CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
C. STIX-HACKL
van 17 februari 2005(1)

Zaak C-511/03

Staat der Nederlanden
tegen
1) Ten Kate Holding Musselkanaal BV

2) Ten Kate Europrodukten BV

3) Ten Kate Produktie Maatschappij BV

(verzoek om een prejudiciële beslissing van de Hoge Raad der Nederlanden)

„Landbouw – Gezondheid – Bescherming tegen boviene spongiforme encefalopathie (BSE) – Vervoederen van van zoogdieren afkomstig eiwit – Beschikking 94/381/EG – Aansprakelijkheid van staat – Verplichting van lidstaat tot instelling van beroep wegens nalaten”

I – Inleidende opmerkingen

1. In de onderhavige prejudiciële zaak, die de BSE-problematiek betreft, gaat het in wezen om de vraag of een lidstaat maatregelen moet treffen tegen de Commissie, wanneer die een door die lidstaat gevraagde machtiging niet heeft afgegeven.

II – Het rechtskader

A – Het gemeenschapsrecht

2. In het kader van de strijd tegen BSE heeft de Commissie de – niet meer geldende – beschikking 94/381/EG van 27 juni 1994 betreffende bepaalde beschermende maatregelen ten aanzien van boviene spongiforme encefalopathie en het vervoederen van van zoogdieren afkomstig eiwit (2) , vastgesteld. Artikel 1 van deze beschikking luidde in de hier relevante versie:

„1. Binnen 30 dagen na de kennisgeving van deze beschikking verbieden de lidstaten het gebruik van van weefsel van zoogdieren afkomstig eiwit voor de voedering van herkauwers.

2. Lidstaten evenwel die een systeem toepassen waarmee eiwit van herkauwers kan worden onderscheiden van dat van niet-herkauwers, worden door de Commissie volgens de procedure van artikel 17 van richtlijn 90/425/EEG gemachtigd om vervoedering van eiwit van niet-herkauwers aan herkauwers toe te staan.”

3. Artikel 17 van richtlijn 90/425/EEG (3) luidt:

„In de gevallen waarin wordt verwezen naar de in dit artikel omschreven procedure, neemt het bij besluit 68/361/EEG ingestelde Permanent Veterinair Comité een besluit overeenkomstig de in artikel 17 van richtlijn 89/662/EEG neergelegde regels.”

4. Artikel 17 van richtlijn 89/662/EEG van de Raad van 11 december 1989 inzake veterinaire controles in het intracommunautaire handelsverkeer in het vooruitzicht van de totstandbrenging van de interne markt (4) , in de in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen van 15 juni 1990 gerectificeerde versie (5) , luidt:

„1. In de gevallen waarin wordt verwezen naar de in dit artikel omschreven procedure, leidt de voorzitter van het bij besluit 68/361/EEG ingestelde Permanent Veterinair Comité, hierna het ‚Comité’ genoemd, deze procedure, hetzij op eigen initiatief, hetzij op verzoek van een lidstaat, onverwijld in bij het Comité.

2. De vertegenwoordiger van de Commissie legt het Comité een ontwerp van de te nemen maatregelen voor. Het Comité brengt advies uit over dit ontwerp binnen een termijn van twee dagen.6 –In de niet gerectificeerde versie luidde artikel 17, lid 2, tweede volzin: „Het Comité brengt advies uit over dit ontwerp binnen een termijn die de voorzitter naar gelang van de urgentie van de betrokken aangelegenheid kan vaststellen.” Het advies wordt uitgebracht met de meerderheid van stemmen die voor de aanneming van de besluiten die de Raad op voorstel van de Commissie dient te nemen, in artikel 148, lid 2, van het Verdrag is voorgeschreven. Bij stemming in het Comité worden de stemmen van de vertegenwoordigers van de lidstaten overeenkomstig genoemd artikel gewogen. De voorzitter neemt niet aan de stemming deel.

3. De Commissie stelt de voorgenomen maatregelen vast indien deze met het advies van het Comité in overeenstemming zijn.

4. Wanneer de beoogde maatregelen niet in overeenstemming zijn met het advies van het Comité of indien geen advies is uitgebracht, dient de Commissie onverwijld bij de Raad een voorstel betreffende de te nemen maatregelen in.

De Raad besluit met gekwalificeerde meerderheid van stemmen.

Indien na verloop van een termijn van vijftien dagen, te rekenen vanaf de dag waarop het voorstel bij de Raad is ingediend, door deze geen besluit is genomen, worden de voorgestelde maatregelen door de Commissie vastgesteld, behalve indien de Raad zich met gewone meerderheid tegen deze maatregelen heeft uitgesproken.”

