1. 

In deze zaak dient het Hof zich uit te spreken over een hogere voorziening die de Commissie van de Europese Gemeenschappen heeft ingesteld tegen het arrest van het Gerecht van eerste aanleg van de Europese Gemeenschappen van 6 juni 2006, Girardot/Commissie (T-10/02, JurAmbt. blz. I-A-2-129 en II-A-2-609; hierna: „bestreden arrest”), waarbij dat Gerecht het bedrag heeft vastgesteld van de financiële vergoeding die de Commissie aan Girardot verschuldigd is naar aanleiding van het interlocutoir arrest van het Gerecht van 31 maart 2004, Girardot/Commissie (T-10/02, JurAmbt. blz. I-A-109 en II-483; hierna: „interlocutoir arrest”).

2.

Volgens artikel 236 EG is het Hof van Justitie bevoegd uitspraak te doen in elk geschil tussen de Gemeenschap en haar personeelsleden, binnen de grenzen en onder de voorwaarden vastgesteld in het Statuut of voortvloeiende uit de regeling welke voor hen toepasselijk is.

3.

Artikel 29, lid 1, van het Statuut van de ambtenaren van de Europese Gemeenschappen (hierna: „Statuut”) bepaalt in de ten tijde van de feiten van het geding in eerste aanleg toepasselijke versie:

„Teneinde te voorzien in vacatures bij een instelling, onderzoekt het tot aanstelling bevoegde gezag eerst:

en gaat vervolgens over tot een vergelijkend onderzoek op de grondslag van schriftelijke bewijsstukken, van een examen of op de grondslag van beide. De procedure voor het vergelijkend onderzoek is vastgesteld in bijlage III.

Tot vergelijkend onderzoek kan eveneens worden overgegaan voor het vormen van een reserve ter vervulling van vacatures.”

4.

Volgens artikel 2, sub d, van de Regeling welke van toepassing is op de andere personeelsleden van de Europese Gemeenschappen (hierna: „RAP”), in de ten tijde van de feiten van het geding in eerste aanleg toepasselijke versie, wordt als tijdelijk functionaris in de zin van deze regeling aangemerkt „het personeelslid, aangesteld om tijdelijk een vast ambt te vervullen dat wordt bezoldigd uit de onderzoeks- en investeringskredieten en dat is opgenomen in de lijst van het aantal ambten, gevoegd bij de begroting van de betrokken instelling”.

5.

Artikel 8, vierde en vijfde alinea, van de RAP bepaalt onder meer dat een in artikel 2, sub d, bedoeld functionaris van categorie A of B, belast met een functie waarvoor wetenschappelijke en technische bekwaamheid vereist is, wordt aangesteld voor ten hoogste vijf jaar en dat die aanstelling slechts eenmaal voor een bepaalde tijd kan worden verlengd. Elke verdere verlenging van die aanstelling geschiedt voor onbepaalde tijd.

6.

Artikel 47 RAP luidt:

„Behalve door overlijden eindigt de dienst van tijdelijk functionaris:

[…]

7.

De gevallen van beëindiging zonder opzeggingstermijn worden omschreven in de artikelen 48 tot en met 50 RAP

8.

Volgens de door het Gerecht vastgestelde feiten is Girardot op 1 februari 1996 als gedetacheerd nationaal deskundige in dienst van de Commissie getreden. Zij heeft dit statuut behouden tot en met 31 januari 1999.

9.

Bij overeenkomst van 15 januari 1999, gesloten voor een duur van twee jaar en nadien bij addendum voor één jaar verlengd, is Girardot aangesteld als tijdelijk functionaris in de zin van artikel 2, sub d, RAP. In die hoedanigheid is zij tewerkgesteld bij het directoraat-generaal „Industrie” en vervolgens bij het directoraat-generaal „Informatiemaatschappij” van de Commissie.

10.

Op 26 juli 2000 heeft het directoraat-generaal „Personeelszaken en administratie” van de Commissie een kennisgeving van vacature bekendgemaakt waarin werd aangegeven dat de Commissie in het kader van haar besluit betreffende het nieuwe beleid inzake onderzoekspersoneel interne vergelijkende onderzoeken voor de vorming van een aanwervingreserve organiseerde, waaronder intern vergelijkend onderzoek voor de vorming van een aanwervingreserve COM/T/R/ST/A/2000 betreffende de loopbanen A 8/A 5, A 4 en A 3 van de categorie A die werden bezoldigd uit de kredieten van het wetenschappelijk en technisch kader van de onderzoeks- en investeringsbegroting.

11.

Girardot schreef zich in voor intern vergelijkend onderzoek voor de vorming van een aanwervingreserve COM/T/R/ST/A/2000, maar zij werd niet toegelaten omdat zij niet aan alle toelatingsvoorwaarden voldeed. ( 2 )

12.

Op 9 en 12 februari 2001 heeft het directoraat-generaal „Personeelszaken en administratie” twee kennisgevingen van vacature bekendgemaakt voor vaste ambten die uit de onderzoekskredieten werden bezoldigd. Bij brief van 20 februari 2001 heeft Girardot haar belangstelling kenbaar gemaakt voor een ambt van de categorie A, bekendgemaakt in de kennisgeving van vacature van 9 februari 2001 met de referentie COM/2001/CCR/16/R, en voor zeven andere ambten van de categorie A, bekendgemaakt in de kennisgeving van vacature van 12 februari 2001.

13.

Bij brief van 15 maart 2001 heeft de Commissie Girardot meegedeeld dat zij „haar sollicitatie naar het op 9 februari 2001 bekendgemaakt ambt niet in aanmerking had kunnen nemen”.

14.

Wat de andere zeven ambten betreft, heeft de Commissie Girardot bij brief van 13 maart 2001 meegedeeld dat haar sollicitatie „niet in aanmerking had kunnen worden genomen”, omdat die ambten „alleen toegankelijk waren voor statutair personeel in dienst van de Commissie en geslaagd voor een vergelijkend onderzoek”. Voor elk ambt heeft de Commissie de sollicitatie van zeven andere kandidaten ontvangen, allen tijdelijk functionaris en geplaatst op de lijst die na afloop van intern vergelijkend onderzoek voor de vorming van een aanwervingreserve COM/T/R/ST/2000 was opgesteld. Zij heeft elk van hen aangesteld in het ambt waarvoor zij hun belangstelling hadden getoond.

15.

Op 8 juni 2001 heeft Girardot een klacht ingediend tegen de in die twee brieven vervatte besluiten houdende afwijzing van haar sollicitatie. Die klacht is bij een stilzwijgend besluit afgewezen.

16.

Met zijn interlocutoir arrest heeft het Gerecht de besluiten van de Commissie houdende afwijzing van Girardot’s sollicitatie nietig verklaard, op grond dat niet was aangetoond dat de Commissie de verdiensten van de betrokkene naar behoren had onderzocht alvorens haar sollicitatie af te wijzen en daarmee die van de andere kandidaten in aanmerking te nemen. ( 3 )

17.

Girardot’s vorderingen tot nietigverklaring van de besluiten houdende aanstelling van de gekozen kandidaten in de betrokken ambten heeft het Gerecht evenwel afgewezen. ( 4 ) Na afweging van de belangen van Girardot, de dienst en de aangestelde personen, „zoals het op grond van de beginselen van evenredigheid en bescherming van gewettigd vertrouwen diende te doen”, heeft het Gerecht namelijk geoordeeld dat de nietigverklaring van de besluiten houdende aanstelling in de betrokken ambten een buitensporige sanctie zou zijn voor de door de Commissie begane onregelmatigheid, namelijk niet te hebben aangetoond dat zij de verdiensten van één sollicitant voor die ambten naar behoren had onderzocht. ( 5 )

18.

Het Gerecht heeft er nochtans aan herinnerd dat, teneinde in het belang van de verzoekende partij een nuttige werking van het arrest houdende nietigverklaring te verzekeren, de gemeenschapsrechter gebruik kan maken van de volledige rechtsmacht waarover hij in geschillen met een geldelijk karakter beschikt en de verwerende instelling zelfs ambtshalve kan veroordelen tot betaling van een vergoeding ( 6 ) dan wel die instelling kan verzoeken, de rechten van de verzoekende partij adequaat te beschermen.

