CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
C. STIX-HACKL
van 28 oktober 2004(1)

Zaak C-17/03

Vereniging voor Energie, Milieu en Water
Amsterdam Power Exchange Spotmarket BV
Eneco NV
tegen
Directeur van de Dienst uitvoering en toezicht energie

[verzoek om een prejudiciële beslissing van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (Nederland)]

„Interne markt voor elektriciteit – Richtlijn 96/92/EG – Prioritaire toewijzing van invoercapaciteit ter uitvoering van meerjarige contracten inzake levering van elektriciteit – Sluiten van meerjarige contracten inzake levering van elektriciteit in verband met nakoming van openbaredienstverplichtingen”

Inhoudsopgave

I – Inleiding

II – Het rechtskader

A – Het gemeenschapsrecht

B – Het nationale recht

III – Het hoofdgeding en de prejudiciële vragen

IV – Juridische discussie

A – Opmerkingen vooraf

1. De prejudiciële vragen

2. Richtlijn 96/92

a) De wezenlijke inhoud van de richtlijn

b) De draagwijdte van de richtlijn

3. De aanpak van het onderzoek

B – De tweede prejudiciële vraag: het discriminatieverbod van artikel 7, lid 5, van richtlijn 96/92

1. De draagwijdte van het discriminatieverbod van artikel 7, lid 5, van richtlijn 96/92

2. De vraag of er sprake is van discriminatie

a) Gemeenschapsrechtelijke beoordeling van meerjarige contracten inzake de levering van elektriciteit

b) De betrokken prioritaire toewijzing van invoercapaciteit en de evenredigheid ervan

C – De eerste prejudiciële vraag

1. Artikel 28 EG als toetsingscriterium?

2. Het communautaire mededingingsrecht

a) De werkingssfeer van de artikelen 81 EG en 82 EG

b) De werkingssfeer van artikel 86, lid 1, EG

3. De prioritaire toewijzing van invoercapaciteit als mededingingsprobleem

V – Conclusie

I – Inleiding

1. Bij richtlijn 96/92/EG van het Europees Parlement en de Raad van 19 december 1996 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit (2) (hierna: „richtlijn of richtlijn 96/92”) is een tweede fase van de liberalisatie van de elektriciteitsmarkt in de Gemeenschap ingeleid. Door stapsgewijze invoering van mededinging in de lidstaten en openstelling van de nationale markten zou een interne markt voor elektriciteit moeten ontstaan. Daarbij was de uitgangspositie in de lidstaten kennelijk zeer verschillend: terwijl in een aantal lidstaten de productie, het transport en de verdeling van elektriciteit was toevertrouwd aan een verticaal geïntegreerde onderneming met uitsluitende rechten die meestal in handen van de overheid was, waren er in andere lidstaten tal van particuliere producenten en netbeheerders met of zonder territoriaal begrensde monopolies, waarbij de mate van openstelling van de markten per lidstaat verschilde. (3)

2. De stapsgewijze liberalisatie van de nationale elektriciteitsmarkten gebeurde grotendeels via het toestaan van een bepaalde mate van mededinging, waarbij de activiteiten bestaande in de productie, het vervoer en de afzet van elkaar gescheiden werden. De integratie van de nationale markten met het oog op de totstandkoming van een interne markt voor elektriciteit werpt op haar beurt een aantal specifieke vragen op, met name met betrekking tot de interoperabiliteit van de netten en met betrekking tot de vervoerscapaciteit en de capaciteit van de koppellijnen. Het ontstaan van een interne markt veronderstelt een zekere stroomuitwisseling in het kader van de bestaande technische mogelijkheden tussen de lidstaten. Capaciteitscongestie bij de koppeling van de netten kan echter juist een belemmering vormen voor het transport van elektriciteit tussen de lidstaten.

3. Afgezien van deze fundamentele vragen werpt de door de richtlijn beoogde liberalisatie van de elektriciteitsmarkten in het algemeen een aantal, deels complexe overgangsvragen op. (4) De richtlijn zelf bevat in artikel 24 een overgangsregeling voor de behandeling van verplichtingen en garanties inzake werking in de lidstaten waarvan de nakoming na de liberalisatie onzeker is en verleent de Commissie in dit verband vergaande bevoegdheden.

4. In casu is het Hof gevraagd om opheldering te geven over een belangrijke overgangsvraag betreffende de handel in elektriciteit tussen de lidstaten alsmede over communautaire regels voor de behandeling van – vóór de marktopenstelling gesloten – langetermijncontracten voor de levering van elektriciteit na de openstelling van de markt.

5. In Nederland werd de elektriciteitsmarkt tot de openstelling van de markt beheerst door een door vier regionale stroomproducenten opgerichte onderneming, te weten SEP. Deze onderneming was belast met diensten van algemeen economisch belang; daartoe behoorde ook het waarborgen van de continuïteit van de voorziening. Aangezien de binnenlandse productie de nationale behoeften niet dekte en een verhoging van de binnenlandse productiecapaciteit politiek niet haalbaar was, heeft SEP meerjarige afnamecontracten gesloten met buitenlandse producenten. De looptijd van deze contracten strekt zich uit tot de tijd na de marktopenstelling. Aangezien de koppelingscapaciteit in Nederland – evenals in andere lidstaten – beperkt is, verleende de Nederlandse wetgever SEP na de openstelling van de markt voorrang bij de toewijzing van invoercapaciteit. In het hoofdgeding gaat het om deze prioritaire toewijzing na de openstelling van de markt. Volgens de nieuwe distributeurs vormt de betrokken nationale regeling een beperking van de mededinging te hunnen nadele en is deze in strijd met het in de richtlijn geformuleerde beginsel van gelijke behandeling.

6. Het Hof moet dus in feite antwoorden op de vraag, of en in hoeverre de door de richtlijn beoogde openstelling van de markt – tezamen met de totstandkoming van een interne markt voor elektriciteit – met een beroep op bestaande verplichtingen die in elk geval op het moment waarop zij werden aangegaan, dienden ter vervulling van taken van algemeen economisch belang, kan worden vertraagd. Deze vraag is tot op heden zowel in de rechtspraak als in de beschikkingspraktijk van de Commissie in feite nog niet beantwoord; daarnaast moet worden beklemtoond dat het hier gaat om een vraag die uiteindelijk voor alle met het net samenhangende diensten van belang is.

II – Het rechtskader

A – Het gemeenschapsrecht

7. Artikel 28 EG luidt:

„Kwantitatieve invoerbeperkingen en alle maatregelen van gelijke werking zijn tussen de lidstaten verboden.”

8. Artikel 86 EG bepaalt onder meer:

„1. De lidstaten nemen of handhaven met betrekking tot de openbare bedrijven en de ondernemingen waaraan zij bijzondere of uitsluitende rechten verlenen, geen enkele maatregel welke in strijd is met de regels van dit Verdrag, met name die bedoeld in de artikelen 12 en 81 tot en met 89.

2. De ondernemingen belast met het beheer van diensten van algemeen economisch belang [...] vallen onder de regels van dit Verdrag, met name onder de mededingingsregels, voorzover de toepassing daarvan de vervulling, in feite of in rechte, van de hun toevertrouwde bijzondere taak niet verhindert. De ontwikkeling van het handelsverkeer mag niet worden beïnvloed in een mate die strijdig is met het belang van de Gemeenschap.”

9. Artikel 7 van richtlijn 96/92, dat is opgenomen in hoofdstuk IV, „Transmissienetexploitatie” bepaalt onder meer:

„1. De lidstaten wijzen een netbeheerder aan of verlangen van de elektriciteitsbedrijven die eigenaar van transmissienetten zijn, dat zij een netbeheerder aanwijzen, voor een op grond van doelmatigheid en economisch evenwicht door de lidstaten te bepalen periode, die in een bepaald gebied verantwoordelijk is voor de exploitatie, het onderhoud en, in voorkomend geval, de ontwikkeling van het transmissienet en de koppellijnen daarvan naar andere netten, om de continuïteit van de voorziening te waarborgen.

2. De lidstaten dragen zorg voor de opstelling en de bekendmaking van technische voorschriften met de minimumeisen voor technisch ontwerp en exploitatie op het gebied van de aansluiting op het net van productie-installaties, distributienetten, uitrusting van direct aangesloten afnemers, koppellijnencircuits en directe lijnen. Die eisen moeten de interoperabiliteit van de netwerken garanderen en objectief en niet-discriminerend zijn. [...]

3. De netbeheerder heeft tot taak de energiestromen op het net te beheren, waarbij hij rekening moet houden met het elektriciteitsverkeer van en naar andere koppelnetten. [...]

4. De netbeheerder verschaft de beheerder van een ander net waaraan zijn net is gekoppeld, voldoende gegevens om een veilige en efficiënte exploitatie, een gecoördineerde ontwikkeling en de interoperabiliteit van het koppelnet te waarborgen.

5. De netbeheerder onthoudt zich van iedere vorm van discriminatie tussen gebruikers of categorieën gebruikers van het net, met name ten gunste van eigen dochterondernemingen of aandeelhouders.

[...]”

B – Het nationale recht

10. Artikel 8 van de Elektriciteitswet van 16 november 1989 (hierna: „wet van 1989”) bepaalde dat een naamloze vennootschap of een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid werd aangewezen die, tezamen met de vergunninghouders, overeenkomstig artikel 2 van de wet tot taak had, zorg te dragen voor het betrouwbaar en doelmatig functioneren van de landelijke, openbare elektriciteitsvoorziening tegen zo laag mogelijke kosten en op maatschappelijk verantwoorde wijze.

11. Volgens artikel 34 van de wet van 1989 was de aldus aangewezen vennootschap als enige bevoegd om elektriciteit bestemd voor de openbare voorziening in te voeren.

12. De Elektriciteitswet van 2 juli 1998 (hierna: „wet van 1998”), waarbij de wet van 1989 is ingetrokken, strekte tot omzetting van richtlijn 96/92.

13. Volgens artikel 24 van de wet van 1998 dient de netbeheerder zich te onthouden van elke vorm van discriminatie ten opzichte van de gebruikers van het net.

14. De wet van 1998 draagt het toezicht op het beheer van de netten en de netbeheerders op aan de Directeur van de Dienst uitvoering en toezicht energie (hierna: „DTE”). Hij stelt krachtens artikel 36 van de wet van 1998 onder meer de voorwaarden voor de toegang tot de netten vast.