5. Beschikking 96/449/EG van de Commissie van 18 juli 1996 inzake de goedkeuring van alternatieve warmtebehandelingssystemen voor de verwerking van dierlijke afvallen met het oog op de inactivering van de agentia van spongiforme encefalopathie (7) , verbood principieel de verwerking van dierlijke afvallen van zoogdieren en stond slechts een bepaald procédé toe. Om de betrokken ondernemingen in staat te stellen hun installaties aan te passen of te vervangen, was de inwerkingtreding van beschikking 96/449 op 1 april 1997 vastgesteld.

B – Het nationale recht

6. Het Productschap voor veevoeder (hierna: „Productschap”) legde in een ontwerpprotocol een productie- en controlesysteem vast waarmee eiwit van herkauwers kon worden onderscheiden van eiwit van andere diersoorten, bijvoorbeeld varkens.

7. Het protocol was opgenomen als bijlage I bij de Verordening Vvr regeling verwerking dierlijke producten in diervoeders van 9 november 1994 (hierna: „verordening van 1994”). Volgens deze verordening is het de bereider van diervoeders verboden om dierlijke producten te verwerken in voeders voor herkauwers. Dit verbod geldt niet voor dierlijke producten die uitsluitend van niet-herkauwers afkomstig zijn, indien de producent door het Productschap ingevolge deze verordening is erkend en de betrokken partij van een aanduiding is voorzien. De producent van dierlijke producten wordt door het Productschap erkend, indien hij volgens het protocol van bijlage I werkt.

8. Het protocol is bij gebreke van goedkeuring door de bevoegde minister echter nooit in werking getreden.

9. De Staat heeft de Commissie bij brief van 29 november 1994 verzocht, Nederland krachtens beschikking 94/381 te machtigen tot het gebruik van het eiwitscheidingsprotocol. De verordening van 1994 werd niet goedgekeurd.

10. De Staat heeft in december 1995 bij de Commissie aangedrongen op het inleiden van de machtigingsprocedure. Hij verzocht de Commissie in juni 1997 met klem om uitsluitsel te geven over het verzoek, zodat Nederland hierover duidelijkheid zou kunnen geven aan het bedrijfsleven.

11. De staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport heeft beschikking 96/449 uitgevoerd met de zogenoemde „Regeling warmtebehandelingssystemen en eindproducten” van 25 maart 1997 (8) , die is gewijzigd bij de Regeling van 23 juli 1997 (9) en op 30 juli 1997 in werking is getreden. Na laatstgenoemde datum mochten eiwitten afkomstig van het weefsel van zoogdieren slechts voor gebruik in diervoer van herkauwers worden verkocht indien verhitting had plaatsgevonden.

12. Deze maatregel (de verhittingsplicht) gold ook voor het productieproces van Ten Kate, die vanaf 30 juli 1997 het voorgeschreven verhittingsprocédé moest toepassen. Aangezien zij hiervoor aanzienlijke investeringen had moeten doen en er nog steeds geen uitzicht bestond op de door de Commissie krachtens beschikking 94/381 te verlenen machtiging, heeft Ten Kate de productie van uit varkensvet gewonnen eiwit gestaakt.

13. Bij brief van 9 maart 1998 heeft de minister het Productschap gevraagd, de verordening van 1994 en het besluit van de voorzitter van 8 augustus 1994 in overeenstemming te brengen met beschikking 94/381, aangezien op korte termijn op Europees niveau geen besluit over het eiwitscheidingsprotocol zou worden genomen.

14. De voorzitter van het Productschap heeft op 30 juni 1998 het Besluit PDV regeling verwerking dierlijke producten in diervoeders 1998 vastgesteld. (10) Artikel 2 van dit besluit bepaalt dat het de bereider van diervoeders verboden is om dierlijke producten te verwerken in voeders voor herkauwers, doch dat van dit verbod zijn uitgezonderd (onder meer) uitsluitend van niet-herkauwers afkomstige dierlijke producten die in Nederland overeenkomstig het als bijlage I opgenomen eiwitscheidingsprotocol zijn bereid door krachtens dit besluit door het Productschap erkende producenten en die voorzien zijn van een in artikel 8 bepaalde aanduiding. Volgens artikel 3 kan tot het verlenen van een erkenning ingevolge dit besluit pas worden overgegaan nadat het eiwitscheidingsprotocol door de Commissie is goedgekeurd.

15. Op 22 februari 1999 heeft de staatssecretaris van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij de Regeling verbod diermelen in diervoeders (11) uitgevaardigd, die op 1 maart 1999 in werking is getreden. Hierin werd het gebruik van dierlijke eiwitten in diervoeders bestemd voor vervoedering aan herkauwers (behoudens een paar beperkte, hier niet ter zake doende uitzonderingen) zonder meer verboden.