19.

In casu heeft het Gerecht partijen verzocht tot een akkoord te komen over een billijke financiële vergoeding voor de onterechte afwijzing van de sollicitatie van Girardot, die rekening diende te houden met het feit dat de betrokkene niet meer aan een volgende procedure kon deelnemen, daar zij niet langer in staat was noch het recht had haar belangstelling kenbaar te maken voor te vervullen ambten, door te reageren op een kennisgeving voor vacature „spécial recherche”. Het Gerecht heeft gepreciseerd dat partijen bij gebreke van een akkoord hun berekeningen dienden over te leggen, binnen een termijn van drie maanden na de uitspraak van het interlocutoir arrest.

20.

Daar partijen niet tot een akkoord hebben kunnen komen over een billijke financiële vergoeding, hebben zij het Gerecht op 6 september 2004 hun berekeningen voorgelegd.

21.

Girardot heeft voorgesteld om het bedrag van die vergoeding primair op 2687994 EUR vast te stellen, subsidiair, op 432887 EUR en, nog meer subsidiair, op 250248 EUR, vermeerderd met de wettelijke rente.

22.

De Commissie heeft voorgesteld om dit bedrag vast te stellen op 23917,43 EUR, daar zij het redelijk acht om Girardot „enerzijds drie maanden nettobezoldiging toe te kennen op grond van de minimumopzegtermijn voorzien in [artikel 47, lid 2, sub a, RAP], dat wil zeggen een bedrag van 18917,43 EUR, als vergoeding voor het verlies van een kans om toegang te krijgen tot één van de acht betrokken ambten en, anderzijds, 5000 EUR als vergoeding voor het verlies van een kans om deel te nemen aan een nieuwe procedure om in vacante ambten te voorzien”. ( 7 ) Dit bedrag zou moeten worden vermeerderd met compensatoire interesten vanaf de dag van de uitspraak van het interlocutoir arrest tot aan de dag van de daadwerkelijke betaling van het verschuldigde bedrag, alsmede met 1 EUR als symbolische vergoeding voor de immateriële schade. ( 8 )

23.

Bij het bestreden arrest heeft het Gerecht in de eerste plaats het bedrag van de financiële vergoeding die de Commissie aan Girardot verschuldigd was vastgesteld op 92785 EUR, vermeerderd met rente vanaf 6 september 2004 tegen de door de Europese Centrale Bank voor de basisherfinancieringstransacties toegepaste rentevoet, vermeerderd met twee procentpunten en, in de tweede plaats, de Commissie verwezen in de kosten.

24.

Alvorens aan te geven hoe het tot de berekening van dit bedrag was gekomen, heeft het Gerecht er eerst aan herinnerd dat de bij het interlocutoir arrest nietig verklaarde besluiten van de Commissie de betrokkene op zekere en onherstelbare wijze de mogelijkheid hebben ontnomen dat, gelet op de onmogelijkheid om de situatie vóór de vaststelling ervan te herstellen, haar verschillende sollicitaties werden onderzocht en dat één ervan in aanmerking werd genomen. ( 9 ) Vervolgens heeft het gepreciseerd dat het verlies van een kans om een ambt binnen een gemeenschapsinstelling te vervullen en de daarmee verbonden geldelijke voordelen te genieten, een materiële schade vormt, waarover partijen het eens waren geworden. ( 10 ) Ten slotte heeft het Gerecht in de punten 57 en 58 van het bestreden arrest aangegeven dat, om de omvang te bepalen van de schade voortvloeiende uit het verlies van een kans waarover partijen het in casu niet eens konden worden, „het verschil moest worden bepaald tussen de bezoldiging die Girardot zou hebben ontvangen wanneer de mogelijkheid dat haar sollicitatie werd aanvaard werkelijkheid zou zijn geworden en die welke zij daadwerkelijk heeft ontvangen na de onrechtmatige afwijzing van haar sollicitatie, en dat vervolgens, in voorkomend geval, in de vorm van een percentage moest worden berekend hoe groot de kans van Girardot was geweest dat dit geval zich daadwerkelijk zou voordoen”.

25.

Voor de concrete beoordeling van de financiële vergoeding heeft het Gerecht in casu eerst het verschil in bezoldiging berekend voortvloeiende uit de financiële arbeidsvoorwaarden die op Girardot van toepassing zouden zijn geweest indien zij door de Commissie was aangeworven en die welke daadwerkelijk op haar van toepassing waren geweest, uitgaande van nettobedragen na belasting. ( 11 ) Wat meer in het bijzonder de voor die vergelijking relevante periode betreft, heeft het Gerecht zich op het standpunt gesteld dat, teneinde rekening te houden met alle in de artikelen 47, lid 2, en 48 tot en met 50 RAP voorziene mogelijkheden om de dienstbetrekking te beëindigen, die periode ex aequo et bono moest worden vastgesteld op vijf jaar, met inbegrip van de opzeggingstermijn, vanaf de datum van aanstelling van de kandidaten die de Commissie had gekozen na afloop van de procedure voor voorziening in vacante ambten waarvan Girardot ten onrechte was uitgesloten, dat wil zeggen de periode tussen 1 april 2001 en 31 maart 2006. ( 12 ) Op basis van de door Girardot overgelegde cijfers heeft het Gerecht het bedrag van het verlies aan bezoldiging gedurende die periode ex aequo et bono vastgesteld op een bedrag van 185570 EUR.

26.

Wat in de tweede plaats de in een percentage uitgedrukte kans betreft dat de sollicitatie van Girardot zou zijn aanvaard, heeft het Gerecht eerst onderzocht of haar sollicitaties voldeden aan de voorwaarden gesteld in de kennisgevingen van vacature waarop zij had gereageerd teneinde zich ervan te vergewissen dat de kans die haar was ontnomen reëel moest worden geacht. ( 13 ) Het Gerecht heeft er in dit verband aan herinnerd dat dit volgens het interlocutoir arrest wel degelijk het geval was. ( 14 )

27.

In de derde plaats heeft het Gerecht onderzocht of de kans die Girardot was ontnomen in die zin zeker kon worden geacht dat zij, zo niet alle kans, dan toch in elk geval een serieuze kans had gehad om tot één van de betrokken ambten te worden toegelaten. ( 15 )

28.

Dienaangaande en gelet op de stukken van het dossier heeft het Gerecht opgemerkt dat niet kon worden aangenomen dat de Commissie, die er zeker de voorkeur aan kon geven om haar keuze te vergroten, na de eerste fase van de in artikel 29, lid 1, van het Statuut voorziene procedure van voorziening in vacante ambten één van de sollicitaties van Girardot zonder meer zou hebben aanvaard, zodat zij dus alle kans had gehad om een overeenkomst van tijdelijk functionaris in de zin van artikel 2, sub d, RAP te krijgen en het daaraan verbonden financiële voordeel te genieten. Het Gerecht heeft zich evenwel op het standpunt gesteld dat Girardot niettemin een serieuze kans had gehad, die haar was ontnomen doordat de Commissie haar sollicitaties, zonder te hebben aangetoond dat zij deze heeft onderzocht, had afgewezen. ( 16 )

29.

Nadat het Gerecht ten slotte een afweging had gemaakt van de aanvullende factoren die Girardot’s kans op aanvaarding van haar sollicitatie konden verkleinen en die welke die kans konden vergroten ( 17 ), heeft het geconcludeerd dat Girardot „uiteindelijk een serieuze kans had gehad om één van de ambten te vervullen waarvoor zij haar belangstelling kenbaar had gemaakt of elk ander ambt waarnaar zij later met succes zou hebben gesolliciteerd” ( 18 ) en heeft het op het verschil in bezoldiging van 185570 EUR ex aequo et bono een vermenigvuldigingsfactor toegepast van 0,5, die het bestaan moest uitdrukken van een serieuze kans (50 %) om één van die ambten te krijgen. Het bedrag van de billijke financiële vergoeding is dus vastgesteld op 92785 EUR. ( 19 )

30.

