Zaak C‑568/08
Combinatie Spijker Infrabouw-De Jonge Konstruktie e.a.
tegen
Provincie Drenthe
(verzoek van de Rechtbank Assen om een prejudiciële beslissing)
„Overheidsopdrachten – Beroepsprocedures inzake plaatsen van overheidsopdrachten voor uitvoering van werken – Richtlijn 89/665/EEG – Verplichting voor lidstaten te voorzien in beroepsprocedure – Nationale wettelijke regeling op grond waarvan rechter in kort geding toestemming kan verlenen voor besluit tot gunning van overheidsopdracht dat later door bodemrechter in strijd met voorschriften van recht van Unie kan worden geacht – Verenigbaarheid met richtlijn – Toekenning van schadevergoeding aan gelaedeerde inschrijvers – Voorwaarden”
Samenvatting van het arrest
1. Prejudiciële vragen – Bevoegdheid van Hof – Grenzen – Kennelijk irrelevante vragen en hypothetische vragen gesteld in context waarin nuttig antwoord is uitgesloten – Vragen zonder verband met voorwerp van hoofdgeding
(Art. 234 EG)
2. Harmonisatie van wetgevingen – Beroepsprocedures inzake plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor uitvoering van werken – Richtlijn 89/665 – Vragen zonder verband met voorwerp van hoofdgeding – Kortgedingprocedure
(Richtlijn 2004/18 van het Europees Parlement en de Raad; richtlijn 89/665 van de Raad, zoals gewijzigd bij richtlijn 92/50, art. 1, leden 1 en 3, et 2, leden 1 en 6)
3. Harmonisatie van wetgevingen – Beroepsprocedures inzake plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor uitvoering van werken – Richtlijn 89/665 – Verplichting voor lidstaten om te voorzien in beroepsprocedure – Kortgedingprocedure
(Richtlijn 2004/18 van het Europees Parlement en de Raad; richtlijn 89/665 van de Raad, zoals gewijzigd bij richtlijn 92/50)
4. Recht van Unie – Rechten toegekend aan particulieren – Schending door lidstaat – Verplichting om aan particulieren veroorzaakte schade te vergoeden
1. Het Hof kan geen uitspraak doen op een prejudiciële vraag van een nationale rechter wanneer duidelijk blijkt dat de door die rechter gestelde vraag over de uitlegging of de geldigheid van een voorschrift van het recht van de Unie geen verband houdt met een reëel geschil of met het voorwerp van het hoofdgeding, wanneer het vraagstuk van hypothetische aard is of wanneer het Hof niet beschikt over de gegevens, feitelijk en rechtens, die voor hem noodzakelijk zijn om een nuttig antwoord te geven op de hem gestelde vragen.
(cf. punt 43)
2. De artikelen 1, leden 1 en 3, en 2, leden 1 en 6, van richtlijn 89/665 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken, zoals gewijzigd bij richtlijn 92/50, staan niet in de weg aan een stelsel waarin voor het op korte termijn verkrijgen van een rechterlijke beslissing slechts één procedure beschikbaar is die erdoor wordt gekenmerkt dat zij is gericht op een snelle ordemaatregel, er geen recht is op uitwisseling van conclusies door advocaten, er in de regel geen ander bewijs is dan door geschrift, de wettelijke bewijsregels niet van toepassing zijn en het vonnis niet leidt tot een definitieve vastlegging van de rechtsverhoudingen en ook geen onderdeel is van een besluitvormingsproces dat tot een dergelijk gewijsde leidt.
Zoals in de vijfde overweging van de considerans van richtlijn 89/665 wordt uiteengezet, maakt de korte duur van de openbare aanbestedingsprocedures een spoedbehandeling van de inbreuken op de bepalingen van het recht van de Unie noodzakelijk maakt.
Daartoe laat die richtlijn de lidstaten een discretionaire bevoegdheid bij de keuze van de procedurele waarborgen waarin zij voorziet, en van de desbetreffende formaliteiten.
(cf. punten 51, 57, 59, 65, dictum 1)
3. Richtlijn 89/665 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken, zoals gewijzigd bij richtlijn 92/50, moet aldus worden uitgelegd dat zij niet eraan in de weg staat dat de rechter in kort geding voor de vaststelling van een voorlopige maatregel aan richtlijn 2004/18 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten, een uitlegging geeft die later door de bodemrechter als onjuist wordt aangemerkt.
Enerzijds dient de rechter in kort geding een beslissing te geven in het kader van een spoedprocedure waarin zowel de bewijsvergaring als het onderzoek van de middelen van partijen noodzakelijkerwijs summierder is dan in het kader van de bodemprocedure. Anderzijds wordt met de inschakeling van de rechter in kort geding, anders dan met die van de bodemrechter, geen definitieve uitspraak op de bij hem ingestelde vorderingen beoogd, maar de voorlopige bescherming van de betrokken belangen, in voorkomend geval door die tegen elkaar af te wegen.
(cf. punten 77, 80, dictum 2)
4. Wat de aansprakelijkheid van de staat betreft voor schade die particulieren lijden als gevolg van schendingen van het recht van de Unie die hem kunnen worden toegerekend, hebben gelaedeerde particulieren recht op schadevergoeding wanneer het geschonden voorschrift van het recht van de Unie ertoe strekt hun rechten toe te kennen, het om een voldoende gekwalificeerde schending van dat voorschrift gaat en er een rechtstreeks causaal verband bestaat tussen deze schending en de geleden schade. Bij gebreke van bepalingen van het recht van Unie op dit gebied dient de interne rechtsorde van elke lidstaat, wanneer aan deze voorwaarden is voldaan, de maatstaven te bepalen aan de hand waarvan de schade die het gevolg is van schending van het recht van de Unie inzake het plaatsen van overheidsopdrachten, moet worden vastgesteld en begroot, mits het gelijkwaardigheidsbeginsel en het doeltreffendheidsbeginsel in acht worden genomen.