III – De feiten en het hoofdgeding

16. Ten Kate Musselkanaal BV is de moedermaatschappij van Ten Kate Europrodukten BV en Ten Kate Produktie Maatschappij BV (hierna: „Ten Kate”), die bepaalde eiwitten produceren en verkopen, onder meer voor de verwerking in kalvermelk. Die eiwitten ontstaan als eindproduct bij de verwerking van slachtvetten afkomstig van varkens.

17. Ten Kate heeft haar productieproces aan het eiwitscheidingsprotocol aangepast. De Rijksdienst voor de keuring van Vee en Vlees (hierna: „RVV”) gaf haar hiervoor toestemming. Ten Kate was in Nederland de enige vetsmelterij die conform het in het eiwitscheidingsprotocol vastgelegde systeem werkte.

18. Op 24 februari 1998 heeft Ten Kate de Staat voor de rechtbank te ’s‑Gravenhage gedaagd en een verklaring voor recht gevorderd dat de Staat aansprakelijk is voor de schade die zij heeft geleden door het sinds 30 juli 1997 geldende verbod op de productie en de verkoop van eiwit voor de verwerking in kalvermelk. Zij heeft tevens gevorderd, de Staat te veroordelen tot betaling van schadevergoeding.

19. De schade is volgens haar ontstaan door de maatregelen die de Staat op basis van de beschikkingen 94/381 en 96/449 heeft getroffen. De Staat is tekortgeschoten in het treffen van maatregelen om ervoor te zorgen dat de Commissie de gevraagde machtiging zou verlenen.

20. In november 1994 heeft de Staat de Commissie immers verzocht, hem krachtens beschikking 94/381 te machtigen tot het gebruik van een door de Nederlandse autoriteiten ontwikkeld productie- en controlesysteem betreffende de scheiding van eiwitten.

21. De rechtbank te ’s‑Gravenhage heeft de vordering afgewezen. In het door Ten Kate ingestelde hoger beroep heeft het Gerechtshof te ’s‑Gravenhage de vordering toegewezen.

22. Voor partijen in het hoofdgeding staat vast dat Ten Kate niet zelf een beroep wegens nalaten had kunnen instellen. Voorts zou een vordering tot schadevergoeding op grond van artikel 288 EG haar niet in staat hebben gesteld om haar werkzaamheid voort te zetten.

23. De Hoge Raad vraagt zich af welke beleidsvrijheid de Staat met betrekking tot de instelling van een beroep wegens nalaten toekomt. Voorts wenst hij opheldering over de vraag, of de Commissie over een exclusief initiatiefrecht beschikte om voorstellen aan het Comité voor te leggen.

IV – De prejudiciële vragen

24. De Hoge Raad heeft het Hof de volgende prejudiciële vragen voorgelegd:

1): Moet de vraag of de Staat in een geval als het onderhavige jegens een burger die daarbij belang heeft, zoals Ten Kate, verplicht is van zijn beroepsmogelijkheden op grond van artikel 175 EG-Verdrag (artikel 232 EG) onderscheidenlijk artikel 173 EG-Verdrag (artikel 230 EG) gebruik te maken en bij niet-nakoming van deze verplichting de dientengevolge door de betrokken burger geleden schade te vergoeden, beantwoord worden aan de hand van regels van het nationale Nederlandse recht of aan de hand van regels van het gemeenschapsrecht?

2): Indien de in 1 bedoelde vraag geheel of ten dele moet worden beantwoord aan de hand van regels van het gemeenschapsrecht:

a) Kan onder omstandigheden het gemeenschapsrecht een verplichting en aansprakelijkheid als in die vraag bedoeld meebrengen?

b) Indien het antwoord op vraag 2a bevestigend is: welke regels van gemeenschapsrecht dienen bij de beantwoording van de in 1 bedoelde vraag in een concreet geval als het onderhavige als maatstaf te worden gehanteerd?

3): Moet artikel 1, lid 2, van beschikking 94/381/EG, voorzover nodig gelezen in verbinding met het bepaalde in artikel 17 van richtlijn 90/425/EEG en artikel 17 van richtlijn 89/662/EEG, aldus worden uitgelegd dat daaruit een verplichting voortvloeit voor de Commissie, onderscheidenlijk de Raad, om een machtiging als daar bedoeld te verlenen, indien het systeem dat de verzoekende lidstaat toepast/wil toepassen inderdaad geschikt is om eiwit van herkauwers te onderscheiden van dat van niet-herkauwers?

4): In hoeverre brengt het antwoord op vraag 3 een beperking mee van het recht, onderscheidenlijk de in vraag 1 bedoelde verplichting van de Staat, om op grond van artikel 175 EG-Verdrag (artikel 232 EG) op te komen tegen een nalaten om een machtiging als in deze zaak aan de orde te verlenen, onderscheidenlijk om op grond van artikel 173 EG-Verdrag (artikel 230 EG) op te komen tegen een weigering om zo’n machtiging te verlenen?

