62001J0320

1. Sociale politiek - Mannelijke en vrouwelijke werknemers - Toegang tot arbeidsproces en arbeidsvoorwaarden - Gelijke behandeling - Werkhervatting door zwangere vrouw vóór einde van ouderschapsverlof - Verplichting van betrokkene om zwangerschap mee te delen aan werkgever - Geen

(Richtlijnen van de Raad 76/207, art. 2, leden 1 en 3, en 92/85, art. 4, lid 1, en 5)

2. Sociale politiek - Mannelijke en vrouwelijke werknemers - Toegang tot arbeidsproces en arbeidsvoorwaarden - Gelijke behandeling - Werkhervatting door zwangere vrouw vóór einde van ouderschapsverlof - Nationale regeling die werkgever toestaat zijn instemming te herroepen op grond van zijn onwetendheid omtrent zwangerschap van betrokkene - Ontoelaatbaarheid

(Richtlijn 76/207 van de Raad, art. 2, lid 1)

$$1. Artikel 2, lid 1, van richtlijn 76/207 betreffende de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces, de beroepsopleiding en de promotiekansen en ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden, moet aldus worden uitgelegd dat het zich ertegen verzet dat een werkneemster die vóór het einde van haar ouderschapsverlof met instemming van haar werkgever het werk wil hervatten, wordt verplicht om haar zwangerschap op te geven aan haar werkgever, wanneer zij wegens bepaalde wettelijke arbeidsverboden haar functie niet ten volle kan vervullen.

Wanneer een werkgever een werkneemster wegens zwangerschap weigert haar werk te laten hervatten vóór het einde van haar ouderschapsverlof, is dit immers een rechtstreekse discriminatie op grond van geslacht. Aangezien de werkgever bij de toepassing van de arbeidsvoorwaarden geen rekening mag houden met de zwangerschap van de werkneemster, is deze niet verplicht om hem mede te delen dat zij zwanger is.

Een dergelijke discriminatie, die niet kan worden gerechtvaardigd op grond van een tijdelijk verbod om bepaalde arbeidsprestaties, waarvoor de werkneemster is aangesteld, te verrichten, zou indruisen tegen het beschermingsdoel van artikel 2, lid 3, van richtlijn 76/207 en van de artikelen 4, lid 1, en 5 van richtlijn 92/85 inzake de tenuitvoerlegging van maatregelen ter bevordering van de verbetering van de veiligheid en de gezondheid op het werk van werkneemsters tijdens de zwangerschap, na de bevalling en tijdens de lactatie, en het nuttig effect van deze bepalingen gedeeltelijk tenietdoen. Zulke discriminatie kan ook niet worden gerechtvaardigd door de financiële gevolgen die voor de werkgever zouden kunnen voortvloeien uit de verplichting om de werkneemster haar werk te laten hervatten, en evenmin door het feit dat deze werkneemster met haar verzoek om werkhervatting de moederschapsuitkeringen - die hoger zijn dan de ouderschapsuitkeringen - en de door de werkgever betaalde toeslag daarop wilde ontvangen.

( cf. punten 39-40, 43-44, 46-47, dictum 1 )

2. Artikel 2, lid 1, van richtlijn 76/207 betreffende de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces, de beroepsopleiding en de promotiekansen en ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden, moet aldus worden uitgelegd dat het zich ertegen verzet dat een werkgever naar nationaal recht zijn instemming met de werkhervatting door een werkneemster vóór het einde van een ouderschapsverlof kan herroepen op grond van dwaling omtrent de zwangerschap van de betrokkene.

Immers, indien een werkgever hervatting van het werk door een werkneemster vóór het einde van het ouderschapsverlof niet op grond van haar zwangerschap mag weigeren, kan hij zich evenmin erop beroepen dat zijn instemming met de werkhervatting niet geldig is tot stand gekomen omdat hij omtrent de zwangerschap van betrokkene heeft gedwaald. Nationale bepalingen die als grondslag voor een dergelijke stelling zouden kunnen dienen, moeten door de nationale rechter buiten toepassing worden gelaten teneinde de volle werking van richtlijn 76/207 te waarborgen.