15. Op basis van deze bepaling heeft de DTE op 12 november 1999 de voorwaarden voor het netbeheer vastgesteld (hierna: „netcode”).

16. Bij de artikelen 5.6.4 en 5.6.7 van de netcode is de krachtens artikel 34 van de wet van 1989 aangewezen vennootschap voor invoerverplichtingen uit langlopende contracten voor grensoverschrijdende transporten in het jaar 2000 bij voorrang invoercapaciteit voor elektriciteit toegewezen.

17. Artikel 13, lid 1, van de „Overgangswet elektriciteitsproductiesector” van 21 december 2001 (hierna: „Overgangswet van 2001”) bepaalt onder meer:

„De netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet wijst op aanvraag tot en met 31 maart 2005 ten hoogste 900 MW en van 1 april 2005 tot en met 31 maart 2009 ten hoogste 750 MW toe aan de aangewezen vennootschap voor het transport van elektriciteit, indien dit transport strekt ter uitvoering van de overeenkomsten, gesloten in 1989 en 1990 tussen de aangewezen vennootschap enerzijds en Électricité de France, Preussen Elektra AG, onderscheidenlijk Vereinigte Elektrizitätswerke Westfalen AG anderzijds, zoals deze luidden op 1 augustus 1998 en voorzover deze overeenkomsten nog van kracht zijn.

[...]”

III – Het hoofdgeding en de prejudiciële vragen

18. De NV Samenwerkende Elektriciteitsproductiebedrijven (hierna: „SEP”) is in handen van de vier regionale Nederlandse elektriciteitsproducenten. Krachtens artikel 34 van de wet van 1989 werd SEP bij ministerieel besluit van 20 maart 1990 als enige vennootschap bevoegd verklaard om stroom in te voeren voor de openbare voorziening.

19. In het kader van de diensten van algemeen economisch belang waarmee SEP krachtens artikel 2 van de wet van 1989 was belast, en teneinde de Nederlandse elektriciteitsbehoeften te dekken, heeft SEP in 1989 en 1990 meerjarige stroomafnamecontracten gesloten met Vereinigte Elektrizitätswerke Westfalen AG, Électricité de France en PreussenElektra AG. Het contract met de langste looptijd loopt in 2009 af.

20. Ter uitvoering van de wet van 1998 heeft SEP het beheer van het grootste deel van het nationale hoogspanningsnet overgedragen aan een dochtermaatschappij, TenneT BV. De eigendom van dit net heeft zij overgedragen aan een andere dochtermaatschappij, Saranne BV. Daarna heeft SEP al haar aandelen in deze twee dochtermaatschappijen aan de Nederlandse staat verkocht.

21. De Vereniging voor Energie, Milieu en Water, Amsterdam Power Exchange Spotmarket BV en NV Eneco (hierna: „verzoeksters”) hebben bij de DTE bezwaar gemaakt tegen het feit dat bij de netcode van 12 november 1999 bij voorrang landgrensoverschrijdende transportcapaciteit voor elektriciteit aan SEP was toegewezen.

22. Bij besluit van 17 juli 2000 heeft de DTE dit bezwaar ongegrond verklaard.

23. Verzoeksters hebben tegen dit besluit beroep ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven en met name betoogd dat de reservering van invoercapaciteit voor de stroomafnamecontracten van SEP, die na de openstelling van de markt bij de wet van 1998 niet langer diensten van algemeen economisch belang verricht, in strijd is met het zowel in de richtlijn als in de wet van 1998 neergelegde non-discriminatiebeginsel. Voorts is er sprake van een ontoelaatbare beperking van het vrije verkeer van elektriciteit, die in strijd is met de artikelen 28 EG, 81 EG, 82 EG en 86 EG. Bovendien moet de in de netcode neergelegde allocatiemethode worden aangemerkt als een technisch voorschrift, zodat zij overeenkomstig richtlijn 83/189/EEG (5) ter kennis van de Commissie had moeten worden gebracht.

24. In deze omstandigheden heeft het College van Beroep voor het bedrijfsleven het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen:

I.a. Kan artikel 86, tweede lid, EG worden ingeroepen om te rechtvaardigen dat aan een onderneming, die voorheen belast was met het beheer van een dienst van algemeen economisch belang en in het kader van dit beheer bepaalde verplichtingen is aangegaan, na het beëindigen van de haar toevertrouwde bijzondere taak nog een bijzonder recht wordt toegekend teneinde die verplichtingen te kunnen afwikkelen?

b) Indien deze vraag bevestigend wordt beantwoord, is dan een regeling die voorziet in toekenning bij voorrang gedurende een periode van tien jaar van (aflopend) de helft tot een kwart van de landgrensoverschrijdende transportcapaciteit voor elektriciteit aan de betrokken onderneming niettemin ongeldig, omdat zij

1.: niet proportioneel zou zijn in verhouding tot het ermee gediende – publieke – belang;

2.: het handelsverkeer zou beïnvloeden in een mate die strijdig is met het belang van de Gemeenschap?

II.a. Moet artikel 7, vijfde lid, van de Elektriciteitsrichtlijn aldus worden uitgelegd dat het daarin vervatte discriminatieverbod beperkt is tot de opdracht aan de netbeheerder zich te onthouden van het maken van onderscheid bij het verlenen van toegang tot het net door middel van technische voorschriften?

Zo ja, is dan een allocatiemethode met betrekking tot landgrensoverschrijdende transportcapaciteit van elektriciteit aan te merken als een technisch voorschrift in de zin van genoemde bepaling?

b) Is in het geval dat de allocatiemethode is aan te merken als een technisch voorschrift, of in het geval artikel 7, vijfde lid, van de Elektriciteitsrichtlijn niet beperkt is tot technische voorschriften, een regeling waarbij bij voorrang landgrensoverschrijdende transportcapaciteit ter beschikking wordt gesteld ten behoeve van in het kader van een bijzondere publieke taak afgesloten contracten verenigbaar met het in dit artikel vervatte discriminatieverbod?

IV – Juridische discussie

A – Opmerkingen vooraf

1. De prejudiciële vragen

25. Met de eerste prejudiciële vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen onder welke voorwaarden een beroep kan worden gedaan op artikel 86, lid 2, EG, wanneer aan een onderneming bijzondere rechten worden verleend en het gemeenschapsrecht zich mogelijk daartegen verzet. Deze vraag berust dus op de veronderstelling dat het gemeenschapsrecht zich in beginsel verzet tegen de prioritaire toewijzing van invoercapaciteit voor elektriciteit. De verwijzende rechter noemt in zijn verwijzingsuitspraak artikel 28 EG, artikel 81 EG en artikel 82 EG.

26. Ofschoon hij niet om een uitlegging van deze bepalingen heeft gevraagd, zijn de Franse regering in haar schriftelijke opmerkingen en een aantal andere belanghebbenden ter terechtzitting op deze veronderstelling van de verwijzende rechter ingegaan.

27. Volgens vaste rechtspraak van het Hof (6) beslist de verwijzende rechter over de relevantie van het verzoek om een prejudiciële beslissing. Indien niet duidelijk is, of de vragen correct zijn gesteld met het oog op de gemeenschapsrechtelijke beoordeling van het geval, kan het Hof de vragen eventueel herformuleren. (7) Deze bevoegdheid van het Hof dient echter daar te eindigen waar het „juridische aspecten zou kunnen toevoegen die in het verzoek om een prejudiciële beslissing helemaal niet worden genoemd en die blijkens het dossier van de zaak dat aan het Hof is voorgelegd, in het hoofdgeding niet aan de orde zijn geweest”. (8)

28. In casu dient men voor ogen te houden dat de nationale rechter zowel artikel 28 EG als de artikelen 81 EG en 82 EG ter sprake heeft gebracht. Uit de verwijzingsuitspraak blijkt namelijk dat zelfs niet ernstig is betwist dat de genoemde bepalingen zich verzetten tegen de betrokken nationale regeling. (9) Mijns inziens gaat het er in casu echter niet zozeer om, de veronderstellingen van de verwijzende rechter ter discussie te stellen of te bevestigen, maar gaat het veeleer om de vraag in hoeverre het Hof zich op de betrokken verdragsbepalingen moet baseren om de nationale rechter een zinvol antwoord te geven. Vanuit dit oogpunt moet ook hier op de artikelen 28 EG, 81 EG en 82 EG worden ingegaan.

29. De tweede prejudiciële vraag betreft in wezen de inhoud en de draagwijdte van het in artikel 7, lid 5, van de richtlijn neergelegde discriminatieverbod. Deze vraag is in de eerste plaats erop gericht te vernemen of het discriminatieverbod beperkt is tot technische voorschriften. Indien dit niet het geval is – of indien de omstreden bepalingen van de netcode over de prioritaire toewijzing van invoercapaciteit als technische voorschriften moeten worden aangemerkt – moet vervolgens worden onderzocht, in hoeverre de verlening van bijzondere rechten met het oog op de uitvoering van meerjarige contracten voor de afname van elektriciteit als discriminatie van andere marktdeelnemers moet worden aangemerkt.

2. Richtlijn 96/92

30. Aangezien het Hof nog geen gelegenheid heeft gehad richtlijn 96/92 uit te leggen, moet hier met de noodzakelijke bondigheid op de wezenlijke inhoud en de draagwijdte ervan worden ingegaan.

a) De wezenlijke inhoud van de richtlijn

31. Na de richtlijnen 90/547/EEG (10) en 90/377/EEG (11) vormt richtlijn 96/92 een tweede fase in de richting van liberalisatie van de nationale elektriciteitsmarkten en totstandbrenging van een interne markt voor elektriciteit. (12)

32. Deze doelstellingen worden enerzijds nagestreefd door het scheiden van de activiteiten bestaande in de productie, het vervoer en de afzet – de zogenoemde ontvlechting of unbundling – en anderzijds door het verlenen van een gereguleerde toegang tot die activiteiten.

33. Voor de bouw van nieuwe productie-installaties kunnen de lidstaten kiezen voor een vergunningsstelsel en/of een aanbestedingsstelsel, waarbij in beide gevallen „objectieve, transparante en niet-discriminerende criteria” moeten worden toegepast. (13)

34. Wat het gebruik van het net betreft, bevat de richtlijn bepalingen over de exploitatie van het transmissie- en distributienet en de organisatie van de markt in verband met de toegang tot het net.