25. De derde vraag is zowel van belang wanneer de eerste vraag aan de hand van het nationale Nederlandse recht moet worden beantwoord alsook wanneer dit aan de hand van het gemeenschapsrecht moet geschieden, tenzij vraag 2a ontkennend moet worden beantwoord. De vierde vraag is alleen van belang in verband met vraag 2b.

V – De ontvankelijkheid van de prejudiciële vragen

26. De eerste prejudiciële vraag doelt op de vaststelling van de rechtsgrondslag voor een eventuele verplichting van de lidstaten om een beroep tot nietigverklaring of wegens nalaten in te stellen en – indien dit niet wordt ingesteld – van de aansprakelijkheid van de lidstaat.

27. Als mogelijke rechtsgrondslag wordt door de verwijzende rechter ook het Nederlandse recht genoemd. Daarom doelt de eerste prejudiciële vraag in elk geval ook op de uitlegging van het nationale recht.

28. Volgens de in artikel 234 EG vastgelegde bevoegdheid van het Hof in prejudiciële zaken behoort de uitlegging van het nationale recht echter niet tot de taken van het Hof. In zoverre is de eerste prejudiciële vraag dus niet-ontvankelijk.

VI – De eerste en de tweede vraag

29. Met de eerste twee vragen, zoals deze met het oog op de bevoegdheid van het Hof restrictief moeten worden opgevat, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen, of het gemeenschapsrecht de lidstaten verplicht een beroep tot nietigverklaring of wegens nalaten in te stellen, en of de lidstaten bij niet-nakoming van deze verplichting de schade moeten vergoeden die de betrokken burger daardoor geleden heeft.

30. Aangezien er voor een eventuele verplichting tot schadevergoeding ingevolge het gemeenschapsrecht sprake moet zijn van de niet-nakoming van een gemeenschapsrechtelijke verplichting, moet eerst worden onderzocht of het gemeenschapsrecht een dergelijke verplichting bevat.

31. Uit een analyse van de in dat opzicht duidelijke bewoordingen van alle taalversies van artikel 230 EG en artikel 232 EG blijkt zonder meer dat deze bepalingen de lidstaten de bevoegdheid geven om dergelijke beroepen in te stellen.

32. Dat zij daartoe verplicht zijn, kan noch uit de bewoordingen van de beide bepalingen noch uit de systematiek van de communautaire rechtsbescherming worden afgeleid. De relevante bepalingen van primair recht kennen geen verplichting tot het instellen van beroepen. Evenmin pleiten de doelstellingen van de rechtsbescherming van de lidstaten voor een verplichting tot het instellen van een beroep tot nietigverklaring of wegens nalaten. Integendeel, de lidstaten, die overigens ook de hoge verdragsluitende partijen zijn en dus de regels van primair recht vaststellen, wilden het aan de lidstaten, die over een procesbevoegdheid beschikken, overlaten om te beslissen of zij die bevoegdheid al dan niet gebruiken. De lidstaten dienden daarover dus vrijelijk te kunnen blijven beslissen.

33. De regelgever heeft dus niet een dergelijke bedoeling gehad.

34. Een verplichting tot het instellen van beroep vormt steeds een aanzienlijke beperking van de bevoegdheden van een partij waaraan procesbevoegdheid is verleend. Voor een dermate ingrijpende beperking van de speelruimte zou een duidelijker regeling nodig zijn geweest.

35. Tegen een verplichting tot het instellen van een beroep tot nietigverklaring of wegens nalaten pleit overigens ook de door de Franse regering gemaakte vergelijking met het beroep wegens niet-nakoming krachtens artikel 226 EG. Het is vaste rechtspraak van het Hof dat de Commissie niet verplicht is een dergelijk beroep in te stellen. Wanneer de Commissie, als hoedster van de verdragen, niet eens verplicht is een beroep krachtens artikel 226 EG in te stellen, zijn de lidstaten al helemaal niet verplicht de bevoegdheden uit te oefenen die hun op het gebied van de controle van de naleving van het gemeenschapsrecht zijn verleend.

36. Uit de in artikel 10 EG neergelegde loyaliteitsplicht van de lidstaten kan evenmin een verplichting tot het instellen van een beroep worden afgeleid. Deze bepaling van primair recht bevat weliswaar een verplichting tot handelen van de lidstaten, doch het gaat hierbij om „algemene of bijzondere maatregelen welke geschikt zijn om de nakoming van de uit dit Verdrag of uit handelingen van de instellingen der Gemeenschap voortvloeiende verplichtingen te verzekeren”. Dit betekent dat artikel 10 EG aanknoopt bij het bestaan van een gemeenschapsrechtelijke verplichting en het bestaan van een dergelijke verplichting dus als voorwaarde stelt. In de onderhavige zaak moet echter eerst worden uitgemaakt, of een dergelijke verplichting bestaat.