( cf. punten 49-50, dictum 2 )

In zaak C-320/01,

betreffende een verzoek aan het Hof krachtens artikel 234 EG van het Arbeitsgericht Lübeck (Duitsland), in het aldaar aanhangige geding tussen

Wiebke Busch

en

Klinikum Neustadt GmbH & Co. Betriebs-KG,

om een prejudiciële beslissing over de uitlegging van artikel 2, lid 1, van richtlijn 76/207/EEG van de Raad van 9 februari 1976 betreffende de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces, de beroepsopleiding en de promotiekansen en ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden (PB L 39, blz. 40),

wijst

HET HOF VAN JUSTITIE (Vijfde kamer),

samengesteld als volgt: M. Wathelet (rapporteur), kamerpresident, C. W. A. Timmermans, P. Jann, S. von Bahr en A. Rosas, rechters,

advocaat-generaal: D. Ruiz-Jarabo Colomer,

griffier: M.-F. Contet, hoofdadministrateur,

gelet op de schriftelijke opmerkingen ingediend door:

- W. Busch, vertegenwoordigd door V. Gloe, Rechtsanwalt,

- Klinikum Neustadt GmbH & Co. Betriebs-KG, vertegenwoordigd door J. Steinigen, Rechtsanwalt,

- de Duitse regering, vertegenwoordigd door W.-D. Plessing en M. Lumma als gemachtigden,

- de Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door N. Yerrell en H. Kreppel als gemachtigden,

gezien het rapport ter terechtzitting,

gehoord de mondelinge opmerkingen van Klinikum Neustadt GmbH & Co. Betriebs-KG en de Commissie ter terechtzitting van 23 oktober 2002,

gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 21 november 2002,

het navolgende

Arrest

1 Bij beschikking van 6 augustus 2001, ingekomen bij het Hof op 20 augustus daaraanvolgend, heeft het Arbeitsgericht Lübeck het Hof krachtens artikel 234 EG twee prejudiciële vragen gesteld over de uitlegging van artikel 2, lid 1, van richtlijn 76/207/EEG van de Raad van 9 februari 1976 betreffende de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces, de beroepsopleiding en de promotiekansen en ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden (PB L 39, blz. 40).

2 Deze vragen zijn gerezen in een geding tussen W. Busch en het Klinikum Neustadt GmbH & Co. Betriebs-KG (hierna: Klinikum") in verband met de hervatting van haar werk bij het Klinikum na beëindiging van haar ouderschapsverlof.

Toepasselijke bepalingen

Bepalingen van gemeenschapsrecht

3 Richtlijn 76/207 heeft tot doel, het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces, de beroepsopleiding en de promotiekansen, alsmede ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden ten uitvoer te leggen.

4 Artikel 2, leden 1 en 3, van deze richtlijn luidt:

1. Het beginsel van gelijke behandeling in de zin van de hierna volgende bepalingen houdt in dat iedere vorm van discriminatie is uitgesloten op grond van geslacht, hetzij direct, hetzij indirect door verwijzing naar met name de echtelijke staat of de gezinssituatie.

[...]

3. Deze richtlijn doet geen afbreuk aan de bepalingen betreffende de bescherming van de vrouw, met name voor wat zwangerschap en moederschap betreft."

5 Artikel 3, lid 1, van richtlijn 76/207 bepaalt:

De toepassing van het beginsel van gelijke behandeling houdt in dat iedere vorm van discriminatie is uitgesloten op grond van geslacht voor wat betreft de toegangsvoorwaarden, met inbegrip van de selectiecriteria, tot beroepen of functies, ongeacht de sector of de bedrijfstak, en tot alle niveaus van de beroepshiërarchie."

6 Artikel 5, lid 1, van de richtlijn luidt:

De toepassing van het beginsel van gelijke behandeling met betrekking tot de arbeidsvoorwaarden, met inbegrip van de ontslagvoorwaarden, houdt in dat voor mannen en vrouwen dezelfde voorwaarden gelden, zonder discriminatie op grond van geslacht."

