Zaak T‑202/02

Makedoniko Metro en Michaniki AE

tegen

Commissie van de Europese Gemeenschappen

„Overheidsopdrachten voor uitvoering van werken – Niet-inleiding van niet-nakomingsprocedure – Artikel 3 van richtlijn 89/665/EEG – Beroep tot schadevergoeding – Niet-ontvankelijkheid”

Beschikking van het Gerecht (Vierde kamer) van 14 januari 2004 

Samenvatting van de beschikking

1.     Niet-contractuele aansprakelijkheid – Voorwaarden – Onrechtmatigheid – Niet-inleiding van niet-nakomingsprocedure door Commissie – Feit dat geen onrechtmatigheid oplevert – Schadevorderingen – Niet-ontvankelijkheid

(Art. 226 EG en 288, tweede alinea, EG)

2.     Beroep wegens niet-nakoming – Recht van beroep van Commissie – Discretionaire uitoefening – Procedurele positie van klagers verschillend van die in mededingingszaken

(Art. 226 EG; verordening nr. 17 van de Raad)

3.     Harmonisatie van wetgevingen – Beroepsprocedures inzake plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor uitvoering van werken – Richtlijn 89/665 – Procedure die Commissie mogelijkheid biedt op te treden in geval van duidelijke en kennelijke schending van communautaire voorschriften inzake plaatsing van opdrachten – Procedure die geen verband houdt met niet-nakomingsprocedure van artikel 226 EG – Keuze van Commissie om geen gebruik te maken van deze procedure – Feit dat geen onrechtmatigheid oplevert

(Art. 226 EG; richtlijn 89/665 van de Raad, art. 3)

4.     Beroep tot nietigverklaring – Bevoegdheid van gemeenschapsrechter – Volledige rechtsmacht – Bevel gericht tot instelling – Ontoelaatbaarheid

(Art. 230 EG)

1.     Aangezien de Commissie niet verplicht is een niet-nakomingsprocedure in de zin van artikel 226 EG in te leiden, kan haar beslissing om dat niet te doen, in geen geval onrechtmatig zijn en dus niet tot de niet-contractuele aansprakelijkheid van de Gemeenschap leiden. De enige gedraging die eventueel als schadeoorzaak zou kunnen worden beschouwd, is de gedraging van de betrokken lidstaat. Schadevorderingen die gebaseerd zijn op het feit dat de Commissie geen niet-nakomingsprocedure tegen een lidstaat heeft ingeleid, zijn bijgevolg niet ontvankelijk.

(cf. punten 43‑44)

2.     De procedurele positie van partijen die bij de Commissie een klacht hebben ingediend, is in een procedure krachtens artikel 226 EG fundamenteel anders dan in een procedure krachtens verordening nr. 17.

De Commissie is namelijk niet verplicht een procedure krachtens artikel 226 EG in te leiden, maar beschikt dienaangaande over een discretionaire bevoegdheid die een recht voor particulieren om een bepaald standpunt van haar te eisen, uitsluit. In een dergelijke procedure kunnen personen die een klacht hebben ingediend, derhalve geen beroep bij de gemeenschapsrechter instellen tegen een eventuele beschikking waarbij hun klacht ad acta wordt gelegd, en hebben zij geen procedurele rechten die vergelijkbaar zijn met die waarover zij in een procedure krachtens verordening nr. 17 beschikken, op grond waarvan zij van de Commissie kunnen eisen te worden geïnformeerd en gehoord.

(cf. punt 46)

3.     Artikel 3, lid 1, van richtlijn 89/665 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken, bepaalt dat de Commissie de in de volgende leden van deze bepaling beschreven procedure kan toepassen, wanneer zij vóór de sluiting van een overeenkomst van oordeel is dat er tijdens een aanbestedingsprocedure die binnen de werkingssfeer van richtlijn 93/37 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken valt, een duidelijke en kennelijke schending van de communautaire voorschriften inzake overheidsopdrachten heeft plaatsgevonden.

Uit de duidelijke bewoordingen van deze bepaling, die noch derogeert aan noch in de plaats treedt van artikel 226 EG, blijkt dat zij de Commissie alleen de bevoegdheid verleent, van bedoelde procedure gebruik te maken. Daar de beslissing om die bevoegdheid niet uit te oefenen, geen onrechtmatige handeling is, kan zij ook niet tot de niet-contractuele aansprakelijkheid van de Gemeenschap leiden. Overigens zou het de Commissie, zelfs indien zij was uitgenodigd er gebruik van te maken, nog steeds vrijstaan om in plaats daarvan de bij haar ingediende klacht te behandelen op grond van artikel 226 EG.

(cf. punten 49-50)

4.     De gemeenschapsrechter kan geen bevelen richten tot een gemeenschapsinstelling zonder inbreuk te maken op de prerogatieven van de administratie. Dit beginsel leidt niet alleen in een beroep tot nietigverklaring tot niet-ontvankelijkheid van conclusies die ertoe strekken, de verwerende instelling te bevelen de maatregelen te nemen die voor de uitvoering van een nietigverklaringsarrest noodzakelijk zijn, maar is in de regel ook van toepassing in een beroep waarin de gemeenschapsrechter volledige rechtsmacht heeft.

