigheid en meer informatie ten behoeve van de consumenten, zou voor dezen betekenen dat zij een grotere keuze en betere diensten krijgen tegen lagere prijzen.”
9. Punt 5 van de considerans van richtlijn 2006/123 verklaart:
„Het is daarom noodzakelijk de belemmeringen voor de vrijheid van vestiging van dienstverrichters in de lidstaten en voor het vrije verkeer van diensten tussen lidstaten te verwijderen en de afnemers en verrichters van diensten de nodige rechtszekerheid te bieden om deze twee fundamentele vrijheden van het [EG-] Verdrag daadwerkelijk te kunnen uitoefenen. [...]”
10. Punt 7 van de considerans van richtlijn 2006/123 preciseert:
„Deze richtlijn biedt een algemeen rechtskader voor een grote verscheidenheid van diensten en houdt daarbij rekening met de bijzondere kenmerken van de verschillende activiteiten of beroepen en hun reglementering. [...].”
11. Volgens punt 100 van de considerans van richtlijn 2006/123:
„[...] is het noodzakelijk om het algehele verbod op commerciële communicatie van gereglementeerde beroepen te laten vervallen; daarbij gaat het niet om verboden betreffende de inhoud van commerciële communicatie, maar wel om bepalingen die algemeen en voor een bepaald beroep een of meer vormen van commerciële communicatie verbieden, bijvoorbeeld een verbod op alle reclame in een of meer media. Wat de inhoud en wijze van commerciële communicatie betreft, moeten beroepsbeoefenaren worden aangespoord om, met inachtneming van het Gemeenschapsrecht, op communautair niveau gedragscodes op te stellen.”
12. Artikel 4 van richtlijn 2006/123 definieert de belangrijkste begrippen van de richtlijn. Voor de onderhavige zaak zijn twee definities relevant, te weten die van „gereglementeerd beroep” en van „commerciële communicaties”.
13. „Gereglementeerd beroep” wordt in artikel 4, punt 11, van richtlijn 2006/123 gedefinieerd met een verwijzing naar richtlijn 2005/36/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 september 2005 betreffende de erkenning van beroepskwalificaties(4), en meer in het bijzonder naar artikel 3, lid 1, sub a, van die richtlijn. Volgens die bepaling wordt onder gereglementeerd beroep verstaan: „een beroepswerkzaamheid of een geheel van beroepswerkzaamheden waartoe de toegang of waarvan de uitoefening of één van de wijzen van uitoefening krachtens wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen direct of indirect afhankelijk wordt gesteld van het bezit van bepaalde beroepskwalificaties; met name het voeren van een beroepstitel die door wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen beperkt is tot personen die een specifieke beroepskwalificatie bezitten, geldt als een wijze van uitoefening. [...]”
14. Artikel 4, punt 12, van richtlijn 2006/123 definieert het begrip commerciële communicatie als volgt:
„elke vorm van communicatie die is bestemd voor het direct of indirect promoten van de goederen, de diensten of het imago van een onderneming, organisatie of persoon die een commerciële, industriële of ambachtelijke activiteit of een gereglementeerd beroep uitoefent. Het navolgende vormt als zodanig geen commerciële communicatie:
a) informatie die rechtstreeks toegang biedt tot de activiteit van een onderneming, organisatie of persoon, waaronder in het bijzonder een domeinnaam of een e-mailadres;
b) mededelingen over de goederen, de diensten of het imago van een onderneming, organisatie of persoon die onafhankelijk van deze zijn samengesteld, in het bijzonder wanneer ze zonder financiële tegenprestatie worden verstrekt.”
15. Artikel 24 van richtlijn 2006/123, getiteld „Commerciële communicatie van gereglementeerde beroepen”, opgenomen in hoofdstuk V van die richtlijn, getiteld „kwaliteit van de diensten”, bepaalt:
„1. De lidstaten trekken elk algeheel verbod op commerciële communicatie van gereglementeerde beroepen in.
2. De lidstaten zien erop toe dat de commerciële communicatie van gereglementeerde beroepen in overeenstemming is met de beroepsregels, overeenkomstig het gemeenschapsrecht, welke in het bijzonder betreffen de onafhankelijkheid, waardigheid en integriteit van het beroep evenals het beroepsgeheim, op een wijze die strookt met de specifieke aard van elk beroep. Beroepsregels inzake commerciële communicatie zijn niet-discriminatoir, om dwingende redenen van algemeen belang gerechtvaardigd en evenredig.”