7 Richtlijn 92/85/EEG van de Raad van 19 oktober 1992 inzake de tenuitvoerlegging van maatregelen ter bevordering van de verbetering van de veiligheid en de gezondheid op het werk van werkneemsters tijdens de zwangerschap, na de bevalling en tijdens de lactatie (tiende bijzondere richtlijn in de zin van artikel 16, lid 1, van richtlijn 89/391/EEG) (PB L 348, blz. 1) heeft volgens de negende overweging van de considerans tot doel te waarborgen dat vrouwen onder meer op de arbeidsmarkt geen nadeel ondervinden ten gevolge van hun zwangerschap.

8 Artikel 4, lid 1, van richtlijn 92/85 bepaalt:

Voor alle werkzaamheden waarbij zich een specifiek risico kan voordoen van blootstelling aan de agentia, procédés of arbeidsomstandigheden waarvan een niet-limitatieve lijst in bijlage I is opgenomen, moeten de aard, de mate en de duur van de blootstelling in de betrokken onderneming en/of inrichting van de werkneemsters in de zin van artikel 2 rechtstreeks door de werkgever of door bemiddeling van [...] beschermings- en preventiediensten worden geëvalueerd, teneinde:

- ieder risico voor de veiligheid of de gezondheid, alsmede iedere terugslag op de zwangerschap of de lactatie van de werkneemster in de zin van artikel 2 te kunnen beoordelen;

- te kunnen vaststellen welke maatregelen moeten worden genomen."

9 Artikel 5 van deze richtlijn voegt hieraan toe dat

1. [...], indien uit de resultaten van de in artikel 4, lid 1, bedoelde evaluatie een risico voor de veiligheid of de gezondheid, alsmede een terugslag op de zwangerschap of de lactatie van een werkneemster in de zin van artikel 2 blijkt, de werkgever de nodige maatregelen neemt opdat door tijdelijke aanpassing van de arbeidsomstandigheden en/of werktijden van de betrokken werkneemster de blootstelling van deze werkneemster aan dit risico wordt vermeden.

2. Indien aanpassing van de arbeidsomstandigheden en/of werktijden technisch en/of objectief niet mogelijk is of om gegronde redenen redelijkerwijs niet kan worden verlangd, neemt de werkgever de nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat de betrokken werkneemster een andere arbeidsplaats krijgt.

3. Indien overplaatsing technisch en/of objectief niet mogelijk is of om gegronde redenen redelijkerwijs niet kan worden verlangd, wordt de betrokken werkneemster gedurende de gehele voor de bescherming van haar veiligheid of gezondheid noodzakelijke periode, overeenkomstig de nationale wetten en/of praktijken, vrijgesteld van arbeid.

4. Het bepaalde in dit artikel is mutatis mutandis van toepassing wanneer een werkneemster die een werkzaamheid uitoefent die uit hoofde van artikel 6 verboden is, zwanger wordt of met de lactatie begint en haar werkgever hiervan in kennis stelt."

Bepalingen van nationaal recht

10 § 3 van het Mutterschutzgesetz (wet inzake moederschapsbescherming, BGBl. 1997 I, blz. 22; hierna: MuSchG") bepaalt:

1. Zwangere vrouwen mogen geen arbeid verrichten, indien volgens verklaring van een arts bij voortzetting van de arbeid het leven of de gezondheid van moeder of kind gevaar loopt.

2. Zwangere vrouwen mogen tijdens de laatste zes weken vóór de bevalling geen arbeid verrichten, tenzij zij zich uitdrukkelijk bereid verklaren om dit toch te doen. Zij kunnen deze verklaring te allen tijde intrekken."

11 § 4 van deze wet bepaalt:

1. Aan zwangere vrouwen mag geen zware lichamelijke arbeid worden opgedragen, dan wel arbeid waarbij zij worden blootgesteld aan de schadelijke gevolgen van de gezondheid bedreigende materie of straling, stof, gassen of dampen, hitte, koude, vocht, trillingen of lawaai.

2. Aan zwangere vrouwen mag in het bijzonder niet worden opgedragen:

1) arbeid waarbij regelmatig lasten van meer dan 5 kg of incidenteel lasten van meer dan 10 kg zonder mechanisch hulpmiddel handmatig worden opgetild, bewogen of vervoerd. Voorzover zwaardere lasten met mechanische hulpmiddelen handmatig moeten worden opgetild, bewogen of vervoerd, mag de fysieke belasting van de zwangere werkneemster niet zwaarder zijn dan in het kader van de in de eerste volzin genoemde arbeid.