Met betrekking tot de door Girardot aangevoerde aanvullende materiële, de immateriële en de fysieke schade, heeft het Gerecht in punt 123 van het bestreden arrest overwogen dat de billijke financiële vergoeding tot doel had, rekening te houden met de uitvoering van het interlocutoir arrest en Girardot’s rechten adequaat te beschermen, door een vergoeding ex aequo et bono te verlenen voor de onmogelijkheid om de situatie te herstellen zoals die voor de door de Commissie begane onregelmatigheid was. Het Gerecht heeft zich dus op het standpunt gesteld dat de vergoeding bij gebreke van een voorafgaand verzoek om schadevergoeding niet tot doel kon hebben, elke andere schade te vergoeden die de onregelmatigheid de betrokkene kon hebben berokkend, zodat de door Girardot aangevoerde argumenten betreffende andere schade irrelevant waren. ( 20 ) Het Gerecht heeft geoordeeld dat geen van de andere aangevoerde schades in aanmerking kon worden genomen bij de bepaling van het bedrag van de billijke financiële vergoeding. ( 21 ) Meer bepaald heeft het Gerecht met betrekking tot de onderdelen van de immateriële schade betreffende de verslechtering van de psychische gezondheid en de depressieve gesteldheid van Girardot alsmede de gestelde fysieke schade als gevolg van de vastgestelde onregelmatigheid, opgemerkt dat Girardot geen enkel bewijs van die schade had overgelegd. ( 22 )

31.

In haar hogere voorziening concludeert de Commissie dat het het Hof behage:

32.

Girardot concludeert dat het het Hof behage:

33.

De Commissie voert één middel voor vernietiging aan, ontleend aan het feit dat de methode die het Gerecht in het bestreden arrest heeft gebruikt om het verlies van een kans te berekenen, in strijd is met artikel 236 EG en met de voorwaarden voor aansprakelijkstelling van de Commissie, waarbij zij aangeeft dat haar hogere voorziening erop gericht is om van het Hof een beslissing te krijgen over de berekeningswijze van het verlies van een kans om door de Commissie te worden aangeworven, wanneer zij een onwettig besluit heeft genomen waardoor de sollicitatie van de betrokkene wordt afgewezen. Zowel in haar schriftelijke opmerkingen als ter terechtzitting heeft zij hieraan toegevoegd dat het doel van haar hogere voorziening erin bestaat dat het Hof een juridisch betoog en een uniforme methode ontwikkelt voor de berekening van het verlies van de kans om een ambt te krijgen.

34.

De Commissie preciseert dat zij niet wil stellen dat de onwettigheid van de besluiten waarbij zij de verschillende sollicitaties van Girardot heeft afgewezen, geen voor vergoeding in aanmerking komende schade heeft opgeleverd. Zij zegt namelijk het idee te accepteren dat het verlies van een kans om een ambt te krijgen, materiële schade vormt.

35.

Zij beklemtoont evenwel dat de reële en zekere schade die de betrokkene heeft geleden, die is welke voortvloeit uit de omstandigheid dat haar sollicitaties niet zijn onderzocht en niet die welke voortvloeit uit een hypothetisch verlies aan bezoldiging gedurende een eveneens hypothetisch gedefinieerde periode.

36.

De in punt 58 van het bestreden arrest uiteengezette overweging dat voor de bepaling van de omvang van de schade bestaande in het verlies van een kans, het verschil moet worden vastgesteld tussen de bezoldiging die Girardot zou hebben ontvangen wanneer de mogelijkheid dat haar sollicitatie werd aanvaard werkelijkheid zou zijn geworden en die welke zij na de onterechte afwijzing van haar sollicitatie daadwerkelijk heeft ontvangen, komt volgens de Commissie neer op het kwantificeren van een materiële schade die niet langer bestaat in het verlies van een kans om te worden aangeworven en vervormt het begrip verlies van een kans tot dat van verlies van een toezegging om een ambt te verkrijgen. Haars inziens staat echter vast dat zij op het gebied van de aanwerving over een ruime beoordelingsmarge beschikt.

37.

Die onjuiste rechtsopvatting wordt in de eerste plaats bevestigd door het feit dat het Gerecht voor de berekening van het verlies aan bezoldiging rekening houdt met de bezoldiging die de betrokkene in de tussentijd heeft ontvangen. Heeft de betrokkene in de tussentijd echter een beter bezoldigd ambt uitgeoefend dan zij gedurende diezelfde periode bij de Commissie had kunnen krijgen, dan is er helemaal geen sprake van een verlies aan bezoldiging, ofschoon de betrokkene wel degelijk een kans heeft verloren. De door het Gerecht gebruikte berekeningsmethode is dus onlogisch en kan tot discriminaties leiden. In de tweede plaats wordt de door de Commissie vastgestelde onjuiste rechtsopvatting ook bevestigd door de eveneens in punt 58 van het bestreden arrest gedane uitspraak dat het bedrag van de materiële schade, dat wordt gekwantificeerd door het verschil in ontvangen bezoldiging te berekenen, „in voorkomend geval” kan worden vastgesteld in de vorm van een percentage dat de kans vertegenwoordigt die de betrokkene had om daadwerkelijk te worden aangeworven. Dit uitgangspunt van de in het bestreden arrest gevolgde redenering toont aan dat het Gerecht de schade als gevolg van een hypothetisch verlies aan bezoldiging wilde kwantificeren, aangezien het feit dat de betrokkene alleen een kans op aanwerving had verloren zich niet automatisch voordoet („in voorkomend geval”). In de derde plaats heeft het Gerecht zich op willekeurige veronderstellingen gebaseerd om de vermoedelijke mate van aanwerving van de betrokkene te berekenen. Zoals in punt 57 van het interlocutoir arrest was aangegeven, had de betrokkene echter geen recht op aanwerving. Door eerst de materiële schade te berekenen alsof de betrokkene wel dat recht had, is het bestreden arrest in strijd met het interlocutoir arrest.

38.

Op grond van een en ander moet volgens de Commissie worden geconcludeerd dat de berekening van de schade als gevolg van het verlies van een kans om te worden aangeworven op een andere basis moet berusten dan die waarop het Gerecht zich heeft gebaseerd en in geen geval kan geschieden aan de hand van een verlies aan bezoldiging, omdat daarbij wordt uitgegaan van de (hypothetische en niet zekere) toezegging om te worden aangeworven. Ter terechtzitting heeft de Commissie hieraan toegevoegd dat de schade als gevolg van een onrechtmatige gedraging bestaande in het niet onderzoeken van een sollicitatie, geen verlies aan bezoldiging kan vormen.

39.

De Commissie verzoekt het Hof derhalve, overeenkomstig artikel 61, eerste alinea, tweede volzin, van het Statuut van het Hof van Justitie te verklaren dat de schade die Girardot heeft geleden als gevolg van de door de Commissie begane fout om haar sollicitatie naar één van de betrokken ambten niet te onderzoeken, hetgeen het verlies van een kans op aanwerving tot gevolg heeft gehad, op rechtvaardige wijze kan worden gecompenseerd door de toekenning van een forfaitair bedrag gelijk aan drie maanden nettosalaris en overeenkomende met het bedrag dat de Commissie gedurende de opzegtermijn van een overeenkomst voor bepaalde tijd zou moeten betalen — hetgeen in casu neerkomt op 18917,43 EUR — vermeerderd met het eveneens forfaitaire bedrag van 5000 EUR ter compensatie van de omstandigheid dat de betrokkene niet meer aan een volgende aanwervingprocedure zal kunnen deelnemen.

40.

Girardot stelt voor om de principale hogere voorziening niet-ontvankelijk of althans ongegrond te verklaren.

41.

Met betrekking tot de ontvankelijkheid stelt zij in de eerste plaats dat het Gerecht volgens de rechtspraak bij uitsluiting bevoegd is om de schade als gevolg van het verlies van een kans te beoordelen. Behalve wanneer de Commissie het Gerecht verwijt dat het niet heeft aangegeven welke criteria het heeft gebruikt om de door haar geleden schade te bepalen, quod non, heeft de Commissie niet het recht om kritiek te leveren op het oordeel van het Gerecht en, a fortiori, om van het Hof te verwachten dat het een principiële beslissing geeft over de methode die moet worden gebruikt om de vergoeding te berekenen van de materiële schade als gevolg van het verlies van een kans. Er bestaat in dit opzicht een groot aantal verschillende situaties die van geval tot geval moeten worden bezien. In de tweede plaats stelt Girardot dat het middel ontleend aan het feit dat het Gerecht een vergoeding zou toekennen voor het verlies van een toezegging en niet voor het verlies van een kans, niet-ontvankelijk is, aangezien het niet in eerste aanleg voor het Gerecht is aangevoerd.