35. Voor de toegang tot het net voorziet de richtlijn in de artikelen 17 en 18 in twee gelijkwaardige systemen, die worden beheerd „volgens objectieve, transparante en niet-discriminerende criteria”. (14) Als gevolg van een politiek compromis kunnen de lidstaten kiezen tussen een toegang tot het net op basis van een overeenkomst (artikel 17) en een systeem van een exclusieve koper (artikel 18). Terwijl in het eerste systeem de elektriciteitsproducenten en eventueel de bedrijven die elektriciteit leveren, en de in aanmerking komende afnemers met het oog op de sluiting van leveringscontracten kunnen onderhandelen over een toegang tot het net, voorziet het tweede systeem in de bemiddeling door een exclusieve koper. Artikel 19 noemt in de tijd gespreide, verbindende doelstellingen met betrekking tot de mate van openstelling van de markt.

36. De exploitatie van het transmissienet wordt aan een door de betrokken lidstaat aangewezen netbeheerder toevertrouwd. (15) Het is zijn taak, „voor de exploitatie, het onderhoud en, in voorkomend geval, de ontwikkeling van het transmissienet en de koppellijnen daarvan naar andere netten” te zorgen teneinde de continuïteit van de voorziening te waarborgen. De richtlijn geeft ook regels voor de verhouding tussen netbeheerder en gebruikers, waaronder de betrokken distributeurs.

37. In het kader van de exploitatie van het distributienet (16) moet met name worden gewezen op de mogelijkheid om distributeurs te verplichten, tegen vooraf vastgestelde prijzen te leveren aan in een bepaald gebied gevestigde afnemers, in de zin van een dienst van algemeen economisch belang. (17) Ook hier moet een verantwoordelijke netbeheerder worden aangewezen.

38. Eén van de belangrijkste bepalingen van de richtlijn is artikel 3, waarvan de leden 2 en 3 de normatieve inhoud van artikel 86, lid 2, EG grotendeels overnemen voor de elektriciteitssector. Volgens deze bepaling kunnen de lidstaten – onverminderd hun verplichtingen krachtens het EG-Verdrag – „de elektriciteitsbedrijven openbaredienstverplichtingen in het algemeen economisch belang opleggen, die betrekking kunnen hebben op de veiligheid, met inbegrip van de continuïteit van de voorziening, regelmaat, kwaliteit en prijs van de leveringen alsmede de bescherming van het milieu”. Ook bepaalt zij dat deze verplichtingen „duidelijk gedefinieerd, transparant, niet-discriminerend en controleerbaar moeten” zijn.

39. Volgens artikel 3, lid 3, kan een deel van de bepalingen van de richtlijn buiten toepassing blijven, voorzover „de toepassing van die bepalingen zou verhinderen dat de elektriciteitsmaatschappijen zich in feite of in rechte kwijten van de hun in het algemeen belang van de economie opgelegde verplichtingen en voorzover de ontwikkeling van het handelsverkeer niet [wordt] beïnvloed in een mate die strijdig is met het belang van de Gemeenschap”.

b) De draagwijdte van de richtlijn

40. De bij de richtlijn tot stand gebrachte liberalisatie is in meerdere opzichten onvolledig. (18)

41. Om te beginnen moet eraan worden herinnerd dat de openstelling van de markt slechts aan bepaalde marktdeelnemers werd voorbehouden. Uit artikel 19 van de richtlijn blijkt namelijk dat de lidstaten hun markten slechts voor bepaalde afnemers behoeven open te stellen. (19) Alleen deze in aanmerking komende afnemers kunnen overeenkomstig de bepalingen van de richtlijn contracten voor de levering van elektriciteit sluiten.

42. Voorts beschikken de lidstaten door het in artikel 3 van de richtlijn gemaakte voorbehoud voor openbaredienstverplichtingen over ruime mogelijkheden om de belangrijkste bepalingen van de richtlijn niet toe te passen. Artikel 3, lid 3, maakt het onder de aldaar genoemde voorwaarden mogelijk, de bepalingen van de artikelen 5, 6, 17, 18 en 21 niet toe te passen. Het gaat hierbij om de centrale liberalisatiebepalingen van de richtlijn betreffende de elektriciteitsproductie enerzijds en de toegang tot het net anderzijds. (20)

43. De bepalingen van de richtlijn over de exploitatie van de transmissienetten – in het bijzonder artikel 7 van de richtlijn – kunnen volgens artikel 3 echter niet buiten toepassing worden verklaard, zodat het twijfelachtig lijkt of uitzonderingen op deze bepalingen met een beroep op het bestaan van verplichtingen van algemeen belang kunnen worden toegestaan.

44. Gelet op een en ander, is het dus slechts logisch dat in de negenendertigste overweging van de considerans van de richtlijn wordt verklaard dat „deze richtlijn een nieuwe fase van de liberalisatie vormt” en dat er, „wanneer zij van kracht is geworden, toch nog bepaalde belemmeringen met betrekking tot de handel in elektriciteit tussen de lidstaten zullen blijven bestaan”. (21)

3. De aanpak van het onderzoek

45. De door de Commissie bepleite aanpak om eerst de bepalingen van secundair recht te onderzoeken lijkt methodologisch gezien juist, aangezien richtlijn 96/92 een liberalisatierichtlijn is. Derhalve moet eerst worden ingegaan op de tweede prejudiciële vraag, betreffende de uitlegging van richtlijn 96/92. Het primaire recht blijft echter in zoverre relevant dat een richtlijn geen voorschriften van primair recht buiten toepassing kan stellen. (22) Het primaire recht moet bovendien als toetsingsmaatstaf worden gebruikt waar geen harmonisatie op grond van de richtlijn heeft plaatsgevonden.

46. Wat de eerste prejudiciële vraag betreft, lijkt de kwestie van de toepasselijkheid van artikel 86, lid 2, EG onlosmakelijk verbonden met de daaraan voorafgaande vraag, of de ter discussie staande nationale regeling in strijd is met het gemeenschapsrecht.

47. Wat artikel 28 EG betreft, hangt de noodzaak van een afzonderlijk onderzoek in feite af van de draagwijdte van het aan de orde zijnde discriminatieverbod van secundair recht.

48. Gelet op de door de nationale rechter in zijn verwijzingsuitspraak genoemde bepalingen van het communautaire mededingingsrecht – de artikelen 81 EG en 82 EG – moet in elk geval ook vooraf worden onderzocht, in hoeverre het van belang is dat de prioritaire toegang tot het net voor meerjarige „reeds bestaande contracten” op een wettelijke basis berust.

B – De tweede prejudiciële vraag: het discriminatieverbod van artikel 7, lid 5, van richtlijn 96/92

49. De vraag of de ter discussie staande nationale regeling in strijd is met het discriminatieverbod van artikel 7, lid 5, van richtlijn 96/92, bestaat uit twee onderdelen. Eerst dient het Hof uit te maken, of dit verbod beperkt is tot technische voorschriften. Daarbij moet incidenteel worden onderzocht, of de prioritaire toewijzing van transportcapaciteit een technisch voorschrift vormt. Is dit niet het geval of heeft het discriminatieverbod algemene gelding, dan moet vervolgens worden onderzocht in hoeverre de ter discussie staande nationale regeling in strijd is met dat verbod.

1. De draagwijdte van het discriminatieverbod van artikel 7, lid 5, van richtlijn 96/92

50. Volgens artikel 7, lid 5, van richtlijn 96/92 dient de netbeheerder zich te onthouden van iedere vorm van discriminatie tussen gebruikers of categorieën gebruikers van het net, met name ten gunste van eigen dochterondernemingen of aandeelhouders.

51. De bewoordingen noch de opzet noch het doel en de zin van deze bepaling duiden erop dat het hierin geformuleerde discriminatieverbod beperkt is tot technische voorschriften.

52. Het discriminatieverbod van artikel 7, lid 5, is alleen al volgens zijn bewoordingen niet beperkt tot technische voorschriften. In dit verband – en om kort in te gaan op de subsidiaire vraag van de verwijzende rechter – moet erop worden gewezen dat de prioritaire toewijzing van invoercapaciteit moeilijk als een technisch voorschrift kan worden aangemerkt. Het gaat veeleer om een bedrijfsbeslissing van de netbeheerder, waarbij technische aspecten geen rol spelen. Een dergelijke toewijzing vormt een methode voor de verdeling van de beschikbare capaciteit, die om met het net verband houdende technische redenen beperkt is; de prioritaire toewijzing van een deel van deze capaciteit geschiedt echter niet op technische, maar op economische of juridische gronden, in dit geval het bestaan van meerjarige stroomafnamecontracten. Dit blijkt duidelijk uit het hoofdgeding: het gaat daar niet om de beperkte capaciteit, maar om de criteria die voor de verdeling van deze capaciteit worden gehanteerd.

53. De verwijzende rechter merkt weliswaar terecht op dat artikel 7, lid 2, de lidstaten verplicht, technische voorschriften met de minimumeisen voor technisch ontwerp en exploitatie op het gebied van de aansluiting op het net van productie-installaties, distributienetten, uitrusting van direct aangesloten afnemers, koppellijnencircuits en directe lijnen op te stellen. Volgens artikel 7, lid 2, tweede volzin, moeten deze voorschriften de interoperabiliteit van de netwerken garanderen en objectief en niet-discriminerend zijn. Waar artikel 7, lid 2, tweede volzin, echter reeds een op dergelijke technische voorschriften afgestemd discriminatieverbod bevat, valt niet in te zien waarom het verbod van artikel 7, lid 5, wederom beperkt zou zijn tot technische voorschriften, hetgeen zou neerkomen op een onnodige herhaling van het verbod.

54. Het is juist dat artikel 7, lid 5, is opgenomen in hoofdstuk IV van de richtlijn, betreffende „Transmissienetexploitatie”, doch het is een belangrijk doel van richtlijn 96/92, elke discriminatie tussen marktdeelnemers te voorkomen. Reeds in de in artikel 3 van de richtlijn geformuleerde algemene regel voor de organisatie van de sector wordt duidelijk bepaald dat de lidstaten zich „wat rechten en plichten betreft, [dienen te onthouden] van discriminatie tussen die bedrijven. (23) Het discriminatieverbod blijkt dus op tal van plaatsen in de richtlijn te zijn opgenomen en komt daarmee algemene gelding toe. Voorts mag niet uit het oog worden verloren dat de marktopenstelling pas kan slagen, indien marktdeelnemers niet op grond van discriminerende praktijken de toegang tot de markt wordt belet.