37. Een verplichting tot het instellen van een beroep tot nietigverklaring of wegens nalaten zou hoogstens uit het betrokken nationale recht kunnen volgen.

38. Op vraag 2a moet derhalve worden geantwoord dat het gemeenschapsrecht de lidstaten in een geval als het onderhavige niet verplicht, van hun beroepsmogelijkheden krachtens artikel 230 EG respectievelijk artikel 232 EG gebruik te maken.

39. Aangezien het antwoord op vraag 2a ontkennend luidt, behoeft vraag 2b geen beantwoording.

40. Op de eerste prejudiciële vraag moet worden geantwoord dat de vraag of een lidstaat in een geval als het onderhavige jegens een burger die daarbij belang heeft, verplicht is van zijn beroepsmogelijkheden op grond van artikel 232 EG respectievelijk artikel 230 EG gebruik te maken en bij niet-nakoming van deze verplichting de dientengevolge door de betrokken burger geleden schade te vergoeden, niet moet worden beantwoord aan de hand van de regels van het gemeenschapsrecht.

VII – De derde prejudiciële vraag

41. Met de derde prejudiciële vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen, of de relevante bepalingen van afgeleid recht de Gemeenschap verplichten, een machtiging te verlenen.

42. De bewoordingen van artikel 1, lid 2, van beschikking 94/381 in alle ten tijde van de vaststelling relevante taalversies pleiten er – althans op het eerste gezicht – voor dat de Commissie verplicht is een dergelijke machtiging te verlenen.

43. Zo gebruiken de verschillende taalversies grotendeels formuleringen als de „lidstaten (...) worden (...) gemachtigd” (12) of „de lidstaten moeten (...) worden gemachtigd (dienen te worden gemachtigd)”. (13)

44. Deze eerste uitlegging moet echter, gezien de verwijzing in artikel 1, lid 2, naar artikel 17 van richtlijn 90/425, dat op zijn beurt naar de procedure van artikel 17 van richtlijn 89/662 verwijst, worden onderzocht.

45. Deze verwijzingen dienden te verzekeren dat de Commissie haar besluit met inachtneming van een bepaalde comitologieprocedure neemt.

46. De bepaling waarnaar wordt verwezen, dat wil zeggen artikel 17 van richtlijn 89/662, voorziet in een bepaalde procedure, die de inschakeling van een Comité, en wel het Permanent Veterinair Comité, inhoudt.

47. Artikel 17 van richtlijn 89/662 onderscheidt daarbij twee gevallen, al naar gelang de door de Commissie beoogde maatregelen al dan niet in overeenstemming zijn met het advies van het Comité (of het Comité geen advies uitbrengt).

48. Deze in artikel 17, lid 3, respectievelijk lid 4, van richtlijn 89/662 vastgelegde procedures hebben één ding gemeenschappelijk: de Commissie neemt in eerste instantie alleen een besluit over voorgenomen maatregelen. Alleen dit besluit kan zij zonder andere organen nemen. Dit besluit staat echter gelijk aan een voorstel en mag niet worden verwisseld met de verlening van de machtiging.

49. Het besluit over de machtiging wordt pas genomen nadat het eerste besluit is vastgesteld en het Comité is ingeschakeld. Het wordt – afhankelijk van het geval – door de Commissie of door de Raad genomen.

50. Een verplichting van de Commissie kan om procedurele redenen enkel betrekking hebben op handelingen die zij alleen kan vaststellen en niet op handelingen die onder de bevoegdheid van de Raad of het Permanent Veterinair Comité vallen. Een andere vraag, die moet worden onderscheiden van de in de onderhavige zaak aan de orde zijnde rechtsvraag, is die, of de Raad of het Comité op hun beurt verplicht zijn bepaalde handelingen vast te stellen.

51. In één bepaald geval is de Commissie volgens artikel 17, lid 3, van richtlijn 89/662 zelfs uitdrukkelijk verplicht, het Comité een voorstel (en niet slechts het verzoek van de betrokken lidstaat!) voor te leggen en de voorgenomen maatregelen vast te stellen, namelijk wanneer deze in overeenstemming zijn met het advies van het Comité.

52. Voorts volgt ook uit artikel 17, lid 4, eerste volzin, van richtlijn 89/662 een verplichting voor de Commissie, en wel om bij de Raad onverwijld een voorstel betreffende de te nemen maatregelen in te dienen. Dit geldt voor het geval dat de beoogde maatregelen niet in overeenstemming zijn met het advies van het Comité of indien geen advies is uitgebracht.

53. Ten slotte heeft de Commissie volgens artikel 17, lid 4, derde volzin, van richtlijn 89/662 een bepaalde verplichting, wanneer de Raad geen besluit heeft genomen. In dat geval moet de Commissie de door haar voorgestelde maatregelen vaststellen, behalve indien de Raad zich met gewone meerderheid tegen deze maatregelen heeft uitgesproken.