16. Op grond van artikel 44, lid 1, van richtlijn 2006/123 liep de termijn voor de omzetting van die richtlijn af op 28 december 2009.
Nationale regeling
17. De gedragscode voor accountants (hierna: „gedragscode”) is als bijlage gehecht aan decreet nr. 2007‑1387.
18. Artikel 12 van de gedragscode bepaalt:
„I. – Het is de in artikel 1 genoemde personen verboden om op welke manier dan ook zonder daartoe strekkend verzoek derden te benaderen met het oog op het aanbieden van diensten. Het is hun toegestaan om deel te nemen aan symposia, studiedagen of andere universitaire of wetenschappelijke bijeenkomsten voor zover zij daarbij geen met het actief werven van cliënten vergelijkbare handelingen verrichten.
II. – Promotieacties zijn aan de in artikel 1 genoemde personen toegestaan voor zover zij het publiek nuttige informatie verstrekken. Zij stellen zich daarbij discreet op, zonder afbreuk te doen aan de onafhankelijkheid en de waardigheid van het beroep, de beroepseer en het beroepsgeheim, alsmede aan de eerlijkheid ten opzichte van cliënten en andere beroepsbeoefenaars. Bij de presentatie van hun beroepswerkzaamheden, op welke wijze dan ook, aan derden kiezen de in artikel 1 genoemde personen geen uitdrukkingswijze waardoor de waardigheid van hun functie of het imago van het beroep in het gedrang komt. Deze en alle andere wijzen van communiceren zijn enkel toegestaan op voorwaarde dat daarvoor een gepaste vorm wordt gekozen die blijk geeft van terughoudendheid, zij inhoudelijk geen enkele onjuistheid bevatten en niet kunnen leiden tot verwarring bij het publiek, en daarbij geen enkele vergelijking wordt toegepast.”
19. De gedragscode is op 1 december 2007 op de in artikel 3 van decreet nr. 2007‑1387 voorziene manier in werking getreden.
Beoordeling
20. Alvorens tot de behandeling van de prejudiciële vraag over te gaan wil ik twee opmerkingen maken over het, door de Franse regering in haar schriftelijke opmerkingen aangesneden, feit dat decreet nr. 2007‑1387 is vastgesteld na de inwerkingtreding van richtlijn 2006/123 maar vóór afloop van haar omzettingstermijn en dat het verzoek om een prejudiciële beslissing ook vóór die datum is aangebracht.
21. In de eerste plaats wil ik hier verwijzen naar mijn standpuntbepaling in zaak C‑357/09, Kadzoev(5), waarin de vraag aan de orde was of prejudiciële vragen ontvankelijk waren, in het bijzonder wanneer zij betrekking hadden op een richtlijn waarvan de omzettingstermijn nog niet was verstreken. Op basis van de daar vermelde rechtspraak kwam ik tot de conclusie, dat die omstandigheid alleen niet aan de ontvankelijkheid van de prejudiciële vragen in de weg kon staan.
22. In de tweede plaats herinner ik eraan, dat uit de verwijzingsbeschikking duidelijk naar voren komt, dat de verwijzende rechter er zelf vanuit gaat dat indien het in decreet 2007‑1387 neergelegde verbod op actieve cliëntenwerving in strijd moet worden geacht met artikel 24 van richtlijn 2006/123, dit de uitvoering daarvan ernstig in gevaar zou kunnen brengen.
23. Dan kom ik nu tot de behandeling van de prejudiciële vraag, waarin het Hof in wezen wordt verzocht de draagwijdte vast te stellen van de in artikel 24, lid 1, van richtlijn 2006/123 neergelegde verplichting van de lidstaten om „elk algeheel verbod op commerciële communicatie van gereglementeerde beroepen in te trekken”.
24. In de prejudiciële vraag zelf staan de verwijzende rechter voor de uitlegging van die verplichting twee benaderingen voor ogen. Volgens de eerste heeft de verplichting om elk algeheel verbod in te trekken betrekking op elk algeheel verbod, om welke vorm van commerciële communicatie het ook gaat. Volgens de tweede heeft de verplichting enkel betrekking op het algehele verbod op alle commerciële communicatie(6), hetgeen impliceert, dat de lidstaten de mogelijkheid behouden om algehele verboden op bepaalde vormen van commerciële communicatie te handhaven.