(cf. punt 92, dictum 3)
ARREST VAN HET HOF (Tweede kamer)
9 december 2010 (*)
„Overheidsopdrachten – Beroepsprocedures inzake plaatsen van overheidsopdrachten voor uitvoering van werken – Richtlijn 89/665/EEG – Verplichting voor lidstaten te voorzien in beroepsprocedure – Nationale wettelijke regeling op grond waarvan rechter in kort geding toestemming kan verlenen voor besluit tot gunning van overheidsopdracht dat later door bodemrechter in strijd met voorschriften van Unierecht kan worden geacht – Verenigbaarheid met richtlijn – Toekenning van schadevergoeding aan gelaedeerde inschrijvers – Voorwaarden”
In zaak C‑568/08,
betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 234 EG, ingediend door de Rechtbank Assen (Nederland) bij beslissing van 17 december 2008, ingekomen bij het Hof op 22 december 2008, in de procedure
Combinatie Spijker Infrabouw-De Jonge Konstruktie,
Van Spijker Infrabouw BV,
De Jonge Konstruktie BV
tegen
Provincie Drenthe,
wijst
HET HOF (Tweede kamer),
samengesteld als volgt: J. N. Cunha Rodrigues (rapporteur), kamerpresident, A. Arabadjiev, A. Rosas, A. Ó Caoimh en P. Lindh, rechters,
advocaat-generaal: P. Cruz Villalón,
griffier: A. Calot Escobar,
gezien de stukken,
gelet op de opmerkingen van:
– Combinatie Spijker Infrabouw-De Jonge Konstruktie, Van Spijker Infrabouw BV en De Jonge Konstruktie BV, vertegenwoordigd door H. Hoogwout, advocaat,
– de Provincie Drenthe, vertegenwoordigd door M. Mutsaers en A. Hoekstra‑Borzymowska, advocaten,
– de Nederlandse regering, vertegenwoordigd door C. Wissels en Y. de Vries als gemachtigden,
– de Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door M. Konstantinidis en S. Noë als gemachtigden,
gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 14 september 2010,
het navolgende
Arrest
1 Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van de artikelen 1, leden 1 en 3, en 2, leden 1 en 6, van richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken (PB L 395, blz. 33), zoals gewijzigd bij richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 (PB L 209, blz. 1; hierna: „richtlijn 89/665”).
2 Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen Combinatie Spijker Infrabouw-De Jonge Konstruktie, Van Spijker Infrabouw BV en De Jonge Konstruktie BV (hierna: „Combinatie”), enerzijds, en de Provincie Drenthe (hierna: „Provincie”), anderzijds, over de gunning van een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken.
Toepasselijke bepalingen
Unieregeling
3 In de vijfde overweging van de considerans van richtlijn 89/665 valt te lezen:
„Overwegende dat de bevoegde beroepsinstanties, gelet op de korte duur van aanbestedingsprocedures, met name gerechtigd dienen te zijn om voorlopige maatregelen te nemen om de aanbestedingsprocedure of de uitvoering van besluiten die door de aanbestedende dienst zijn genomen, op te schorten; dat de korte duur van de aanbestedingsprocedures een spoedbehandeling van de hierboven bedoelde inbreuken noodzakelijk maakt”.
4 Artikel 1, leden 1 en 3, van richtlijn 89/665 bepaalt:
„1. De lidstaten nemen de nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat, wat betreft de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten die vallen onder de werkingssfeer van de richtlijnen 71/305/EEG, 77/62/EEG en 92/50/EEG, tegen de door de aanbestedende diensten genomen besluiten doeltreffend en vooral zo snel mogelijk beroep kan worden ingesteld overeenkomstig het bepaalde in de volgende artikelen, met name artikel 2, lid 7, op grond van het feit dat door die besluiten het gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten of de nationale voorschriften waarin dat gemeenschapsrecht is omgezet, geschonden zijn.
[...]
3. De lidstaten dragen er zorg voor dat de beroepsprocedures, volgens modaliteiten die de lidstaten kunnen bepalen, althans toegankelijk zijn voor eenieder die belang heeft of heeft gehad bij de gunning van een bepaalde overheidsopdracht voor leveringen of voor de uitvoering van werken en die door een beweerde schending is of dreigt te worden gelaedeerd. Met name kunnen de lidstaten verlangen dat degene die van deze procedure gebruik wenst te maken, de aanbestedende dienst vooraf in kennis heeft gesteld van de beweerde schending en van zijn voornemen om beroep in te stellen.”
5 Artikel 2, leden 1 tot en met 6, van richtlijn 89/665 luidt als volgt:
„1. De lidstaten zorgen ervoor dat de maatregelen betreffende het in artikel 1 bedoelde beroep de nodige bevoegdheden behelzen om:
a) zo snel mogelijk in kort geding voorlopige maatregelen te nemen om de beweerde schending ongedaan te maken of te voorkomen dat de betrokken belangen verder worden geschaad, met inbegrip van maatregelen om de aanbestedingsprocedure of de tenuitvoerlegging van enig door de aanbestedende diensten genomen besluit, op te schorten c.q. te doen opschorten;
b) onwettige besluiten nietig te verklaren c.q. nietig te doen verklaren, met inbegrip van het verwijderen van discriminerende technische, economische of financiële specificaties in oproepen tot inschrijving, bestekken dan wel in enig ander stuk dat verband houdt met de aanbestedingsprocedure;
c) schadevergoeding toe te kennen aan degenen die door een schending zijn gelaedeerd.
2. De in lid 1 bedoelde bevoegdheden kunnen worden opgedragen aan afzonderlijke instanties die verantwoordelijk zijn voor verschillende aspecten van de beroepsprocedures.
3. De beroepsprocedures behoeven niet per se een automatische opschortende werking te hebben voor de aanbestedingsprocedures waarop zij betrekking hebben.
4. De lidstaten kunnen bepalen dat de verantwoordelijke instantie, wanneer deze beziet of het dienstig is voorlopige maatregelen te treffen, rekening kan houden met de vermoedelijke gevolgen van deze maatregelen voor alle belangen die kunnen zijn geschaad, alsmede met het algemeen belang, en kan besluiten deze maatregelen niet toe te staan wanneer hun negatieve gevolgen groter zouden kunnen zijn dan hun voordelen. Een besluit om geen voorlopige maatregelen toe te staan laat de andere rechten die worden opgeëist door degene die om deze maatregelen verzoekt, onverlet.
5. De lidstaten kunnen bepalen dat, wanneer schadevergoeding wordt gevorderd omdat het besluit onwettig is genomen, het aangevochten besluit eerst moet worden vernietigd door een instantie die daartoe bevoegd is.
6. De gevolgen van de uitoefening van de in lid 1 bedoelde bevoegdheden voor een overeenkomst die na de gunning van een opdracht is gesloten, worden door het nationale recht bepaald.
Behalve indien vóór de toekenning van schadevergoeding een besluit vernietigd moet worden, kan een lidstaat bepalen dat na de sluiting van een overeenkomst ingevolge de gunning van een opdracht, de bevoegdheden van de voor beroepsprocedures verantwoordelijke instantie beperkt blijven tot het toekennen van schadevergoeding aan eenieder die door een schending werd gelaedeerd.”
6 Overeenkomstig achtereenvolgens artikel 36 van richtlijn 93/37/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken (PB L 199, blz. 54), en artikel 33 van richtlijn 93/36/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen (PB L 199, blz. 1), zijn de richtlijnen 71/305/EEG van de Raad van 26 juli 1971 betreffende de coördinatie van de procedure voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken (PB L 185, blz. 5), en 77/62/EEG van de Raad van 21 december 1976 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen (PB 1977, L 13, blz. 1), ingetrokken.
7 Artikel 82 van richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (PB L 134, blz. 114), bepaalt dat richtlijn 92/50, met uitzondering van artikel 41, alsmede de richtlijnen 93/36 en 93/37 worden ingetrokken. Verwijzingen naar al die ingetrokken richtlijnen gelden voortaan als verwijzingen naar richtlijn 2004/18.