54. Dat artikel 1, lid 2, van beschikking 94/381 junctis artikel 17 van richtlijn 90/425 en artikel 17 van richtlijn 89/662 aldus moet worden uitgelegd dat het – zij het ook slechts onder bepaalde voorwaarden bestaande – verplichtingen voor de Commissie vastlegt, volgt ook uit een vergelijking met andere bepalingen van de genoemde richtlijn.

55. Zo bevat richtlijn 89/662 met betrekking tot de Commissie naast de genoemde bepalingen ook bepalingen waarin uitdrukkelijk het woord „kan” wordt gebruikt, hetgeen uit artikel 7, lid 1, sub a, artikel 8, lid 1, en artikel 9, lid 3, blijkt.

56. Wat richtlijn 90/425 betreft, vormt artikel 9, lid 1, het bewijs dat deze richtlijn, evenals andere handelingen van afgeleid gemeenschapsrecht, onderscheid maakt tussen „kan” en „moet”.

57. Aan deze in artikel 1, lid 2, van beschikking 94/381 juncto artikel 17 van richtlijn 90/425 vastgelegde regeling verandert ook de voorlaatste overweging van de considerans van deze richtlijn niets. Ook deze overweging verwijst immers naar artikel 17 van richtlijn 89/662 en „importeert” daarmee ook de aldaar geregelde procedure voor het Comité.

58. In dit verband moet thans de vraag worden behandeld, of artikel 17, lid 2, van richtlijn 89/662 een termijn bevat waarbinnen het Comité een advies moet uitbrengen.

59. Deze rechtsvraag is slechts in zoverre problematisch dat er twee versies van de relevante passage in artikel 17, lid 2, en wel van de tweede volzin, bestaan. In de eerste versie die na de vaststelling van de richtlijn is bekendgemaakt, ontbreekt een uitdrukkelijke termijn. Deze versie werd later echter gerectificeerd, zij het ook dat deze pas in juni 1990 werd bekendgemaakt. Pas deze, dat wil zeggen de tweede, gerectificeerde versie verplicht het Comité om binnen twee dagen een advies uit te brengen. Hierbij valt op dat de oorspronkelijke versie, in tegenstelling tot typische gevallen van rectificatie, in alle destijds geldende taalversies dezelfde regeling bevatte, welke niet in een in dagen vastgestelde termijn voorzag. Om die reden werden alle taalversies gerectificeerd.

60. Aangezien bij de uitlegging van artikel 17, lid 2, tweede volzin, van richtlijn 89/662 van de gerectificeerde versie moet worden uitgegaan, is het resultaat duidelijk: het Comité moet zijn advies binnen twee dagen uitbrengen.

61. Dat de termijn betrekking heeft op het handelen van het Comité en artikel 17 geen termijn voor de Commissie vastlegt, verandert niets aan de verplichtingen die uit artikel 17 voortvloeien voor de Commissie.

62. Als voorlopige conclusie moet daarom worden vastgesteld dat de Commissie een verplichting tot handelen heeft. Een andere vraag is echter, of de Commissie verplicht is het Permanent Veterinair Comité respectievelijk de Raad maatregelen met een bepaalde inhoud voor te stellen. In casu gaat het om de verlening van een bepaalde machtiging, met name om de voorwaarden voor de verlening van een dergelijke machtiging.

63. Er zij hier aan herinnerd dat de verlening van een machtiging niet door de Commissie alleen kan geschieden. Een daarmee verband houdende vraag is die, welke verplichting de bij de procedure betrokken organen precies hebben.

64. In deze prejudiciële zaak moet echter in eerste instantie worden ingegaan op de materiële voorwaarden waaronder een verplichting tot het verlenen van een machtiging bestaat.

65. Het antwoord op deze vraag wordt door de in dit opzicht duidelijke bewoordingen van artikel 1, lid 2, van beschikking 94/381 zelf gegeven. De machtiging moet alleen worden verleend aan lidstaten „die een systeem toepassen waarmee eiwit van herkauwers kan worden onderscheiden van dat van niet-herkauwers”.

66. Artikel 1, lid 2, van beschikking 94/381 knoopt dus aan bij het bestaan van een objectieve voorwaarde en niet bij de door subjectieve beoordelingen gekenmerkte overtuiging van de Commissie. Aangezien deze bepaling echter niet voorziet in toestemming van rechtswege van de betrokken lidstaat wanneer aan de voorwaarde is voldaan, maar uitdrukkelijk de verlening van een machtiging regelt, kan daaruit worden afgeleid dat de bij de procedure van artikel 17 van richtlijn 89/662 betrokken organen, zoals het Permanent Veterinair Comité, de Commissie en de Raad, moeten onderzoeken of aan de voorwaarden wordt voldaan.