25. Volgens mij kan de prejudiciële vraag niet met behulp van een letterlijke uitlegging van artikel 24 van richtlijn 2006/123 worden beantwoord aangezien hieruit geen onweerlegbare conclusies kunnen worden getrokken.
26. Het gebruik van het meervoud in de uitdrukking „les interdictions totales” (n.v.d.v. In de Nederlandse versie: „elk algeheel verbod”) in plaats van het enkelvoud laat namelijk twee tegengestelde conclusies toe die geen van beide op het eerste gezicht kennelijk ongegrond zijn.
27. Volgens de eerste conclusie, die onder meer door de Commissie wordt aangehangen, volgt hieruit, dat de gemeenschapswetgever niet alleen elk algeheel verbod van alle commerciële communicatie heeft willen intrekken maar ook de algehele verboden van bepaalde vormen van commerciële communicatie.
28. Volgens de tweede conclusie, die door de Franse regering wordt getrokken, gaat het hier, ondanks het feit dat de gemeenschapswetgever spreekt van „interdictions totales”, enkel om het algehele verbod op commerciële communicatie voor gereglementeerde beroepen, want in de meeste lidstaten bestond er tot dan toe niet één enkel algeheel verbod dat voor alle gereglementeerde beroepen gold maar waren er evenveel algehele verboden als gereglementeerde beroepen.
29. Aangezien de letterlijke uitlegging van artikel 24 van richtlijn 2006/123 ontoereikend is, moet bovendien aandacht worden geschonken aan het doel van die richtlijn en aan de plaats die voornoemd artikel 24 in de structuur van richtlijn 2006/123 inneemt.
30. Wat het doel van richtlijn 2006/123 betreft, moet op grond van punt 2 en punt 5 van de considerans worden vastgesteld, dat dit is gelegen in de opheffing van de belemmeringen voor twee van de fundamentele vrijheden van het Verdrag, te weten de vrijheid van vestiging en de vrijheid van dienstverrichting. Zo draagt richtlijn 2006/123 bij aan de verwezenlijking van de interne markt.
31. Wat betreft de structuur van richtlijn 2006/123 zij opgemerkt, dat artikel 24, dat in mijn overdenkingen een centrale plaats inneemt, deel uitmaakt van hoofdstuk V, getiteld „Kwaliteit van de diensten”. Het valt mijns inziens nauwelijks te betwisten dat dit hoofdstuk in het algemeen en artikel 24 in het bijzonder, in hoofdzaak beogen de belangen van de consumenten te beschermen. Uit de plaatsing van artikel 24 in richtlijn 2006/123 vloeit voort, dat dit artikel beoogt in het kader van de interne markt bij te dragen aan de kwaliteit van de diensten van beoefenaren van gereglementeerde beroepen.
32. Gezien de inhoud van artikel 24 zou men zich kunnen afvragen in welk opzicht de regulering van commerciële communicaties kan bijdragen tot de verbetering van de kwaliteit van de diensten die in het kader van de interne markt door beoefenaren van gereglementeerde beroepen worden verricht.
33. Ik ben mij ervan bewust, dat artikel 24 inhoudelijk geen rechtstreekse invloed heeft op de kwaliteit van de betrokken diensten. Niettemin vormen de juiste uitlegging en toepassing ervan een conditio sine qua non voor de verrichting van een dienst van kwaliteit, met name op het terrein van de gereglementeerde beroepen(7), want dat is een terrein waarop het probleem van de asymmetrie van de informatie, dat objectief tussen de dienstverrichter en de afnemer van een dienst bestaat, het duidelijkst naar voren komt.
34. De verschillende vormen van commerciële communicatie bestaan in essentie in de verspreiding van mededelingen en inlichtingen aan potentiële cliënten, dat wil zeggen aan de potentiële afnemers van de diensten.