42.

Ten gronde beklemtoont Girardot om te beginnen dat mocht de wijze waarop het Gerecht in het bestreden arrest de omvang van de schade heeft bepaald, niet overeenkomen met de wijze waarop het dat in andere zaken heeft gedaan, dit te wijten is aan het feit dat het niet om vergelijkbare situaties ging.

43.

Wat in de eerste plaats het reële en zekere karakter van de schade betreft herinnert zij eraan dat het Gerecht met betrekking tot schade als gevolg van het verlies van een kans de gelegenheid heeft gehad, te preciseren dat is voldaan aan het vereiste dat de schade werkelijk is geleden wanneer de verzoeker aantoont dat het de aan de instelling verweten onwettige gedraging is waardoor hij die kans is misgelopen (arrest Gerecht van 21 maart 1996, Farrugia/Commissie,T-230/94, Jurispr. blz. II-195, punt 43). In casu staat niet langer ter discussie dat Girardot door de onwettige weigering van de Commissie om haar sollicitaties te onderzoeken, de kans is misgelopen dat één of meerdere van die sollicitaties zouden worden aanvaard én om later met succes haar belangstelling kenbaar te maken voor een ander ambt, indien zij daartoe nog het recht had gehad.

44.

Wat in de tweede plaats de vermeende omvorming van het begrip verlies van een kans tot dat van verlies van een toezegging betreft, merkt Girardot op dat de in het bestreden arrest gevolgde benadering, namelijk om de voordelen te inventariseren die zij had kunnen genieten indien zij was aangeworven en om vervolgens het percentage te bepalen van haar kans om te worden aangeworven, een klassieke benadering is die het Hof in het arrest van 5 oktober 2004, Eagle e.a./Commissie ( 23 ), reeds heeft gevolgd en die in de Belgische doctrine is neergelegd. Deze methode geeft geen verkeerde uitlegging aan het begrip verlies van een kans, maar is aangepast aan de vergoeding van schade als gevolg van het verlies van een kans waarvan per definitie niet zeker is dat deze werkelijkheid zal worden.

45.

Wat in de derde plaats de discriminatie betreft waartoe de door het Gerecht gevolgde methode zou hebben geleid, stelt Girardot dat de door de Commissie geuite kritiek geen rekening houdt met het tweede gedeelte van de redenering van het Gerecht, dat er nu juist toe strekt om de factor te bepalen die moet worden toegepast op het vastgestelde verlies aan inkomsten wanneer die kans werkelijkheid zou zijn geworden en overeenkomt met de waarschijnlijkheid dat de kans wordt bewaarheid. Bovendien lijkt het billijk dat bij een constante waarschijnlijkheid van aanwerving de kandidaat die een groter verlies aan inkomsten heeft geleden een ruimere vergoeding ontvangt dan de kandidaat die minder verlies aan inkomsten heeft geleden. Daar die kandidaten zich niet in een vergelijkbare situatie bevinden, kan geen schending van het beginsel van gelijke behandeling worden vastgesteld.

46.

Volgens de rechtspraak van het Hof valt een uit de dienstbetrekking voortkomend schadegeding tussen een ambtenaar en de instelling waarbij hij in dienst is of was, binnen het kader van artikel 236 EG en van het Statuut en buiten de werkingssfeer van de artikelen 235 EG en 288 EG. ( 24 )

47.

Uit de rechtspraak betreffende schadegedingen op het gebied van de communautaire openbare dienst volgt eveneens dat de Gemeenschap pas niet-contractueel aansprakelijk kan worden gesteld indien is voldaan aan drie cumulatieve voorwaarden, namelijk dat het aan de instellingen verweten gedrag onwettig is, dat er werkelijke schade is geleden en dat er een oorzakelijk verband bestaat tussen het gedrag en de gestelde schade. ( 25 ) In die context heeft het Hof gepreciseerd dat het Gerecht niet van die rechtspraak was afgeweken toen het oordeelde dat ambtenaren slechts aanspraak kunnen maken op toekenning van compenserende interessen, indien zij aantonen dat de instelling een dienstfout heeft gemaakt, dat er inderdaad een vaststaande en meetbare schade is ontstaan en dat er een oorzakelijk verband bestaat tussen de dienstfout en de gestelde schade. ( 26 )

48.

Die voorwaarden — waaraan volgens het interlocutoir arrest en het bestreden arrest is voldaan hetgeen de Commissie in casu ten dele betwist — zijn dus in wezen gelijk aan die welke de niet-contractuele aansprakelijkheid van de Gemeenschap krachtens artikel 288 EG regelen.

49.

Dienaangaande zij opgemerkt dat noch artikel 236 EG noch het Statuut, in tegenstelling tot artikel 288, tweede alinea, EG, verwijst naar de regel dat de Gemeenschap de door haar instellingen veroorzaakte schade moet vergoeden, „overeenkomstig de algemene beginselen welke de rechtsstelsels der lidstaten gemeen hebben”.

50.

Daar de niet-contractuele aansprakelijkheid van de Gemeenschap zowel in het geval van artikel 288 EG als in die van artikel 236 EG en het Statuut wordt geregeld door soortgelijke ongeschreven beginselen, bestaat er mijns inziens geen bezwaar tegen een onderzoek van de rechtsordes van de lidstaten, zodat, zo niet wordt nagegaan of er algemene beginselen bestaan die de rechtsstelsels der lidstaten gemeen hebben, dan toch in elk geval of sommige daarvan juridische constructies erkennen die de gemeenschapsrechter kunnen inspireren. Afgezien daarvan kan een kort onderzoek van de nationale rechtsordes in casu interessant blijken te zijn voor de definitie die zij geven van het verlies van een kans, voor het vergoedbare karakter dat zij daaraan toekennen én voor de methode die sommige van die rechtsordes gebruiken om de omvang van de schade als gevolg van een dergelijk verlies te beoordelen. Door dit onderzoek kan ook beter de benadering worden begrepen die het Gerecht — dat ongetwijfeld rekening heeft gehouden met bepaalde nationale rechtsordes — in deze zaak heeft gevolgd en die in het licht van die rechtsordes niet zo „onlogisch” lijkt als de Commissie in de principale hogere voorziening stelt.

51.

Uit onderzoek van het recht van de lidstaten op het moment van indiening van het inleidend verzoekschrift bij het Gerecht, dat wil zeggen in 2003, kan niet een algemeen beginsel worden afgeleid dat die rechtsordes gemeen hebben en op grond waarvan het verlies van een kans op aanwerving een vergoedbare schade vormt, die bovendien volgens gemeenschappelijke of vergelijkbare modaliteiten wordt vergoed.

52.

Verschillende nationale rechtsordes (namelijk de Deense, de Duitse, de Oostenrijkse, de Portugese, de Finse, en de Zweedse rechtsorde) staan in beginsel immers niet toe dat het verlies van een kans om te worden aangeworven vergoed kan worden, ofschoon een aantal van hen (meer bepaald, de Deense, de Portugese en de Finse rechtsorde) in andere vormen van compensatie voorziet, die in voorkomend geval voordeliger kunnen zijn voor de ten onrechte afgewezen kandidaat. ( 27 )

53.

Daarentegen zijn het begrip verlies van een kans en het vergoedbare karakter ervan, met name in arbeidsrechtelijke geschillen en/of in die van de nationale overheidsdienst, als zodanig wel erkend in het Belgische, het Griekse, het Spaanse, het Franse, het Ierse, het Italiaanse, het Luxemburgse en het Nederlandse recht alsmede in dat van het Verenigd Koninkrijk.

54.