67. Artikel 1, lid 2, van beschikking 94/381 moet voorts aldus worden uitgelegd dat werkzaamheden van ondernemingen ook dan in strijd zijn met het recht, wanneer zij weliswaar beantwoorden aan een nationaal systeem dat objectief geschikt is, maar hiervoor nog geen gemeenschapsrechtelijke machtiging is verleend. Een toestemming die slechts door een instantie van de betrokken lidstaat werd verleend, kan geen vervanging vormen voor een machtiging door de Gemeenschap en kan daarom geen basis vormen voor een werkzaamheid conform het gemeenschapsrecht.

68. Artikel 1, lid 2, van beschikking 94/381 moet daarom aldus worden verstaan dat de bij de procedure van artikel 17 van richtlijn 89/662 betrokken organen zich niet alleen een beeld mogen vormen van de werking van het door de betrokken lidstaat voorgestelde systeem, maar zelfs verplicht zijn de concrete situatie te onderzoeken.

69. De Commissie dient zich dus ervan te overtuigen dat het systeem geschikt is. Hiervoor beschikt zij over een aantal middelen, zoals het uitvoeren van controles of het verzoeken om inlichtingen. Hierbij moet haar ook de daarvoor noodzakelijke tijd worden gegeven. Hiermee is ook de regeling van beschikking 94/381 in overeenstemming, die de Commissie geen termijn stelt.

70. De uit de voorschriften van beschikking 94/381, van richtlijn 90/425 en van richtlijn 89/662 volgende regeling onderscheidt zich daarbij van de regeling die aan de zaak Monsanto ten grondslag lag en met betrekking tot welke het Hof heeft geoordeeld dat de Commissie niet aan het advies van het Comité gebonden was. (14) Afgezien van het feit dat aan de in die zaak uit te leggen regeling een totaal andere verhouding van Commissie en Comité ten grondslag lag, diende de Commissie volgens de in die zaak relevante bepaling haar maatregelen te treffen, daarbij „rekening houdend” met het advies. (15)

71. Wat de vraag betreft of de Commissie dan wel een ander orgaan in het onderhavige hoofdgeding verplicht was de door Nederland gevraagde machtiging te verlenen, moet er allereerst op worden gewezen dat de bevoegde organen van de Gemeenschap er niet van overtuigd waren dat de betrokken lidstaat een systeem heeft ingevoerd dat het mogelijk maakt om eiwit afkomstig van herkauwers te onderscheiden van dat van niet-herkauwers.

72. Of de Commissie in concreto haar verplichting niet is nagekomen, had in elk geval het voorwerp van een beroep wegens nalaten uit hoofde van artikel 232 EG kunnen zijn. Of dit beroep kans van slagen had gehad, kan in een prejudiciële procedure als de onderhavige echter geen voorwerp van geschil vormen.

73. Er moet evenwel worden nagegaan of het onderzoek, of het door Nederland aangevraagde systeem in overeenstemming zou zijn geweest met de vereisten van het gemeenschapsrecht, het voorwerp van deze prejudiciële procedure is.

74. Het voorwerp van een prejudiciële procedure wordt door de prejudiciële vragen – in samenhang met de andere onderdelen van de verwijzingsbeschikking – bepaald. Dit vormt echter slechts de maximumomvang van een procedure. Prejudiciële vragen die geheel of ten dele niet-ontvankelijk zijn, vormen namelijk geen voorwerp van geschil. Zoals in casu echter blijkt uit de prejudiciële vragen en de verwijzingsbeschikking, heeft de verwijzende rechter geen vraag gesteld over de geschiktheid van het aangevraagde systeem. Een uitbreiding van het voorwerp komt evenmin in aanmerking.

75. Overigens zou de geschiktheid van het aangevraagde systeem ook niet kunnen worden onderzocht op grond dat het daarbij om de verenigbaarheid van een nationale maatregel met het gemeenschapsrecht gaat, wat niet het voorwerp van een verzoek om een prejudiciële beslissing uit hoofde van artikel 234 EG kan zijn.

76. Ten slotte zou de beoordeling van de handelwijze van de bij deze procedure daadwerkelijk betrokken of te betrekken organen een onderzoek van de omstandigheden van een individueel geval betreffen. Ook dit zou verder gaan dan hetgeen ingevolge artikel 234 EG voorwerp van een prejudiciële procedure kan zijn.