8 Volgens artikel 7, sub c, van richtlijn 2004/18, zoals gewijzigd bij verordening (EG) nr. 2083/2005 van de Commissie van 19 december 2005 (PB L 333, blz. 28), was deze richtlijn tussen 1 januari 2006 en 31 december 2007 van toepassing op overheidsopdrachten voor werken waarvan de geraamde waarde exclusief belasting over de toegevoegde waarde (hierna: „btw”) gelijk was aan of groter dan 5 278 000 EUR.
9 Artikel 9, lid 5, sub a, van richtlijn 2004/18 luidt:
„Wanneer een voorgenomen werk of een voorgenomen aankoop van diensten aanleiding kan geven tot opdrachten die gelijktijdig in afzonderlijke percelen worden geplaatst, wordt de geraamde totale waarde van deze percelen als grondslag genomen.
[...]”
Nationale regeling
10 Ten tijde van de feiten van het hoofdgeding had het Koninkrijk der Nederlanden geen specifieke maatregelen vastgesteld voor de omzetting van richtlijn 89/665 in nationaal recht, op grond dat de geldende Nederlandse wetgeving reeds voldeed aan de eisen van die richtlijn.
11 Volgens de stukken van het dossier valt het plaatsen van overheidsopdrachten onder het privaatrecht, vormt de gunning van een overheidsopdracht een privaatrechtelijke handeling en worden besluiten van bestuursorganen die worden genomen voorafgaande aan de gunning van een overheidsopdracht aangemerkt als privaatrechtelijke voorbereidende handelingen. De burgerlijke rechter is bevoegd om te oordelen over aanbestedingsgeschillen, zowel wat betreft de vaststelling van conservatoire maatregelen als wat betreft de bodemprocedure. De bevoegdheid van de bestuursrechter is uitgesloten, tenzij bij wet anders wordt bepaald.
Hoofdgeding en prejudiciële vragen
12 Blijkens de verwijzingsbeslissing had de Provincie besloten tot renovatie van twee ophaalbruggen op de vaarverbinding Erica-Ter Apel in de gemeente Emmen. Die verbinding heeft grote betekenis in internationaal verband. Voor het project was een subsidie van de Europese Unie toegekend die als voorwaarde kende dat het werk moest zijn afgerond binnen een bepaalde termijn, waarvan de afloop was gesteld op 1 juli 2008.
13 De opdracht tot renovatie van de ophaalbruggen was voorwerp van een Europese openbare aanbesteding. De aankondiging van opdracht van 13 juli 2007 werd bekendgemaakt in het Supplement op het Publicatieblad van de Europese Unie.
14 Er waren bepaalde voorwaarden gesteld aan de inschrijvers, op onder meer het gebied van vakbekwaamheid, integriteit en solvabiliteit. Ook waren voorwaarden gesteld aan de inschrijving, zoals het inzenden van bewijsstukken bij de inschrijving. Gunningscriterium was de laagste prijs.
15 De aankondiging van opdracht werd gewijzigd bij aankondiging van 23 juli 2007.
16 Er moest worden ingeschreven vóór 19 september 2007. Op die dag zijn de inschrijvingen geopend, waarvan door de Provincie proces-verbaal is opgemaakt. In dat proces-verbaal staat onder meer dat er vier inschrijvers waren en dat de laagste inschrijving, voor een bedrag van 1 117 200 EUR, die was van Machinefabriek Emmen BV (hierna: „MFE”), terwijl de inschrijving van de Combinatie, voor een bedrag van 1 123 400 EUR, als tweede was gerangschikt.
17 Bij brief van 2 oktober 2007 heeft de Provincie, zonder enige verdere motivering te geven, aan de Combinatie meegedeeld dat zij voornemens was het werk te gunnen aan MFE omdat dit de laagste inschrijver was.
18 Bij brief van 9 oktober 2007 heeft de Combinatie tegen dat besluit geprotesteerd, op grond dat er ernstige twijfel bestond of MFE wel aan de criteria voor gunning van de opdracht voldeed. Naar aanleiding van deze brief vond een telefonisch onderhoud plaats met de provinciale diensten, waarin de vraag aan de orde is gekomen of een doorstartend bedrijf een beroep mocht doen op referenties van het voorgaande bedrijf.
19 Op 18 oktober 2007 heeft de Combinatie de Provincie gedagvaard in kort geding bij de voorzieningenrechter van de Rechtbank Assen en gevorderd dat de voorzieningenrechter bepaalt dat MFE een ongeldige inschrijving had gedaan, dat de Combinatie voor de laagste prijs had ingeschreven en dat de Provincie, als zij tot gunning overging, de Combinatie het werk gunde.
20 Bij brief van 1 november 2007 heeft de Provincie alle inschrijvers meegedeeld dat zij had besloten om de aanbesteding in te trekken op grond dat, nadat de aanbestedingsprocedure door haar diensten was bestudeerd, was gebleken dat daaraan zodanig wezenlijke gebreken kleefden dat het niet mogelijk was deze voort te zetten. De grootste gebreken waren volgens deze brief de volgende. In de eerste plaats was de ervaringseis teruggeschroefd van 60 % naar 50 % van het bedrag van de betrokken opdracht en was de omzeteis verlaagd van 150 % naar 125 % van dat bedrag. In de tweede plaats was de referteperiode van de omzeteis verlengd van drie tot vijf jaar. In de derde plaats was de ervaringseis in die zin gewijzigd dat deze niet meer volledig overeenkwam met de oorspronkelijk gestelde eis. In de vierde plaats ten slotte was van deze wijzigingen wel mededeling gedaan op de website www.aanbestedingskalender.nl, maar niet op de website waar de aanbesteding ook was gepubliceerd, namelijk www.ted.europa.eu. Bij deze brief gaf de Provincie te kennen dat werd bestudeerd of tot heraanbesteding zou worden overgegaan.
21 De Combinatie heeft in de brief van 1 november 2007 geen aanleiding gezien om de dagvaarding in kort geding in te trekken; wel heeft zij haar vorderingen gewijzigd.
22 Op 9 november 2007 heeft MFE zich op advies van de Provincie in het kort geding gemengd en gevorderd dat de voorzieningenrechter haar het werk toewijst.
23 Bij vonnis van 28 november 2007 heeft de voorzieningenrechter van de Rechtbank Assen geoordeeld dat MFE middels de bij inschrijving overgelegde stukken, die ter zitting nader zijn toegelicht, voldoende had onderbouwd dat de werken die in het verleden door de Machinefabriek Hidding BV, welke bedrijfsnaam in 2005 is gewijzigd in Synmet Engineering & Production BV, zijn uitgevoerd, aan haar mochten worden toegerekend. De voorzieningenrechter heeft eveneens vastgesteld dat MFE voldeed aan de door de Provincie in het bestek gestelde eisen en tijdig de nodige inlichtingen had verstrekt, dat de ondertekening van de door de vertegenwoordiger van MFE overgelegde Model K-verklaring als voldoende diende te worden beschouwd en dat MFE de laagste inschrijving had gedaan.