(cf. punt 53)

BESCHIKKING VAN HET GERECHT (Vierde kamer)

14 januari 2004 (*)

„Overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken – Niet-inleiding van niet‑nakomingsprocedure – Artikel 3 van richtlijn 89/665/EEG – Beroep tot schadevergoeding – Niet-ontvankelijkheid”

In zaak T‑202/02,

Makedoniko Metro, gevestigd te Thessaloniki (Griekenland),

Michaniki AE, gevestigd te Maroussi Attikis (Griekenland),

vertegenwoordigd door C. Gonis, advocaat, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg,

verzoeksters,

tegen

Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door M. Konstantinidis als gemachtigde, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg,

verweerster,

betreffende een verzoek om vergoeding van de schade die verzoeksters zouden hebben geleden door de beschikking van de Commissie houdende seponering van hun klacht nr. 97/4188/P van 23 januari 1997 betreffende de gunning door de Griekse Staat van een overheidsopdracht voor het ontwerp, de bouw, de zelffinanciering en de exploitatie van de metro van Thessaloniki (Griekenland),

geeft

HET GERECHT VAN EERSTE AANLEG (Vierde kamer),

samengesteld als volgt: H. Legal, kamerpresident, V. Tiili en M. Vilaras, rechters,

griffier: H. Jung,

de navolgende

Beschikking

 De feiten

1       Verzoekster sub 1 is de aannemerscombinatie Makedoniko Metro (hierna: „Makedoniko Metro”), die is opgericht met het doel deel te nemen aan de openbare internationale aanbesteding van de opdracht voor het ontwerp, de bouw, de zelffinanciering en de exploitatie van een werk aangeduid als „de metro van Thessaloniki”. Verzoekster sub 2, Michaniki AE (hierna: „Michaniki”), is een bij Makedoniko Metro aangesloten naamloze vennootschap naar Grieks recht (hierna tezamen: „verzoeksters”).

2       De Griekse Staat heeft een internationale aanbesteding uitgeschreven voor het ontwerp, de bouw, de zelffinanciering en de exploitatie van „de metro van Thessaloniki”, voor een bedrag van 65 miljard GRD. Voor deze aanbesteding werd gekozen voor een soort niet-openbare procedure in zes fasen: preselectie van de kandidaten die worden uitgenodigd om een offerte in te dienen, indiening van de offerte door de gepreselecteerde kandidaten, beoordeling van hun technische offertes, beoordeling van hun economische en financiële offertes, onderhandelingen tussen de aanbestedende dienst en de inschrijver aan wie de opdracht voorlopig is gegund, en sluiting van de overeenkomst.

3       Bij besluit van 18 juni 1992 verleende de Griekse minister van Milieu, Ruimtelijke ordening en Openbare werken (hierna: „de minister”) goedkeuring aan de aankondiging van de opdracht, waarmee de eerste fase van de procedure (preselectie van de kandidaten) werd ingeluid. Aan het eind van deze fase werden acht aannemerscombinaties, waaronder Makedoniko Metro en Thessaloniki Metro, uitgenodigd een offerte in te dienen.

4       Bij besluit van 1 februari 1993 keurde de minister het aanbestedingsdossier voor de tweede fase van de procedure (indiening van offertes door de gepreselecteerde kandidaten) goed; dit dossier bevatte onder meer de aanvullende aankondiging van de opdracht en het bijzondere bestek.

5       Blijkens de bepalingen van bovengenoemde aankondigingen mocht een gepreselecteerde ondernemersgroep tijdens de tweede fase van de procedure met nieuwe leden worden uitgebreid; deze uitbreiding was echter slechts mogelijk tot het moment van indiening van de offertes.

6       In de tweede fase van de procedure werden door, onder andere, Makedoniko Metro en Thessaloniki Metro technische ontwerpen, economische studies en financiële offertes ingediend.

7       Op het moment van de preselectie bestond Makedoniko Metro uit de vennootschappen Michaniki, Edi-Stra-Edilizia Stradale SpA, Fidel SpA en Teknocenter-Centro Servizi Amministrativi Srl, die voor respectievelijk 70 %, 20 %, 5 % en 5 % in het kapitaal van de groep deelnamen.

8       In de tweede fase van de procedure werd Makedoniko Metro uitgebreid met de vennootschap AEG Westinghouse Transport Systems GmbH. De deelneming van de eerder genoemde vier vennootschappen bedroeg in deze fase respectievelijk 63 %, 17 %, 5 % en 5 %, en die van AEG Westinghouse Transport Systems GmbH 10 %.

9       Dit was de samenstelling van Makedoniko Metro toen de opdracht haar op 14 juni 1994 voorlopig werd gegund.

10     Na de instelling van de onderhandelingscommissie bij besluit van 24 juni 1994 en het begin van de onderhandelingen tussen de Griekse Staat en Makedoniko Metro als voorlopige opdrachtnemer, stelde deze laatste de minister bij brief van 29 maart 1996 in kennis van haar nieuwe samenstelling, te weten de vennootschap Michaniki, de vennootschap ABB Daimler-Benz Transportation Deutschland GmbH (hierna: „Adtranz”) en de Fidel Group, bestaande uit Edi-Stra-Edilizia Stradale SpA, Fidel SpA en Teknocenter-Centro Servizi Administrativi Srl, waarbij de deelneming van Michaniki 80 %, die van Adtranz 19 % en die van de Fidel Group 1 % bedroeg.