35. Vóór de vaststelling van richtlijn 2006/123 werden de specifieke kenmerken die aan de verschillende gereglementeerde beroepen eigen waren – en die door advocaat-generaal Jacobs zijn beschreven in zijn conclusie van 23 maart 2000 in de gevoegde zaken Pavlov e.a.(8) – over het algemeen aanvaard als eventuele redenen voor een verbod op commerciële communicatie voor gereglementeerde beroepen.(9)
36. Aangezien artikel 24, lid 1 van richtlijn 2006/123 de lidstaten verplicht om elk algeheel verbod op commerciële communicatie van gereglementeerde beroepen in te trekken, lijkt die benadering niet langer door de richtlijn te worden gevolgd. Moet desondanks worden aanvaard, dat de specifieke kenmerken die aan de diensten van de gereglementeerde beroepen eigen zijn, geen andere regeling van hun commerciële communicatie meer verlangen dan voor andere diensten gelden?
37. In het licht van artikel 24, lid 2, van richtlijn 2006/123, moet het antwoord op die vraag ontkennend luiden. Deze bepaling verplicht de lidstaten erop toe te zien, dat de commerciële communicatie van gereglementeerde beroepen in overeenstemming is met de beroepsregels, overeenkomstig het recht van de Unie, welke in het bijzonder betreffen de onafhankelijkheid, waardigheid en integriteit van het beroep evenals het beroepsgeheim, op een wijze die strookt met de specifieke aard van elk beroep. Volgens punt 100 van de considerans van richtlijn 2006/123 betekent dit, dat de lidstaten bevoegd blijven om verboden te handhaven betreffende de inhoud van een commerciële communicatie en de wijze waarop daaraan vorm wordt gegeven.
38. De verhouding tussen lid 1 en lid 2 van artikel 24 van richtlijn 2006/123 is er niet een van beginsel – de intrekking van elk algeheel verbod op commerciële communicatie van gereglementeerde beroepen – tot uitzondering. Lid 2 vormt integendeel een aanvulling op het in lid 1 uitgesproken beginsel. Bijgevolg is elk algeheel verbod op commerciële communicatie van gereglementeerde beroepen uitgesloten zonder dat dit de lidstaten belet verboden vast te stellen met betrekking tot de inhoud van een commerciële communicatie.
39. Bovenstaande overwegingen lijken erop te wijzen, dat de gemeenschapswetgever veeleer elk algeheel verbod op een bepaalde vorm van commerciële communicatie heeft willen verbieden dan enkel elk algeheel verbod op alle commerciële communicatie voor de gereglementeerde beroepen. Die uitlegging van artikel 24 kan steun vinden in punt 100 van de considerans van richtlijn 2006/123, op grond waarvan het bij de intrekking van het algehele verbod op commerciële communicatie van gereglementeerde beroepen niet gaat om verboden betreffende de inhoud van commerciële communicatie, maar wel om bepalingen die algemeen en voor een bepaald beroep een of meer vormen van commerciële communicatie verbieden.
40. Die conclusie lost het door de prejudiciële vraag opgeworpen probleem, echter niet geheel op.
41. Gezien de vaagheid van de inhoud van het begrip „démarchage” (actieve cliëntenwerving) rijst de vraag of hier wel sprake is van een voldoende autonome vorm van commerciële communicatie (wat zou impliceren dat het verbod daarvan niet voldoet aan de eis van artikel 24, lid 1, van richtlijn 2006/123, in de uitlegging die ik hiervoor uiteen heb gezet), dan wel of er enkel sprake is van een specifieke manier (modaliteit) om reclame te maken als een vorm van commerciële communicatie.
42. Richtlijn 2006/123 bevat slechts een algemene definitie van commerciële communicatie zonder de verschillende vormen daarvan expliciet te noemen of voorbeelden te geven. Artikel 4, punt 12, van de richtlijn definieert dit begrip op twee manieren: positief (wat onder het begrip commerciële communicatie valt) en negatief (wat niet onder dat begrip valt). Positief wordt onder commerciële communicatie verstaan: „elke vorm van communicatie die is bestemd voor het direct of indirect promoten van de goederen, de diensten of het imago van een onderneming, organisatie of persoon die een commerciële, industriële of ambachtelijke activiteit of een gereglementeerd beroep uitoefent”. Negatief vallen de volgende elementen als zodanig niet onder het begrip commerciële communicatie:
„a) informatie die rechtstreeks toegang biedt tot de activiteit van een onderneming, organisatie of persoon, waaronder in het bijzonder een domeinnaam of een e-mailadres;
b) mededelingen over de goederen, de diensten of het imago van een onderneming, organisatie of persoon die onafhankelijk van deze zijn samengesteld, in het bijzonder wanneer ze zonder financiële tegenprestatie worden verstrekt”.