77. Op de derde prejudiciële vraag moet derhalve worden geantwoord dat artikel 1, lid 2, van beschikking 94/381 junctis artikel 17 van richtlijn 90/425 en artikel 17 van richtlijn 89/662 aldus moet worden uitgelegd dat hieruit een verplichting voortvloeit voor de Commissie om het Permanent Veterinair Comité respectievelijk de Raad voor te stellen, een lidstaat een gevraagde machtiging te verlenen respectievelijk de machtiging te verlenen, wanneer dit in overeenstemming is met het advies van het Comité respectievelijk wanneer de Raad na verloop van een termijn van vijftien dagen, te rekenen vanaf de dag waarop het voorstel bij hem is ingediend, geen besluit heeft genomen, tenzij de Raad zich met gewone meerderheid daartegen heeft uitgesproken. Ook het Permanent Veterinair Comité en de Raad zijn dus verplicht tot handelen. Voorwaarde voor een verplichting tot verlening van een machtiging is dat de betrokken lidstaat een systeem toepast waarmee eiwit van herkauwers kan worden onderscheiden van dat van niet-herkauwers.

VIII – De vierde prejudiciële vraag

78. Aangezien de vierde prejudiciële vraag volgens de verwijzende rechter slechts van belang is in samenhang met vraag 2b, die op haar beurt slechts van belang is bij een bevestigende beantwoording van vraag 2a, dat wil zeggen voor het geval het gemeenschapsrecht onder omstandigheden een verplichting en aansprakelijkheid kan meebrengen, kan de beantwoording hiervan, gezien het antwoord dat op de eerste en de tweede prejudiciële vraag is voorgesteld, achterwege blijven.

IX – Conclusie

79. Gelet op een en ander, geef ik het Hof in overweging de prejudiciële vragen te beantwoorden als volgt:

„1): De vraag of een lidstaat in een geval als het onderhavige jegens een burger die daarbij belang heeft, verplicht is van zijn beroepsmogelijkheden op grond van artikel 232 EG respectievelijk artikel 230 EG gebruik te maken en bij niet-nakoming van deze verplichting de dientengevolge door de betrokken burger geleden schade te vergoeden, moet niet worden beantwoord aan de hand van de regels van het gemeenschapsrecht.

2): Artikel 1, lid 2, van beschikking 94/381/EG junctis artikel 17 van richtlijn 90/425/EEG en artikel 17 van richtlijn 89/662/EEG moet aldus worden uitgelegd dat hieruit een verplichting voortvloeit voor de Commissie

–: om te controleren of is voldaan aan de voorwaarde van artikel 1, lid 2, van beschikking 94/381;

–: om het Permanent Veterinair Comité respectievelijk de Raad voor te stellen, een lidstaat een gevraagde machtiging te verlenen;

–: de machtiging te verlenen, wanneer dit in overeenstemming is met het advies van het Comité respectievelijk wanneer de Raad na verloop van een termijn van vijftien dagen, te rekenen vanaf de dag waarop het voorstel bij hem is ingediend, geen besluit heeft genomen, tenzij de Raad zich met gewone meerderheid daartegen heeft uitgesproken.

Ook het Permanent Veterinair Comité en de Raad zijn verplicht tot handelen.

3): Voorwaarde voor een verplichting tot verlening van een machtiging is dat de betrokken lidstaat een systeem toepast waarmee eiwit van herkauwers kan worden onderscheiden van dat van niet-herkauwers.”

1 –: Oorspronkelijke taal: Duits.

2 –: PB L 172, blz. 23.

3 –: Richtlijn 90/425/EEG van de Raad van 26 juni 1990 inzake veterinaire en zoötechnische controles in het intracommunautaire handelsverkeer in bepaalde levende dieren en producten in het vooruitzicht van de totstandbrenging van de interne markt (PB L 224, blz. 29).

4 –: PB L 395, blz. 13.

5 –: PB 1990, L 151, blz. 40.

6 –: In de niet gerectificeerde versie luidde artikel 17, lid 2, tweede volzin: „Het Comité brengt advies uit over dit ontwerp binnen een termijn die de voorzitter naar gelang van de urgentie van de betrokken aangelegenheid kan vaststellen.”

7 –: PB L 184, blz. 43.

8 –: Stcrt. blz. 61.

9 –: Stcrt. blz. 141.

10 –: Verordeningenblad Bedrijfs-organisatie 1998, nr. 44.

11 –: Stcrt. 1999, nr. 37.

12 –: De Romaanse taalversies en de Duitse en de Nederlandse versie.

13 –: Zo gebruikt de Engelse taalversie „shall”.

14 –: Arrest van 8 januari 2002, C-248/99 P (Frankrijk/Monsanto en Commissie, Jurispr. blz. I-1, punten 71 en 86 e.v.).

15 –: Artikel 6, lid 3, van verordening (EEG) nr. 2377/90 van de Raad van 26 juni 1990 houdende een communautaire procedure tot vaststelling van maximumwaarden voor residuen van geneesmiddelen voor diergeneeskundig gebruik in levensmiddelen van dierlijke oorsprong (PB L 224, blz. 1), meermaals gewijzigd.