2. De vraag of er sprake is van discriminatie

55. Het discriminatieverbod van artikel 7, lid 5, van richtlijn 96/92 is kennelijk slechts de specifieke uitdrukking van het algemene gelijkheidsbeginsel dat verlangt, dat vergelijkbare situaties niet verschillend en verschillende situaties niet gelijk worden behandeld, tenzij een dergelijke behandeling objectief gerechtvaardigd is. (24)

56. De BV Nederlands Elektriciteit Administratiekantoor (hierna: „NEA”), rechtsopvolger van SEP, stelt in wezen, daarin ondersteund door de Nederlandse en de Franse regering, dat de verschillende behandeling van marktdeelnemers bij de toewijzing van transportcapaciteit in zoverre geen ongelijke behandeling vormt dat SEP enerzijds en de overige marktdeelnemers anderzijds zich niet in dezelfde of in een vergelijkbare situatie bevinden. Zij wijst in dit verband op de vóór de liberalisatie gesloten meerjarige stroomafnamecontracten en de daarin opgenomen afnameverplichtingen, die uiteindelijk zijn terug te voeren op een beleidsbeslissing van de toenmalige regering. (25) Deze verschillende situatie blijkt ook uit het feit dat SEP ten tijde van de sluiting van de contracten met diensten van algemeen economisch belang was belast, en dat de sluiting van die contracten juist noodzakelijk was ter vervulling van deze bijzondere taken. De situatie van SEP verschilt derhalve van die van haar concurrenten, aangezien dezen niet met dergelijke bijzondere taken zijn belast. Ten slotte worden de aandeelhouders van SEP als gevolg van de marktopenstelling met stranded costs geconfronteerd.

57. Deze argumenten, voorzover zij al feitelijk juist zijn, overtuigen niet, en wel om fundamentele, methodologische redenen. Of de situatie van SEP of van haar rechtsopvolger NEA vergelijkbaar is met die van verzoeksters moet namelijk worden beoordeeld met inachtneming van de door de richtlijn beoogde – en verwezenlijkte – openstelling van de markt. De vraag is namelijk niet, of beide categorieën marktdeelnemers zich op grond van hun respectievelijk verleden in verschillende uitgangsposities bevinden, maar of na de inwerkingtreding van de liberalisatierichtlijn – namelijk richtlijn 96/92 – door de wet überhaupt onderscheid mag worden gemaakt.

58. In het kader van de liberalisatie van netgebonden economische sectoren, zoals bijvoorbeeld de elektriciteitssector, is de niet-discriminerende toegang – dat wil zeggen de verlening van toegang volgens objectieve en transparante criteria (26) – juist absoluut noodzakelijk. Elk onderscheid tussen marktdeelnemers kan de markttoegang van bepaalde marktdeelnemers ernstig in gevaar brengen, of zelfs volledig verhinderen, hetgeen weer nadelig is voor de beoogde liberalisatie. Het hoofdgeding verduidelijkt deze problematiek: door de prioritaire toewijzing van transportcapaciteit voor de uitvoering van meerjarige stroomafnamecontracten kan de toegang van andere distributeurs tot het grensoverschrijdende transmissienet op zijn minst aanzienlijk worden bemoeilijkt. (27) Indien de bedrijfsstrategie van laatstgenoemde ondernemers erop gebaseerd is, elektriciteit vanuit het buitenland in te voeren en af te zetten die goedkoper is dan de op de nationale markt geproduceerde elektriciteit, wordt de ruimte voor mededinging op basis van kosten op de betrokken distributiemarkt aanzienlijk kleiner.

59. Voorzover er in casu daadwerkelijk sprake is van een beperking van de door de richtlijn beoogde mededinging, moet worden nagegaan in hoeverre de gronden hiervoor een objectieve rechtvaardiging opleveren voor een vastgestelde, uit de beperking resulterende verschillende behandeling van de marktdeelnemers. De door NEA genoemde omstandigheden zouden in dit verband objectieve gronden ter rechtvaardiging van een onderscheid kunnen vormen.

60. Meteen zij evenwel gezegd, dat geen van de genoemde omstandigheden op zich als een objectieve grond voor differentiatie kan worden aangemerkt. De prioritaire toewijzing van invoercapaciteit kan in een geliberaliseerde markt op zich niet worden gerechtvaardigd door de instandhouding van meerjarige stroomafnamecontracten. Evenmin kan alleen een beroep worden gedaan op het verrichten van diensten van algemeen economisch belang, aangezien die diensten in elk geval ten tijde van de verlening van het recht op prioritaire toewijzing van invoercapaciteit niet meer bestonden.

61. Het is echter mogelijk dat de bevoorrechting van SEP respectievelijk haar rechtsopvolger door een combinatie van beide elementen objectief gerechtvaardigd wordt: de bevoorrechting zou immers, rekening houdend met het gebod van gelijke behandeling van artikel 7, lid 5, van de richtlijn, daardoor gerechtvaardigd kunnen zijn dat zij dient ter uitvoering van de betrokken meerjarige stroomafnamecontracten, die op hun beurt gesloten zijn ter nakoming van verplichtingen van algemeen belang. Een dergelijke rechtvaardiging impliceert echter dat het gemeenschapsrecht zich ook na de inwerkingtreding van richtlijn 96/92 niet verzet tegen de instandhouding van de betrokken contracten en dat de bevoorrechting niet verder gaat dan hetgeen noodzakelijk is om het met die contracten beoogde doel te bereiken. (28)

a) Gemeenschapsrechtelijke beoordeling van meerjarige contracten inzake de levering van elektriciteit

62. De Overgangswet van 2001 legt zelf een verband tussen de daarin voorziene prioritaire toewijzing van invoercapaciteit ten gunste van SEP en de tussen haar en buitenlandse elektriciteitsproducenten gesloten meerjarige stroomafnamecontracten inzake elektriciteit, voorzover de prioritaire toewijzing in artikel 13, lid 1, van die wet afhankelijk wordt gesteld van het bestaan van deze contracten en uitdrukkelijk wordt verleend met het oog op de uitvoering ervan.

Geen opzeggingsplicht krachtens richtlijn 96/92

63. Vooraf zij opgemerkt dat de richtlijn geen expliciete voorschriften met betrekking tot bestaande meerjarige contracten inzake de levering van elektriciteit bevat, hoewel dergelijke contracten volgens SEP, die op dat punt niet is weersproken, in de branche gebruikelijk zijn. Uit de richtlijn blijkt slechts dat „planning op lange termijn één van de middelen kan zijn om die openbaredienstverplichtingen uit te voeren”. (29) De latere verordening nr. 1228/2003 gaat er op haar beurt kennelijk van uit dat dergelijke contracten in beginsel geldig zijn: in de in de bijlage bij de verordening opgenomen richtsnoeren voor het beheer en de toewijzing van beschikbare overdrachtcapaciteit op interconnecties tussen nationale systemen wordt met betrekking tot langlopende contracten namelijk uitdrukkelijk verklaard dat „rechten op prioritaire toegang tot koppelingscapaciteit [...] niet [kunnen] worden toegewezen aan contracten die strijdig zijn met de artikelen 81 en 82 van het EG‑Verdrag”. Voorts wordt verklaard dat „bestaande langlopende contracten [...] bij vernieuwing geen prioritaire rechten [krijgen]„ (cursivering telkens van mij). Hieruit kan in elk geval worden afgeleid dat het secundaire recht, onverminderd de voorschriften van primair recht, zich in beginsel niet verzet tegen langlopende contracten.

64. De Commissie voert in dit verband ook aan dat richtlijn 96/92 in elk geval tegen de achtergrond van het rechtszekerheidsbeginsel en het beginsel van bescherming van gewettigd vertrouwen moet worden uitgelegd. Uit de rechtspraak (30) kan met name worden afgeleid dat „materiële communautaire rechtsregels [...] moeten worden geacht ten aanzien van voor hun inwerkingtreding verworven rechtsposities alleen te gelden, voorzover er blijkens hun bewoordingen, doelstellingen of opzet, zulke gevolgen aan dienen te worden toegekend”. Wat de instandhouding van vóór de inwerkingtreding van richtlijn 96/92 gesloten meerjarige stroomafnamecontracten inzake elektriciteit betreft, voldoet deze richtlijn niet aan de geldende vereisten van duidelijkheid en bepaaldheid.

65. Voor de gemeenschapsrechtelijke beoordeling van de meerjarige contracten moet derhalve vooral worden ingegaan op de mededingingsregels van de artikelen 81 EG en 82 EG, waarbij artikel 86, lid 2, EG van belang zou kunnen zijn, voorzover de betrokken contracten zijn gesloten voor de verrichting van diensten van algemeen economisch belang.

Mededingingsrechtelijke beoordelingsbeginselen voor meerjarige stroomafnamecontracten

66. In dit verband – en zonder hier te willen vooruitlopen op de vraag of de artikelen 81 EG en 82 EG van toepassing zijn op de hier ter discussie staande bepalingen van nationaal recht – lijkt het van bijzonder belang dat SEP – op dit punt gesteund door de Nederlandse, de Franse en de Noorse regering – zich beroept op de hoogte van de kosten van de voor de betrokken sector noodzakelijke investeringen. Het feit dat investeringen zijn gedaan voor de uitvoering van meerjarige stroomafnamecontracten, zou namelijk wel eens zowel in het kader van artikel 81 EG als in dat van artikel 82 EG doorslaggevend kunnen zijn.

67. Volgens artikel 81, lid 1, EG zijn weliswaar alle overeenkomsten tussen ondernemingen welke de handel tussen de lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst, onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt en verboden. Artikel 81, lid 3, EG voorziet evenwel in de mogelijkheid van vrijstelling voor overeenkomsten die objectieve voordelen bevatten die de concurrentienadelen compenseren. Gaat men ervan uit dat meerjarige contracten nadelige gevolgen voor de mededinging hebben, dan zou er dus sprake kunnen zijn van vrijstellingsmogelijkheden voorzover de uitvoering van dergelijke contracten gepaard gaat met investeringen van de contractpartijen, heel algemeen bijvoorbeeld in nieuwe productie-installaties door de elektriciteitsexporteur of in capaciteitsuitbreidingen van de netkoppelingen door de importeur, aangezien dergelijke investeringen, voorzover de contractpartijen de kosten van deze investeringen ook daadwerkelijk dragen, uiteindelijk aan alle marktdeelnemers ten goede komen. (31)

68. Met betrekking tot artikel 82 EG en het hieruit volgende verbod van misbruik van machtspositie zij opgemerkt dat de algemene discussie minder betrekking heeft op de stroomafnamecontracten zelf dan op de in voorkomend geval, zoals ook in dit geval, ter uitvoering daarvan eventueel, verrichte prioritaire toewijzing van invoercapaciteit. Een relevant misbruik zou namelijk kunnen bestaan in het feit dat de netbeheerder ten opzichte van afnemers ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties toepast (artikel 82, sub c), waardoor andere marktdeelnemers nadeel wordt berokkend bij de mededinging. De prioritaire toewijzing van invoercapaciteit zou als een bevoorrechting van bepaalde afnemers kunnen worden beschouwd waarvoor een rechtvaardiging moet worden aangedragen. Een objectieve rechtvaardiging voor een dergelijk verschil in behandeling zou wellicht wederom moeten worden gezocht in investeringen die in verband met de uitvoering van meerjarige stroomafnamecontracten zijn gedaan, waarbij de last van dergelijke investeringen op de bevoorrechte partij zou moeten rusten, zolang zij in het genot is van de prioritaire toewijzing.

69. Derhalve dient voor ogen te worden gehouden dat tegen meerjarige stroomafnamecontracten als die welke hier ter discussie staan slechts dan geen mededingingsrechtelijke bezwaren bestaan wanneer in verband met de uitvoering van die contracten investeringen werden gedaan waarvan de last permanent drukt op de partij waaraan met het oog op de uitvoering van dergelijke contracten bij voorrang transportcapaciteit wordt toegewezen. Daarbij is van wezenlijk belang dat deze investeringen van de bevoorrechte marktdeelnemer de concurrentienadelen compenseren die voor concurrenten uit een meerjarige contractuele band voortvloeien.

70. SEP en de Nederlandse regering beroepen zich weliswaar op de kosten voor de terbeschikkingstelling van de in de meerjarige contracten voorziene af te nemen hoeveelheden, doch het is niet duidelijk, of dergelijke kosten als de mededinging bevorderende investeringen moeten worden aangemerkt. SEP en de Nederlandse regering stellen dat deze kosten vergelijkbaar zijn met de kosten voor de bouw van nieuwe productie-installaties, aangezien het financieel gezien geen verschil uitmaakt of de elektriciteitsimporteur met het oog op de waarborging van de energieverzorging op lange termijn in nieuwe productie-installaties of in meerjarige contracten investeert. Daartegenover staat echter dat de capaciteitsuitbreiding van netkoppelingen slechts mededingingsbevorderend lijkt voorzover de extra capaciteit ook ten goede komt aan de nieuwe marktdeelnemers, terwijl de niet-volumegebonden kosten voor terbeschikkingstelling van bepaalde hoeveelheden elektriciteit in het kader van meerjarige stroomafnamecontracten het vooral mogelijk maakt om stroom te betrekken tegen – volumegebonden – betere voorwaarden. Dit laatste versterkt echter de concurrentiepositie van de sowieso al bevoorrechte elektriciteitsimporteur en lijkt derhalve in geen geval bevorderend voor de mededinging in het algemeen. De dominante positie van SEP wordt hierdoor namelijk in zoverre geconsolideerd, dat zij de mogelijkheid krijgt zich op middellange termijn te verzekeren van een verhoudingsgewijs goedkope elektriciteitsbron in het buitenland, hetgeen wederom de handelsactiviteiten van haar nieuwe concurrenten minder aantrekkelijk maakt.

71. In casu is niet zonder meer duidelijk, of en in hoeverre SEP – of haar elektriciteitsleveranciers – investeringen heeft gedaan in verband met de uitvoering van de betrokken meerjarige stroomafnamecontracten. Het staat derhalve aan de nationale rechter om de desbetreffende feiten van het concrete geval definitief te beoordelen. Voor het geval dat de betrokken meerjarige contracten niet in overeenstemming zijn met de artikelen 81 EG en 82 EG, behoeft thans te worden onderzocht in hoeverre zij uit hoofde van artikel 86, lid 2, EG gerechtvaardigd kunnen worden.

Het belasten met diensten van algemeen economisch belang

72. Artikel 86, lid 2, EG bevat met name voor ondernemingen die met het beheer van diensten van algemeen economisch belang zijn belast, een uitzonderingsregeling op de verdragsregels. Op grond van deze bepaling mogen de lidstaten aan dergelijke ondernemingen met het Verdrag strijdige uitsluitende rechten verlenen. (32) In zijn arresten over in- en uitvoermonopolies voor elektriciteit en gas (33) heeft het Hof duidelijk gemaakt dat artikel 86, lid 2, EG ook kan worden ingeroepen ter rechtvaardiging van inbreuken op verdragsregels die tot de lidstaten zijn gericht, in die zaken artikel 31 EG. (34)

73. Voorwaarde hiervoor is echter dat deze uitzonderingen op de verdragsregels noodzakelijk zijn voor de vervulling van de aan een onderneming opgedragen bijzondere taak van algemeen economisch belang.

74. Voor de toepassing van artikel 86, lid 2, EG is echter vereist dat de betrokken ondernemingen überhaupt met een dergelijke bijzondere taak is belast. In casu staat vast dat SEP vóór de openstelling van de markt bij richtlijn 96/92 met dergelijke taken was belast. (35)

75. Evenmin wordt betwist dat de betrokken meerjarige contracten inzake de afname van elektriciteit nog vóór de liberalisatie zijn gesloten en wel met het oog op de nakoming van de verplichtingen van algemeen belang die aan deze taken verbonden waren. Zo gezien lijdt het nauwelijks twijfel dat de betrokken contracten met voldoende waarschijnlijkheid – in elk geval op het moment van de sluiting ervan – de toets van artikel 86, lid 2, EG zouden hebben doorstaan.

76. Ervan uitgaande dat, gelet op het voorgaande, moet worden aangenomen dat meerjarige contracten inzake de afname van elektriciteit op het tijdstip van de sluiting ervan in overeenstemming met het gemeenschapsrecht waren, blijft nog te onderzoeken in hoeverre de uitvoering ervan door de ter discussie staande prioritaire toewijzing van invoercapaciteit kan worden gewaarborgd. In dit verband moet worden onderzocht of de vastgestelde nationale regeling in een evenredige verhouding staat tot het beoogde doel, namelijk de uitvoering van dergelijke meerjarige stroomafnamecontracten.

b) De betrokken prioritaire toewijzing van invoercapaciteit en de evenredigheid ervan

77. Een prioritaire toewijzing van invoercapaciteit overeenkomstig de ter discussie staande nationale regeling lijkt in elk geval geschikt om de uitvoering van bestaande meerjarige stroomafnamecontracten te waarborgen.

78. Naast de hierboven genoemde verenigbaarheid met het gemeenschapsrecht van de meerjarige contracten inzake de afname van elektriciteit, dient hier voor ogen te worden gehouden dat deze contracten, waarvan de uitvoering door middel van de prioritaire toewijzing van invoercapaciteit moet worden gewaarborgd, in de branche ontegenzeglijk gebruikelijk waren en niet als misbruik van recht kunnen worden aangemerkt.

79. Een dergelijk misbruik, bijvoorbeeld de sluiting van meerjarige contracten op een tijdstip waarop de marktopenstelling – met opheffing van de nationale verplichtingen van algemeen economisch belang – reeds te voorzien was is niet aangevoerd. (36) Andere vormen van misbruik, zoals die welke door de Vereniging voor Energie, Milieu en Water in haar schriftelijke opmerkingen ter sprake zijn gebracht (37) , bijvoorbeeld de beperking van de binnenlandse elektriciteitsproductie teneinde de prioritair toegewezen invoercapaciteit volledig te benutten en hoge prijzen in het binnenland in stand te houden, kunnen slechts als hypothese worden aangemerkt.

80. Dat de prioritaire toewijzing van invoercapaciteit noodzakelijk is, zou kunnen worden aangenomen indien er geen andere regelingen blijken te bestaan die verzoeksters’ toegang tot het net minder ongunstig beïnvloeden. Daarbij rijst de vraag of het ontbreken van een dergelijke regeling zich uiteindelijk zou verzetten tegen instandhouding van de contracten.

81. Er was in dit verband verschil van mening over het antwoord op de vraag in hoeverre opzegging van de meerjarige stroomafnamecontracten juridisch mogelijk is respectievelijk economisch gezien van SEP kan worden verlangd, zodat de prioritaire toewijzing van invoercapaciteit voor de uitvoering van bestaande meerjarige stroomafnamecontracten uiteindelijk niet noodzakelijk kan blijken te zijn. Van doorslaggevend belang lijkt hier het ontbreken van gemeenschapsrechtelijke regels, zowel met betrekking tot een eventuele opzeggingsverplichting als met betrekking tot de door de lidstaten te treffen energiebeleidskeuze tussen instandhouding van de betrokken contracten en eventueel financiering van de aan opzegging verbonden kosten. De Vereniging voor Energie, Milieu en Water heeft in dit verband aangevoerd (38) dat opzegging van de contracten met financiering van de daaraan verbonden kosten als stranded costs werd overwogen en uiteindelijk niet doelmatig werd geacht. (39) Het gaat hierbij echter om een beslissing die ter beoordeling van de betrokken lidstaat staat en die in elk geval niet in strijd is met het secundaire recht. (40)

82. Het is overigens hoe dan ook de taak van de nationale rechter, vast te stellen of en in hoeverre de contracten, waarvan de hier ter discussie staande verlening van een mogelijkheid van prioritaire toewijzing van invoercapaciteit de uitvoering dient te waarborgen, een opzeggingsmogelijkheid bevatten en van deze mogelijkheid onder economisch aanvaardbare omstandigheden gebruik had kunnen worden gemaakt.

83. Onder voorbehoud van de uitkomst van dit onderzoek bestaan er dus goede gronden om aan te nemen dat de ter discussie staande nationale regeling noodzakelijk is. Ook het belang van de Gemeenschap verzet zich hier niet tegen.

84. In artikel 3, lid 3, van de richtlijn wordt er weliswaar aan herinnerd dat „het belang van de Gemeenschap [...] onder meer het mededingen naar de in aanmerking komende afnemers overeenkomstig deze richtlijn en artikel [86] van het Verdrag [omvat]”. De vrije markttoegang in de vorm van de vrije nettoegang geldt evenwel niet zonder beperkingen: uit artikel 17, lid 5, van de richtlijn blijkt duidelijk dat het recht op toegang tot het net kan worden beperkt. (41)

85. Wat het belang van de Gemeenschap betreft, moet bovendien worden opgemerkt dat de ter discussie staande nationale regeling geen invloed heeft op de intensiteit van de handel in elektriciteit tussen de lidstaten. (42) Zij betreft bovendien slechts een beperkt deel van de capaciteit van de netkoppelingen tussen Nederland en andere lidstaten. (43) De Franse regering betwijfelt in dit verband of er sprake is van een ongunstige beïnvloeding van de mededinging binnen de Gemeenschap. (44)

86. Wat de redelijkheid van de betrokken nationale voorkeursregeling betreft, mag de hoeveelheid elektriciteit waarop de prioritaire toewijzing van invoercapaciteit betrekking heeft, niet de hoeveelheid overschrijden die in de meerjarige contracten is voorzien. (45) Ook aan deze voorwaarde lijkt in casu te zijn voldaan, aangezien de prioritaire toewijzing van invoercapaciteit alleen op aanvraag van SEP wordt verleend.

87. Voorts is vereist dat de niet benutte capaciteit die de betrokken onderneming door de netbeheerder ter beschikking werd gesteld, opnieuw aan andere marktdeelnemers ter beschikking wordt gesteld. (46) Volgens de Nederlandse regering, die op dit punt niet werd weersproken, is de betrokken regeling gebaseerd op het beginsel „use it or loose it”.

88. Met betrekking tot de redelijkheid van de prioritaire toewijzing van invoercapaciteit lijkt het ten slotte van belang, dat de voorziene prioritaire toewijzing van transportcapaciteit op het transmissienet in de tijd is beperkt – en gespreid – overeenkomstig de looptijd van de uit te voeren meerjarige contracten, zodat de conclusie voor de hand ligt dat de betrokken regeling in een redelijke verhouding staat tot het beoogde doel, namelijk het verzekeren van de uitvoering van contracten die zelf werden gesloten met het oog op de nakoming van verplichtingen van algemeen economisch belang.

89. Van belang lijkt ook dat de prioritaire toewijzing van invoercapaciteit niet zonder tegenprestatie plaatsvindt. De opbrengst van deze tegenprestatie heeft een bepaalde bestemming en dient volgens artikel 31, lid 5, van de Wet van 1998 te worden gebruikt voor een verbetering van de capaciteit van de netkoppelingen.

90. De uiteindelijke beoordeling van de evenredigheid van de ter discussie staande nationale maatregelen dient in elk geval door de nationale rechter te worden verricht met inachtneming van alle omstandigheden van het concrete geval.

91. Op de tweede prejudiciële vraag moet derhalve worden geantwoord dat artikel 7, lid 5, van richtlijn 96/92 van toepassing is op de prioritaire toewijzing van transportcapaciteit voor elektriciteit. Het discriminatieverbod van artikel 7, lid 5, van richtlijn 96/92 verzet zich niet tegen een dergelijke prioritaire toewijzing van transportcapaciteit voor elektriciteit op basis van een wettelijke bepaling, voorzover deze voorkeursbehandeling niet verder gaat dan ter uitvoering van meerjarige contracten inzake de afname van elektriciteit nodig is en voorzover deze contracten niet in strijd zijn met het gemeenschapsrecht, in het bijzonder met de artikelen 81 EG, 82 EG en 86, lid 2, EG.

C – De eerste prejudiciële vraag

92. De eerste prejudiciële vraag betreft in wezen de rechtvaardiging door artikel 86, lid 2, EG van eventuele schendingen van het primaire recht door de ter discussie staande nationale regeling.

93. De voorwaarden voor toepassing van artikel 86, lid 2, EG zijn reeds besproken, zodat daarnaar (47) kan worden verwezen. Vaststaat dat SEP respectievelijk haar rechtsopvolger niet langer is belast met diensten van algemeen economisch belang, zodat een rechtstreekse toepassing van artikel 86, lid 2, EG op de betrokken nationale regeling moet worden uitgesloten. (48) Overeenkomstig het voorgestelde antwoord op de tweede prejudiciële vraag moet echter worden aangenomen dat de eventuele belasting met taken van algemeen economisch belang een rol dient te spelen bij de beantwoording van de vraag, of er sprake is van een verschil in behandeling van de betrokken marktdeelnemers die niet objectief te rechtvaardigen valt.

94. Er rest nog te onderzoeken in hoeverre de door de verwijzende rechter genoemde bepalingen van primair recht zich verzetten tegen een regeling als die welke in deze zaak aan de orde is.

1. Artikel 28 EG als toetsingscriterium?

95. Over het antwoord op de vraag in hoeverre artikel 28 EG als toetsingscriterium moet dienen, waren de meningen zowel in de schriftelijke opmerkingen als ter terechtzitting zeer verdeeld.

96. De Franse regering verwijst in dit verband naar het arrest van 13 december 2001 in zaak C-324/99 (49) , volgens hetwelk „wanneer op communautair niveau een geharmoniseerde regeling is getroffen voor een bepaalde materie, alle daarop betrekking hebbende nationale regelingen aan de bepalingen van de harmonisatiemaatregel moeten worden getoetst en niet aan de artikelen 30, 34 en 36 van het Verdrag”.

97. NEA, rechtsopvolger van SEP, betoogt dat zelfs wanneer de betrokken nationale regeling aan artikel 28 EG zou moeten worden getoetst, in zoverre niet van een beperking van het vrije verkeer van goederen kan worden gesproken dat eventuele capaciteitscongestie bij de transmissienetten, in het bijzonder bij netkoppelingen, technische oorzaken hebben; de ter discussie staande nationale regeling zou dus slechts consequenties trekken uit sowieso al bestaande congestie.

98. De Franse regering heeft mijns inziens gelijk waar zij stelt dat het primaire recht niet in aanmerking moet worden genomen, voorzover de voorschriften van de richtlijn betreffende de toegang tot het transmissienet als volledig moeten worden aangemerkt. Het lijkt mij twijfelachtig, of in het kader van artikel 28 EG juridische standpunten kunnen worden aangevoerd die niet reeds in verband met de uitlegging van artikel 7, lid 5, van de richtlijn zijn besproken, zodat het dus overbodig lijkt, het op grond van richtlijn 96/92 bereikte harmonisatieniveau bindend te willen vastleggen.

99. Met betrekking tot het door richtlijn 96/92 bereikte harmonisatieniveau moet in elk geval voor ogen worden gehouden dat zij – zoals reeds uiteengezet (50) – tal van concrete vragen over de toegang tot de transmissienetten onbeantwoord laat. Zo is het met name ook kenmerkend dat de meest recente verordening, nr. 1228/2003 (51) , een aantal problemen in dit verband probeert op te lossen. (52) Gezien het belang van het discriminatieverbod van richtlijn 96/92 (53) lijkt dit verbod in zekere zin boven de specifieke toegangsregelingen te staan.

100. Voor het geval het Hof toch op artikel 28 EG wenst in te gaan, moet met betrekking tot de werkingssfeer van dit artikel worden herinnerd aan het arrest Dassonville, volgens hetwelk artikel 28 EG zich verzet tegen elke regeling of maatregel van de lidstaten die de intracommunautaire handel al dan niet rechtstreeks, daadwerkelijk of potentieel, kan belemmeren. (54) Vaststaat dat de capaciteit van de transmissienetten en de netkoppelingen technisch beperkt is; is de vraag echter groter dan de beschikbare capaciteit, dan is de methode die voor de verdeling van de beschikbare capaciteit wordt gebruikt, niet irrelevant voor de door artikel 28 EG beschermde toegang tot het elektriciteitstransmissienet, zoals juist uit het hoofdgeding blijkt. (55) De verlening van voorrang bij de nettoegang kan namelijk de toegang van andere deelnemers belemmeren of zelfs verhinderen. Zo gezien beperkt een prioritaire toewijzing van transportcapaciteit in de intracommunautaire handel in elektriciteit tussen de lidstaten zich niet tot de verdeling van een schaars goed – te weten de capaciteit van de netkoppelingen – tussen de marktdeelnemers volgens objectieve beginselen. (56)

101. Werkdocumenten van de Commissie (57) verduidelijken in dit verband dat er verschillende methoden van capaciteitstoewijzing zijn die een congestiebeheer kunnen dienen. (58) Daarbij moet onderscheid worden gemaakt tussen marktgeoriënteerde (59) en andere methoden (60) , waarbij het 6th Florence Forum zich voor marktgeoriënteerde oplossingen heeft uitgesproken. Artikel 6, lid 1, van verordening nr. 1228/2003 bevestigt dit met de woorden dat „congestieproblemen op het net worden aangepakt met niet-discriminerende, aan de markt gerelateerde oplossingen”.

102. Voorzover de prioritaire toewijzing van transmissiecapaciteit een bestaande congestie uiteindelijk slechts verergert en daarbij de ruimte voor marktgeoriënteerde oplossingen verkleint, moet zij dus aan artikel 28 EG worden getoetst. Er is met name sprake van schending van deze bepaling, wanneer de prioritaire toewijzing van transportcapaciteit een discriminerend karakter heeft, waarbij men echter terug is bij het discriminatieverbod van artikel 7, lid 5, van richtlijn 96/92. (61)

2. Het communautaire mededingingsrecht

a) De werkingssfeer van de artikelen 81 EG en 82 EG

103. Aangenomen moet worden dat de prioritaire toewijzing van invoercapaciteit met het oog op de nakoming van meerjarige afnameverplichtingen, en niet de daaraan ten grondslag liggende meerjarige stroomafnamecontracten zelf, het voorwerp van het hoofdgeding is.

104. Vooraf zij opgemerkt dat volgens vaste rechtspraak „de artikelen 81 EG en 82 EG enkel betrekking hebben op mededingingsverstorende gedragingen waartoe de ondernemingen op eigen initiatief hebben besloten. Indien een mededingingsverstorende gedraging bij een nationale wettelijke regeling aan de ondernemingen wordt voorgeschreven, of indien deze wettelijke regeling een rechtskader creëert dat zelf iedere mogelijkheid van concurrerend gedrag door deze ondernemingen uitsluit, zijn de artikelen 81 EG en 82 EG niet van toepassing. In een dergelijke situatie vindt de beperking van de mededinging niet, zoals in deze bepalingen besloten ligt, haar oorsprong in autonome gedragingen van de ondernemingen”. (62)

105. In casu moet daarom worden vastgesteld dat de prioritaire toewijzing van transportcapaciteit op grond van nationale rechtsregels geschiedt. Dientengevolge kunnen de artikelen 81 EG en 82 EG, ongeacht de eventuele toepasselijkheid ervan op de meerjarige stroomafnamecontracten zelf (63) , hier in elk geval niet rechtstreeks worden toegepast om de betrokken nationale rechtsregels te beoordelen.

106. Er zij echter aan herinnerd dat de lidstaten volgens artikel 86, lid 1, EG met betrekking tot de ondernemingen waaraan zij bijzondere of uitsluitende rechten verlenen, geen enkele maatregel welke in strijd is met het Verdrag, en met name de artikelen 12 en 81 tot en met 89 ervan, mogen nemen of handhaven. Derhalve rijst de vraag, in hoeverre de artikelen 81 EG en 82 EG juncto artikel 86, lid 1, EG zich verzetten tegen een wettelijke regeling als die welke hier wordt besproken.

b) De werkingssfeer van artikel 86, lid 1, EG

107. De toepassing van artikel 86, lid 1, EG op ondernemingen veronderstelt dat zij bijzondere of uitsluitende rechten hebben verkregen.

108. De prioritaire toewijzing van invoercapaciteit op het elektriciteitstransmissienet werd bij de Nederlandse Overgangswet uit 2001 aan een onderneming voorbehouden voor de uitvoering van meerjarige contracten inzake de afname van elektriciteit die deze onderneming met buitenlandse stroomproducenten had gesloten. Het gaat derhalve om een recht dat een lidstaat door middel van wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen aan een beperkt aantal ondernemingen in een gebied verleent, en dus om een bijzonder recht in de zin van artikel 86, lid 1, EG.

3. De prioritaire toewijzing van invoercapaciteit als mededingingsprobleem

109. De prioritaire toewijzing van invoercapaciteit geschiedde rechtstreeks bij nationale rechtsregels, zonder dat in dit verband een concurrentiebeperkende overeenkomst tussen ondernemingen – bijvoorbeeld tussen SEP en de netbeheerder – werd gesloten. Toetsing aan artikel 81 EG is derhalve niet nodig. (64)

110. Indien de netbeheerder als onderneming kan worden aangemerkt, zou artikel 82 EG daarentegen van toepassing kunnen zijn voorzover de ter discussie staande nationale regeling de netbeheerder er uiteindelijk toe aanzet, jegens zijn handelspartners ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties toe te passen, waardoor deze handelspartners nadeel wordt berokkend bij de mededinging. (65)

111. Daarmee werpt artikel 82, sub c, EG juncto artikel 86, lid 1, EG met betrekking tot de prioritaire toewijzing van invoercapaciteit voor de uitvoering van meerjarige stroomafnamecontracten de vraag op, of er sprake is van discriminatie van marktdeelnemers. Van discriminatie in de zin van artikel 82, sub c, EG is evenwel geen sprake wanneer de discriminatie door objectieve gronden gerechtvaardigd wordt. In dit verband kan worden verwezen naar de uiteenzetting over het discriminatieverbod van artikel 7, lid 5, van richtlijn 96/92 (66) , zodat artikel 82, sub c, EG evenmin aanvullende gezichtspunten biedt voor de juridische beoordeling van de betrokken nationale rechtsregels en een afzonderlijk onderzoek dus achterwege kan blijven.

112. Voorzover artikel 82 EG via artikel 86, lid 1, EG een rol speelt bij de beoordeling van de handelwijze van SEP, respectievelijk van haar rechtsopvolger, in verband met de verlening van een mogelijkheid van prioritaire toewijzing van invoercapaciteit, rijst de vraag in hoeverre de door de toewijzing begunstigde vennootschap, voorzover zij op de relevante markt over een machtspositie beschikt, het haar door de toewijzing toekomende voordeel gebruikt om haar machtspositie uit te bouwen, de intensiteit van de mededinging te verminderen of de markttoegang van nieuwe marktdeelnemers te bemoeilijken. Dienaangaande zou eerst moeten worden vastgesteld of SEP, respectievelijk haar rechtsopvolger, een machtspositie bezit. Los daarvan, zou het evenwel een tegenstrijdige beoordeling opleveren om enerzijds uit te gaan van een objectieve rechtvaardiging van de verschillende behandeling van de betrokken marktdeelnemers en anderzijds diezelfde regeling als een oorzaak van misbruik in de zin van artikel 82 EG aan te merken.

V – Conclusie

113. Gelet op de voorgaande overwegingen, geef ik het Hof in overweging de prejudiciële vragen te beantwoorden als volgt:

1.: Artikel 7, lid 5, van richtlijn 96/92/EG van het Europees Parlement en de Raad van 19 december 1996 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit is van toepassing op de prioritaire toewijzing van transportcapaciteit voor elektriciteit.

2.: Het discriminatieverbod van artikel 7, lid 5, van richtlijn 96/92 verzet zich niet tegen een dergelijke prioritaire toewijzing van transportcapaciteit voor elektriciteit op basis van een wettelijke bepaling, voorzover deze voorkeursbehandeling niet verder gaat dan voor de uitvoering van meerjarige contracten inzake de afname van elektriciteit nodig is en voorzover deze contracten niet in strijd zijn met het gemeenschapsrecht, in het bijzonder met de artikelen 81 EG, 82 EG en 86, lid 2, EG.

1 –: Oorspronkelijke taal: Duits.

2 –: PB L 27, blz. 20.

3 –: Zie voor een overzicht bijvoorbeeld Per Conradi Andersen, „Free movement of electricity: third party access and quantitative restrictions”, Legal issues of European integration , nr. 2 (1994), blz. 51 e.v.

4 –: Hier wordt slechts gewezen op de discussie over de financiering van de zogenoemde „stranded costs”, dat wil zeggen kosten als gevolg van nog niet geherfinancierde investeringen die in het verleden, in de overtuiging van een langdurig gebruik, zijn gemaakt. Aangezien dergelijke kosten door de openstelling van de markt niet meer kunnen worden terugverdiend, rijst onder andere de vraag in hoeverre zij voor steun in aanmerking komen.

5 –: Richtlijn van de Raad van 28 maart 1983 betreffende een informatieprocedure op het gebied van normen en technische voorschriften (PB L 109, blz. 8).

6 –: Arresten van 6 december 2001, Clean Car Autoservice, C-472/99, Jurispr. blz. I-9687, punt 13, en 7 januari 2003, Banque internationale pour l'Afrique occidentale [BIAO], C-306/99, Jurispr. blz. I-1, punt 88.

7 –: In elk geval probeert het Hof volgens vaste rechtspraak de verwijzende rechter zinvolle aanwijzingen te geven voor de beslechting van het bij hem aanhangige geding. Zie in zoverre bijvoorbeeld arresten van 4 juli 2000, Haim, C-424/97, Jurispr. blz. I-5123, punt 58, en 12 september 2000, Geffroy, C-366/98, Jurispr. blz. I-6579, punt 20.

8 –: Zie in die zin bijvoorbeeld punt 31 van de conclusie van advocaat-generaal Jacobs van 13 maart 2003 bij het arrest van 11 september 2003, Altair Chimica, C-207/01, Jurispr. blz. I-8875).

9 –: Zie verwijzingsuitspraak blz. 15: „Tussen partijen is niet in geschil dat deze bepalingen [de toewijzing bij voorrang van transportcapaciteit] een kwantitatieve beperking vormen van de invoer in de zin van artikel 28 EG. Voorts is de stelling van appellanten dat bedoelde bepalingen ook met een aantal andere artikelen van het Verdrag strijd opleveren, niet uitdrukkelijk bestreden.”

10 –: Richtlijn van de Raad van 29 oktober 1990 betreffende de doorvoer van elektriciteit via de hoofdnetten (PB L 313, blz. 30).

11 –: Richtlijn van de Raad van 29 juni 1990 betreffende een communautaire procedure inzake de doorzichtigheid van de prijzen van gas en elektriciteit voor industriële eindverbruikers (PB L 185, blz. 16).

12 –: Zie over richtlijn 96/92 met name de commentaren van Pfrang, Towards Liberalisation of the European Electricity Markets: The Directive concerning Common Rules for an Internal Market in Electricity in the Frame of the Competition and Internal Market Rules of the EC-Treaty , Frankfurt 1999, alsmede von Lagondet, Du dogme du marché intérieur à la négociation sur le service public – à propos de la directive Électricité , Europe nr. 5 (1997), blz. 4.

13 –: Artikel 4 van richtlijn 96/92.

14 –: Artikel 16, tweede volzin, van richtlijn 96/92.

15 –: Artikel 7, lid 1, van richtlijn 96/92.

16 –: Artikelen 10 tot en met 12 van richtlijn 96/92.

17 –: Artikel 10, lid 1, van richtlijn 96/92.

18 –: Verklaringen met betrekking tot ontmantelings- en afvalbeheeractiviteiten (PB L 176, blz. 37).

19 –: Wat de eindverbruikers betreft, moeten volgens artikel 19, lid 3, van de richtlijn alle eindverbruikers die meer dan 100 GWh per jaar verbruiken, in de categorie van in aanmerking komende afnemers worden opgenomen.

20 –: Artikel 21 bevat voorschriften voor de toekenning van vergunningen voor de aanleg van directe lijnen.

21 –: Zie in zoverre ook het arrest van 13 maart 2001, PreussenElektra, C-379/98, Jurispr. blz. I‑2099, punt 78.

22 –: Zie dienaangaande ook de derde overweging van de considerans van de richtlijn, volgens welke „deze richtlijn de volledige toepassing van het EG-Verdrag, met name de bepalingen inzake de interne markt en mededinging onverlet laat”.

23 –: De eis om af te zien van discriminerende criteria geldt volgens de richtlijn voor de keuze van ondernemingen voor de bouw van nieuwe productie-installaties (artikel 4), de inschakeling van de stroomproductie-eenheden (artikel 8, lid 2), het verlenen van de toegang tot het net (artikel 16) en de toekenning van vergunningen voor de aanleg van directe lijnen (artikel 21, lid 2). Niet alleen de beheerder van het transmissienet dient zich van elke discriminatie te onthouden (artikel 7, lid 5), maar ook de distributienetbeheerder (artikel 11, lid 2). De door de richtlijn voorgeschreven afzonderlijke boekhouding in het kader van de bepalingen betreffende de opstelling van gescheiden rekeningen dient volgens artikel 14, lid 3, om „discriminatie, kruissubsidies en concurrentievervalsing te voorkomen”.

24 –: Zie voor deze definitie arrest van 9 september 2003, Milk Marque, C-137/00, Jurispr. blz. I‑7975, punt 126. Zie voorts onder meer de arresten van 20 september 1988, Spanje/Raad, 203/86, Jurispr. blz. 4563, punt 25; 17 april 1997, EARL de Kerlast, C-15/95, Jurispr. blz. I‑1961, punt 35; 13 april 2000, Karlsson e.a., C-292/97, Jurispr. blz. I-2737, punt 39, en 6 maart 2003, Niemann, C-14/01, Jurispr. blz. I-2279, punt 49.

25 –: In dit verband wordt betoogd dat meerjarige stroomafnamecontracten rechtens moeten worden behandeld als vervanging voor het creëren van extra elektriciteitsproductiecapaciteit.

26 –: Zie punt 2 van de bijlage bij verordening (EG) nr. 1228/2003 van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2003 betreffende de voorwaarden voor toegang tot het net voor grensoverschrijdende handel in elektriciteit (PB L 176, blz. 1; hierna: „verordening nr. 1228/2003”): „De transmissiesysteembeheerders of, waar passend de lidstaten, verschaffen niet-discriminerende en transparante normen, waarin wordt beschreven onder welke omstandigheden zij welke congestiebeheermethoden zullen gebruiken” (cursivering van mij).

27 –: Zie ook, voor de aardgassector, de dertiende overweging van de considerans van de (niet meer van kracht zijnde) richtlijn 98/30/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 juni 1998 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor aardgas (PB L 204, blz. 1): „Overwegende dat langetermijnplanning een van de middelen kan zijn om die verplichtingen inzake openbaredienstverlening uit te voeren, rekening houdend met de mogelijkheid dat derden toegang tot het systeem wensen.”

28 –: Zie in het algemeen over het verband tussen een objectieve rechtvaardiging voor een verschil in behandeling en het evenredigheidsbeginsel Tridimas, The General Principles of EC Law , Oxford 2000, in het bijzonder op blz. 351: „A test of proportionality is inherent in the concept of 'objective justification'”. Zie voor de rechtspraak bijvoorbeeld het arrest van 24 november 1998, Bickel, C-274/96, Jurispr. blz. I‑7637, punt 27): „Een dergelijk [onderscheidingscriterium] zou enkel gerechtvaardigd kunnen zijn indien het gebaseerd was op objectieve overwegingen, die losstaan van de nationaliteit van de betrokken personen en evenredig zijn aan de legitieme doelstellingen van het nationale recht” (cursivering van mij).

29 –: Veertiende overweging van de considerans. Zie ook artikel 3, lid 2, laatste volzin, van richtlijn 96/92: „Om de genoemde openbaredienstverplichtingen ten uitvoer te brengen, kunnen de lidstaten die dat wensen een planning op lange termijn invoeren.”

30 –: Arrest van 10 februari 1982, Bout, 21/81, Jurispr. blz. 381, punt 13.

31 –: Zie ook de vrijblijvende discussiebasis van de Commissie bij de 6th Regulatory Forum for Electricity in Florence (2000), „Compatibility of long term electricity transmission capacity reservation with EC competition law”, Discussion Paper, prepared by DG Competition for the 6th Regulatory Forum for Electricity in Florence (november 2000).

32 –: Fundamenteel: arrest van 19 mei 1993, Corbeau, C-320/91, Jurispr. blz. I-2533, punt 14.

33 –: Arresten van 23 oktober 1997, Commissie/Nederland, C-157/94, Jurispr. blz. I-5699; Commissie/Italië, C-158/94, Jurispr. blz. I-5789; Commissie/Frankrijk, C-159/94, Jurispr. blz. I‑5815, en Commissie/Spanje, C-160/94, Jurispr. blz. I-5851. Zie met name punt 32 van het arrest Commissie/Nederland.

34 –: Zie met betrekking tot artikel 49 EG, arrest van 10 februari 2000, Deutsche Post, C-147/97 en C-148/97, Jurispr. blz. I-825, punt 55.

35 –: In het reeds aangehaalde arrest van 23 oktober 1997 (Commissie/Nederland, zie voetnoot 33) heeft het Hof uitdrukkelijk erkend dat SEP krachtens vroeger recht met taken van algemeen economisch belang was belast.

36 –: eventueel overeenkomstig artikel 82 EG relevante – misbruik heeft betrekking op een gedraging die erop is gericht, de marktopenstelling te verhinderen of in elk geval te vertragen.

37 –: Punt 33.

38 –: Schriftelijke opmerkingen, punt 28 e.v.

39 –: De omstandigheid dat de verlening van een bevoorrechte nettoegang niet tot de overdracht van staatsmiddelen in de zin van het communautaire steunrecht voert, verklaart waarom de verwijzende rechter zich niet op de verdragsbepalingen inzake staatssteun heeft gebaseerd. Financiering van de opzegging van het contract als financiering van stranded costs zou dergelijke vragen echter wel hebben doen rijzen.

40 –: Zie voor de regels van primair recht met betrekking tot de prioritaire toewijzing van invoercapaciteit de bespreking van de eerste prejudiciële vraag hieronder.

41 –: „De betrokken transmissie- of distributienetbeheerder kan de toegang weigeren wanneer hij niet over de nodige capaciteit beschikt. De weigering moet naar behoren met redenen worden omkleed, waarbij met name artikel 3 in acht wordt genomen.”

42 –: Het gaat veeleer om de positie van marktdeelnemers onder elkaar. De totale capaciteit van de netkoppelingen tussen Nederland en andere lidstaten blijft dezelfde.

43 –: Zie bijvoorbeeld de cijfers in bijlage 3 bij de schriftelijke opmerkingen van de Franse regering: de Nederlandse invoercapaciteit bedroeg in 2000 3200 MW en in 2001 en 2002 3350 MW. De Nederlandse regering heeft het in dit verband over 3900 MW en stelt een capaciteitsverhoging in het vooruitzicht.

44 –: Deze vraag vereist echter een beoordeling van alle feiten, hetgeen hier niet mogelijk is.

45 –: Volgens het dossier wordt aan deze voorwaarde voldaan. Tot en met 31 maart 2002 voorzagen de contracten in een hoeveelheid van 1500 MW; van 1 april 2002 tot en met 31 maart 2003 waren het 1650 MW; in de periode van 1 april 2003 tot en met 31 december 2005 1050 MW en in de periode van 1 januari 2006 tot en met 31 maart 2009 750 MW. Artikel 13, lid 1, van de Overgangswet van 2001 beperkt de prioritair te verlenen hoeveelheden tot 900 MW tot en met 31 maart 2005 en tot 750 MW tussen 1 april 2005 en 31 maart 2009, waarbij bij elke aanvraag om een prioritaire toewijzing van transportcapaciteit moet worden aangetoond en bewezen dat de meerjarige contracten nog steeds geldig zijn.

46 –: Zie hieromtrent artikel 6, lid 4, tweede volzin, van verordening nr. 1228/2003: „Eventueel toegewezen capaciteit die niet benut zal gaan worden wordt op een open, transparante en niet-discriminerende wijze weer op de markt gebracht.”

47 –: Zie hierboven, punt 72 e.v.

48 –: Op grond van diezelfde overweging is overigens artikel 3, lid 3, van richtlijn 96/92 niet van toepassing.

49 –: DaimlerChrysler, Jurispr. blz. I-9897, punt 32.

50 –: Zie hierboven, punt 40 e.v.

51 –: Aangehaald in voetnoot 26.

52 –: Zoals bijvoorbeeld het verrekeningsmechanisme tussen netbeheerders, de vergoeding voor de toegang tot het net, de congestiebeheersprocedures enz. Daarbij grijpt verordening nr. 1228/2003 vooral terug op de werkzaamheden van het European Electricity Regulatory Forum te Florence.

53 –: Zie hierboven, punt 54.

54 –: Arrest van 11 juli 1974, Dassonville, 8/74, Jurispr. blz. 837, punt 5.

55 –: Zie hierboven, punt 58.

56 –: NEA beweert uiteindelijk niets anders wanneer zij stelt dat de prioritaire toewijzing van invoercapaciteit geen maatregel van gelijke werking in de zin van artikel 28 EG vormt, zolang „de litigieuze maatregel geen onderscheid maakt”. Er is evenwel sprake van discriminatie wanneer een verschillende behandeling van marktdeelnemers niet objectief gerechtvaardigd lijkt, hetgeen hier nu juist het voorwerp van het betoog is.

57 –: Zie in het bijzonder Congestion management in the EU electricity transmission network – Status report , september 2002.

58 –: Onder congestiebeheer moet worden verstaan, de beslissing over de verdeling van beperkte transmissiecapaciteit.

59 –: Zoals bijvoorbeeld expliciete of impliciete ( market splitting ) capaciteitsveilingen.

60 –: In het bijzonder „retention” (capaciteitsreservering ten gunste van verticaal geïntegreerde ondernemingen); „first come, first serve”; „pro-rata”.

61 –: Daarnaast zou moeten worden onderzocht, in hoeverre een inbreuk op het vrije verkeer van goederen uit hoofde van artikel 30 EG kan worden gerechtvaardigd. Voorzover NEA zich op de in de rechtspraak erkende rechtvaardigingsgrond van continuïteit van de energievoorziening beroept (zie daarvoor arrest van 10 juli 1984, Campus Oil e.a., 72/83, Jurispr. blz. 2727, punt 34) zij erop gewezen dat de betrokken meerjarige stroomafnamecontracten weliswaar om die reden zijn gesloten, doch dat de hier te beoordelen prioritaire toewijzing werd toegestaan op een tijdstip waarop SEP niet langer met deze taak was belast.

62 –: Arrest van 11 september 2003, Altair Chimica SpA, Jurispr. blz. I-8875, punt 30 (conclusie aangehaald in voetnoot 8).

63 –: Zie hierboven, punt 65 e.v.

64 –: De vraag in hoeverre meerjarige contracten inzake de afname van elektriciteit als overeenkomsten tussen stroomproducenten en distributeurs en daarmee tussen ondernemingen verenigbaar zijn met artikel 81 EG blijft daardoor onverlet. Zie hiervoor de punten 65 e.v. hierboven.

65 –: Artikel 82, sub c, EG.

66 –: Zie hierboven, punten 55 e.v.