43. Zoals ik reeds heb opgemerkt, is dit een heel algemene definitie. Maar tezelfdertijd is de definitie flexibel genoeg om te kunnen inspelen op de snelle ontwikkelingen in de communicatiesector.
44. Het overige recht van de Unie bevat evenmin als richtlijn 2006/123 enige wettelijke definitie van het begrip „actieve cliëntenwerving”. Bovendien neigt de inhoud hiervan tussen de rechtsordes van de verschillende lidstaten te variëren. In de gedragscode waar het in het hoofdgeding om gaat, wordt verstaan onder „actieve klantenwerving” („démarchage”) als bedoeld in het verbod van artikel 12 van die code, het opnemen van contact door een accountant met een derde die daarom niet heeft verzocht, met het oog op het aanbieden van zijn diensten.
45. De inhoud van het begrip actieve cliëntenwerving kan mijns inziens worden vastgesteld aan de hand van drie elementen. Twee daarvan komen in grote lijnen overeen met de elementen die door de Franse regering zijn genoemd. In de eerste plaats gaat het om een element van beweging waarbij de vertegenwoordiger van het gereglementeerde beroep rechtstreeks en persoonlijk contact opneemt met een derde die daarom niet heeft verzocht, en in de tweede plaats om een inhoudelijk element - het verstrekken van commerciële communicatie. Maar niet elke willekeurige commerciële mededeling volstaat. Er moet sprake zijn van een mededeling die verder gaat dan het geven van inlichtingen over de werkzaamheden van het lid van het betrokken gereglementeerde beroep, dat zijn diensten aanbiedt. Een derde element heeft betrekking op de individualisering van de adressaat van de betrokken commerciële mededeling.
46. Deze definitie heeft tot gevolg dat actieve cliëntenwerving via bepaalde media, zoals televisie, radio of schrijvende pers, is uitgesloten. In die gevallen ontbreekt namelijk de vereiste individualisering van de adressaat van de commerciële communicatie. Post, telefoon en e-mail zijn daarentegen typische instrumenten voor actieve cliëntenwerving.(10)
47. Twee factoren brengen mij tot de conclusie dat in het kader van het recht van de Unie actieve cliëntenwerving niet wordt beschouwd als een aparte vorm van commerciële communicatie maar uitsluitend als een specifieke manier om reclame te maken, wat op zijn beurt wel een aparte vorm van commerciële communicatie is.
48. In de eerste plaats moet worden gekeken naar richtlijn 2001/83/EG van het Europees Parlement en de Raad van 6 november 2001 tot vaststelling van een communautair wetboek betreffende geneesmiddelen voor menselijk gebruik,(11) dat in artikel 86, lid 1, „reclame voor geneesmiddelen” definieert als „alle vormen van colportage (démarchage), marktverkenning of stimulering, die bedoeld zijn ter bevordering van het voorschrijven, het afleveren, de verkoop of het verbruik van geneesmiddelen”. Deze bepaling bevat verder een – niet-uitputtende – opsomming van vormen van reclame, waaronder ook praktijken voorkomen die aan mijn definitie van actieve cliëntenwerving (démarchage) beantwoorden. Zo noemt de bepaling bijvoorbeeld reclame voor geneesmiddelen, die gericht is op degenen die gemachtigd zijn om geneesmiddelen voor te schrijven of af te leveren, en bezoeken van artsenbezoekers aan personen die gemachtigd zijn om geneesmiddelen voor te schrijven of af te leveren.
49. In de tweede plaats moet hier het arrest van het Hof in de zaak Alpine Investments(12) worden genoemd. In punt 28 van dat arrest zet het Hof uiteen dat het telefonisch benaderen van potentiële cliënten „een snelle en rechtstreekse mogelijkheid biedt om reclame te maken en contact op te nemen”.
50. Gelet op mijn definitie van actieve cliëntenwerving, de definitie van richtlijn 2001/83 en het arrest Alpine Investments dringt de conclusie zich op, dat het verbod op actieve cliëntenwerving niet als zodanig in strijd is met de eisen van artikel 24, lid 1, van richtlijn 2006/123 aangezien actieve cliëntenwerving geen voldoende autonome vorm van commerciële communicatie vormt die van reclame kan worden onderscheiden, maar integendeel niet meer is dan een simpele modaliteit om reclame te maken.