24 De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat de Provincie niet consistent was geweest bij het stellen van de omzet‑ en ervaringseisen en dat er inhoudelijke wijzigingen in het bestek waren aangebracht. Hij heeft echter opgemerkt dat de wijzigingen in een vroeg stadium van de aanbestedingsprocedure waren aangebracht, dat niet was gebleken dat deze wijzigingen waren aangebracht om een van de inschrijvers te bevoordelen en evenmin dat derden wel hadden ingeschreven na de wijzigingen. In deze omstandigheden was de voorzieningenrechter van oordeel dat de wijzigingen van onvoldoende gewicht waren om als juist te kunnen aanvaarden dat de aanbesteding onvoldoende transparant was geweest.
25 De voorzieningenrechter heeft overwogen dat het de Provincie in dit stadium van de aanbestedingsprocedure op grond van het gelijkheids‑ en het vertrouwensbeginsel en op grond van de precontractuele goede trouw niet meer vrijstond om via een tweede aanbesteding van dezelfde opdracht het werk aan een ander te gunnen dan aan degene die op grond van de eerste aanbesteding voor gunning in aanmerking kwam.
26 Bijgevolg heeft de voorzieningenrechter de Provincie verboden om de opdracht te gunnen aan een ander dan MFE en deze beslissing uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
27 Op 3 december 2007 heeft de Provincie het werk aan MFE gegund.
28 Op 11 december 2007 heeft de Combinatie in incidenteel hoger beroep bij het Gerechtshof Leeuwarden schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis in kort geding van 28 november 2007 gevorderd.
29 Bij incidenteel vonnis van 30 januari 2008 heeft het Gerechtshof Leeuwarden deze vordering afgewezen op grond dat MFE een in redelijkheid te respecteren belang bij de tenuitvoerlegging van het vonnis van de voorzieningenrechter had.
30 Het Gerechtshof Leeuwarden heeft opgemerkt dat de inmiddels tussen de Provincie en MFE gesloten overeenkomst geacht moest worden rechtsgeldig tot stand te zijn gekomen en dat het enkele feit dat gebreken kleven aan de aanbestedingsprocedure die rechtsgeldigheid, behoudens in bijzondere gevallen, niet aantastbaar maakte. Het Gerechtshof heeft geconcludeerd dat, indien een schending van het aanbestedingsrecht werd vastgesteld, voor de Combinatie slechts een schadevergoedingsvordering resteerde.
31 Op 19 december 2007 heeft de Combinatie nog beroep ingesteld van het vonnis in kort geding om dit vernietigd te krijgen en het werk gegund te krijgen. Na kennisneming van het vonnis van het Gerechtshof Leeuwarden van 30 januari 2008 in het incident heeft zij dit beroep ingetrokken en besloten de Provincie voor de Rechtbank Assen te dagvaarden om schadevergoeding te krijgen. De dagvaarding is uitgebracht op 29 februari 2008.
32 In het kader van dit beroep acht de Rechtbank Assen het besluit van de Provincie van 1 november 2007 om het aanbestedingsbesluit van 2 oktober 2007 in te trekken en om tot heraanbesteding over te gaan, de enige juiste toepassing van het aanbestedingsrecht. Volgens haar waren de verlaging van de ervaringseis van 60 % naar 50 %, de verlaging van de omzeteis van 150 % naar 125 %, het verlengen van de referteperiode van de omzeteis van drie tot vijf jaar en het nalaten van het meedelen van deze in de aanbesteding aangebrachte wijzigingen op dezelfde website waarop die aanbesteding was gepubliceerd, zonder twijfel niet toegestaan. De Rechtbank Assen wil om deze redenen een eindvonnis wijzen dat in de plaats treedt van het oordeel van de voorzieningenrechter. Aangezien de opdracht is gegund en de werken al zijn begonnen en wellicht zelfs al voltooid, resteert er haars inziens niets meer dan een mogelijke schadevergoeding voor de Combinatie.
33 De Rechtbank Assen vraagt zich af of de onrechtmatige daad voor rekening van de Provincie moet komen, gezien de omstandigheden waaronder en de wettelijke structuur van rechtsbescherming waarin deze heeft plaatsgevonden. Volgens haar zouden de door de Provincie genoemde zwaarwegende maatschappelijke belangen en het vonnis van de voorzieningenrechter, alsmede de keuze van de Nederlandse wetgever van het stelsel van rechtsbescherming, als rechtvaardigingsgrond kunnen dienen.
34 Daarop heeft de Rechtbank Assen de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen gesteld:
„1) a) Moeten de artikelen 1, eerste en derde lid, en 2, eerste en zesde lid, van de richtlijn 89/665/EEG, zo worden uitgelegd dat deze niet zijn nageleefd indien de door de nationale rechter te verlenen rechtsbescherming in Europeesrechtelijke aanbestedingsgeschillen wordt bemoeilijkt doordat in een stelsel, waarin zowel de bestuursrechter als de civiele rechter bevoegd kan zijn ten aanzien van hetzelfde besluit en de gevolgen daarvan, tegenstrijdige beslissingen naast elkaar kunnen komen te staan?
b) Is het in dit verband toegestaan dat de bestuursrechter beperkt is tot oordeelsvorming en beslissing over het besluit tot aanbesteding, en zo ja, waarom en/of onder welke voorwaarden?
c) Is het in dit verband toegestaan dat de Algemene wet bestuursrecht, die in het algemeen het beroep op toegang tot de bestuursrechter regelt, dat beroep uitsluit als het gaat om besluiten tot het aangaan van een overeenkomst van aanneming door de aanbestedende overheid met een van de inschrijvers, en zo ja, waarom en/of onder welke voorwaarden?
d) Is het antwoord op vraag 2 in dit verband van belang?
2) a) Moeten de artikelen 1, eerste en derde lid, en 2, eerste en zesde lid, van de richtlijn 89/665/EEG, zo worden uitgelegd dat deze niet zijn nageleefd als voor het verkrijgen van een spoedige beslissing slechts een procedure beschikbaar is die erdoor wordt gekenmerkt dat deze in beginsel is gericht op een snelle ordemaatregel, er geen recht is op uitwisseling van conclusies door advocaten, er in de regel [geen] ander bewijs is dan door geschrift en de wettelijke bewijsregels [...] niet van toepassing zijn?
b) Zo neen, geldt dit ook als het vonnis niet leidt tot een definitieve vastlegging van de rechtsverhoudingen en ook geen onderdeel is van een besluitvormingsproces dat tot een dergelijk gewijsde leidt?
c) Maakt het daarbij verschil als het vonnis slechts de procespartijen bindt terwijl er nog andere belanghebbenden kunnen zijn?
3) Is het verenigbaar met de richtlijn 89/665/EEG dat een rechter in kort geding de aanbestedende overheidsdienst opdraagt om een aanbestedingsbesluit te nemen dat later in een bodemprocedure als strijdig met het Europeesrechtelijke aanbestedingsrecht wordt aangemerkt?
4) a) Zo het antwoord op de deze vraag ontkennend luidt, moet de aanbestedende overheid hiervoor dan aansprakelijk worden geacht, en zo ja, in welke zin?
b) Geldt dat ook bij een bevestigend antwoord op de vraag?
c) Indien die overheid schade zou moeten vergoeden, geeft het gemeenschapsrecht dan maatstaven aan de hand waarvan die schade moet worden vastgesteld en begroot, en zo ja, welke zijn dat?
d) Indien de aanbestedende overheid niet aansprakelijk kan worden geacht, is er dan naar gemeenschapsrecht een andere persoon aanwijsbaar die aansprakelijk is en wat is daarvan de grondslag?
5) Als het naar nationaal recht en/of aan de hand van de antwoorden op de voorgaande vragen feitelijk onmogelijk of uiterst moeilijk blijkt om tot effectuering van aansprakelijkheid te komen, wat moet de nationale rechter dan doen?”
Beantwoording van de prejudiciële vragen
Inleidende opmerking
35 Op grond van artikel 1, lid 1, ervan geldt richtlijn 89/665 met betrekking tot procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten die vallen binnen de werkingssfeer van richtlijn 71/305, die is vervangen door richtlijn 93/37, die op haar beurt is vervangen door richtlijn 2004/18.
36 Volgens artikel 7, sub c, ervan was richtlijn 2004/18 zowel ten tijde van de bekendmaking van de aankondiging van opdracht als ten tijde van de gunning van de opdracht waarom het in het hoofdgeding gaat, van toepassing op overheidsopdrachten voor werken waarvan de geraamde waarde exclusief btw gelijk was aan of groter dan 5 278 000 EUR.
37 Blijkens de verwijzingsbeslissing was met de inschrijving die is gekozen in de procedure die aanleiding heeft gegeven tot het hoofdgeding, een bedrag gemoeid van 1 117 200 EUR, inclusief btw.
38 Derhalve rijst de vraag of de in het hoofdgeding aan de orde zijnde opdracht al dan niet binnen de werkingssfeer van richtlijn 2004/18 valt.
39 Het Hof heeft op 8 december 2009 op grond van artikel 104, lid 5, van het Reglement voor de procesvoering een verzoek om nadere verduidelijking aan de verwijzende rechter gericht, en hem gevraagd om de geraamde waarde aan te geven van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde opdracht en in het bijzonder om te preciseren of die opdracht deel uitmaakt van een werk in de zin van artikel 9, lid 5, sub a, van richtlijn 2004/18, zodat de geraamde totale waarde van dit werk in aanmerking moet worden genomen.
40 Bij brief van 28 januari 2010, binnengekomen ter griffie van het Hof op 2 februari 2010, heeft de verwijzende rechter te kennen gegeven dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde opdracht werken betreft die deel uitmaken van een omvangrijker project, namelijk het herstel van de vaarverbinding Erica-Ter Apel, voor een geraamd bedrag van 6 100 000 EUR.
41 Uit dit antwoord kan worden opgemaakt dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde opdracht deel uitmaakt van een werk in de zin van artikel 9, lid 5, sub a, van richtlijn 2004/18, waarvan het totale bedrag de toepassingsdrempel van die richtlijn overschrijdt. Derhalve moet ervan worden uitgegaan dat die opdracht binnen de werkingssfeer van die richtlijn en bijgevolg binnen die van richtlijn 89/665 valt.
Eerste vraag
42 Volgens vaste rechtspraak is het uitsluitend een zaak van de nationale rechter aan wie het geschil is voorgelegd en die de verantwoordelijkheid draagt voor de te geven rechterlijke beslissing, om, gelet op de bijzonderheden van het geval, zowel de noodzaak van een prejudiciële beslissing voor het wijzen van zijn vonnis te beoordelen als de relevantie van de vragen die hij aan het Hof voorlegt (zie onder meer arresten van 15 december 1995, Bosman, C‑415/93, Jurispr. blz. I‑4921, punt 59, en 2 april 2009, Elshani, C‑459/07, Jurispr. blz. I‑2759, punt 40).
43 Niettemin heeft het Hof geoordeeld dat het geen uitspraak op een prejudiciële vraag van een nationale rechter kan doen wanneer duidelijk blijkt dat de door die rechter gestelde vraag over de uitlegging of de geldigheid van een voorschrift van Unierecht geen verband houdt met een reëel geschil of met het voorwerp van het hoofdgeding, wanneer het vraagstuk van hypothetische aard is of wanneer het Hof niet beschikt over de gegevens, feitelijk en rechtens, die voor hem noodzakelijk zijn om een nuttig antwoord te geven op de hem gestelde vragen (zie reeds aangehaalde arresten Bosman, punt 61, en Elshani, punt 41).
44 Zoals uit de verwijzingsbeslissing volgt, is de eerste vraag gebaseerd op de premisse dat in het kader van het nationale recht zowel de bestuursrechter als de civiele rechter bevoegd kan zijn ten aanzien van hetzelfde besluit dat is genomen in het kader van het plaatsen van een overheidsopdracht, wat tot tegenstrijdige rechterlijke beslissingen zou kunnen leiden.
45 Uit de door de Nederlandse regering en de Commissie van de Europese Gemeenschappen bij het Hof ingediende opmerkingen blijkt evenwel dat naar Nederlands recht in de regel de burgerlijke rechter exclusief bevoegd is om te oordelen over aanbestedingsgeschillen. Volgens die opmerkingen is de bestuursrechter ter zake bevoegd wanneer zulks bij bijzondere wet wordt bepaald. In dat geval bezit hij exclusieve bevoegdheid. Daarmee is uitgesloten dat naar Nederlands recht zowel de bestuursrechter als de burgerlijke rechter bevoegd is ter zake van hetzelfde aanbestedingsgeschil.
46 Het is juist dat het Hof zich in het kader van een prejudiciële procedure niet kan uitspreken over de uitlegging van nationale wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen (zie arresten van 13 oktober 1976, Saieva, 32/76, Jurispr. blz. 1523, punt 7; 9 oktober 1984, Heineken Brouwerijen, 91/83 en 127/83, Jurispr. blz. 3435, punt 10, en 20 oktober 1993, Phil Collins e.a., C‑92/92 en C‑326/92, Jurispr. blz. I‑5145, punt 13).
47 Vaststaat evenwel dat er in het hoofdgeding geen gevaar voor tegenstrijdige beslissingen bestaat wegens de inschakeling van een bestuursrechter, aangezien alle procedures zich voor burgerlijke rechters hebben afgespeeld.
48 Volgens de gegevens waarover het Hof beschikt, houdt de in de eerste vraag verlangde uitlegging van het Unierecht dus geen verband met het voorwerp van het hoofdgeding.
49 Bijgevolg moet de eerste vraag niet-ontvankelijk worden geacht.
Tweede vraag
50 Met zijn tweede vraag, sub a, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of richtlijn 89/665 in de weg staat aan een stelsel waarin voor het verkrijgen van een spoedige beslissing slechts een procedure beschikbaar is die erdoor wordt gekenmerkt dat zij is gericht op een snelle ordemaatregel, er geen recht is op uitwisseling van conclusies door advocaten, er in de regel geen ander bewijs is dan door geschrift en de wettelijke bewijsregels niet van toepassing zijn.
51 Opgemerkt moet worden dat, zoals wordt uiteengezet in de vijfde overweging van de considerans van richtlijn 89/665, de korte duur van de aanbestedingsprocedures een spoedbehandeling van de inbreuken op de bepalingen van het Unierecht noodzakelijk maakt.
52 Met het oog op deze doelstelling bepaalt artikel 1, lid 1, van richtlijn 89/665 dat de lidstaten voorzien in de invoering van doeltreffend en vooral zo snel mogelijk beroep tegen besluiten die mogelijk het Unierecht inzake overheidsopdrachten of de nationale voorschriften waarin dat recht is omgezet, hebben geschonden.
53 Meer bepaald verplicht artikel 2, lid 1, sub a, van die richtlijn de lidstaten om te voorzien in de nodige bevoegdheden om „zo snel mogelijk in kort geding voorlopige maatregelen te nemen om de beweerde schending ongedaan te maken of te voorkomen dat de betrokken belangen verder worden geschaad”.
54 Uit artikel 2, lid 2, van die richtlijn, dat bepaalt dat de in artikel 2, lid 1, daarvan bedoelde bevoegdheden kunnen worden opgedragen aan afzonderlijke instanties die verantwoordelijk zijn voor verschillende aspecten van de beroepsprocedures, volgt met name dat de lidstaten de bevoegdheid tot het nemen van voorlopige maatregelen en de bevoegdheid om schadevergoeding toe te kennen, aan afzonderlijke instanties kunnen opdragen.
55 Volgens artikel 2, lid 3, van richtlijn 89/665 behoeven de beroepsprocedures niet per se een automatische opschortende werking te hebben voor de aanbestedingsprocedures waarop zij betrekking hebben. Hieruit volgt dat de lidstaten op grond van deze richtlijn in hun nationale wetgeving mogen bepalen dat in voorkomend geval opschortende maatregelen kunnen worden gevorderd in andere procedures dan die waarin de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten ten principale worden behandeld.
56 Artikel 2, lid 4, van die richtlijn, waarin wordt gepreciseerd dat een besluit om geen voorlopige maatregelen toe te staan de andere rechten die worden opgeëist door degene die om deze maatregelen verzoekt, onverlet laat, voorziet eveneens in de mogelijkheid van een bodemprocedure die verschilt van de procedure voor de toekenning van voorlopige maatregelen.
57 Derhalve moet worden vastgesteld dat richtlijn 89/665 de lidstaten een discretionaire bevoegdheid laat bij de keuze van de procedurele waarborgen waarin zij voorziet en van de desbetreffende formaliteiten.
58 Opgemerkt moet worden dat de kenmerken van de kortgedingprocedure waarom het in het hoofdgeding gaat, inherent zijn aan procedures die gericht zijn op zo spoedig mogelijke vaststelling van voorlopige maatregelen, zodat zij als zodanig stroken met de voorschriften van de artikelen 1, lid 1, en 2, lid 1, sub a, van richtlijn 89/665.
59 Uit het voorgaande volgt dat richtlijn 89/665 niet in de weg staat aan een stelsel waarin voor het verkrijgen van een spoedige beslissing slechts een procedure beschikbaar is die erdoor wordt gekenmerkt dat zij is gericht op een snelle ordemaatregel, er geen recht is op uitwisseling van conclusies door advocaten, er in de regel geen ander bewijs is dan door geschrift en de wettelijke bewijsregels niet van toepassing zijn.
60 Met de tweede vraag, sub b, wenst de verwijzende rechter te vernemen of de voorgaande analyse ook geldt wanneer het vonnis in kort geding niet leidt tot de definitieve vastlegging van de rechtsverhoudingen en ook geen onderdeel is van een besluitvormingsproces dat tot een dergelijk gewijsde leidt.
61 Naar zijn aard legt een voorlopige maatregel de rechtsverhoudingen niet definitief vast. Voorts vloeien de gevolgen van het besluitvormingsproces waarvan die maatregel deel uitmaakt, voort uit de interne rechtsorde van de betrokken staat. Derhalve staat richtlijn 89/665 niet in de weg aan de vaststelling van een dergelijke maatregel.
62 De tweede vraag, sub c, van de verwijzende rechter is erop gericht te vernemen of het daarbij verschil maakt als het kortgedingvonnis slechts de procespartijen bindt terwijl er nog andere belanghebbenden kunnen zijn.
63 Dit onderdeel van de vraag is gebaseerd op een hypothese die in het hoofdgeding onjuist blijkt. In het kader van dit geding was de kortgedingprocedure immers niet beperkt tot de eisende partij en de gedaagde partij, namelijk de Combinatie en de Provincie. Integendeel, een belanghebbende derde, MFE, heeft zich, overigens met succes, in het kort geding kunnen voegen ter behartiging van zijn belangen.
64 Derhalve behoeft dit onderdeel van de vraag geen beantwoording.
65 Gelet op het voorgaande, moet op de tweede vraag worden geantwoord dat de artikelen 1, leden 1 en 3, en 2, leden 1 en 6, van richtlijn 89/665 niet in de weg staan aan een stelsel waarin voor het op korte termijn verkrijgen van een rechterlijke beslissing slechts een procedure beschikbaar is die erdoor wordt gekenmerkt dat zij is gericht op een snelle ordemaatregel, er geen recht is op uitwisseling van conclusies door advocaten, er in de regel geen ander bewijs is dan door geschrift, de wettelijke bewijsregels niet van toepassing zijn en het vonnis niet leidt tot een definitieve vastlegging van de rechtsverhoudingen en ook geen onderdeel is van een besluitvormingsproces dat tot een dergelijk gewijsde leidt.
Derde vraag
66 Met zijn derde vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of richtlijn 89/665 aldus moet worden uitgelegd dat zij eraan in de weg staat dat een rechter in kort geding de aanbestedende overheidsdienst opdraagt om een besluit tot gunning van een overheidsopdracht te nemen dat later in een bodemprocedure als strijdig met richtlijn 2004/18 zal worden aangemerkt.
67 Zoals in punt 42 van dit arrest in herinnering is gebracht, is het een zaak van de nationale rechter om, gelet op de bijzonderheden van het geval, de relevantie te beoordelen van de vragen die hij aan het Hof voorlegt.
68 De derde vraag van de verwijzende rechter is gebaseerd op de premisse dat in de zaak in het hoofdgeding de voorzieningenrechter de aanbestedende dienst heeft opgedragen om de betrokken opdracht aan MFE te gunnen.
69 Volgens de vaststellingen in de verwijzingsbeslissing is deze premisse onjuist. Zoals de verwijzende rechter vaststelt, heeft de voorzieningenrechter de Provincie verboden om de opdracht te gunnen aan een ander dan MFE. Uit de stukken van het dossier blijkt evenwel niet dat de voorzieningenrechter de Provincie zou hebben gelast om de opdracht aan MFE te gunnen.
70 In dit verband hebben de Combinatie, de Nederlandse regering en de Commissie in antwoord op een door het Hof gestelde vraag verklaard dat de Provincie aan het vonnis in kort geding van 28 november 2007 verschillende andere gevolgen kon geven dan gunning van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde opdracht aan MFE.
71 Voorts volgt uit de door het Hof ontvangen antwoorden dat de Provincie had kunnen afzien van gunning van de opdracht, dan wel een bodemprocedure aanhangig had kunnen maken, dan wel hoger beroep had kunnen instellen tegen het vonnis in kort geding van 28 november 2007, dan wel ten slotte een eventueel hoger beroep van de Combinatie tegen dat vonnis in kort geding had kunnen afwachten alvorens de opdracht te gunnen.
72 Wat deze vierde mogelijkheid betreft, volgt uit de stukken dat de Combinatie inderdaad op 11 december 2007 hoger beroep heeft ingesteld tegen het kortgedingvonnis, terwijl de Provincie op 3 december 2007 de opdracht aan MFE had gegund.
73 Bijgevolg blijkt de hypothese dat een rechter in kort geding de aanbestedende dienst heeft opgedragen om een besluit tot gunning van een overheidsopdracht te nemen, in het hoofdgeding onjuist.
74 Om de verwijzende rechter een bruikbaar antwoord te geven, moet de derde vraag dus worden geherformuleerd. Deze vraag van de nationale rechter houdt in feite in of richtlijn 89/665 aldus moet worden uitgelegd dat zij eraan in de weg staat dat de rechter in kort geding voor de vaststelling van een voorlopige maatregel aan richtlijn 2004/18 een uitlegging geeft die later door de bodemrechter als onjuist wordt aangemerkt.
75 Zoals in de punten 52 tot en met 54 van dit arrest is beklemtoond, zijn de lidstaten op grond van richtlijn 89/665 verplicht om te voorzien in de invoering van vorderingen in kort geding tegen besluiten ter zake van overheidsopdrachten wegens schending van het Unierecht of van de nationale voorschriften waarin dat recht is omgezet.
76 Volgens artikel 2, lid 2, van die richtlijn kunnen dergelijke vorderingen worden behandeld door andere instanties dan die welke verantwoordelijk zijn voor vorderingen ten gronde, zoals schadevorderingen.
77 Gezien de mogelijkheid om in een dergelijk stelsel te voorzien, kan niet worden uitgesloten dat de rechter in kort geding en de bodemrechter, die achtereenvolgens over een en hetzelfde geschil moeten oordelen, de toepasselijke voorschriften van het Unierecht op uiteenlopende wijze uitleggen. In de eerste plaats dient de rechter in kort geding een beslissing te geven in het kader van een spoedprocedure waarin zowel de bewijsvergaring als het onderzoek van de middelen van partijen noodzakelijkerwijs summierder is dan in het kader van de bodemprocedure. In de tweede plaats wordt met de inschakeling van de rechter in kort geding, anders dan die van de bodemrechter, geen definitieve uitspraak op de bij hem ingestelde vorderingen beoogd, maar de voorlopige bescherming van de betrokken belangen, in voorkomend geval door die tegen elkaar af te wegen.
78 De wetgever van de Unie heeft de specifieke aard van de taak van de rechter in kort geding in artikel 2, leden 1, sub a, en 4, van richtlijn 89/665 erkend door in het bijzonder te beklemtonen dat het bij de door die rechter getroffen maatregelen om voorlopige maatregelen gaat.
79 Het is inherent aan het stelsel van rechtsmiddelen waarin deze richtlijn voorziet dat de bodemrechter aan het Unierecht, met name aan richtlijn 2004/18, een andere uitlegging kan geven dan de rechter in kort geding. Een dergelijke uiteenlopende beoordeling houdt niet in dat een gerechtelijk systeem zoals in het hoofdgeding aan de orde niet voldoet aan de vereisten van richtlijn 89/665.
80 Bijgevolg moet op de derde vraag worden geantwoord dat richtlijn 89/665 aldus moet worden uitgelegd dat zij niet eraan in de weg staat dat de rechter in kort geding voor de vaststelling van een voorlopige maatregel aan richtlijn 2004/18 een uitlegging geeft die later door de bodemrechter als onjuist wordt aangemerkt.
Vierde vraag
81 De vierde vraag, sub a en b, van de verwijzende rechter is in wezen erop gericht te vernemen of een aanbestedende dienst aansprakelijk moet worden geacht wanneer hij een besluit tot gunning van een overheidsopdracht heeft genomen na daartoe door een rechter in kort geding te zijn gelast en dat besluit later in een bodemprocedure als strijdig met de aanbestedingsregels van de Unie is aangemerkt.
82 Deze vragen berusten op de hypothese dat in het hoofdgeding de rechter in kort geding de aanbestedende dienst heeft opgedragen om het betrokken werk aan een bepaalde onderneming te gunnen.
83 Zoals in de punten 69 tot en met 73 van dit arrest is uiteengezet, blijkt die hypothese in het hoofdgeding evenwel onjuist.
84 In deze omstandigheden hoeft de vierde vraag, sub a en b, niet te worden beantwoord.
85 Met zijn vierde vraag, sub c, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of ingeval de aanbestedende dienst is gehouden tot vergoeding van de schade die het gevolg is van schending van het Unierecht inzake het plaatsen van overheidsopdrachten, het Unierecht maatstaven geeft aan de hand waarvan de schade moet worden vastgesteld en begroot, en, zo ja, welke die maatstaven zijn.
86 Artikel 2, lid 1, sub c, van richtlijn 89/665 geeft duidelijk aan dat de lidstaten moeten voorzien in de mogelijkheid van toekenning van schadevergoeding in geval van schending van de voorschriften van het Unierecht inzake het plaatsen van overheidsopdrachten, maar preciseert noch onder welke voorwaarden een aanbestedende dienst aansprakelijk kan worden geacht noch hoe het bedrag van de schadevergoeding wordt bepaald tot betaling waarvan hij kan worden veroordeeld.
87 Deze bepaling vormt een concretisering van het beginsel dat de staat aansprakelijk is voor schade die particulieren lijden als gevolg van schendingen van het Unierecht die hem kunnen worden toegerekend. Volgens na de vaststelling van richtlijn 89/665 ontwikkelde, maar inmiddels vaste rechtspraak is dit beginsel inherent aan de rechtsorde van de Unie. Het Hof heeft geoordeeld dat benadeelde particulieren recht hebben op schadevergoeding wanneer is voldaan aan drie voorwaarden, te weten dat het geschonden voorschrift van Unierecht ertoe strekt hun rechten toe te kennen, dat het om een voldoende gekwalificeerde schending van dat voorschrift gaat en dat er een rechtstreeks causaal verband bestaat tussen deze schending en de door de particulieren geleden schade (arresten van 19 november 1991, Francovich e.a., C‑6/90 en C‑9/90, Jurispr. blz. I‑5357, punt 35; 5 maart 1996, Brasserie du pêcheur en Factortame, C‑46/93 en C‑48/93, Jurispr. blz. I‑1029, punten 31 en 51, alsmede 24 maart 2009, Danske Slagterier, C‑445/06, Jurispr. blz. I‑2119, punten 19 en 20).
88 Tot nu toe heeft het Hof in zijn rechtspraak met betrekking tot beroepen ter zake van het plaatsen van overheidsopdrachten geen gedetailleerdere maatstaven gegeven aan de hand waarvan de schade moet worden vastgesteld en begroot.
89 Wat de wettelijke regeling van de Unie betreft, moet worden opgemerkt dat richtlijn 89/665 aanzienlijk is gewijzigd bij richtlijn 2007/66/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 december 2007 tot wijziging van de richtlijnen 89/665/EEG en 92/13/EEG (PB L 335, blz. 31), die is vastgesteld na de datum van de feiten die tot het hoofdgeding hebben geleid. Bij die gelegenheid heeft de wetgever van de Unie evenwel verzuimd bepalingen op dit punt vast te stellen.
90 Bij gebreke van Uniebepalingen ter zake dient de interne rechtsorde van elke lidstaat de maatstaven te bepalen aan de hand waarvan de schade die het gevolg is van schending van het Unierecht inzake het plaatsen van overheidsopdrachten, moet worden vastgesteld en begroot (zie naar analogie arresten van 19 juni 2003, GAT, C‑315/01, Jurispr. blz. I‑6351, punt 46, en 30 september 2010, Strabag e.a., C‑314/09, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 33), mits het gelijkwaardigheidsbeginsel en het doeltreffendheidsbeginsel in acht worden genomen (zie in die zin arrest van 13 juli 2006, Manfredi e.a., C‑295/04–C‑298/04, Jurispr. blz. I‑6619, punt 98).
91 Volgens vaste rechtspraak mogen de procedureregels voor vorderingen die worden ingediend ter bescherming van de rechten die de justitiabelen aan het Unierecht ontlenen, niet ongunstiger zijn dan die voor soortgelijke nationale vorderingen (gelijkwaardigheidsbeginsel), en mogen zij de uitoefening van de door de rechtsorde van de Unie verleende rechten niet in de praktijk onmogelijk of uiterst moeilijk maken (doeltreffendheidsbeginsel) (zie met name arresten van 16 december 1976, Rewe-Zentralfinanz en Rewe-Zentral, 33/76, Jurispr. blz. 1989, punt 5; 13 maart 2007, Unibet, C‑432/05, Jurispr. blz. I‑2271, punt 43; 15 april 2008, Impact, C‑268/06, Jurispr. blz. I‑2483, punt 46, en 8 juli 2010, Bulicke, C‑246/09, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 25).
92 Bijgevolg moet op de vierde vraag, sub c, worden geantwoord dat wat de aansprakelijkheid van de staat betreft voor schade die particulieren lijden als gevolg van schendingen van het Unierecht die hem kunnen worden toegerekend, benadeelde particulieren recht hebben op schadevergoeding wanneer het geschonden voorschrift van Unierecht ertoe strekt hun rechten toe te kennen, het om een voldoende gekwalificeerde schending van dat voorschrift gaat en er een rechtstreeks causaal verband bestaat tussen deze schending en de geleden schade. Bij gebreke van Unierechtelijke bepalingen ter zake dient de interne rechtsorde van elke lidstaat, wanneer eenmaal aan deze voorwaarden is voldaan, de maatstaven te bepalen aan de hand waarvan de schade die het gevolg is van schending van het Unierecht inzake het plaatsen van overheidsopdrachten, moet worden vastgesteld en begroot, mits het gelijkwaardigheidsbeginsel en het doeltreffendheidsbeginsel in acht worden genomen.
93 Gelet op dit antwoord, behoeft niet op de vierde vraag, sub d, te worden geantwoord.
Vijfde vraag
94 Met de vijfde vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen wat de nationale rechter moet doen wanneer het feitelijk onmogelijk of uiterst moeilijk blijkt om tot effectuering van aansprakelijkheid te komen.
95 Gezien de antwoorden op de voorgaande vragen en gelet op de stukken van de zaak, duidt niets erop dat dit het geval is in de zaak in het hoofdgeding.
96 Derhalve hoeft op deze vraag niet te worden geantwoord.
Kosten
97 Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.
Het Hof (Tweede kamer) verklaart voor recht:
1) De artikelen 1, leden 1 en 3, en 2, leden 1 en 6, van richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken, zoals gewijzigd bij richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992, staan niet in de weg aan een stelsel waarin voor het op korte termijn verkrijgen van een rechterlijke beslissing slechts een procedure beschikbaar is die erdoor wordt gekenmerkt dat zij is gericht op een snelle ordemaatregel, er geen recht is op uitwisseling van conclusies door advocaten, er in de regel geen ander bewijs is dan door geschrift, de wettelijke bewijsregels niet van toepassing zijn en het vonnis niet leidt tot een definitieve vastlegging van de rechtsverhoudingen en ook geen onderdeel is van een besluitvormingsproces dat tot een dergelijk gewijsde leidt.
2) Richtlijn 89/665, zoals gewijzigd bij richtlijn 92/50, moet aldus worden uitgelegd dat zij niet eraan in de weg staat dat de rechter in kort geding voor de vaststelling van een voorlopige maatregel aan richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten, een uitlegging geeft die later door de bodemrechter als onjuist wordt aangemerkt.
3) Wat de aansprakelijkheid van de staat betreft voor schade die particulieren lijden als gevolg van schendingen van het Unierecht die hem kunnen worden toegerekend, hebben benadeelde particulieren recht op schadevergoeding wanneer het geschonden voorschrift van Unierecht ertoe strekt hun rechten toe te kennen, het om een voldoende gekwalificeerde schending van dat voorschrift gaat en er een rechtstreeks causaal verband bestaat tussen deze schending en de geleden schade. Bij gebreke van Unierechtelijke bepalingen ter zake dient de interne rechtsorde van elke lidstaat, wanneer eenmaal aan deze voorwaarden is voldaan, de maatstaven te bepalen aan de hand waarvan de schade die het gevolg is van schending van het Unierecht inzake het plaatsen van overheidsopdrachten, moet worden vastgesteld en begroot, mits het gelijkwaardigheidsbeginsel en het doeltreffendheidsbeginsel in acht worden genomen.
ondertekeningen
* Procestaal: Nederlands.