Kort samengevat wordt volgens die rechtsordes het begrip verlies van een kans gedefinieerd als de niet uitgekomen verwachting om een voordeel te verkrijgen en/of de verwezenlijking van een risico te vermijden. Wat althans het verlies van een verwacht voordeel betreft — hetgeen in deze zaak aan de orde is (het verlies van een kans om te worden aangeworven) — hebben de nationale rechtsordes die dat verlies erkennen gemeen dat daarvan sprake is in omstandigheden waarin er een wisselvalligheid optreedt waardoor het verwachte resultaat voor altijd onbereikbaar wordt. Voorts verlangen die rechtsordes in het algemeen dat de verloren kans in die zin serieus is dat de waarschijnlijkheid dat deze bewaarheid zal worden, groot moet zijn. Het serieuze karakter van de verloren kans vormt dus een instrument om de zekerheid van de geleden schade te meten.

55.

De door het verlies van een kans veroorzaakte schade bepalen de nationale rechterlijke instanties, ongeacht het immateriële of materiële karakter van de schade ( 28 ), in billijkheid. In België wordt de economische waarde van de verloren kans ex aequo et bono beoordeeld, in die zin dat de rechter, na te hebben vastgesteld dat er geen precieze gegevens voor de beoordeling van de schade zijn, bewust rekening houdt met alle elementen die van invloed kunnen zijn op zijn berekening. ( 29 ) In sommige beslissingen wordt de schade bepaald door op de waarde van het verloren voordeel een percentage toe te passen dat overeenkomt met de verloren kans. Op het gebied van de openbare dienst bijvoorbeeld is de schade van een persoon die een serieuze kans op bevordering heeft verloren, geraamd op 50 % van het verschil tussen het salaris dat de ambtenaar na die bevordering zou hebben ontvangen en het salaris dat hij zonder die bevordering bleef ontvangen. ( 30 ) Wanneer in Frankrijk is voldaan aan de voorwaarden voor vergoeding, in het bijzonder die van het verlies van een serieuze kans die als enige zekere schade oplevert, bepaalt de administratieve rechter het bedrag van de vergoeding aan de hand van het criterium dat de vergoeding van de schade moet worden gemeten aan de waarde van de verloren kans en niet gelijk kan zijn aan het voordeel dat die kans bij verwezenlijking ervan zou hebben opgeleverd. ( 31 ) Wat de vaststelling betreft van het bedrag van de aan het slachtoffer toegekende vergoeding, kan de administratieve rechter in het kader van de schadevordering het schadebedrag in zijn totaliteit beoordelen, waarbij hij ervoor moet zorgen dat het beginsel van volledige vergoeding van de schade wordt geëerbiedigd ( 32 ), of, in het specifieke geval waarin het slachtoffer in zijn recht is hersteld (bijvoorbeeld re-integratie of herindeling), de schade vaststellen op basis van het verschil tussen het salaris dat de ambtenaar zou hebben ontvangen indien hij in dienst was gebleven en de bezoldiging die hij daadwerkelijk heeft gekregen. ( 33 ) In Italië heeft de Corte suprema di cassazione de methode goedgekeurd die rekening houdt met het verschil in salaris dat de werknemer zou hebben ontvangen bij verwezenlijking van de kans om te worden bevorderd en het salaris dat hij daadwerkelijk heeft ontvangen, en beslist dat het was toegestaan om de werknemer een percentage van dat bedrag toe te kennen dat gelijk was aan de mogelijkheden om de bevordering te krijgen. ( 34 ) In het Verenigd Koninkrijk is het verlies van een kans om een ambt te verkrijgen in het kader van het arbeidsrecht gekwantificeerd door vaststelling van het percentage om dat ambt te krijgen en door toepassing van dat percentage op het hypothetisch verloren bedrag aan salaris. ( 35 )

56.

Deze methodes lijken het Gerecht in de onderhavige zaak te hebben geïnspireerd. De Commissie suggereert in de principale hogere voorziening dat de rechtspraak van het Hof een zekere onbestendigheid vertoont, enerzijds met betrekking tot het verlies van een kans als voor volledige vergoeding in aanmerking komende schade en, anderzijds, met betrekking tot de berekeningswijze van de schade die uit het verlies van een kans in verschillende zaken voortvloeit.

57.

Het is juist dat het Gerecht in andere gedingen dan die betreffende de communautaire openbare dienst heeft geoordeeld dat schade voortvloeiende uit het verlies van een kans die reëel noch zeker was, niet kon worden vergoed. Zo is het Gerecht in gedingen betreffende overheidsopdrachten geneigd te oordelen dat de schade voortvloeiende uit winstderving als gevolg van het feit dat de Commissie in een openbare aanbestedingsprocedure het gemeenschapsrecht heeft geschonden, veronderstelt dat de verzoeker recht heeft op gunning van de opdracht. ( 36 ) In een dergelijke situatie heeft het Gerecht geoordeeld dat de door de afgewezen inschrijver aangevoerde winstderving reëel noch zeker was, aangezien niet kon worden afgeleid dat de opdracht hem zeker zou zijn verleend. ( 37 ) Een soortgelijke, zij het minder categorische benadering is gevolgd in het reeds aangehaalde arrest Farrugia/Commissie ( 38 ), waarin om soortgelijke redenen de stelling van de verzoeker werd afgewezen dat hij aanzienlijk schade had geleden omdat hij een unieke kans had verloren, zijn studie en onderzoek voort te zetten als gevolg van de onterechte afwijzing van zijn aanvraag om toekenning van een onderzoeksbeurs, die volgens de geldende communautaire voorschriften door de Commissie had moeten worden toegekend.

58.

In de statutaire context lijkt het Gerecht echter niet blijk te geven van diezelfde strengheid, aangezien het in de rechtspraak althans in de meeste gevallen het vergoedbare karakter van een kans om te worden aangeworven of te worden bevorderd erkent. ( 39 ) In die zaken heeft het Gerecht op soms dubbelzinnige wijze geoordeeld dat de geleden schade immaterieel ( 40 ) en/of materieel was ( 41 ), en heeft het voor de wijze van berekening van de schade gebruik gemaakt van hetzij een methode gebaseerd op het verschil in bezoldiging ( 42 ) hetzij een vergoedingswijze ex aequo et bono. ( 43 )

59.

In hogere voorziening lijkt het materiële karakter van de schade voortvloeiende uit het verlies van een kans op loopbaanontwikkeling te zijn bevestigd door het arrest van het Hof in de reeds aangehaalde zaak Raad/de Nil en Impens.

60.

In eerste aanleg had het Gerecht in punt 47 van het arrest van 26 juni 1996, de Nil en Impens/Raad ( 44 ) geoordeeld dat verzoeksters aannemelijk hadden gemaakt dat zij recht hadden op vergoeding van de schade voortvloeiende uit het feit dat zij niet op hetzelfde ogenblik als andere geslaagde kandidaten voor een door de Raad van de Europese Unie georganiseerd intern vergelijkend onderzoek in de categorie B waren ingedeeld, omdat zij, ofschoon zij na hun indeling geen recht op bevordering hadden, in elk geval een kans hadden verloren om hun loopbaan in de toekomst op vergelijkbare wijze te zien verlopen als die van de voor dat vergelijkend onderzoek geslaagde kandidaten. Afgezien van die materiële schade had het Gerecht verzoeksters’ vordering tot vergoeding van de immateriële schade, verband houdende met hun langdurige onzekerheid over het verloop van hun loopbaan, toegewezen. Bijgevolg had het de materiële en de immateriële schade tezamen ex aequo et bono op het bedrag van 500000 BEF vastgesteld.

61.

In de door de Raad ingestelde hogere voorziening heeft het Hof dat arrest van het Gerecht vernietigd, voor zover verzoeksters daarin een recht op immateriële schadevergoeding werd toegekend. Het Hof stelde vast dat de zaak op dit punt in staat van wijzen was en wees verzoeksters’ vordering tot vergoeding van de immateriële schade af. Het verwierp echter de kritiek van de Raad met betrekking tot de erkenning door het Gerecht van het bestaan van materiële schade. Zo preciseerde het in punt 28 van het reeds aangehaalde arrest Raad/de Nil en Impens onder expliciete verwijzing naar punt 47 van het arrest van het Gerecht dat „a priori niet [kan] worden uitgesloten, dat ambtenaren die voor het […] [betrokken] vergelijkend onderzoek zijn gezakt en die, zoals verzoeksters, voor het tweede vergelijkend onderzoek […] zijn geslaagd, materiële schade hebben geleden doordat zij hun loopbaan in de toekomst niet op vergelijkbare wijze zien verlopen als de voor [het betrokken] vergelijkend onderzoek geslaagde kandidaten, als gevolg van de onmogelijkheid om hen per 1 januari 1991 te herindelen”.