51. Bijgevolg zou geconstateerd kunnen worden, dat het in artikel 12 van de gedragscode voor accountants neergelegde verbod op actieve cliëntenwerving een concretisering kan vormen van de in artikel 24, lid 2, van richtlijn 2006/123 geboden mogelijkheid om de inhoud van commerciële communicaties en de wijze waarop deze plaatsvinden, te controleren met behulp van beroepsregels die de onafhankelijkheid, waardigheid en integriteit van het gereglementeerde beroep alsmede het beroepsgeheim betreffen.
52. Of deze hypothese juist is, hangt uiteindelijk af van het antwoord op twee vragen. Ten eerste of actieve cliëntenwerving door accountants een bedreiging vormt voor de onafhankelijkheid, waardigheid en integriteit van dat beroep of voor het beroepsgeheim. En zo ja, of dan het aan accountants opgelegde verbod op actieve cliëntenwerving niet-discriminatoir, om dwingende redenen van algemeen belang gerechtvaardigd en evenredig is.
53. Wat betreft de vraag of actieve cliëntenwerving een bedreiging vormt voor de in artikel 24, lid 2, van richtlijn 2006/123 genoemde waarden, ben ik van mening dat een dergelijke wijze van reclame maken de onafhankelijkheid van accountants wezenlijk raakt.
54. De onafhankelijkheid vormt een functioneel beginsel dat de kern van het beroep van accountant raakt. Met toepassing, mutatis mutandis van de definitie van onafhankelijkheid, die het Hof in zijn arrest van 9 maart 2010, Commissie/Duitsland(13), heeft gegeven, kan de onafhankelijkheid van accountants worden gedefinieerd als de uitsluiting van elk bevel en elke andere beïnvloeding van buitenaf, zij het rechtstreeks of indirect, die de vervulling door de accountant van zijn taak in het gedrang zou kunnen brengen.
55. Het is volgens mij een notoir feit dat het rechtstreekse en persoonlijke contact tussen een potentiële cliënt en een accountant, waarbij laatstgenoemde zijn diensten aanbiedt (een van de criteria die actieve cliëntenwerving kenmerken) makkelijk kan leiden tot een persoonlijke relatie waarin de mogelijkheid tot beïnvloeding is ingebouwd. Ik beklemtoon, dat het hier gaat om een notoir (algemeen bekend) feit dat door de ervaring wordt bevestigd en over het algemeen niet behoeft te worden bewezen. Uiteraard moet in het concrete geval altijd worden aangetoond, dat het directe en persoonlijke contact een zodanige invloed op de accountant heeft gehad, dat zijn werk niet meer als onafhankelijk kan worden aangemerkt.
56. Concluderend kan op zijn minst worden gezegd, dat bij het rechtstreekse en persoonlijke contact tussen een potentiële cliënt en een accountant, waarbij laatstgenoemde zijn diensten aanbiedt, het reële gevaar bestaat dat de onafhankelijkheid van de accountant wordt aangetast. Zo bezien behoort het tegen accountants uitgevaardigde verbod op actieve cliëntenwerving tot de maatregelen ter voorkoming van situaties waarin twijfel zou kunnen ontstaan aan de onafhankelijkheid van accountants.
57. Uit het voorgaande volgt, dat het verbod op actieve cliëntenwerving dat in de gedragscode voorkomt, kan worden beschouwd als een beroepsregel ter bescherming van de onafhankelijkheid van het accountantsberoep.
58. Rest de vraag of dit aan accountants opgelegde verbod op actieve cliëntenwerving stand kan houden in het licht van het vereiste dat het niet-discriminatoir, om dwingende redenen van algemeen belang gerechtvaardigd en evenredig moet zijn.
59. Ik ben mij ervan bewust, dat het verbod op actieve cliëntenwerving als zodanig een belemmering vormt voor het vrij verrichten van diensten. Dit kan ook het geval zijn bij andere beroepsregels die gericht zijn op de bescherming van de onafhankelijkheid, waardigheid en integriteit van de gereglementeerde beroepen en van het beroepsgeheim. Daarom verlangt artikel 24, lid 2, van richtlijn 2006/123 dat de betrokken beroepsregels niet-discriminatoir, om dwingende redenen van algemeen belang gerechtvaardigd en evenredig zijn. Dit zijn voorwaarden die wij constant tegenkomen in verband met rechtvaardigingsgronden voor inbreuken op de fundamentele vrijheden van de interne markt.