11     Later deelde Makedoniko Metro, in antwoord op vragen omtrent geruchten als zouden de leden van Fidel Group failliet zijn verklaard of in liquidatie zijn gegaan, bij brief van 14 juni 1996 aan het comité voor grote werken mee, dat de vennootschappen van die groep geen deel meer van haar uitmaakten en dat zij op dat ogenblik bestond uit de vennootschappen Michaniki, Adtranz en Belgian Transport and Urban Infrastructure Consult (Transurb Consult), die een participatie hadden van respectievelijk 80,65 %, 19 % en 0,35 %.

12     Toen de minister vaststelde dat de standpunten van Makedoniko Metro aanzienlijk afweken van de voor de opdracht gestelde voorwaarden, verklaarde hij de onderhandelingen voor mislukt en gelastte hij bij besluit van 29 november 1996 dat de onderhandelingen tussen de Griekse Staat en Makedoniko Metro zouden worden afgebroken. Tegelijkertijd nodigde hij Thessaloniki Metro als nieuwe voorlopige opdrachtnemer uit om onderhandelingen te beginnen.

13     Op 10 december 1996 stelde Makedoniko Metro bij de Symvoulio tis Epikrateias (Raad van State) beroep in tot nietigverklaring van het besluit van de minister van 29 november 1996. Bij arrest nr. 971/1998 van 6 maart 1998 verwierp de Symvoulio tis Epikrateias dit beroep, op grond dat Makedoniko Metro niet gerechtigd was haar samenstelling na de indiening van de offertes en haar aanwijzing als voorlopige opdrachtnemer te wijzigen en in die gewijzigde samenstelling verder aan de betrokken procedure deel te nemen, en dat zij in deze nieuwe samenstelling dus niet de nietigverklaring van de bestreden handeling kon vorderen.

14     Verder hebben verzoeksters voor het Dioikitiko Protodikeio Athinon (bestuursrechter van eerste aanleg te Athene) de Griekse Staat aangesproken tot vergoeding van de schade die zij stelden te hebben geleden als gevolg van het afbreken van de onderhandelingen en het feit dat de opdracht niet aan Makedoniko Metro was gegund. Bij vonnis van 30 april 1999 wees de bestuursrechter, zich aansluitend bij de door de Raad van State gegeven uitlegging, de vordering af.

15     Nadat verzoeksters beroep tegen dit vonnis hadden ingesteld bij het Dioikitiko Efeteio Athinon (bestuurlijk gerechtshof te Athene), besloot dit de behandeling van de zaak te schorsen en het Hof van Justitie een prejudiciële vraag te stellen over de uitlegging van richtlijn 93/37/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken (PB L 199, blz. 54), en van richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken (PB L 395, blz. 33), zoals gewijzigd bij richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening (PB L 209, blz. 1; hierna „richtlijn 89/665”).

16     In antwoord op deze vraag heeft het Hof bij arrest van 23 januari 2003, Makedoniko Metro en Michaniki (C‑57/01, Jurispr. blz. I‑1091), voor recht verklaard dat richtlijn 93/37 zich niet verzet tegen een nationale regeling volgens welke een combinatie van aannemers die aan een procedure voor het plaatsen van overheidsopdrachten of inzake een concessieovereenkomst voor openbare werken deelneemt, na de indiening van de offertes haar samenstelling niet meer mag wijzigen. Tevens besliste het Hof, dat wanneer een besluit van een aanbestedende dienst afbreuk doet aan de rechten die een combinatie van aannemers in het kader van een procedure voor het plaatsen van overheidsopdrachten aan het gemeenschapsrecht ontleent, deze combinatie toegang moet hebben tot de beroepsmogelijkheden bedoeld in richtlijn 89/665.

17     Parallel aan de voorgaande procedures diende Makedoniko Metro op 23 januari 1997 een klacht in bij de Commissie (ingeschreven onder nr. 97/4188/P). In die klacht kritiseerde zij het besluit van de minister van 29 november 1996 en betoogde zij dat de Helleense Republiek, door haar niet de opdracht voor de bouw van de metro van Thessaloniki te gunnen, haar verplichtingen ingevolge de communautaire regelgeving inzake overheidsopdrachten niet was nagekomen. Makedoniko Metro nodigde de Commissie als hoedster van de Verdragen uit, alle nodige procedures of acties tegen de Helleense Republiek in te leiden, met name de procedure wegens niet-nakoming bedoeld in artikel 226 EG, en toepassing te geven aan de procedure van artikel 3 van richtlijn 89/665, op grond waarvan de Commissie, wanneer zij vóór de sluiting van een overeenkomst van oordeel is dat de regels voor het plaatsen van een overheidsopdracht duidelijk en kennelijk zijn geschonden, de bevoegde autoriteiten van de lidstaat en de aanbestedende dienst kan verzoeken passende maatregelen te nemen teneinde de gestelde schending snel ongedaan te maken.