62.

Ik acht het niet bezwaarlijk om een soortgelijke benadering te volgen voor het verlies van een kans om te worden aangeworven als die waar het in deze zaak om gaat. ( 45 ) Overigens zij opgemerkt dat de Commissie in de principale hogere voorziening niet betwist dat het verlies van een kans om te worden aangeworven vergoedbaar kan zijn en, ondanks enkele kritische opmerkingen over de rechtspraak van het Hof, „het idee aanvaardt” dat de uit een dergelijk verlies voortvloeiende schade van materiële aard is, zoals in punt 56 van het bestreden arrest is vastgesteld.

63.

In haar hogere voorziening zegt de Commissie echter, niet de methode te kunnen accepteren die het Gerecht voor het kwantificeren van die schade heeft gebruikt. Zij beklemtoont dat het Gerecht, door het verlies van een kans te kwantificeren aan de hand van het verschil tussen de bezoldiging die de betrokkene bij aanwerving zou hebben ontvangen en die welke zij daadwerkelijk heeft ontvangen, een verkeerde uitlegging heeft gegeven aan het begrip verlies van een kans. De door het Gerecht gebruikte methode, die gebaseerd is op het verschil in bezoldiging, komt er haars inziens namelijk op neer dat een hypothetische schade wordt bepaald en een verlies van een toezegging wordt vergoed, en niet een verlies van een kans om het betrokken ambt te krijgen. Ter terechtzitting heeft de Commissie tevens gepreciseerd dat het noodzakelijke causale verband tussen de onwettigheid en de geleden schade niet voldoet aan één van de in de rechtspraak neergelegde voorwaarden, namelijk dat er een rechtstreeks causaal verband tussen de onwettigheid en de schade moet zijn.

64.

Alvorens op de gegrondheid van deze stelling in te gaan, moet, zoals Girardot heeft aangevoerd (zie punt 41 van deze conclusie), eerst worden onderzocht of het door de Commissie gevoerde betoog wel ontvankelijk is.

65.

Er zij aan herinnerd dat wanneer het Gerecht heeft vastgesteld dat er schade is, het volgens de rechtspraak bij uitsluiting bevoegd is om binnen de grenzen van de vordering de wijze en de omvang van de vergoeding van die schade te beoordelen. ( 46 ) Het Hof heeft evenwel gepreciseerd dat teneinde hem in staat te stellen zijn rechterlijke controle op de arresten van het Gerecht uit te oefenen, deze voldoende gemotiveerd moeten zijn en met name moeten aangeven met welke criteria bij de bepaling van het vastgestelde bedrag rekening is gehouden. ( 47 )

66.

In casu bevat de principale hogere voorziening zeker enkele dubbelzinnigheden ten aanzien van de kritiek die op het bestreden arrest wordt geuit.

67.

Enerzijds zet de Commissie daarin immers uiteen dat zij van het Hof een beslissing wenst over de berekeningswijze die in het bestreden arrest is gebruikt om de schade als gevolg van het verlies van een kans te berekenen. Gelet op de reeds aangehaalde rechtspraak, moeten deze grieven van de principale hogere voorziening echter hetzij niet-ontvankelijk worden verklaard hetzij, zoals het Hof reeds heeft gedaan ( 48 ), aldus worden uitgelegd dat daarmee wordt gesteld dat het bestreden arrest op het punt van de criteria waarmee bij de bepaling van de vergoeding van de schade rekening is gehouden, gebrekkig of ontoereikend is gemotiveerd, zodat aan die grieven een nuttige werking wordt gegeven.

68.

Anderzijds betwist de Commissie niet slechts de omvang van de schadevergoeding, maar stelt zij mijns inziens in het enige middel dat zij tot staving van haar vorderingen aanvoert, dat in het bestreden arrest daadwerkelijk van een verkeerde rechtsopvatting is uitgegaan.

69.

De Commissie stelt immers niet de in het interlocutoir arrest gedane vaststelling ter discussie dat de begane onregelmatigheid schade heeft veroorzaakt, hetgeen zij ook niet kán doen, maar stelt in wezen dat de vergoeding die het Gerecht in het bestreden arrest heeft toegekend niet de in het interlocutoir arrest vastgestelde schade betreft, maar juist een andere schade, namelijk het verlies van de toezegging om een ambt te vervullen en het verlies van de daarbij behorende bezoldiging. Eigenlijk stelt de Commissie dus dat het Gerecht met de vaststelling van de bekritiseerde methode de voorwaarden voor de niet-contractuele aansprakelijkstelling van de Gemeenschap verkeerd heeft toegepast, hetzij door schade te vergoeden die niet reëel en zeker is, hetzij door miskenning van de mate van het causale verband tussen de begane onwettigheid en de geleden schade. Met andere woorden, ofschoon het Gerecht heeft vastgesteld dat er schade is, heeft het niet die schade, maar een andere schade vergoed, die niet voldoet aan de in de rechtspraak neergelegde voorwaarden voor vergoedbaarheid. Die vraag, die zeer zeker van juridische aard is, moet mijns inziens door het Hof in het kader van de hogere voorziening worden onderzocht.

70.

Anders dan Girardot in haar exceptie van niet-ontvankelijkheid heeft aangevoerd, kan evenmin worden gesteld dat het betoog van de Commissie, voor zover daarin het reële en zekere karakter van de schade wordt bekritiseerd, niet ontvankelijk is, omdat het niet in eerste aanleg is gevoerd. Het is immers duidelijk dat de door de Commissie bekritiseerde vaststellingen voor het eerst in het bestreden arrest voorkomen, zodat de stelling van Girardot dat het hier een nieuw middel betreft, moet worden afgewezen. ( 49 )

71.

Ik stel dus voor om de principale hogere voorziening ontvankelijk te verklaren, met dien verstande dat de grieven van die hogere voorziening die de omvang van de schadevergoeding betwisten aldus worden uitgelegd dat zij betrekking hebben op de gebrekkige of ontoereikende motivering van het bestreden arrest.

72.

Onder verwijzing naar punt 58 van het bestreden arrest klaagt de Commissie in wezen over het feit dat de materiële schade is berekend aan de hand van het criterium van het verschil in bezoldiging, waardoor het verlies van een kans is omgevormd tot het verlies van de toezegging om een ambt te verkrijgen. Dat het Gerecht van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan wordt haars inziens bevestigd door andere elementen, zoals in punt 37 van deze conclusie is aangegeven.

73.

Deze kritiek berust mijns inziens op een ten dele onjuiste lezing van het bestreden arrest.

74.

Toegegeven moet worden dat de beoordeling in punt 58 van het bestreden arrest op een onjuiste rechtsopvatting berust.

75.

Er zij aan herinnerd dat het Gerecht in dit punt van de overwegingen van het bestreden arrest de benadering heeft aangegeven die het wilde volgen om de omvang van de door Girardot geleden schade te beoordelen. Daartoe heeft het gesteld dat het „het verschil diende te bepalen tussen de bezoldiging die Girardot zou hebben ontvangen indien haar kans op aanvaarding van haar sollicitatie werkelijkheid was geworden en die welke zij na de onwettige afwijzing van haar sollicitatie daadwerkelijk heeft ontvangen, en dat vervolgens, in voorkomend geval, in de vorm van een percentage Girardot’s kans moest worden bepaald dat dit geval zich daadwerkelijk zou voordoen”. ( 50 )

76.

Door de tweede etappe van de redenering die het wilde volgen te beginnen met de uitdrukking „in voorkomend geval”, lijkt het Gerecht ervan uit te gaan dat die etappe slechts facultatief is, terwijl deze bij het verlies van een kans om te worden aangeworven juridisch gezien verplicht is.

77.