[...]"

12 §§ 11, 13 en 14 MuSchG regelen de doorbetaling van loon tijdens werkonderbrekingen op grond van een arbeidsverbod, de toekenning van moederschapsuitkeringen en van de toeslag daarop tijdens het zwangerschapsverlof. De moederschapsuitkering bedraagt netto 25 DEM per kalenderdag; de door de werkgever betaalde toeslag is gelijk aan het verschil tussen 25 DEM en het gemiddelde dagloon na aftrek van de wettelijke lasten. De toeslag op de moederschapsuitkering wordt echter slechts betaald indien de werkneemster recht heeft op loon, hetgeen tijdens het ouderschapsverlof niet het geval is.

13 Voorts bepaalt § 15, lid 1, van het Bundeserziehungsgeldgesetz (federale wet op de ouderschapsuitkering en het ouderschapsverlof, BGBl. 1994 I, blz. 180), zoals gewijzigd bij wet van 21 september 1997 (BGBl. I, blz. 2390; hierna: BErzGG"), dat werknemers recht hebben op ouderschapsverlof tot de derde verjaardag van een kind dat na 31 december 1991 is geboren". Overeenkomstig § 5 van deze wet bedraagt de maandelijkse ouderschapsuitkering 600 DEM.

14 § 16 BErzGG luidt:

1. De werknemer moet het ouderschapsverlof uiterlijk vier weken vóór de gewenste aanvang ervan bij de werkgever aanvragen en tegelijkertijd opgeven, voor welke periode of perioden hij dit verlof wil opnemen.

[...]

3. Het ouderschapsverlof kan, met instemming van de werkgever, worden verkort of overeenkomstig § 15, lid 1, worden verlengd. [...]"

15 Daarnaast bepaalt § 123, lid 1, van het Bürgerliche Gesetzbuch (Duits burgerlijk wetboek; hierna: BGB"):

Hij die door opzettelijk bedrog of wederrechtelijk door bedreiging is bewogen tot het afleggen van een wilsverklaring, kan deze vernietigen."

16 § 119 BGB luidt:

1. Hij die omtrent de inhoud van een door hem afgelegde wilsverklaring heeft gedwaald of eigenlijk geen verklaring met een dergelijke inhoud heeft willen afleggen, kan deze verklaring vernietigen wanneer moet worden aangenomen dat hij die verklaring bij bekendheid met de omstandigheden en verstandige overweging van het geval niet zou hebben afgelegd.

2. Dwaling omtrent eigenschappen van de persoon of van de zaak die naar verkeersopvatting als wezenlijk worden beschouwd, geldt eveneens als dwaling omtrent de inhoud van de verklaring."

Het hoofdgeding en de prejudiciële vragen

17 Busch werkt sinds april 1998 als verpleegster bij het Klinikum. Na de geboorte van haar eerste kind in juni 2000, nam zij ouderschapsverlof voor een geplande duur van drie jaar. In oktober 2000 werd zij opnieuw zwanger.

18 Bij brief van 30 januari 2001 verzocht zij het Klinikum om haar ouderschapsverlof te verkorten, zodat zij opnieuw voltijds als verpleegster zou kunnen werken. In maart 2001 stemde haar werkgever hiermee in, nadat een vacature was ontstaan in een verpleegafdeling. De afdeling waar zij moest gaan werken, telde 39 bedden waarvoor elkaar aflossende ploegen van drie verpleegkundigen verantwoordelijk waren, en kampte met een groot personeelsgebrek. Haar werkgever vroeg haar niet of zij zwanger was.

19 Busch begon opnieuw te werken op 9 april 2001. De volgende dag vertelde zij haar werkgever voor het eerst dat zij zeven maanden zwanger was.

20 Overeenkomstig § 3, lid 2, MuSchG ging haar zwangerschapsverlof in op 23 mei 2001, namelijk zes weken vóór de vermoedelijke geboortedatum. Het Klinikum stuurde verzoekster in het hoofdgeding vanaf 11 april 2001 met verlof. Bij brief van 19 april 2001 herriep het zijn instemming met de herindiensttreding op grond van bedrog en dwaling omtrent een wezenlijke eigenschap.

21 Ter verdediging van zijn standpunt stelt het Klinikum dat Busch, gelet op de in § 4, lid 2, MuSchG gestelde arbeidsverboden, niet in staat was om haar taken daadwerkelijk te vervullen.

22 Blijkens het dossier heeft Busch het ouderschapsverlof verkort omdat zij aldus moederschapsuitkeringen - die hoger zijn dan de ouderschapsuitkeringen - alsmede de toeslagen daarop kon ontvangen.

23 Verzoekster in het hoofdgeding betoogt voor het Arbeitsgericht Lübeck dat zij niet verplicht was haar zwangerschap op te geven en dat zij, met een aantal beperkingen, als verpleegster had kunnen werken tot het begin van haar zwangerschapsverlof, zoals zij tijdens haar eerste zwangerschap had gedaan.

24 De verwijzende rechter merkt op dat de werkgever de geldigheid van zijn instemming met de verkorting van het ouderschapsverlof op goede gronden met een beroep op § 119, lid 2, of 123, lid 1, BGB zou kunnen betwisten.

25 Het Arbeitsgericht Lübeck vraagt zich echter af of het Duitse recht strookt met het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen zoals gewaarborgd in richtlijn 76/207, en heeft derhalve besloten de behandeling van de zaak te schorsen en het Hof de volgende twee prejudiciële vragen te stellen:

1) Is er sprake van discriminatie op grond van geslacht in de zin van artikel 2, lid 1, van richtlijn 76/207/EEG, indien een vrouw die haar ouderschapsverlof met instemming van haar werkgever wenst te verkorten, vóór het afsluiten van de overeenkomst over de verkorting van haar ouderschapsverlof haar werkgever in kennis moet stellen van een - haar bekende - nieuwe zwangerschap, wanneer zij de betrokken functie wegens een vanaf de eerste dag voor bepaalde werkzaamheden bestaand arbeidsverbod niet ten volle kan vervullen?

2) Indien de eerste vraag bevestigend moet worden beantwoord:

Is er in de beschreven omstandigheden sprake van discriminatie op grond van geslacht in de zin van voornoemde richtlijn, wanneer de werkgever zijn instemming met de verkorting van het ouderschapsverlof kan herroepen op grond van dwaling omtrent de zwangerschap van de werkneemster?"

De eerste vraag

26 Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of artikel 2, lid 1, van richtlijn 76/207 aldus moet worden uitgelegd dat het zich ertegen verzet, dat een werkneemster die vóór het einde van haar ouderschapsverlof met instemming van haar werkgever weer haar werk wil hervatten, wordt verplicht om haar zwangerschap op te geven aan haar werkgever, wanneer zij wegens bepaalde wettelijke arbeidsverboden haar functie niet ten volle kan vervullen.

Bij het Hof ingediende opmerkingen

27 Volgens Busch is er sprake van sexediscriminatie wanneer een zwangere vrouw bij indiensttreding in een nieuwe functie haar werkgever over haar zwangerschap zou moeten inlichten. Hetzelfde geldt binnen een bestaande arbeidsverhouding, wanneer de betrokkene besluit om weer te gaan werken na een verkort ouderschapsverlof. Het financiële nadeel dat voor de werkgever voortvloeit uit de bescherming van zwangere vrouwen en de eventuele vrijstelling van het verrichten van arbeid wegens een arbeidsverbod, is ter zake irrelevant.

28 Overigens zou zij in casu tot het begin van haar zwangerschapsverlof hebben kunnen werken, ondanks de - uiterst geringe - beperkingen die haar zouden zijn opgelegd, zoals een verbod om injecties toe te dienen en om zware lasten te tillen. De verboden activiteiten beslaan slechts enkele minuten per werkdag.

29 Het Klinikum stelt om te beginnen dat het in casu niet gaat om weigering tot indienstneming of om beëindiging van een arbeidsovereenkomst van een zwangere werkneemster, aangezien met Busch een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd bestond en nog steeds bestaat.

30 Gezien de met haar zwangerschap verband houdende arbeidsverboden had Busch, objectief een groot deel van haar taken niet kunnen vervullen, indien zij daadwerkelijk opnieuw was begonnen met werken. Bovendien heeft zij, door haar werkgever in het ongewisse te laten ofschoon zij wist dat zij haar taken niet ten volle zou kunnen vervullen, de op haar als werkneemster rustende loyaliteitsverplichting geschonden die een wezenlijk bestanddeel vormt van de arbeidsovereenkomst en ook tijdens het ouderschapsverlof geldt.

31 Mocht de verplichting om de werkgever ter zake in te lichten toch als een discriminatie op grond van geslacht worden beschouwd, dan wordt zij niettemin gerechtvaardigd door de wettelijke bepalingen die zijn gegeven ter bescherming van de zwangere vrouw en die het verrichten van bepaalde werkzaamheden tijdens de zwangerschap verbieden.

32 Volgens de Duitse regering is de vaste rechtspraak volgens welke richtlijn 76/207 zich verzet tegen beperkingen ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces en tegen ontslag dat is gebaseerd op zwangerschap en de daarmee verband houdende arbeidsverboden en beschermingsmaatregelen, in casu niet van toepassing, aangezien het hier gaat om de voorwaarden voor de uitvoering van een reeds bestaande arbeidsovereenkomst. De omstandigheden van het hoofdgeding verschillen derhalve van die in de zaken waarover het Hof reeds heeft beslist en die de indienstneming of het ontslag van een werkneemster betreffen (zie arresten van 8 november 1990, Handels- og Kontorfunktionærernes Forbund, C-179/88, Jurispr. blz. I-3979; 5 mei 1994, Habermann-Beltermann, C-421/92, Jurispr. blz. I-1657; 14 juli 1994, Webb, C-32/93, Jurispr. blz. I-3567; 3 februari 2000, Mahlburg, C-207/98, Jurispr. blz. I-549, en 4 oktober 2001, Tele Danmark, C-109/00, Jurispr. blz. I-6993). Busch heeft de zekerheid van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd; deze overeenkomst wordt niet aangetast doordat het Klinikum de instemming met de verkorting van het ouderschapsverlof heeft herroepen.

33 Voorts stelt de Duitse regering dat het verzoekster in het hoofdgeding te doen was om de door de werkgever betaalde toeslag op de moederschapsuitkeringen, ofschoon zij wist dat zij wegens de beschermingsmaatregelen voor zwangere vrouwen een groot deel van haar taken niet kon vervullen. Dergelijk gedrag strookt niet met de loyauteitsverplichtingen binnen een arbeidsverhouding en heeft veel weg van misbruik van recht.

34 Volgens de Commissie is de weigering van een werkgever om een werkneemster vóór het einde van haar ouderschapsverlof weer in dienst te nemen omdat zij zwanger is, een met artikel 3, lid 1, van richtlijn 76/207 onverenigbare rechtstreekse discriminatie op grond van geslacht. Aangezien de zwangerschap een discriminatoire maatstaf is en dus niet door de werkgever mag worden gehanteerd, hoeft de werkneemster hem dienaangaande niet op de hoogte te stellen (zie, in die zin, arrest Tele Danmark, reeds aangehaald, punt 34).

35 Bovendien kan volgens de rechtspraak van het Hof een discriminatie van vrouwen niet worden gerechtvaardigd door het bestaan van beschermingsmaatregelen voor zwangere vrouwen (zie arrest Habermann-Beltermann, reeds aangehaald, punt 24). Niet-indienstneming wegens zwangerschap kan evenmin worden gerechtvaardigd met een beroep op het financiële nadeel voor de werkgever (zie arrest van 8 november 1990, Dekker, C-177/88, Jurispr. blz. I-3941, punt 12, en arrest Mahlburg, reeds aangehaald, punt 29), zelfs niet indien het om een overeenkomst voor bepaalde tijd gaat (zie arrest Tele Danmark, reeds aangehaald, punt 30).

36 De Commissie verwijst voorts naar de bewering van Busch dat zij tijdens haar eerste zwangerschap, ondanks de arbeidsverboden, het merendeel van haar taken had kunnen vervullen dankzij een interne aanpassing van de werkorganisatie en dat zij een soortgelijke aanpassing kon verwachten bij haar tweede zwangerschap. De Commissie acht het in ieder geval onwaarschijnlijk dat de geldende verboden elke arbeidsprestatie door betrokkene onmogelijk maakten.

37 Daarnaast betwist de Commissie het argument van een eventueel misbruik van recht. Busch had het recht om verkorting van haar ouderschapsverlof aan te vragen, wat haar motieven daarvoor ook geweest mogen zijn. Misbruik van recht is dus uitgesloten.

Beoordeling door het Hof

38 Artikel 5, lid 1, van richtlijn 76/207 verbiedt elke discriminatie op grond van geslacht ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden, waaronder de voorwaarden voor de herindienstneming van een werknemer na diens ouderschapsverlof.

39 Wanneer een werkgever een werkneemster wegens zwangerschap weigert haar werk te laten hervatten vóór het einde van haar ouderschapsverlof, is dit een rechtstreekse discriminatie op grond van geslacht (zie, voor een weigering van indienstneming, de reeds aangehaalde arresten Dekker en Mahlburg; voor ontslag, de reeds aangehaalde arresten Webb en Tele Danmark, en, voor een weigering tot verlenging van een overeenkomst voor bepaalde tijd, arrest van 4 oktober 2001, Jiménez Melgar, C-438/99, Jurispr. blz. I-6915).

40 Aangezien de werkgever bij de toepassing van de arbeidsvoorwaarden geen rekening mag houden met de zwangerschap van de werkneemster, is deze niet verplicht om haar werkgever mede te delen dat zij zwanger is.

41 Uit de rechtspraak van het Hof volgt eveneens dat een discriminatie op grond van geslacht niet kan worden gerechtvaardigd door de omstandigheid dat een met de zwangerschap verband houdend wettelijk verbod de werkneemster tijdelijk verhindert om ten volle het voor haar bestemde werk te verrichten (zie reeds aangehaalde arresten Habermann-Beltermann, punten 24 en 26, en Mahlburg, punt 27).

42 Ontegenzeglijk behoudt artikel 2, lid 3, van richtlijn 76/207 de lidstaten het recht voor om bepalingen ter bescherming van de vrouw bij zwangerschap en moederschap" in stand te houden of in te voeren, en erkent het aldus ten aanzien van het gelijkheidsbeginsel de legitimiteit van de bescherming van de biologische gesteldheid van de vrouw tijdens en na de zwangerschap, alsmede van de bescherming van de bijzondere relatie tussen moeder en kind tijdens de periode na de zwangerschap en de bevalling (arrest Habermann-Beltermann, reeds aangehaald, punt 21). Ook de artikelen 4, lid 1, en 5 van richtlijn 92/85 hebben tot doel, werkneemsters tijdens de zwangerschap, na de bevalling en tijdens de lactatie, een bijzondere bescherming te bieden met betrekking tot alle werkzaamheden die een specifiek risico voor hun veiligheid of gezondheid of negatieve gevolgen voor de zwangerschap of de lactatie kunnen meebrengen.

43 Wanneer echter een zwangere werkneemster kon worden geweigerd om haar werk vóór het einde van een ouderschapsverlof te hervatten op grond van een tijdelijk verbod om bepaalde arbeidsprestaties, waarvoor zij is aangesteld, te verrichten, zou dit indruisen tegen het beschermingsdoel van artikel 2, lid 3, van richtlijn 76/207 en van de artikelen 4, lid 1, en 5 van richtlijn 92/85 en het nuttig effect van deze bepalingen gedeeltelijk tenietdoen.

44 Wat de eventuele financiële gevolgen betreft die voor de werkgever zouden kunnen voortvloeien uit de verplichting om een zwangere vrouw die tijdens de zwangerschap haar functie niet ten volle kan uitoefenen, haar werk te laten hervatten, heeft het Hof reeds beslist dat het financiële nadeel voor de werkgever geen discriminatie op grond van geslacht kan rechtvaardigen (reeds aangehaalde arresten Dekker, punt 12; Mahlburg, punt 29, en Tele Danmark, punt 28).

45 Dienaangaande zij eraan herinnerd dat in geval van een risico voor de veiligheid of de gezondheid van de werkneemster of een terugslag op de zwangerschap of de lactatie, de werkgever volgens artikel 5 van richtlijn 92/85 de arbeidsomstandigheden of werktijden tijdelijk mag aanpassen of, indien dit niet mogelijk is, de werkneemster een andere arbeidsplaats mag toewijzen dan wel, in het uiterste geval, haar van arbeid mag vrijstellen.

46 Het feit dat Busch met haar verzoek om werkhervatting de moederschapsuitkeringen - die hoger zijn dan de ouderschapsuitkeringen - en de door de werkgever betaalde toeslag daarop wilde ontvangen, kan een discriminatie op grond van geslacht ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden niet rechtvaardigen.

47 Op de eerste vraag moet dus worden geantwoord dat artikel 2, lid 1, van richtlijn 76/207 aldus moet worden uitgelegd dat het zich ertegen verzet, dat een werkneemster die vóór het einde van haar ouderschapsverlof met instemming van haar werkgever het werk wil hervatten, wordt verplicht om haar zwangerschap op te geven aan haar werkgever, wanneer zij wegens bepaalde wettelijke arbeidsverboden haar functie niet ten volle kan vervullen.

De tweede vraag

48 Met zijn tweede vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 2, lid 1, van richtlijn 76/207 aldus moet worden uitgelegd dat het zich ertegen verzet, dat een werkgever naar nationaal recht zijn instemming met de werkhervatting door een werkneemster vóór het einde van een ouderschapsverlof kan herroepen op grond van dwaling omtrent de zwangerschap van de betrokkene.

49 Gelet op het antwoord op de eerste vraag, moet de tweede vraag eveneens bevestigend worden beantwoord. Het is duidelijk, dat indien een werkgever hervatting van het werk door een werkneemster vóór het einde van het ouderschapsverlof niet op grond van haar zwangerschap mag weigeren, hij zich evenmin erop kan beroepen dat zijn instemming met de werkhervatting niet geldig is tot stand gekomen omdat hij omtrent de zwangerschap van betrokkene heeft gedwaald. Nationale bepalingen die als grondslag voor een dergelijke stelling zouden kunnen dienen, moeten door de nationale rechter buiten toepassing worden gelaten teneinde de volle werking van richtlijn 76/207 te waarborgen.

50 Op de tweede vraag moet dus worden geantwoord dat artikel 2, lid 1, van richtlijn 76/207 aldus moet worden uitgelegd dat het zich ertegen verzet, dat een werkgever naar nationaal recht zijn instemming met de werkhervatting door een werkneemster vóór het einde van een ouderschapsverlof kan herroepen op grond van dwaling omtrent de zwangerschap van de betrokkene.

Kosten

51 De kosten door de Duitse regering en de Commissie wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakt, kunnen niet voor vergoeding in aanmerking komen. Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de verwijzende rechter over de kosten heeft te beslissen.

HET HOF VAN JUSTITIE (Vijfde kamer),

uitspraak doende op de door het Arbeitsgericht Lübeck bij beschikking van 6 augustus 2001 gestelde vragen, verklaart voor recht:

1) Artikel 2, lid 1, van richtlijn 76/207/EEG van de Raad van 9 februari 1976 betreffende de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces, de beroepsopleiding en de promotiekansen en ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden moet aldus worden uitgelegd dat het zich ertegen verzet, dat een werkneemster die vóór het einde van haar ouderschapsverlof met instemming van haar werkgever het werk wil hervatten, wordt verplicht om haar zwangerschap op te geven aan haar werkgever, wanneer zij wegens bepaalde wettelijke arbeidsverboden haar functie niet ten volle kan vervullen.

2) Artikel 2, lid 1, van richtlijn 76/207 moet aldus worden uitgelegd dat het zich ertegen verzet, dat een werkgever naar nationaal recht zijn instemming met de werkhervatting door een werkneemster vóór het einde van een ouderschapsverlof kan herroepen op grond van dwaling omtrent de zwangerschap van de betrokkene.