60. Dat het verbod op actieve cliëntenwerving dat in de gedragscode voorkomt, niet-discriminatoir van aard is, wordt in casu niet betwist.
61. Met betrekking tot de vraag of het verbod op actieve cliëntenwerving door een dwingende reden van algemeen belang wordt gerechtvaardigd, doet zich een probleem voor als wij rekening houden met artikel 16, lid 1, sub b, van richtlijn 2006/123 op grond waarvan de lidstaten de toegang tot en de uitoefening van een dienstenactiviteit op hun grondgebied niet afhankelijk mogen stellen van de naleving van eisen die niet gerechtvaardigd zijn om redenen van openbare orde, openbare veiligheid, volksgezondheid of milieubescherming.
62. Op het eerste gezicht lijken beroepsregels die inbreuk maken op het vrij verrichten van diensten, enkel te kunnen worden gerechtvaardigd door de vier gronden die in artikel 16, lid 1, sub b, van richtlijn 2006/123 worden genoemd. Die uitlegging heeft echter tot gevolg dat de verwezenlijking onmogelijk wordt van artikel 24, lid 2, eerste volzin, van richtlijn 2006/123, dat de redenen opsomt die het bestaan kunnen rechtvaardigen van beroepsregels, zoals in casu het verbod op actieve cliëntenwerving, te weten de bescherming van de onafhankelijkheid, de waardigheid en de integriteit van het gereglementeerde beroep evenals het beroepsgeheim. Men kan onmogelijk eisen dat deze beroepsregels tegelijkertijd door die andere redenen worden gerechtvaardigd.
63. Daarom moet worden vastgesteld dat de bescherming van de onafhankelijkheid, de waardigheid en de integriteit van het gereglementeerde beroep evenals het beroepsgeheim wordt beschouwd als een dwingende reden van algemeen belang in de zin van artikel 24, lid 2, van richtlijn 2006/123.
64. Artikel 24, lid 2, van richtlijn 2006/123 is een lex specialis ten opzichte van het bepaalde in artikel 16, lid 1, sub b, van diezelfde richtlijn met het gevolg dat de dwingende redenen van algemeen belang die in eerstgenoemde bepaling op niet-uitputtende wijze zijn opgesomd en die verschillen van de in artikel 16, lid 1, sub b, van richtlijn 2006/123 genoemde rechtvaardigingsgronden, voor regelingen van de inhoud van de commerciële communicatie van gereglementeerde beroepen en de wijze waarop deze wordt verwezenlijkt, eveneens zijn toegestaan.
65. In de punten 53 tot en met 57 van deze conclusie heb ik reeds aangetoond, dat het verbod op actieve cliëntenwerving kan worden gerechtvaardigd door redenen verband houdend met de bescherming van de onafhankelijkheid van accountants.
66. Wat betreft de evenredigheid van het verbod op actieve cliëntenwerving ben ik van mening, dat een dergelijke maatregel niet de grenzen overschrijdt van wat passend en noodzakelijk is om de door de regeling nagestreefde legitieme doeleinden te bereiken.
67. Gelet op de inhoud van het begrip „actieve cliëntenwerving” zoals door mij in deze conclusie vastgesteld,(14) acht ik het verbod op actieve cliëntenwerving een passend juridisch middel om de mogelijkheid te beperken van rechtstreeks en persoonlijk contact tussen een potentiële cliënt en een accountant, waarbij laatstgenoemde zijn diensten aanbiedt, en daarmee om de onafhankelijke beoefening van een dergelijk gereglementeerd beroep te versterken.
68. Aangezien de regeling die in het hoofdgeding aan de orde is, voldoende nauwkeurig is en de toepassing ervan met een passend middel kan worden gecontroleerd en bijgestuurd, overschrijdt de regeling niet de grenzen van hetgeen ter bereiking van de hiermee nagestreefde legitieme doeleinden noodzakelijk is. Daar komt bij, dat de vormen van commerciële communicatie die de accountants mogen blijven gebruiken en de wijzen van toepassing daarvan, lijken te volstaan om hen in staat te stellen, potentiële cliënten in te lichten over hun werkzaamheden, volgens de in artikel 24 van richtlijn 2006/123 tot uiting komende bedoeling van de gemeenschapswetgever.
