CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

C. STIX-HACKL

van 29 april 2004 (1)

Zaak C‑196/02

Vasiliki Nikoloudi

tegen

Organismos Tilepikoinonion Ellados (OTE)

[verzoek om een prejudiciële beslissing van het Eirinodikeio Athinon (Griekenland)]

„Sociale politiek – Gelijke behandeling van mannen en vrouwen – Artikel 141 EG – Richtlijn 75/117/EEG – Richtlijn 76/207/EEG – Regeling betreffende de vervulling van vaste arbeidsplaatsen – Uitsluiting van deeltijdwerkers – Berekening van de beloning – Bewijslast”

I – Inleiding

1. De vijf door de verwijzende rechter voorgelegde prejudiciële vragen hebben in wezen betrekking op de verenigbaarheid van een nationale regeling met het communautaire recht inzake de gelijke behandeling van mannen en vrouwen. Deze regeling bepaalt met name dat deeltijdwerkers zijn uitgesloten van de mogelijkheid om in vaste dienst te treden, waarbij in ieder geval één categorie deeltijdarbeid is voorbehouden aan vrouwen.

2. Volgens clausule 1, sub a, van de bijlage bij richtlijn 97/81/EG(2) is het doel van de raamovereenkomst de opheffing van discriminatie van deeltijdwerkers te verzekeren en de kwaliteit van deeltijdarbeid te verbeteren.

3. Clausule 4, lid 1, van de bijlage bij richtlijn 97/81 bepaalt:

„Met betrekking tot de arbeidsvoorwaarden worden deeltijdwerkers niet minder gunstig behandeld dan vergelijkbare voltijdwerkers louter op grond van het feit dat zij in deeltijd werkzaam zijn, tenzij het verschil in behandeling om objectieve redenen gerechtvaardigd is.”

4. Het ligt bijgevolg in het hoofdgeding voor de hand dat sprake is van een minder gunstige behandeling van deeltijdwerkers in de zin van deze bepaling wanneer zij door een regeling worden uitgesloten van de mogelijkheid om in vaste dienst te treden. Aangezien richtlijn 97/81 ratione temporis echter niet toepasselijk is op de feiten van het hoofdgeding(3), behoeft op deze vraag niet nader te worden ingegaan.

II – Rechtskader

A – Nationaal recht

5. Het algemeen personeelsreglement van Organismos Tilepikoinonion Ellados (hierna: „algemeen personeelsreglement van OTE”) bepaalt in artikel 2, lid 1, dat het personeel van OTE bestaat uit, enerzijds, vaste werknemers en, anderzijds, tijdelijke werknemers. Het vaste personeel bestaat alleen uit voltijdpersoneel. Bij het tijdelijk personeel gaat het om werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd of, in uitzonderingsgevallen volgens artikel 24a, lid 2, van genoemd reglement, om werknemers met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd die als schoonmaker (in het Grieks: „katharistries”, dat wil zeggen schoonmaakster) in deeltijd werken.

6. Artikel 3, lid v, sub d, van het algemeen personeelsreglement van OTE behoudt de aanstelling als schoonmaker voor de halve werktijd voor aan vrouwen.

7. Artikel 5, lid 9, van het algemeen personeelsreglement van OTE hield in de tot 1 januari 1996 geldende versie bij de berekening van de anciënniteit in het geheel geen rekening met tijdvakken waarin in deeltijd was gewerkt, terwijl de op voormelde datum gewijzigde versie van deze bepaling voorziet in een pro rata inaanmerkingneming daarvan. Met betrekking tot schoonmaaksters die tot het tijdelijk personeel behoren, bepaalt de gewijzigde versie uitdrukkelijk dat de drie uren die dagelijks worden gewerkt, worden gelijkgesteld aan de helft van de duur van een voltijdbaan.

8. Artikel 66, lid 1, van het algemeen personeelsreglement van OTE bepaalt dat tijdelijk personeel dat voltijds werkt en dat door OTE voor onbepaalde tijd wordt aangesteld, bij wijze van uitzondering in vaste dienst kan treden. Hieruit volgt dat tijdelijk personeel voltijds moet werken om in vaste dienst te kunnen worden aangesteld.

9. De tussen OTE en de Omospondia Ergazomenon OTE (bond van werknemers van OTE, hierna: „OME-OTE”) gesloten sectorale collectieve arbeidsovereenkomsten van 2 november 1987 en 10 mei 1991 (hierna: „litigieuze collectieve arbeidsovereenkomsten”) regelen de voorwaarden waaronder het tijdelijk personeel overeenkomstig artikel 66, lid 1, van het algemeen personeelsreglement van OTE in vaste dienst kan worden aangesteld.

10. Volgens de eerste litigieuze collectieve arbeidsovereenkomst waren de verzoeken om een vast dienstverband van tijdelijk personeel onderworpen aan de voorwaarden dat de betrokken werknemer ten minste twee jaar ononderbroken en voltijds in dienst was geweest.

11. De tweede litigieuze collectieve arbeidsovereenkomst bevatte geen overeenkomstige voorwaarden; zij werd door OTE niettemin zodanig toegepast dat de mogelijkheid om in vaste dienst te worden aangesteld was voorbehouden aan voltijdpersoneel.

B – Communautaire wetgeving

12. Artikel 141 EG bepaalt:

„1. Iedere lidstaat draagt er zorg voor dat het beginsel van gelijke beloning van mannelijke en vrouwelijke werknemers voor gelijke of gelijkwaardige arbeid wordt toegepast.

2. Onder beloning in de zin van dit artikel dient te worden verstaan het gewone basis‑ of minimumloon of ‑salaris en alle overige voordelen in geld of in natura die de werknemer uit hoofde van zijn dienstbetrekking direct of indirect van de werkgever ontvangt.

[...]”

Richtlijn 75/117/EEG(4)

13. Volgens artikel 1 van richtlijn 75/117 houdt het beginsel van gelijke beloning voor mannelijke en vrouwelijke werknemers in, dat voor gelijke arbeid of voor arbeid waaraan gelijke waarde wordt toegekend ieder onderscheid naar kunne wordt afgeschaft ten aanzien van alle elementen en voorwaarden van de beloning.

14. Artikel 3 van richtlijn 75/117 bepaalt dat de lidstaten de discriminaties tussen mannen en vrouwen opheffen die voortvloeien uit hun wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen en die in strijd zijn met het beginsel van gelijke beloning.

Richtlijn 76/207/EEG(5)

15. Volgens artikel 1, lid 1, ervan beoogt richtlijn 76/207 de toepassing in de lidstaten van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces, met inbegrip van promotiekansen, en tot de beroepsopleiding, alsmede ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden en, onder de voorwaarden bedoeld in artikel 1, lid 2, de sociale zekerheid, te verzekeren.

16. Artikel 2, leden 1 en 2, van richtlijn 76/207, in de tot de vaststelling van richtlijn 2002/73/EG(6) geldende versie, bepaalt:

„1. Het beginsel van gelijke behandeling in de zin van de hierna volgende bepalingen houdt in dat iedere vorm van discriminatie is uitgesloten op grond van geslacht, hetzij direct, hetzij indirect door verwijzing naar met name de echtelijke staat of de gezinssituatie.

2 . Deze richtlijn vormt geen belemmering voor de bevoegdheid van de lidstaten om beroepsactiviteiten van de toepassing hiervan uit te sluiten en, in voorkomend geval, de hiervoor noodzakelijke opleidingen, waarvoor vanwege hun aard of de voorwaarden voor de uitoefening ervan, het geslacht een bepalende factor is.”

17. Tot de vaststelling van richtlijn 2002/73 luidde de in het onderhavige geval relevante versie van artikel 3 van richtlijn 76/207, voorzover hier van belang:

„1. De toepassing van het beginsel van gelijke behandeling houdt in dat iedere vorm van discriminatie is uitgesloten op grond van geslacht voor wat betreft de toegangsvoorwaarden, met inbegrip van de selectiecriteria, tot beroepen of functies, ongeacht de sector of de bedrijfstak, en tot alle niveaus van de beroepshiërarchie.

2 . Te dien einde nemen de lidstaten de nodige maatregelen om te bereiken dat:

a) [...]

b) de bepalingen in collectieve of in individuele arbeidsovereenkomsten, in arbeidsreglementen van bedrijven alsmede in de statuten van vrije beroepen, welke strijdig zijn met het beginsel van gelijke behandeling, nietig zijn, nietig kunnen worden verklaard of gewijzigd kunnen worden;

[...]”

18. Artikel 5 van richtlijn 76/207 luidt:

„1. De toepassing van het beginsel van gelijke behandeling met betrekking tot de arbeidsvoorwaarden, met inbegrip van de ontslagvoorwaarden, houdt in dat voor mannen en vrouwen dezelfde voorwaarden gelden, zonder discriminatie op grond van geslacht.

2. Te dien einde nemen de lidstaten de nodige maatregelen om te bereiken dat:

a) de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen die in strijd zijn met het beginsel van gelijke behandeling, worden ingetrokken;

c) de wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen worden herzien die strijdig zijn met het beginsel van gelijke behandeling en die aanvankelijk werden gemotiveerd door beschermende bedoelingen welke niet meer gefundeerd zijn; dat voor de soortgelijke contractuele bepalingen de sociale partners worden aangezet om tot de gewenste herziening over te gaan.”

III – Feiten, procesverloop en prejudiciële vragen

19. Uit de verwijzingsbeschikking blijkt dat Nikoloudi op 1 september 1978 door OTE als tijdelijk schoonmaakster is aangesteld op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Zij voert aan dat tot 28 november 1996 haar werktijd de helft bedroeg van de duur van een voltijdbaan, terwijl op genoemde datum haar arbeidsovereenkomst is omgezet in een overeenkomst voor voltijdarbeid. Wegens het bereiken van de leeftijdsgrens is zij op 17 augustus 1998 met pensioen gegaan, op welke datum zij nog steeds in tijdelijke dienst was.

20. Nikoloudi heeft voor de nationale rechter aangevoerd dat het feit dat de met het oog op haar aanstelling in vaste dienst voor haar gunstige bepalingen van de collectieve arbeidsovereenkomsten niet zijn toegepast, een door het gemeenschapsrecht verboden discriminatie op grond van geslacht vormt. Volgens haar hadden de twee litigieuze collectieve arbeidsovereenkomsten op haar moeten worden toegepast, zo niet de eerste, dan in ieder geval de tweede. Verder acht zij artikel 5, lid 9, van het algemeen personeelsreglement van OTE, zowel in de oorspronkelijke versie als in de gewijzigde versie van 1 januari 1996, in strijd met het gemeenschapsrecht. Indien bij de berekening van haar anciënniteit rekening was gehouden met de volledige periode waarin zij in deeltijd heeft gewerkt, zou er over de periode van 28 november 1996 tot 17 augustus 1998 een salarisverschil in haar voordeel zijn geweest van 5 834,43 euro.

21. In beroep vordert Nikoloudi de betaling van voormeld bedrag, vermeerderd met de rente.

22. OTE voert aan dat Nikoloudi niet in vaste dienst kon worden genomen omdat zij niet voldeed aan de, van het geslacht van het personeel onafhankelijke, voorwaarde van een voltijdaanstelling. OTE stelt bovendien dat op grond van artikel 5, lid 9, van het algemeen personeelsreglement van OTE pas per 1 januari 1996 rekening kon worden gehouden met de periode waarin zij in deeltijd heeft gewerkt.

23. De verwijzende rechter was van oordeel dat het bij hem aanhangige geschil een uitlegging van het gemeenschapsrecht vereist; hij heeft bijgevolg de behandeling van de zaak geschorst om het Hof krachtens artikel 234 EG de volgende prejudiciële vragen voor te leggen:

„1) Is het bestaan en de toepassing van een bepaling in een personeelsreglement, zoals in de onderhavige zaak artikel 24, lid 2, van het algemeen personeelsreglement van [OTE], volgens hetwelk (alleen) vrouwen in dienst worden genomen als schoonmaakster met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd voor een betrekking in deeltijd of met onderbrekingen, verenigbaar met de voorschriften van artikel 119 [van het Verdrag] en de richtlijnen 75/117 en 76/207?

Kan de litigieuze bepaling, in het licht van de rechtspraak van het Hof en gelet op het feit dat arbeid in deeltijd gepaard gaat met verminderd loon, aldus worden uitgelegd, dat zij hoe dan ook een rechtstreekse discriminatie op grond van geslacht oplevert, aangezien zij arbeid in deeltijd rechtstreeks koppelt aan het geslacht van de werknemers (vrouwen) en dus enkel vrouwen in een nadelige positie plaatst?

2) Is het feit dat de bepalingen van de tussen OTE en de Omospondia Ergazomenon OTE (bond van werknemers van OTE) gesloten collectieve arbeidsovereenkomst van 2 november 1987 schoonmaaksters die als tijdelijk personeel deeltijds in dienst zijn op basis van een overeenkomst voor onbepaalde tijd, zoals in de onderhavige zaak, hebben uitgesloten van de mogelijkheid in vaste dienst te treden (en wel ongeacht de duur van de overeenkomst tot arbeid in deeltijd), op grond dat die overeenkomst ten minste twee jaar dienst in voltijd vereist, wegens indirecte discriminatie op grond van geslacht in strijd met artikel 119 [van het Verdrag] en voormelde richtlijnen of een andere regel van het gemeenschapsrecht, ervan uitgaande dat die regeling (ondanks haar schijnbaar neutrale karakter, daar zij geen verband legt met het geslacht van de werknemers) enkel vrouwelijke schoonmaaksters uitsloot, omdat noch bij de algemene diensten (waaronder de schoonmaaksters vallen), noch bij enige andere tak van het personeel van OTE mannen deeltijds werkten op basis van een overeenkomst voor onbepaalde tijd?

3) Bij de toepassing van de op 10 mei 1991 tussen OTE en Omospondia Ergazomenon OTE gesloten collectieve arbeidsovereenkomst heeft OTE van tijdelijk personeel dat om een vaste dienstbetrekking (met proeftijd) verzocht, verlangd dat zij een overeenkomst voor onbepaalde tijd voor voltijdarbeid hadden.

Vormt de uitsluiting van schoonmaaksters die deeltijds werken (ongeacht de duur van hun overeenkomst), zoals in de onderhavige zaak, een ongeoorloofde indirecte discriminatie op grond van geslacht, die onder de bepalingen van het gemeenschapsrecht (artikel 119 [van het Verdrag] alsook de richtlijnen 75/117 en 76/207) valt, gezien het feit dat de collectieve arbeidsovereenkomst enkel vrouwelijke schoonmaaksters uitzonderde omdat in geen tak van het personeel van OTE mannen deeltijds werkten op basis van een overeenkomst voor onbepaalde tijd?

4) Overeenkomstig het bepaalde in artikel 5, lid 9, van het algemeen personeelsreglement van OTE, zoals dat tot 1 januari 1996 gold, werd bij de berekening van de anciënniteit met het oog op de vaststelling van betere loonvoorwaarden in het geheel geen rekening gehouden met deeltijdarbeid. Sinds 1 januari 1996 is deze bepaling bij een collectieve arbeidsovereenkomst gewijzigd en is bepaald dat deeltijdarbeid wordt gelijkgesteld aan de helft van een voltijdbaan van dezelfde duur.

Kunnen, ervan uitgaande dat deeltijdarbeid uitsluitend of hoofdzakelijk vrouwen betrof, de bepalingen op grond waarvan deeltijdarbeid helemaal niet (tot 1 januari 1996) of slechts ‚pro rata’ (vanaf 1 januari 1996) in aanmerking werd genomen, mede gelet op de rechtspraak van het Hof aldus worden uitgelegd, dat zij een (volgens de regels van gemeenschapsrecht) verboden indirecte discriminatie op grond van geslacht invoeren, en dat bijgevolg voor de berekening van de anciënniteit de gehele periode van deeltijdarbeid moet worden meegerekend?

5) Indien de vragen 1 tot en met 4 door het Hof bevestigend worden beantwoord in die zin dat de litigieuze bepalingen in het personeelsreglement en de collectieve overeenkomsten inderdaad de communautaire rechtsorde schenden, op wie rust dan de bewijslast wanneer een werknemer aanvoert dat het beginsel van gelijke behandeling in zijn nadeel is geschonden?”

IV – Eerste prejudiciële vraag

24. Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 24a, lid 2, sub a, van het algemeen personeelsreglement van OTE een directe discriminatie op grond van geslacht inhoudt, omdat deze bepaling deeltijdarbeid voorbehoudt aan personen van het vrouwelijk geslacht en daarmee deze laatsten benadeelt.

A – Belangrijkste ingediende opmerkingen

25. Nikoloudi stelt voor deze vraag bevestigend te beantwoorden. OTE ontkent dat er sprake is van een directe discriminatie en beklemtoont, onder verwijzing naar artikel 2, lid 2, van richtlijn 76/207, dat de betrokken bepaling is ingevoerd om redenen van sociaal beleid, met het doel om de deelname van vrouwen aan het arbeidsproces te bevorderen en aan hun specifieke behoeften te voldoen. De Griekse regering en de Commissie zijn van mening dat de vraag of er sprake is van discriminatie, niet aan de orde is, omdat een met die van verzoekster vergelijkbare situatie ontbreekt.

B – Beoordeling

26. Volgens artikel 24a, lid 2, sub a, van het algemeen personeelsreglement van OTE worden enkel vrouwen aangesteld als schoonmaker met een (deeltijd‑)dienstverband voor onbepaalde tijd.

27. In het kader van de eerste prejudiciële vraag dient te worden onderzocht of het gemeenschapsrecht zich verzet tegen de uitsluiting van mannen van bepaalde categorieën van deeltijdarbeid, met name de functie van schoonmaker in deeltijd. De verwijzende rechter gaat er, los daarvan, kennelijk van uit dat deeltijdarbeid vrouwen in een nadelige positie plaatst, omdat dit gepaard gaat met verminderd loon.

28. Voorzover artikel 24a, lid 2, sub a, van het algemeen personeelsreglement van OTE van invloed is op de toegang – van mannen – tot de functie van schoonmaker, dient deze bepaling te worden getoetst aan richtlijn 76/207, en met name de artikelen 1 en 2, leden 2 en 3, daarvan.

29. Uit de formulering van de eerste prejudiciële vraag in de verwijzingsbeschikking blijkt reeds, dat de uitsluiting van mannen in beginsel een directe discriminatie van mannen – en niet van vrouwen – vormt, voorzover het ontzeggen van de toegang tot een functie in deeltijdarbeid als een benadeling moet worden beschouwd. De uitsluiting van mannen lijkt volgens artikel 2, lid 2, van richtlijn 76/207 niet gerechtvaardigd, aangezien het geslacht, gegeven de aard van de schoonmaakwerkzaamheden of de voorwaarden voor de uitoefening daarvan, niet als een bepalende factor kan worden aangemerkt. Gelet op de feiten van het hoofdgeding kan bespreking van dit vraagstuk echter achterwege blijven.

30. Bovendien moet worden benadrukt dat volgens de litigieuze regeling vrouwen kennelijk niet worden belet – in ieder geval voor bepaalde tijd – voltijds arbeid te verrichten. De Commissie wijst er dienaangaande terecht op, dat Nikoloudi zelf vanaf 1996 voltijds heeft gewerkt.

31. Voorzover de litigieuze regeling van artikel 24a, lid 2, sub a, van het algemeen personeelsreglement van OTE gevolgen heeft voor het loon van de betrokken schoonmaaksters, dient deze regeling te worden getoetst aan artikel 141 EG en richtlijn 75/117.

32. In het algemeen zou, wat het beginsel van gelijke beloning betreft, als een ongelijke behandeling van vrouwen die deeltijdarbeid verrichten, kunnen worden beschouwd hetzij het feit dat zij minder verdienen dan mannen die in deeltijd werken, hetzij het feit dat zij in voorkomend geval geen, of onder strengere voorwaarden toegang hebben tot een voltijdbetrekking – met een dienovereenkomstige vermindering van inkomsten.

33. Deze laatste mogelijkheid lijkt in casu niet relevant, omdat volgens de verwijzende rechter vrouwen niet zijn uitgesloten van een voltijdbetrekking.(7) Bovendien heeft het Hof in zijn arrest van 31 maart 1981, Jenkins(8), reeds geoordeeld dat deeltijdarbeid in principe dezelfde arbeidsprestatie vormt als vergelijkbare voltijdarbeid. Voor discriminatie op grond van het geslacht zou in het onderhavige geval vereist zijn, dat de beloning per tijdseenheid bij deeltijdarbeid lager is. In het arrest Jenkins heeft het Hof geoordeeld, dat zelfs de omstandigheid dat voor deeltijdarbeid een lager uurloon wordt betaald dan voor voltijdarbeid, niet zonder meer de conclusie rechtvaardigt dat er sprake is van discriminatie.

34. Voor de beantwoording van de eerste prejudiciële vraag is derhalve doorslaggevend of vrouwen die in deeltijd werken, een lagere beloning krijgen dan mannen in een vergelijkbare situatie, zonder dat daarvoor objectieve redenen bestaan.

35. Het is de vraag, welke categorie ter vergelijking kan dienen. Naar de mening van de Commissie – en de Griekse regering – is een vergelijking alleen al onmogelijk, omdat er geen mannen als schoonmaker in deeltijdarbeid worden aangesteld.

36. Het is juist dat artikel 141 EG – en richtlijn 75/117 – enkel kunnen worden toegepast wanneer er een vergelijking mogelijk is met een mannelijke werknemer. Derhalve sluit de rechtspraak een vergelijking met een „hypothetische mannelijke werknemer” uit.(9)

37. In geval van per tijdseenheid betaalde arbeid is een vergelijking van de arbeidsprestaties echter in ieder geval niet onmogelijk vanwege het verschillend aantal arbeidsuren – zodat een vergelijking tussen deeltijdwerknemers en voltijdwerknemers in principe geen hypothetisch karakter heeft. Het is evenwel aan de nationale rechter om – aan de hand van de bekende criteria(10) – vast te stellen of in de betrokken onderneming gelijke of gelijkwaardige arbeid wordt verricht door mannelijke werknemers.(11) In de zaak Lawrence e.a.(12) heeft de nationale rechter bijvoorbeeld geoordeeld dat schoonmaakwerkzaamheden en werkzaamheden met betrekking tot de maaltijdverzorging vergelijkbaar zijn met werkzaamheden van andere werknemers, zoals tuinonderhoud, vuilophaling en onderhoud van riolen.

38. Hieruit moet worden geconcludeerd dat het enkele feit dat alleen vrouwen in aanmerking komen voor de functie van schoonmaakster in deeltijd, niet principieel uitsluit dat er vergelijkbare voltijdbanen aanwezig zijn. De verwijzingsbeschikking bevat echter niets dat erop duidt dat er sprake is van een ongelijke behandeling van vrouwelijke deeltijdwerknemers en mannelijke voltijdwerknemers die in tijdelijke dienst in voorkomend geval gelijke of in ieder geval gelijkwaardige arbeid verrichten.

V – Tweede en derde prejudiciële vraag

39. Met de tweede en de derde prejudiciële vraag, die tezamen moeten worden besproken, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of de uit de litigieuze collectieve arbeidsovereenkomsten voortvloeiende uitsluiting van deeltijdpersoneel van de mogelijkheid om gebruik te maken van de regeling ter verkrijging van een vast dienstverband, een indirecte discriminatie op grond van geslacht vormt, aangezien deze uitsluiting enkel vrouwelijke werknemers betreft.(13)

A – Belangrijkste ingediende opmerkingen

40. Nikoloudi en de Commissie bevestigen dat er sprake is van een indirecte discriminatie op grond van geslacht, omdat de uitsluiting enkel vrouwen betreft. De Commissie benadrukt dat het in het onderhavige geval niet gaat om een gelijke beloning, maar om de toepassing van richtlijn 76/207. Bovendien merkt zij op dat het weliswaar een taak van de nationale rechter is om te onderzoeken of er objectieve redenen bestaan op grond waarvan een dergelijke ongelijke behandeling zou kunnen worden gerechtvaardigd, maar dat tegelijkertijd vaststaat, dat de onderhavige functie van schoonmaker geen bijzondere ervaring vereist.

41. OTE en de Griekse regering sluiten discriminatie uit, omdat er geen sprake zou zijn van een vergelijkbare situatie. Volgens hen hebben bovendien vooral vrouwen geprofiteerd van de litigieuze collectieve arbeidsovereenkomsten. OTE voert ten slotte objectieve redenen aan die volgens haar de ogenschijnlijke ongelijke behandeling op grond van de litigieuze collectieve arbeidsovereenkomsten kunnen verklaren, zoals bijvoorbeeld de verschillende arbeidsvoorwaarden, de verschillen in arbeidsduur en de relatie tussen anciënniteit en werkervaring, waardoor de werknemer beter in staat is zijn werkzaamheden te verrichten. OTE verwijst tot slot naar haar ondernemingsbeleid en naar redenen van economische aard.

B – Beoordeling

42. De tweede en de derde prejudiciële vraag hebben betrekking op de volgens de twee litigieuze collectieve arbeidsovereenkomsten geldende voorwaarden voor een benoeming in vaste dienst. Volgens de collectieve arbeidsovereenkomst van 1987 was daarvoor voltijdarbeid en een anciënniteit van twee jaar vereist. In de collectieve arbeidsovereenkomst van 1991 werd de voorwaarde van voltijdarbeid gehandhaafd.

43. De benoeming in vaste dienst betreft op de eerste plaats de arbeidsvoorwaarden, zodat de litigieuze collectieve arbeidsovereenkomsten aan de hand van richtlijn 76/207 moeten worden onderzocht.

44. Volgens vaste rechtspraak is er sprake van indirecte discriminatie „wanneer de toepassing van een nationale maatregel, al is hij op neutrale wijze geformuleerd, in feite een [veel] groter aantal vrouwen dan mannen benadeelt.”(14)

45. Het feit dat krachtens de litigieuze regeling deeltijdwerknemers slechter worden behandeld dan voltijdwerknemers zou in het onderhavige geval een veel groter aantal vrouwen kunnen benadelen dan mannen. Gelet op het reeds besproken artikel 24a, lid 2, sub a, van het algemeen personeelsreglement van OTE, lijkt het voor de hand te liggen, dat een veel groter aantal vrouwen dan mannen wordt geraakt door de litigieuze voorwaarden om in vaste dienst te worden benoemd. Weliswaar zou kunnen worden aangevoerd dat de omstandigheid dat de functie van schoonmaker in deeltijdarbeid is voorbehouden aan vrouwen, niet uitsluit dat mannen andere functies in deeltijd vervullen, doch de verwijzende rechter heeft in de prejudiciële vragen uitdrukkelijk uitgesloten dat OTE mannen in deeltijd in dienst heeft. Het is in ieder geval een taak van de nationale rechter om vast te stellen, hoe groot het percentage vrouwen is dat door de regeling wordt geraakt. Het behoeft geen nader betoog dat er a fortiori sprake is van indirecte discriminatie wanneer een regeling alleen vrouwen benadeelt.

46. Dat vrouwen op grond van geslacht worden benadeeld, blijkt in het onderhavige geval derhalve uit het feit dat schoonmaaksters die deeltijds werken op grond van die deeltijdarbeid worden uitgesloten van een benoeming in vaste dienst – en bijgevolg van de daarmee samenhangende voordelen wat betreft de arbeidsvoorwaarden en de zekerheid van werk.

47. De volgens mij bestaande ongelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de benoeming in vaste dienst zou echter objectief gerechtvaardigd kunnen zijn. Wat dat betreft moet worden verwezen naar de vaste rechtspraak van het Hof, volgens welke een maatregel die tot een ongelijke behandeling leidt, is toegestaan „[voorzover] die maatregel zijn rechtvaardiging vindt in objectieve factoren, die geen verband houden met discriminatie op grond van geslacht.”(15)

48. Hierbij valt met name te denken aan de relatie tussen de duur van de beroepswerkzaamheden (anciënniteit) en het opdoen van beroepservaring, respectievelijk het verwerven van vakbekwaamheid met betrekking tot de betrokken arbeid.

49. Het Hof heeft reeds verschillende keren de gelegenheid gehad zich over een overeenkomstige argumentatie uit te spreken. Het heeft allereerst gepreciseerd dat een onderscheid op grond van opleiding en kennis enkel is toegelaten wanneer deze factoren objectief noodzakelijk zijn voor de vervulling van de concrete arbeidsplaats.(16)

50. Verder heeft het Hof benadrukt dat anciënniteit „en beroepservaring [...] hand in hand gaan en een werknemer met meer beroepservaring in de regel beter is toegerust voor de hem opgedragen werkzaamheden”(17). Daaruit heeft het Hof om te beginnen afgeleid dat de werkgever anciënniteit mag belonen zonder dat hij behoeft aan te tonen, wat het belang ervan is voor de uitvoering van de aan de werknemer opgedragen specifieke werkzaamheden.(18) In de arresten die daarna zijn gevolgd,(19) heeft het Hof dit echter aldus gedifferentieerd dat anciënniteit en beroepservaring weliswaar hand in hand gaan en een ervaren werknemer beter is toegerust voor de hem opgedragen werkzaamheden, maar dat het objectieve karakter van een dergelijk criterium niettemin afhangt van de omstandigheden van het individuele geval en met name van het verband tussen de aard van de uitgeoefende functie en de ervaring die de uitoefening van deze functie na een bepaalde tijd verschaft.

51. Gelet op deze uitspraken kan worden betwijfeld of de litigieuze regeling in casu kan worden gerechtvaardigd. Ondeugdelijk zijn in ieder geval rechtvaardigingsgronden die ervan uitgaan dat deeltijdwerknemers minder gemotiveerd zijn of zich minder aan het bedrijf verbonden voelen.(20)

Wat de beroepservaring betreft, kan het volgende worden opgemerkt. Hoewel het Hof in het arrest Danfoss(21) een onderscheid op grond van de duur van de beroepservaring heeft toegestaan, heeft het met het oog op de bevordering van deeltijdwerk toepassing van het pro rata temporis beginsel afgewezen. Mijns inziens kan dit in het onderhavige geval ook worden toegepast op een aanstelling in vaste dienst.

52. Het staat aan de nationale rechter om vast te stellen in hoeverre, met het oog op de aanstelling in vaste dienst, de volgens de litigieuze collectieve arbeidsovereenkomst van 1987 vereiste anciënniteit samenhangt met de beroepservaring, gelet op de verrichte arbeid (schoonmaakwerk). Overigens merkt de Commissie naar mijn mening terecht op dat in de litigieuze collectieve arbeidsovereenkomst van 1987 in ieder geval niet volledig rekening wordt gehouden met de anciënniteit voor aanstelling in vaste dienst, aangezien enkel voltijdarbeid – evenals in de litigieuze collectieve arbeidsovereenkomst van 1991 – wordt meegeteld.(22)

VI – Vierde prejudiciële vraag

53. De vierde prejudiciële vraag komt er in wezen op neer of de omstandigheid dat bij de berekening van de anciënniteit deeltijdarbeid in het geheel niet of slechts pro rata in aanmerking wordt genomen, een indirecte discriminatie op grond van geslacht vormt, ervan uitgaande dat uitsluitend of hoofdzakelijk vrouwen hierdoor worden getroffen.

A – Belangrijkste ingediende opmerkingen

54. Nikoloudi voert aan dat het niet logisch zou zijn om enerzijds uit te gaan van discriminatie, maar anderzijds enkel pro rata rekening te houden met deeltijdarbeid. OTE bestrijdt dit aan de hand van de reeds genoemde argumenten, met name de relatie tussen anciënniteit en ervaring, waardoor volgens haar de werknemer beter in staat is de opgedragen werkzaamheden te verrichten.

55. De Commissie is van mening dat wanneer bij de berekening van de anciënniteit deeltijdarbeid niet in aanmerking wordt genomen, de litigieuze regeling het beginsel van gelijke beloning schendt indien OTE geen mannen in dienst heeft die deeltijds arbeid verrichten, tenzij deze regeling door objectieve factoren wordt gerechtvaardigd die geen verband houden met discriminatie op grond van geslacht. Daarentegen is volgens de Commissie het beginsel van gelijke beloning niet geschonden wanneer deeltijdarbeid naar evenredigheid in aanmerking wordt genomen.

B – Beoordeling

56. Om te beginnen dient te worden nagegaan, aan welke criteria de litigieuze regeling van artikel 5, lid 9, van het algemeen personeelsreglement van OTE dient te worden getoetst.

57. Artikel 5, lid 9, van het algemeen personeelsreglement van OTE bepaalt welke tijdvakken van arbeid in aanmerking moeten worden genomen bij de berekening van de anciënniteit. In de tot 1 januari 1996 toepasselijke versie daarvan werd in het geheel geen rekening gehouden met deeltijdarbeid, terwijl deze in de vanaf 1 januari 1996 geldende versie pro rata temporis in aanmerking werd genomen.

58. Uit de prejudiciële vraag zelf valt af te leiden, dat de anciënniteit in dit verband gevolgen heeft voor de beloning. Dienovereenkomstig dient de betrokken bepaling te worden getoetst aan artikel 141 EG en richtlijn 75/117. Daaraan doet niet af dat volgens het arrest Gerster(23) een nationale regeling inzake de wijze van berekening van tijdvakken van arbeid niet onder artikel 119 EG-Verdrag (thans artikel 141 EG) en richtlijn 75/117 valt, aangezien het in die zaak om de toegang tot bevordering ging. In het hoofdgeding moet worden verondersteld dat de betrokken regeling directe gevolgen heeft voor de hoogte van de beloning.

59. Ook in het kader van het beginsel van gelijke beloning is sprake van een indirecte discriminatie wanneer „een ogenschijnlijk neutrale bepaling, maatstaf of handelwijze een wezenlijk groter gedeelte van de leden van een geslacht benadeelt, tenzij die bepaling, maatstaf of handelwijze passend en noodzakelijk is en kan worden gerechtvaardigd door objectieve factoren die geen verband houden met het geslacht van de betrokkenen.”(24)

60. Wanneer we evenals de verwijzende rechter veronderstellen, dat bij OTE enkel vrouwen deeltijdarbeid verrichten, is zonder meer duidelijk dat artikel 5, lid 9, van het algemeen personeelsreglement van OTE enkel vrouwen treft.

61. De volledige uitsluiting tot 1 januari 1996 van deeltijdarbeid bij de berekening van de anciënniteit, benadeelt duidelijk vrouwen, die als enigen hierdoor worden geraakt.

62. Vanaf deze datum werd pro rata rekening gehouden met deeltijdarbeid, hetgeen een ietwat gedifferentieerder beeld oplevert. Het moge duidelijk zijn dat de vaststelling dat uitsluitend vrouwen worden geraakt, niet voldoende is om het bestaan van een ongelijke behandeling aan te tonen.(25) Wat betreft de toegekende beloning benadrukt de Commissie niet ten onrechte dat er geen sprake is van ongelijke behandeling, zolang het aan een voltijd‑ of deeltijdwerknemer toegekende uurloon gelijk is.(26) In het onderhavige geval zou er evenwel sprake kunnen zijn van ongelijke behandeling, omdat de anciënniteit, waarop de hoogte van de beloning is gebaseerd, wordt berekend aan de hand van niet passende criteria. In dit verband moet aan de reeds aangehaalde rechtspraak(27) worden herinnerd, volgens welke met name het verband tussen de aard van de uitgeoefende functie en de ervaring die de uitoefening van deze functie na een bepaald aantal arbeidsuren met zich brengt, bepalend is voor het objectieve karakter van het anciënniteitscriterium. Met andere woorden, in het kader van de berekening van de anciënniteit kan eveneens sprake zijn van ongelijke behandeling van deeltijdwerknemers wanneer met de gewerkte tijd pro rata temporis rekening wordt gehouden, omdat daardoor de toekenning van een financieel voordeel uiteindelijk afhangt van een langere verbondenheid aan het bedrijf dan bij voltijdwerknemers. Of dit onderscheid juist is, hangt in belangrijke mate af van het doel waartoe de anciënniteit in aanmerking wordt genomen: het belonen van trouw aan de onderneming of het tonen van erkentelijkheid voor de opgedane ervaring, waarbij met betrekking tot dit laatste punt wederom moet worden gedifferentieerd naar de mate waarin er, gelet op de aard van de uitgeoefende functie, een verband kan worden gelegd tussen de ervaring en de periode dat de functie is uitgeoefend.(28)

63. Aangezien het aan de verwijzende rechter staat om na te gaan of, en zo ja, in welke mate de redenen die door OTE worden aangevoerd ter rechtvaardiging van haar salarisbeleid, als objectief gerechtvaardigde economische redenen kunnen worden beschouwd(29), is het ook aan de nationale rechter om vast te stellen met welk doel de anciënniteit in aanmerking wordt genomen.

64. Indien de anciënniteit in aanmerking wordt genomen om de trouw aan de onderneming te belonen, kan op grond van het bovenstaande worden getwijfeld aan de geschiktheid van het onderscheidingscriterium, terwijl erkenning van de ervaring die is opgedaan tijdens het dienstverband in beginsel eerder mogelijk lijkt, althans op voorwaarde dat voldoende rekening wordt gehouden met het verband tussen het aantal gewerkte uren en de opgedane ervaring, welk verband in casu, gelet op de aard van de uitgeoefende functie en de daaraan gestelde eisen, niet onbetwistbaar vaststaat.

VII – Vijfde prejudiciële vraag

65. De vijfde prejudiciële vraag heeft betrekking op de vraag op wie de bewijslast rust wanneer een werknemer zich door niet-toepassing van het beginsel van gelijke behandeling benadeeld acht.

A – Belangrijkste ingediende opmerkingen

66. Naar de mening van al degenen die schriftelijke opmerkingen hebben ingediend, rust de bewijslast op de werkgever. Met uitzondering van Nikoloudi hebben allen zich op richtlijn 97/80 beroepen. Volgens hen is echter vereist dat door de werknemer feiten aannemelijk zijn gemaakt die op directe of indirecte discriminatie duiden, opdat de betrokken werkgever dient te bewijzen dat het beginsel van gelijke behandeling niet werd geschonden.

B – Beoordeling

67. Het antwoord op de vijfde prejudiciële vraag vloeit rechtstreeks voort uit de rechtspraak van het Hof, volgens welke „de bewijslast evenwel [kan] worden verlegd wanneer dat noodzakelijk is om de kennelijk gediscrimineerde werknemers niet elk doeltreffend middel te ontnemen om het beginsel van gelijke beloning te doen eerbiedigen. Wanneer bij voorbeeld een maatregel die onderscheid maakt tussen werknemers op grond van het aantal gewerkte uren, in feite nadelig is voor een veel groter aantal personen van het ene geslacht dan van het andere, moet die maatregel worden geacht in strijd te zijn met het doel van artikel 119 van het Verdrag, tenzij de werkgever aantoont, dat zij gerechtvaardigd wordt door objectieve factoren die niets van doen hebben met discriminatie op grond van geslacht.”(30)

68. Artikel 4 van richtlijn 97/80 heeft deze rechtspraak gecodificeerd, terwijl artikel 3, lid 1, sub a, van deze richtlijn voorziet in de toepasselijkheid van deze beginselen op onder andere de situaties die onder artikel 119 van het Verdrag (de artikelen 117‑120 EG-Verdrag zijn vervangen door de artikelen 136 EG–143 EG) en de richtlijnen 75/117 en 76/207 vallen.

69. Uit het bovenstaande volgt dat de werkgever dient te bewijzen dat het beginsel van gelijke behandeling niet werd geschonden wanneer een werkneemster die zich door schending van het beginsel van gelijke behandeling benadeeld acht, voor de rechter feiten aannemelijk maakt die op directe of indirecte discriminatie duiden.

VIII – Kosten

70. De door de Griekse regering en de Commissie wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking. Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen.

IX – Conclusie

71. Gelet op het bovenstaande geef ik het Hof in overweging de prejudiciële vragen te beantwoorden als volgt:

„1) In een situatie waarin deeltijdwerknemers een lager uurloon ontvangen dan voltijdwerknemers die op grond van een tijdelijk dienstverband gelijke of gelijkwaardige arbeid verrichten, verzetten artikel 141 EG en artikel 1 van richtlijn 75/117/EEG van de Raad van 10 februari 1975 betreffende het nader tot elkaar brengen van de wetgevingen der lidstaten inzake de toepassing van het beginsel van gelijke beloning voor mannelijke en vrouwelijke werknemers, zich tegen een nationale bepaling als artikel 24a, lid 2, sub a, van het algemeen personeelsreglement van Organismos Tilepikoinonion Ellados, volgens hetwelk alleen vrouwen in dienst worden genomen als schoonmaker op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd voor een betrekking in deeltijd of met onderbrekingen.

2) Artikel 2, lid 1, en artikel 3, lid 1, van richtlijn 76/207/EEG van de Raad van 9 februari 1976 betreffende de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces, de beroepsopleiding en de promotiekansen en ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden, verzetten zich tegen nationale bepalingen als die van de collectieve arbeidsovereenkomsten van 2 november 1987 en 10 mei 1991, volgens welke met name een voltijdbetrekking een voorwaarde vormt voor een aanstelling in vaste dienst, voorzover deze bepalingen niet door objectieve factoren worden gerechtvaardigd die geen verband houden met discriminatie op grond van geslacht.

3) Artikel 141 EG en artikel 1 van richtlijn 75/117/EEG van de Raad van 10 februari 1975 betreffende het nader tot elkaar brengen van de wetgevingen der lidstaten inzake de toepassing van het beginsel van gelijke beloning voor mannelijke en vrouwelijke werknemers, verzetten zich tegen een nationale bepaling als artikel 5, lid 1, van het algemeen personeelsreglement van Organismos Tilepikoinonion Ellados, volgens hetwelk bij de berekening van de anciënniteit met het oog op de vaststelling van de beloning in het geheel geen – of enkel pro rata temporis – rekening wordt gehouden met deeltijdarbeid, voorzover deze bepaling niet door objectieve factoren wordt gerechtvaardigd die geen verband houden met discriminatie op grond van geslacht.

4) Overeenkomstig artikel 4, lid 1, van richtlijn 97/80/EG van de Raad van 15 december 1997 inzake de bewijslast in gevallen van discriminatie op grond van het geslacht, dient de gedaagde werkgever te bewijzen dat het beginsel van gelijke behandeling niet werd geschonden wanneer een werkneemster die zich door schending van het beginsel van gelijke behandeling benadeeld acht, voor de rechter feiten aannemelijk maakt die op directe of indirecte discriminatie duiden.”

1 – Oorspronkelijke taal: Duits.

2 – Richtlijn 97/81/EG van de Raad van 15 december 1997 betreffende de door de Unice, het CEEP en het EVV gesloten raamovereenkomst inzake deeltijdarbeid (PB 1998, L 14, blz. 9).

3 – Volgens artikel 2, lid 1, ervan diende richtlijn 97/81 uiterlijk op 20 januari 2000 in nationaal recht te worden omgezet, terwijl de arbeidsovereenkomst van Nikoloudi op 17 augustus 1998 is beëindigd.

4 – Richtlijn van de Raad van 10 februari 1975 betreffende het nader tot elkaar brengen van de wetgevingen der lidstaten inzake de toepassing van het beginsel van gelijke beloning voor mannelijke en vrouwelijke werknemers (PB L 45, blz. 19).

5 – Richtlijn van de Raad van 9 februari 1976 betreffende de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces, de beroepsopleiding en de promotiekansen en ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden (PB L 39, blz. 40).

6 – Richtlĳn van het Europees Parlement en de Raad van 23 september 2002 (PB L 269, blz. 15).

7 – Zie, met betrekking tot de problematiek van de aanstelling in vaste dienst, de uiteenzetting hieronder in het kader van de tweede en de derde prejudiciële vraag.

8 – Zaak 96/80 (Jurispr. blz. 911, punten 9 e.v.).

9 – Arresten van 27 maart 1980, Macarthys (129/79, Jurispr. blz. 1275, punt 15), en 28 september 1994, Coloroll Pension Trustees (C‑200/91, Jurispr. blz. I‑4389, punten 100 e.v.).

10 – Deze criteria hebben in wezen betrekking op de aard van de te verrichten werkzaamheden en de voorwaarden waaronder zij worden verricht.

11 – Arrest van 30 maart 2000, JämO (C‑236/98, Jurispr. blz. I‑2189, punt 48).

12 – Arrest van 17 september 2002 (C‑320/00, Jurispr. blz. I‑7325).

13 – De verwijzende rechter gaat ervan uit dat OTE geen mannen met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd deeltijds in dienst heeft.

14 – Arrest van 2 oktober 1997, Gerster (C‑1/95, Jurispr. blz. I‑5253, punt 30).

15 – Arresten van 24 februari 1994, Roks e.a. (C‑343/92, Jurispr. blz. I‑571, punten 33 e.v.), en 9 februari 1999, Seymour-Smith en Perez (C‑167/97, Jurispr. blz. I‑623, punt 67). Zie eveneens artikel 2, lid 2, van richtlijn 97/80/EG van de Raad van 15 december 1997 inzake de bewijslast in gevallen van discriminatie op grond van het geslacht (PB 1998, L 14, blz. 6): „[...] van indirecte discriminatie [is] sprake wanneer een ogenschijnlijk neutrale bepaling, maatstaf of handelwijze een wezenlijk groter gedeelte van de leden van een geslacht benadeelt, tenzij die bepaling, maatstaf of handelwijze passend en noodzakelijk is en kan worden gerechtvaardigd door objectieve factoren die geen verband houden met het geslacht van de betrokkenen.” (Cursivering van mij).

16 – Arrest van 17 oktober 1989, Danfoss (109/88, Jurispr. blz. 3199, punt 23).

17 – Arrest Danfoss (aangehaald in voetnoot 16), punt 24.

18 – Arrest Danfoss (aangehaald in voetnoot 16), punt 24.

19 – Arrest van 7 februari 1991, Nimz (C‑184/89, Jurispr. blz. I‑297, punt 14); arrest Gerster (aangehaald in voetnoot 14, punt 39) en arrest van 2 oktober 1997, Kording (C‑100/95, Jurispr. blz. I‑5289, punt 23).

20 – Schwarze, EU-Kommentar, Baden-Baden 2000, Artikel 141 EG, punt 33.

21 – Aangehaald in voetnoot 16.

22 – In de litigieuze collectieve arbeidsovereenkomst van 1991 wordt het anciënniteitscriterium niet overgenomen en wordt enkel onderscheid gemaakt tussen voltijd‑ en deeltijdwerknemers.

23 – Aangehaald in voetnoot 14.

24 – Artikel 2 van richtlijn 97/80. Dit komt in wezen overeen met de vaste rechtspraak sedert het arrest van 13 mei 1986, Bilka (170/84, Jurispr. blz. 1607, punten 29‑31).

25 – De Commissie verwijst hiertoe terecht naar het arrest Gerster (aangehaald in voetnoot 14), punt 40.

26 – Zie eveneens arrest van 15 december 1994, Helmig e.a. (C‑399/92, C‑409/92, C‑425/92, C‑34/93, C‑50/93 en C‑78/93, Jurispr. blz. I‑5727, punt 26): „Van ongelijke behandeling is sprake, telkens wanneer de totale beloning die aan voltijdwerknemers wordt betaald, bij hetzelfde aantal uren dat uit hoofde van een dienstbetrekking is gewerkt, hoger is dan de aan deeltijdwerknemers betaalde.”

27 – Zie hierboven, voetnoot 19.

28 – Bij de functie van schoonmaker lijkt het op zijn minst twijfelachtig of de ervaring op grond van de uitoefening van deze functie strikt proportioneel toeneemt met de duur gedurende welke de functie wordt uitgeoefend.

29 – Op dit punt vereist de rechtspraak van het Hof een „werkelijke behoefte” van de werkgever (zie arrest Bilka, aangehaald in voetnoot 24, punten 36 e.v.).

30 – Arrest van 27 oktober 1993, Enderby (C‑127/92, Jurispr. blz. I‑5535, punt 14, met nadere verwijzingen).