18     Bij faxbericht van 30 juli 1997 verzocht de Commissie de Griekse autoriteiten, de goedkeuring van het resultaat van de aanbestedingsprocedure alsook de ondertekening van de overeenkomst met de nieuwe voorlopige opdrachtnemer aan te houden zolang zij het onderzoek van de zaak niet had afgesloten.

19     De klacht van Makedoniko Metro werd voor het eerst besproken tijdens de vergadering van de Commissie van 7 april 1998. De Commissie merkte bij die gelegenheid op, dat de omvangrijke aanbestedingsdocumenten bepalingen bevatten die wat de precieze aan de inschrijvers gestelde eisen betreft, voor verschillende uitlegging vatbaar waren. Ondanks de ingewikkeldheid van de aanbestedingsprocedure en de desbetreffende documenten kwam de Commissie niettemin tot de conclusie, dat niet kon worden gezegd dat de overeenkomstsluitende autoriteit niet had gezorgd voor een procedure die echt ruimte liet voor mededinging. In verband daarmee meende de Commissie, dat een duidelijke schending van het beginsel van gelijke behandeling, die een inbreukprocedure noodzakelijk zou maken, niet was aangetoond. Bij dezelfde gelegenheid machtigde de Commissie het Commissielid Monti om contact op te nemen met de bevoegde Griekse autoriteiten, teneinde het standpunt van de Commissie uiteen te zetten en die autoriteiten te verzoeken om commentaar en om toezeggingen met betrekking tot hun toekomstig beleid terzake.

20     Bij brief van 20 mei 1998, vóór de definitieve beslissing van de Commissie over het aan de klacht te geven gevolg, verzocht het Commissielid Monti de bevoegde Griekse autoriteiten ervoor te zorgen dat aanbestedingen en bestekken zo werden geformuleerd, dat uiteenlopende interpretaties zich niet konden voordoen en dat de eerbiediging van het gelijkheidsbeginsel gewaarborgd was. Tevens verzocht hij die autoriteiten zich ervan te vergewissen, dat de ter zake toepasselijke voorschriften in acht werden genomen, en passende maatregelen te nemen om een herhaling van situaties als de onderhavige in de toekomst te voorkomen.

21     De Griekse autoriteiten antwoordden op die brief op 26 juni 1998, terwijl Makedoniko Metro haar opmerkingen erover bij brief van 15 juli 1998 indiende.

22     Bij brief van 30 juli 1998 deelde de directeur-generaal van het directoraat-generaal (DG) „Interne markt en financiële diensten” van de Commissie aan Makedoniko Metro mee, dat zijn diensten de Commissie zouden voorstellen de zaak te sluiten, tenzij verzoeksters nadere gegevens konden overleggen die een schending van het gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten aannemelijk maakten.

23     Bij beschikking van 20 augustus 1998 (en niet 27 augustus 1998 zoals verzoeksters in het verzoekschrift aangeven) besloot de Commissie de zaak te seponeren.

24     Bij brieven van 10 september, 7 en 21 oktober en 25 november 1998 aan het Commissielid Monti voorzagen verzoeksters de Commissie van bepaalde aanvullende gegevens, onder meer betreffende de naar hun zeggen onrechtmatige manier waarop de bevoegde autoriteit de onderhandelingen met Makedoniko Metro had gevoerd, bovengenoemd arrest van de Griekse Raad van State, en vele onderstelde technische afwijkingen in de offerte van Thessaloniki Metro. Deze gegevens zouden duidelijke en ernstige inbreuken op het gemeenschapsrecht aantonen, met name op het beginsel van gelijke behandeling, en zouden derhalve grond opleveren voor een inbreukprocedure. In hun brief van 25 november 1998 verzochten verzoeksters voorts om in kennis te worden gesteld van de acties die de Commissie dacht te ondernemen om de sluiting van een in hun ogen onrechtmatige en sterk van de aanbestedingsdocumenten afwijkende concessieovereenkomst te voorkomen.

25     Na bestudering van bovengenoemde brieven van verzoeksters deelde de directeur-generaal van DG „Interne markt en financiële diensten” hun bij brief van 10 december 1998 mee, dat naar het oordeel van zijn diensten „geen enkel nieuw gegeven onder hun aandacht was gebracht dat grond opleverde om een nieuwe inbreukprocedure in het kader van deze zaak in te leiden”.

26     Nadat verzoeksters ten slotte bij brieven van 25 september en 23 november 1998 een klacht bij de Europese ombudsman hadden ingediend, wees deze er in zijn beslissing van 30 januari 2001 op, dat de Commissie blijk had gegeven van onbehoorlijk bestuur door de seponering van de klacht tegenover de klager onvoldoende te motiveren en door de klager de mogelijkheid te onthouden zijn standpunt vóór de afdoening van de zaak uiteen te zetten. Van de andere kant verwierp de ombudsman de grieven van Makedoniko Metro, dat de seponeringsbeschikking van de Commissie gebaseerd was op politieke criteria die iedere juridische grondslag misten, en niet was ingegeven door het openbaar belang, en dat het onderzoek van de klacht en de informatie van de klager over de resultaten van dat onderzoek veel te lang had geduurd. Onder verwijzing naar de rechtspraak van het Hof herinnerde de ombudsman er ten slotte aan, dat de Commissie over een ruime discretionaire bevoegdheid beschikte ten aanzien van het al dan niet inleiden van een niet-nakomingsprocedure in de zin van artikel 226 EG.

 Procesverloop en conclusies van partijen

27     Bij verzoekschrift, op 3 juli 2002 neergelegd ter griffie van het Gerecht, hebben verzoeksters het onderhavige beroep ingesteld.

28     Bij op 8 oktober 2002 ter griffie van het Gerecht neergelegde afzonderlijke akte heeft de Commissie een exceptie van niet-ontvankelijkheid opgeworpen krachtens artikel 114 van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht.

29     Verzoeksters hebben hun opmerkingen over deze exceptie op 16 december 2002 ingediend. Bij op dezelfde dag ter griffie van het Gerecht neergelegde afzonderlijke akte hebben zij verzocht om vaststelling van maatregelen tot organisatie van de procesgang met betrekking tot de overlegging van bepaalde documenten door de Commissie. De Commissie heeft op 7 januari 2003 opmerkingen over dit verzoek ingediend.

30     In hun verzoekschrift concluderen verzoeksters dat het het Gerecht behage:

–       het beroep in zijn geheel ontvankelijk te verklaren;

–       de Commissie te veroordelen tot betaling van de volgende bedragen:

–      aan Michaniki, 23 578 050 euro, vermeerderd met 8 % rente vanaf 29 november 1996 dan wel vanaf [20] augustus 1998, alsmede 224 654 en 60 miljoen euro, vermeerderd met 8 % vertragingsrente vanaf de instelling van het beroep,

–      aan de heer Emfietzoglou, bestuursvoorzitter van Michaniki, 15 miljoen euro, vermeerderd met 8 % vertragingsrente vanaf de instelling van het beroep, ter vergoeding van immateriële schade,

–      aan Michaniki, 1 025 839 598 euro, vermeerderd met 8 % vertragingsrente vanaf de instelling van het beroep, als compensatie voor gederfde winst,

–      aan Makedoniko Metro, in totaal 110 754 352 euro, waarvan 20 % toekomt aan Adtranz en 0,35 % aan Transurb Consult;

–       de Commissie te gelasten een nota aan al haar diensten te zenden, teneinde de goede naam en reputatie van Michaniki en haar bestuursvoorzitter, de heer Emfietzoglou, te herstellen;

–       de Commissie te gelasten de notulen van de vergaderingen van 7 april en 20 augustus 1998, tezamen met de tijdens die vergaderingen genomen besluiten, alsmede alle originelen van de brieven van de heren Mogg, Monti en van de voorzitter van de Commissie, de heer Prodi, aan het dossier toe te voegen en aan verzoeksters mee te delen;

–       als getuigen te horen:

–      de toenmalige ombudsman, de heer Söderman,

–      diens medewerkers, de heren Harden en Verheecke,

–      de bestuursvoorzitter van Michaniki, de heer Emfietzoglou,

–      alle personen waarvan het horen noodzakelijk blijkt nadat de Commissie de gevraagde documenten heeft overgelegd;

–       de Commissie in alle kosten te verwijzen.

31     In haar exceptie van niet-ontvankelijkheid concludeert de Commissie dat het het Gerecht behage:

–       het beroep niet-ontvankelijk te verklaren;

–       verzoeksters in de kosten te verwijzen.

32     In hun opmerkingen over de exceptie van niet-ontvankelijkheid concluderen verzoeksters dat het het Gerecht behage:

–       de exceptie van niet-ontvankelijkheid te verwerpen;

–       subsidiair, de exceptie van niet-ontvankelijkheid te voegen met de zaak ten gronde;

–       de Commissie in de kosten te verwijzen.

 De ontvankelijkheid

33     Volgens artikel 114, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering kan het Gerecht, indien een partij daarom verzoekt, uitspraak doen over de niet‑ontvankelijkheid zonder daarbij op de zaak ten gronde in te gaan. Overeenkomstig lid 3 van dat artikel geschiedt de verdere behandeling mondeling, tenzij het Gerecht anders beslist. In casu acht het Gerecht zich door de processtukken voldoende voorgelicht om zonder mondelinge behandeling uitspraak te kunnen doen.

 De ontvankelijkheid van de vordering tot schadevergoeding

 Argumenten van partijen

34     De Commissie stelt, dat voor de communautaire rechter niet met een beroep tot schadevergoeding kan worden opgekomen tegen een beschikking die in het kader van het onderzoek van een klacht volgens de in artikel 226 EG bedoelde procedure is gegeven. Zij herinnert aan de vaste rechtspraak van het Hof en het Gerecht, dat de Commissie niet verplicht is een niet-nakomingsprocedure in de zin van artikel 226 EG in te leiden. Haar beslissing om geen niet-nakomingsprocedure tegen een lidstaat in te leiden, kan dan ook geen onrechtmatige gedraging opleveren en geen niet-contractuele aansprakelijkheid van de Gemeenschap doen ontstaan.

35     Met betrekking tot de positie van de klager in de in artikel 226 EG bedoelde procedure betoogt de Commissie, dat personen die een klacht hebben ingediend, geen beroep bij de communautaire rechter kunnen instellen tegen een eventuele beschikking tot seponering van hun klacht en niet dezelfde procedurele rechten hebben als, bijvoorbeeld, in een procedure op grond van verordening nr. 17 van de Raad van 6 februari 1962, Eerste verordening over de toepassing van de artikelen [81] en [82] van het Verdrag (PB 1962, blz. 204). Hieruit volgt, dat een beschikking van de Commissie om geen niet-nakomingsprocedure in te leiden en de klacht te seponeren, niet daarom onrechtmatig kan zijn en de grondslag voor een ontvankelijk beroep tot schadevergoeding kan opleveren, ook dan niet wanneer de Commissie de beschikking tot seponering van de klacht onvoldoende heeft gemotiveerd en de klager niet genoeg tijd heeft gegund om zijn standpunt vóór het sepot uiteen te zetten.

36     Hoe dan ook blijkt uit het verzoekschrift, dat verzoeksters hun schadevordering in wezen baseren op de omstandigheid dat zij als gevolg van de bestreden handelingen van de Commissie de betrokken opdracht van de Griekse Staat zouden hebben gemist, en niet op de omstandigheid dat die handelingen onvoldoende gemotiveerd zouden zijn of dat de rechten van de verdediging erdoor zouden zijn geschonden. De administratieve maatregelen die de Commissie tijdens de behandeling van een klacht neemt, hebben bovendien geen invloed op noch wijzigen zij de aard van het in artikel 226 EG bedoelde beroep wegens niet‑nakoming. De beoordelingsvrijheid van de Commissie in deze materie sluit uit, dat particulieren van de Commissie zouden kunnen verlangen dat zij een concreet standpunt bepaalt, beroep tot nietigverklaring zouden kunnen instellen tegen haar weigering een niet-nakomingsprocedure in te leiden, of op die weigering een beroep tot schadevergoeding zouden kunnen baseren.

37     Ten slotte betoogt de Commissie dat, anders dan verzoeksters enige malen in hun verzoekschrift stellen, haar besluit om geen procedure als bedoeld in artikel 226 EG in te leiden, rechtens niet bindend is (arrest Hof van 1 maart 1966, Lütticke/Commissie, 48/65, Jurispr. blz. 27) en dan ook geen goedkeuring kan inhouden van de beweerdelijk onrechtmatige uitsluiting van Makedoniko Metro door de Griekse Staat van de onderhandelingen over de aanbesteding van de bouw van de metro van Thessaloniki, laat staan dat zij tot die uitsluiting zou verplichten. Dat argument is dus volstrekt onjuist en kennelijk niet‑ontvankelijk.

38     Verzoeksters beginnen met erop te wijzen, dat de Commissie met haar beschikking tot seponering van de klacht de grondbeginselen en basisregels zowel van het materiële als van het formele gemeenschapsrecht heeft geschonden, zoals het beginsel van gelijke behandeling, het transparantie‑ en evenredigheidsbeginsel, het beginsel van goed bestuur en van zorgvuldigheid en het beginsel van bescherming van gewettigd vertrouwen. In het bijzonder heeft de Commissie haar verplichting tot goed bestuur miskend, doordat zij inbreuk heeft gemaakt op het recht van verzoeksters om te worden gehoord en te worden geïnformeerd, en tekort is geschoten in haar motiveringsplicht, zoals de ombudsman in zijn beslissing van 30 januari 2001 vaststelde. Om die reden vragen verzoeksters, dat de besluiten van de Commissie van 7 april en 20 augustus 1998, alsook de notulen van de vergaderingen waarop die besluiten zijn genomen, aan het dossier worden toegevoegd. Dergelijke schendingen kunnen tot de niet‑contractuele aansprakelijkheid van de Gemeenschap leiden.

39     Met betrekking tot de discretionaire bevoegdheid van de Commissie om de niet‑nakomingsprocedure van artikel 226 EG al dan niet in te leiden, menen verzoeksters dat die bevoegdheid, zoals ook de ombudsman in zijn beslissing van 30 januari 2001 opmerkte, niet gelijk kan worden gesteld met een dictatoriale of arbitraire bevoegdheid. Het handelen van de Commissie in het kader van die discretionaire bevoegdheid is immers niet aan rechterlijk toezicht onttrokken (arrest Hof van 22 oktober 1991, Nölle, C‑16/90, Jurispr. blz. I‑5163, punt 12). In een dergelijk geval dient de Commissie de algemene beginselen van het gemeenschapsrecht in acht te nemen, in het bijzonder het zorgvuldigheidsbeginsel als afgeleide van het beginsel van goed bestuur. Door toepassing van het zorgvuldigheidsbeginsel, tezamen met de eerbiediging van het recht om te worden gehoord en de motiveringsplicht, kunnen de juistheid van de besluiten van de gemeenschapsinstellingen en de rechtmatigheid van hun inhoud worden verzekerd.

40     Vervolgens betwisten verzoeksters de stelling, dat zij met hun klacht van 23 januari 1997 uitsluitend wilden bereiken dat tegen de Helleense Republiek een niet-nakomingsprocedure overeenkomstig artikel 226 EG werd ingeleid. In die klacht had Makedoniko Metro, na te hebben geprotesteerd tegen het in haar ogen onrechtmatige besluit van de minister van 29 november 1996 en tegen het gedrag van de minister en de commissies van het Ministerie van Openbare werken, de Commissie in de haar met name door artikel 211 EG toegewezen functie van hoedster der Verdragen tevens verzocht de nodige maatregelen te treffen voor „de toepassing van de grondbeginselen en basisregels voor het plaatsen van overheidsopdrachten” en toepassing te geven aan artikel 3 van richtlijn 89/665 juncto artikel 2 van deze richtlijn.

41     Ten slotte zijn verzoeksters, wijzende op de middelen en argumenten van hun verzoekschrift, van mening dat het beroep voldoet aan de voorwaarden van artikel 288, tweede alinea, EG, dat volgens hen geen enkele bijzondere beperking stelt met betrekking tot de personen die gerechtigd zijn een beroep als het onderhavige in te stellen. Het beroep moet dan ook ontvankelijk worden verklaard. De omstandigheid dat de maatregelen van de Commissie in het kader van het onderzoek van de klacht en het besluit deze te seponeren, geen bindend karakter hebben, is daarbij van geen belang.

 Beoordeling door het Gerecht

42     Verzoeksters vorderen vergoeding van schade die zij menen te hebben geleden door, enerzijds, het feit dat de Commissie geen niet-nakomingsprocedure wegens schending van de richtlijnen 89/665 en 93/37 en van algemene rechtsbeginselen heeft ingeleid tegen de Helleense Republiek, en, anderzijds, het feit dat de Commissie de procedure van artikel 3 van richtlijn 89/665 niet heeft toegepast. Door deze procedures niet in te leiden en als hoedster der Verdragen niet alle maatregelen te treffen ter verzekering van de toepassing in het onderhavige geval van de gemeenschapsvoorschriften inzake de plaatsing van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, zou de Commissie de grenzen van haar beoordelingsvrijheid hebben overschreden en de zorgvuldigheidsplicht bij de afhandeling van de klacht alsmede de motiveringsplicht hebben geschonden, waarvoor de Gemeenschap aansprakelijk zou kunnen worden gehouden.

43     Wat in de eerste plaats het niet inleiden van de niet-nakomingsprocedure tegen de Helleense Republiek betreft, dient eraan te worden herinnerd dat de Commissie volgens de rechtspraak niet verplicht is een niet-nakomingsprocedure in de zin van artikel 226 EG in te leiden. Haar beslissing om dat niet te doen, kan derhalve in geen geval onrechtmatig zijn en evenmin tot de contractuele aansprakelijkheid van de Gemeenschap leiden. De enige gedraging die eventueel als schadeoorzaak beschouwd zou kunnen worden, is de gedraging van de betrokken lidstaat, in casu de Griekse Staat (beschikking Hof van 23 mei 1990, Asia Motor France/Commissie, C‑72/90, Jurispr. blz. I‑2181, punt 13; arrest Gerecht van 14 september 1995, Lefebvre e.a./Commissie, T‑571/93, Jurispr. blz. II‑2379, punt 61; beschikkingen Gerecht van 3 juli 1997, Smanor e.a./Commissie, T‑201/96, Jurispr. blz. II‑1081, punt 30, en 10 april 2000, Meyer/Commissie en EIB, T‑361/99, Jurispr. blz. II‑2031, punt 13; arrest Gerecht van 10 april 2002, Lamberts/Ombudsman, T‑209/00, Jurispr. blz. II‑2203, punt 53).

44     Schadevorderingen die gebaseerd zijn op het feit dat de Commissie geen niet-nakomingsprocedure tegen een lidstaat heeft ingeleid, zijn bijgevolg niet‑ontvankelijk (beschikkingen Asia Motor France/Commissie, punt 15, en Smanor e.a./Commissie, punt 31, beide reeds aangehaald in punt 43).

45     Aan deze conclusie wordt niet afgedaan door het betoog van verzoeksters, dat de Commissie bij het onderzoek van de klacht algemene rechtsbeginselen en in het bijzonder de procedurele rechten van verzoeksters, zoals het recht te worden gehoord, of de motiveringsplicht, heeft geschonden.

46     De procedurele positie van partijen die bij de Commissie een klacht hebben ingediend, is in een procedure krachtens artikel 226 EG immers fundamenteel anders dan in een procedure krachtens verordening nr. 17. Volgens vaste rechtspraak is de Commissie niet verplicht een procedure krachtens artikel 226 EG in te leiden, maar beschikt zij te dien aanzien over een discretionaire bevoegdheid die een recht van particulieren om een bepaald standpunt van haar te eisen, uitsluit (zie onder meer arrest Hof van 14 februari 1989, Star Fruit/Commissie, 247/87, Jurispr. blz. 291, punt 11, en beschikking Hof van 17 juli 1998, Sateba/Commissie, C‑422/97 P, Jurispr. blz. I‑4913, punt 42). In een procedure krachtens artikel 226 EG kunnen personen die een klacht hebben ingediend, derhalve geen beroep bij de gemeenschapsrechter instellen tegen een eventuele beschikking tot seponering van hun klacht en hebben zij niet de procedurele rechten waarover zij in een procedure krachtens verordening nr. 17 beschikken, op grond waarvan zij van de Commissie kunnen eisen te worden geïnformeerd en gehoord (beschikkingen Gerecht van 29 september 1997, Sateba/Commissie, T‑83/97, Jurispr. blz. II‑1523, punt 32, in hogere voorziening bevestigd door beschikking van 17 juli 1998, Sateba/Commissie, reeds aangehaald, punt 42).

47     Bovendien houden de beoordelingen in de seponeringsbeschikking van de Commissie, zoals verzoeksters zelf toegeven, geen beslissing in van het geschil tussen verzoeksters en de bevoegde nationale autoriteit over de rechtmatigheid van de door die autoriteit gevoerde aanbestedingsprocedure voor de in geding zijnde openbare werken. De in de beschikking uitgesproken mening vormt stellig een feitelijk gegeven dat de nationale rechter die in dat geding uitspraak moet doen, bij zijn onderzoek in aanmerking kan nemen. Aangezien het echter beoordelingen betreft die teruggaan op een procedure krachtens artikel 226 EG, binden zij de nationale rechterlijke instanties niet (beschikking van 29 september 1997, Sateba/Commissie, reeds aangehaald in punt 46 supra, punt 41).

48     In de tweede plaats zijn ook de vorderingen tot vergoeding van de schade die verzoeksters zeggen te hebben geleden door het verzuim van de Commissie om de in artikel 3 van richtlijn 89/665 bedoelde procedure in te leiden, niet‑ontvankelijk.

49     Immers, lid 1 van dat artikel bepaalt, dat de Commissie de in de volgende leden omschreven procedure kan toepassen, wanneer zij vóór de sluiting van een overeenkomst van oordeel is dat er tijdens een aanbestedingsprocedure die binnen de werkingssfeer van richtlijn 93/37 valt, een duidelijke en kennelijke schending van de communautaire voorschriften inzake overheidsopdrachten heeft plaatsgevonden.

50     Uit de duidelijke bewoordingen van deze bepaling, die noch derogeert aan noch in de plaats treedt van artikel 226 EG, blijkt dat zij de Commissie enkel de bevoegdheid verleent, van bedoelde procedure gebruik te maken. Daar de beslissing om die bevoegdheid niet uit te oefenen, geen onrechtmatige handeling is, kan zij ook niet tot de niet-contractuele aansprakelijkheid van de Gemeenschap leiden. Overigens zou het de Commissie, zelfs wanneer zij was uitgenodigd er gebruik van te maken, nog steeds vrijstaan om in plaats daarvan de bij haar ingediende klacht te behandelen volgens artikel 226 EG (in die zin, arresten Hof van 24 januari 1995, Commissie/Nederland, C‑359/93, Jurispr. blz. I‑157, punten 12 en 13, en 17 december 1998, Commissie/Ierland, C‑353/96, Jurispr. blz. I‑8565, punt 22; beschikking van 29 september 1997, Sateba/Commissie, punten 36 en 37, in hogere voorziening bevestigd door beschikking van 17 juli 1998, Sateba/Commissie, punt 32, beide reeds aangehaald in punt 46).

51     Gelet op het voorgaande dienen de vorderingen tot schadevergoeding niet‑ontvankelijk te worden verklaard. Onder deze omstandigheden behoeven de door verzoeksters voorgestelde maatregelen tot organisatie van de procesgang en instructiemaatregelen niet te worden gelast.

 Het verzoek om een rechterlijk bevel

52     In het derde petitumonderdeel wordt het Gerecht verzocht de Commissie te gelasten „een nota aan al haar diensten te zenden, teneinde de goede naam en reputatie van Michaniki en haar bestuursvoorzitter, de heer Emfietzoglou, te herstellen”.

53     De gemeenschapsrechter kan geen bevelen tot een gemeenschapsinstelling richten zonder inbreuk te maken op de prerogatieven van de administratie. Dit beginsel leidt niet slechts in een beroep tot nietigverklaring tot de niet-ontvankelijkheid van conclusies die ertoe strekken, de verwerende instelling te bevelen de maatregelen te nemen die voor de uitvoering van een nietigverklaringsarrest noodzakelijk zijn, maar het is in beginsel ook van toepassing in een beroep waarin de gemeenschapsrechter volledige rechtsmacht heeft (zie in overeenkomstige zin arrest Gerecht van 27 juni 1991, Valverde Mordt/Hof van Justitie, T‑156/89, Jurispr. blz. II‑407, punt 150).

54     Deze vordering moet bijgevolg eveneens niet-ontvankelijk worden verklaard.

55     Op grond van al het voorgaande dient het beroep in zijn geheel niet-ontvankelijk te worden verklaard.

 Kosten

56     Volgens artikel 87, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voorzover dat is gevorderd. Daar verzoeksters in het ongelijk zijn gesteld, dienen zij in hun eigen kosten en, overeenkomstig hetgeen de Commissie heeft gevorderd, in de kosten van deze instelling te worden verwezen.

HET GERECHT VAN EERSTE AANLEG (Vierde kamer)

beschikt:

1)      Het beroep wordt niet-ontvankelijk verklaard.

2)      Verzoeksters worden in de kosten verwezen.

Luxemburg, 14 januari 2004.

* Procestaal: Grieks.