Men dient namelijk voor ogen te houden dat het verlies van een kans op zich schade vormt, hetgeen de Commissie overigens toegeeft. Bij het verlies van een kans op aanwerving bestaat de schade niet in de verwachte bedragen, maar in de hoop deze te ontvangen. Bij de toekenning van de schadevergoeding moet de rechter rekening houden met de omvang van die hoop die, zoals de rechtspraak verlangt, bijzonder serieus moet zijn. Er moet sprake zijn geweest van een echte kans. In die zin gaat het om een toepassing van het beginsel van vergoeding van een zekere schade, aangezien niet de toekomstige verwachte gebeurtenis of ontwikkeling zeker is, maar wel het verlies van de kans dat die gebeurtenis of ontwikkeling werkelijkheid wordt. De beoordeling van Girardot’s kans op aanvaarding van haar sollicitatie kon dus niet facultatief zijn, aangezien deze voortvloeit uit de definitie van het begrip verlies van een kans.

78.

De verkeerde rechtsopvatting van het Gerecht betekent mijns inziens echter niet dat het bestreden arrest moet worden vernietigd. Vaststaat immers dat het Gerecht in de punten 96 tot en met 122 van dat arrest in concreto Girardot’s — overigens als serieus aangemerkte — kans heeft beoordeeld om één van de ambten te verkrijgen waarnaar zij had gesolliciteerd, zodat niet kan worden aangenomen dat, zoals de Commissie ten onrechte stelt, de in het bestreden arrest vastgestelde schade uitsluitend gelijk is aan het verschil tussen de bezoldiging die Girardot zou hebben ontvangen indien één van haar sollicitaties door de Commissie was aanvaard en die welke zij daadwerkelijk heeft ontvangen.

79.

De kritiek van de Commissie op de omstandigheid dat het bestreden arrest het verlies aan bezoldiging als criterium neemt voor de beoordeling van het verlies van een kans op aanwerving, kan evenmin worden aanvaard.

80.

Het is juist dat Girardot, zoals de Commissie uiteenzet, geen recht op aanwerving had. Dit wordt in het bestreden arrest niet ontkend. Het Gerecht heeft dit in punt 72 van het bestreden arrest zelfs expliciet bevestigd, hetgeen dus, anders dan de Commissie heeft gesteld, uitsluit dat er een tegenstrijdigheid is tussen het bestreden arrest en punt 57 van het interlocutoir arrest.

81.

Dat er geen recht op aanwerving bestaat betekent evenwel niet dat het criterium van de bezoldiging niet in aanmerking kan worden genomen bij de beoordeling van materiële schade als gevolg van het verlies van een kans om te worden aangeworven, aangezien die beoordeling er ook rekening mee houdt hoe groot de kans was dat die aanwerving werkelijkheid zou worden en geschiedt met het oog op de vorderingen van de partijen, zoals het Gerecht in het bestreden arrest heeft gedaan.

82.

De vastgestelde onwettigheid, namelijk de omstandigheid dat niet was aangetoond dat een vergelijking van verdiensten had plaatsgevonden, heeft Girardot immers met zekerheid de kans ontnomen om de begeerde ambten te verkrijgen en, dientengevolge, de kans om de daarbij behorende bezoldiging te ontvangen. Door een methode te gebruiken gebaseerd op de verwachte bezoldiging, afgewogen tegen Girardot’s serieuze kans om die bezoldiging te verkrijgen, heeft het Gerecht evenwel slechts toepassing gegeven aan de criteria voor de niet-contractuele aansprakelijkheid van de Gemeenschap in het bijzondere kader van de toepassing van een verloren kans op aanwerving.

83.

Bovendien is het interessant om vast te stellen dat de door de Commissie voorgestelde alternatieve methode eveneens berust op het criterium van de bezoldiging, aangezien zij voorstelt om Girardot schadeloos te stellen door de toekenning van een financiële vergoeding waarvan het bedrag overeenkomstig de minimumopzegtermijn voorzien in artikel 47, lid 2, sub a, RAP wordt vastgesteld op drie maanden nettosalaris.

84.

Gesteld dat die vergoeding — die uitgaat van de veronderstelling dat de Commissie gerechtigd was Girardot’s dienstbetrekking zonder opgave van redenen en zo snel eenzijdig op te zeggen — ( 51 ) mogelijk was, neemt dit niet weg dat zij zich baseert op hetzelfde criterium als het Gerecht heeft gehanteerd. Zij laat dit criterium uiteindelijk pas los voor de bepaling van de omvang van de schade die, zoals in deze conclusie eerder aangegeven, uitsluitend tot de bevoegdheid van de feitenrechter behoort. Met andere woorden, daar de Commissie erkent dat het criterium van de bezoldiging relevant is om het verlies van een kans op aanwerving te vergoeden, daaronder begrepen als uitgangspunt voor haar eigen berekeningswijze, kan zij in het kader van de hogere voorziening geen kritiek uitoefenen op de wijze en de omvang van de vergoeding van de geleden schade.

85.

Zoals de Commissie heeft beklemtoond, is de door haar voorgestelde methode bovendien erop gericht, een eenvormige vergoeding te bieden voor het verlies van een kans op aanwerving. Deze benadering leidt echter enerzijds tot een miskenning van het noodzakelijkerwijs individuele karakter van de schade als gevolg van de door de gemeenschapsinstelling begane onregelmatigheid en houdt anderzijds het gevaar in dat, alles in aanmerking genomen, de financiële vergoeding haar afschrikkende werking verliest en de administratie ertoe wordt aangespoord om de eerbiediging van regels waaraan zij gebonden is, af te wegen tegen een onwettige gedraging waarvan zij bij voorbaat de prijs kent.

86.

Werd de feitenrechter, zoals de Commissie suggereert, een uniforme methode voorgeschreven, dan zou hem beslist een groot gedeelte van de uitoefening van zijn volledige rechtsmacht worden ontnomen, op grond waarvan hij ex aequo et bono kan beslissen door de meest adequate vergoeding van de geleden schade te zoeken. Aanvaarding van de door de Commissie voorgestelde benadering zou er ten slotte toe kunnen leiden dat de feitenrechter niet het beginsel van volledige vergoeding van de schade eerbiedigt. ( 52 )

87.

Op grond van deze overwegingen wijs ik eveneens de stelling van de Commissie af dat de door het Gerecht gebruikte methode leidt tot een ongelijke behandeling. Afgezien van het feit dat die kritiek gericht is op de omvang van de schade, houdt deze immers geen rekening met de noodzakelijke beoordelingsmarge waarover de feitenrechter moet beschikken bij de beoordeling welke vergoeding van de geleden schade het meest adequaat is.

88.

Ten slotte moeten ook de grieven van de Commissie over de omvang van de in het bestreden arrest vastgestelde vergoeding worden afgewezen die, zoals in de punten 67 en 71 van deze conclusie is uiteengezet, aldus moeten worden uitgelegd dat zij zien op een gebrekkige en/of ontoereikende motivering, en hoofdzakelijk de periode van vijf jaar betreffen die het bestreden arrest in aanmerking heeft genomen om het verschil te berekenen tussen de door Girardot verwachte bezoldiging indien haar sollicitaties waren aanvaard en de bezoldiging die zij daadwerkelijk heeft ontvangen. Het volstaat immers vast te stellen dat het Gerecht, door enerzijds in punt 62 van het bestreden arrest te preciseren dat de begindatum van de vergelijkingsperiode was vastgesteld op de dag waarop de aanstelling van de uitgekozen sollicitanten van kracht was geworden en door, anderzijds, in de punten 63 tot en met 78 van dat arrest het einde van die periode te bepalen, rekening houdend met alle elementen feitelijk en rechtens die de verhouding tussen de betrokkene en de Commissie zouden hebben geregeld indien zij door laatstgenoemde was aangeworven, voldoende heeft uiteengezet waarom het die periode heeft genomen.

89.

Gelet op een en ander, geef ik in overweging de principale hogere voorziening af te wijzen.

90.