Conclusie
69. Op grond van bovenstaande overwegingen geef ik het Hof in overweging om de prejudiciële vraag van de Conseil d’État (Frankrijk) te beantwoorden als volgt:
„Aangezien actieve cliëntenwerving een specifieke manier is om een van de vormen van commerciële communicatie, te weten reclame, te bedrijven, moet artikel 24, lid 1, van richtlijn 2006/123/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt aldus worden uitgelegd, dat het zich niet verzet tegen een regeling van een lidstaat als in het hoofdgeding aan de orde, op grond waarvan het accountants is verboden om ongevraagd stappen te ondernemen met het oog op het aanbieden van hun diensten aan derden, mits die regeling niet-discriminatoir is, gerechtvaardigd is op grond van dwingende redenen van algemeen belang waarvan artikel 24, lid 2, van richtlijn 2006/123 voorbeelden geeft, en evenredig is.”
1 – Oorspronkelijke taal: Frans.
2 - PB L 376, blz. 36.
3 – De Société fiduciaire heeft ook een middel opgeworpen ontleend aan verkeerde uitlegging van richtlijn 2000/31/EG van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2000 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt („Richtlijn inzake elektronische handel”) (PB L 178, blz. 1). De aan het Hof voorgelegde prejudiciële vraag heeft geen betrekking op dat aspect van de zaak. Uit de verwijzingsbeschikking blijkt dat de verwijzende rechter van mening is, dat het antwoord op dat middel niet losstaat van het antwoord dat het Hof op de hem voorgelegde vraag zal geven.
4 – PB L 255, blz. 22.
5 – Standpuntbepaling van 10 november 2009, punten 28‑47.
6 – Bij gereglementeerde beroepen is een dergelijk soort verbod niet uitzonderlijk. Zo bevatte de Franse regeling voor accountants die aan de vaststelling van decreet nr. 2007‑1387 voorafging, in wezen een totaal verbod op alle vormen van commerciële communicatie.
7 – Het belang van de kwaliteit van de door gereglementeerde beroepen verrichte diensten is door advocaat-generaal Léger beschreven in zijn conclusie van 10 juli 2001 in de zaak Arduino (arrest Hof van 19 februari 2002, C‑35/99, Jurispr. blz. I‑1529, punt 112). De relevantie van de opmerkingen van advocaat-generaal Léger is over de jaren niet gewijzigd.
8 – Arrest van 12 september 2000 (C‑180/98–C‑184/98, Jurispr. blz. I‑6451). Het maakt in dit verband weinig uit, dat die beschrijving is opgesteld vanuit de optiek van het mededingingsrecht.
9 – Nog in 2008, dat wil zeggen na de inwerkingtreding van richtlijn 2006/123, heeft het Hof een regeling aanvaard, die eenieder, en in het bijzonder tandverzorgers, verbiedt in het kader van een vrij beroep of een praktijk voor tandverzorging op welke wijze ook reclame inzake tandverzorging te maken (arrest van 13 maart 2008, Doulamis, C‑446/05, Jurispr. blz. I‑1377). Het Hof heeft zich in essentie echter enkel uitgesproken over artikel 81 EG. Op de eventuele verenigbaarheid met het vrij verrichten van diensten is het Hof in die zaak niet ingegaan.
10 – Wat betreft actieve cliëntenwerving via e-mail zij eraan herinnerd, dat artikel 13, lid 1, van richtlijn 2002/58/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 juli 2002 betreffende de verwerking van persoonsgegevens en de bescherming van de persoonlijke levenssfeer in de sector elektronische communicatie (richtlijn betreffende privacy en elektronische communicatie) (PB L 201, blz. 37) voor het gebruik van e-mail voor direct marketing voorafgaande toestemming van de abonnees vereist.
11 – PB L 311, blz. 67.
12 – Arrest van 10 mei 1995 (C‑384/93, Jurispr. blz. I‑1141).
13 – C‑518/07, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 30.
14 – Zie punt 45 van deze conclusie.