In haar incidentele hogere voorziening stelt Girardot dat het Gerecht een aantal kennelijke beoordelingsfouten heeft gemaakt en daardoor het gemeenschapsrecht heeft geschonden. De eerste fout betreft de vaststelling van de periode die in aanmerking moet worden genomen voor de berekening van het verschil in bezoldiging, aangezien het Gerecht in punt 80 van het bestreden arrest heeft geweigerd om rekening te houden met het verlies van een kans op een loopbaan bij de Commissie. Het vooruitzicht van een vaste aanstelling na aanwerving zou niet onwaarschijnlijk zijn geweest. De in aanmerking te nemen periode moest dus noodzakelijkerwijs langer zijn dan de door het Gerecht vastgestelde periode van vijf jaar. De tweede kennelijke beoordelingsfout van het Gerecht betreft de vaststelling van het verschil in bezoldiging. Door de nettomaandbezoldiging te nemen die gemiddeld overeenkwam met de laatste door de Commissie betaalde bezoldiging, heeft het Gerecht in punt 85 van het bestreden arrest geen rekening gehouden met het feit dat zij meer kans had om te worden aangeworven in een ambt van de rang A4 dan in een ambt van de rang A5, aangezien vijf van de acht ambten waarnaar Girardot had gesolliciteerd van de rang A4 waren. De derde beoordelingsfout betreft de waarschijnlijkheid dat de kans om te worden aangeworven werkelijkheid zou worden, aangezien het Gerecht, door Girardot’s kans op een ambt bij de Commissie op 50 % te bepalen, geen rekening heeft gehouden met de omstandigheid dat de kans op aanwerving kan worden vergroot wanneer men naar acht ambten solliciteert en dat een serieuze kans niet gelijk is aan een kans van één op twee. Ten slotte is er sprake van een vierde kennelijke beoordelingsfout, omdat in de punten 133 tot en met 138 van het bestreden arrest niet alle bestanddelen van immateriële en fysieke schade in aanmerking zijn genomen, terwijl uit de bij de incidentele hogere voorziening gevoegde medische attesten blijkt dat zij sinds de onwettige afwijzing van haar sollicitaties door de Commissie aan een depressie lijdt.

91.

De Commissie heeft ter terechtzitting betoogd dat de incidentele hogere voorziening niet-ontvankelijk is.

92.

Uit artikel 225 EG en artikel 58, eerste alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie volgt dat het Gerecht bij uitsluiting bevoegd is om de feiten vast te stellen, behoudens het geval waarin de feitelijke onjuistheid van hetgeen het heeft vastgesteld, voortvloeit uit de hem overgelegde processtukken, en om die feiten te beoordelen. Wanneer het Gerecht de feiten heeft vastgesteld of beoordeeld, is het Hof evenwel bevoegd om krachtens artikel 225 EG toezicht uit te oefenen op de wijze waarop het Gerecht de feiten juridisch heeft gekwalificeerd en op de rechtsgevolgen die het daaraan heeft verbonden. ( 53 )

93.

Wat de eerste drie middelen betreft waarop de incidentele hogere voorziening is gebaseerd, beperkt deze zich, zoals ter terechtzitting door Girardot is herhaald, tot de beoordeling van bepaalde feiten door het Gerecht in het kader van de toepassing van de berekeningsmethode die het heeft gebruikt om de schade te bepalen die Girardot had geleden als gevolg van het verlies van een kans om te worden aangeworven in een ambt van tijdelijk functionaris bij de Commissie, zonder dat een verdraaiing van die feiten is aangevoerd en kan worden aangevoerd. Bovendien is het Gerecht, zoals reeds aangegeven, bij uitsluiting bevoegd om de wijze en de omvang van de vergoeding van de schade te beoordelen. ( 54 ) Om die twee redenen moeten die middelen niet-ontvankelijk worden verklaard.

94.

Het vierde middel, in het kader waarvan Girardot het Gerecht verwijt dat het geen rekening heeft gehouden met de door haar overgelegde medische attesten, lijkt mij ontvankelijk, daar het niet gericht is tegen de onjuiste beoordeling van bewijsmateriaal, maar tegen de schending van de verplichting om het beweerdelijk overgelegde bewijsmateriaal te onderzoeken, waaruit zou blijken dat er sprake is van andere schade dan de materiële schade die de door de Commissie begane onregelmatigheid heeft veroorzaakt. Zoals het Hof in het kader van een hogere voorziening de gegrondheid heeft onderzocht van een middel ontleend aan een onvolledig onderzoek van de feiten ( 55 ), zo zou het mijns inziens ook een middel moeten onderzoeken ontleend aan het feit dat het Gerecht het bewijsmateriaal niet heeft onderzocht.

95.

Om de volgende redenen ben ik evenwel van mening dat dit middel faalt, althans ongegrond moet worden verklaard.

96.

Wat het falen van dit middel betreft, uit de gezamenlijke lezing van de punten 123 tot en met 125, 133 en 138 van het bestreden arrest volgt dat de afwijzing van de fysieke schade en van de vordering betreffende de verslechtering van de psychische gezondheid en de depressieve gesteldheid van Girardot, op grond van het feit dat zij geen bewijs van die schade had aangedragen, gebaseerd is op een ten overvloede aangevoerde overweging, zoals wordt bevestigd door punt 125, tweede volzin, van het bestreden arrest, die begint met de uitdrukking „in elk geval”. ( 56 ) De belangrijkste reden, die in de punten 123 tot en met 125 van het bestreden arrest is uiteengezet en ten aanzien waarvan Girardot geen rechtsfout aanvoert, berust op de overweging dat de financiële compensatie enkel strekt tot vergoeding van de materiële schade voortvloeiende uit het verlies van een kans op aanwerving als gevolg van de door de Commissie begane onregelmatigheid en, bij gebreke van een voorafgaande vordering tot schadevergoeding, niet om elke andere schade te vergoeden die Girardot door die onregelmatigheid voorts nog had kunnen ondervinden, zodat het Gerecht in punt 125, eerste volzin, van het bestreden arrest heeft kunnen oordelen dat de argumenten betreffende die andere aangevoerde schades irrelevant waren.

97.

Met betrekking tot de ongegrondheid van dit middel moet in elk geval worden vastgesteld dat de bij de incidentele hogere voorziening gevoegde medische attesten waarop Girardot haar vordering baseert, alle van na de uitspraak van het bestreden arrest dateren en Girardot derhalve niet aantoont dat het Gerecht, door in de punten 133 en 138 van het bestreden arrest op te merken dat zij het bestaan van de schade waarop zij zich onder meer met behulp van medische attesten beriep, niet had bewezen, van een verkeerde rechtsopvatting is uitgegaan bij de toepassing van de regels betreffende de bewijslast en de overlegging van bewijsmateriaal dan wel het gemeenschapsrecht heeft geschonden, door bewijsmateriaal niet in aanmerking te nemen, terwijl hem dit helemaal niet was overgelegd. ( 57 )

98.

Gelet op een en ander, ben ik van mening dat de incidentele hogere voorziening ten dele niet-ontvankelijk en ten dele niet ter zake dienend of ongegrond moet worden verklaard.

99.

In deze omstandigheden geef ik het Hof in overweging, zowel de principale als de incidentele hogere voorziening af te wijzen.

100.

Volgens artikel 122, eerste alinea, van het Reglement voor de procesvoering beslist het Hof ten aanzien van de proceskosten, wanneer de hogere voorziening ongegrond is. Volgens artikel 69, lid 2, van dat Reglement, dat ingevolge artikel 118 daarvan van toepassing is op de procedure in hogere voorziening, wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voor zover dit is gevorderd. Daar Girardot heeft geconcludeerd tot verwijzing van de Commissie in de kosten en laatstgenoemde mijns inziens in haar enige middel in het ongelijk moet worden gesteld, moet zij in de kosten van de principale hogere voorziening worden verwezen. Daar de Commissie heeft gevorderd dat elke partij de eigen kosten van deze instantie zal dragen en Girardot mijns inziens in de incidentele hogere voorziening in het ongelijk moet worden gesteld, moet elke partij de eigen kosten van de incidentele hogere voorziening dragen, overeenkomstig de vordering van de Commissie en artikel 69, lid 3, van het Reglement voor de procesvoering, dat op grond van artikel 118 van dat Reglement van toepassing is op de procedure in hogere voorziening.

101.

Gelet op een en ander, geef ik het Hof in overweging te beslissen als volgt: