CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
J. MISCHO
van 3 oktober 2002 (1)

Zaak C-201/01

Maria Walcher
tegen
Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen Steiermark

[verzoek om een prejudiciële beslissing van het Oberste Gerichtshof (Oostenrijk)]

„Bescherming van werknemers – Insolventie van werkgever – Werkingssfeer van richtlijn 80/987/EEG van de Raad – Nationale rechtspraak met betrekking tot met kapitaalinbreng gelijk te stellen leningen van aandeelhouders – Algehele vervallenverklaring van rechten”

1. In het kader van de uitvoering van richtlijn 80/987/EEG van de Raad van 20 oktober 1980 betreffende de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten inzake de bescherming van de werknemers bij insolventie van de werkgever (2) (hierna: richtlijn) legt het Oberste Gerichtshof (Oostenrijk) een aantal vragen voor met betrekking tot de bevoegdheid van de lidstaten om maatregelen te treffen met het oog op het voorkomen van misbruiken.

2. Het betreft in wezen de vraag of de bevoegde autoriteiten van een lidstaat kunnen weigeren achterstallig loon toe te kennen aan een werknemer van een failliet verklaarde onderneming die 25 % van de aandelen in de onderneming bezit en die gedurende meer dan 60 dagen na kennisneming van het verlies van kredietwaardigheid van de onderneming heeft verzuimd zijn loon in te vorderen.

3. Artikel 1 van de richtlijn bepaalt:

1. Deze richtlijn is van toepassing op uit arbeidsovereenkomsten of arbeidsverhoudingen voortvloeiende aanspraken van werknemers tegenover werkgevers die in staat van insolventie in de zin van artikel 2, lid 1, verkeren.

2. De lidstaten kunnen bij wijze van uitzondering de aanspraken van bepaalde categorieën werknemers van de werkingssfeer van deze richtlijn uitsluiten op grond van de bijzondere aard van de arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding van de werknemers of op grond van het bestaan van andere waarborgen die de werknemers een zelfde mate van bescherming bieden als deze richtlijn. De lijst van de in de eerste alinea bedoelde categorieën werknemers gaat in de bijlage.[...]

4. De Republiek Oostenrijk heeft bij de toetreding tot de Europese Unie van de mogelijkheid gebruik gemaakt om bepaalde categorieën werknemers van de werkingssfeer van de richtlijn uit te sluiten, waaronder de leden van het leidinggevend orgaan van een rechtspersoon dat die rechtspersoon in rechte vertegenwoordigt, en de maten die een overheersende positie in de vennootschap kunnen uitoefenen, ook wanneer die invloed op een fiduciaire regeling berust. (3)

5. Artikel 2 van de richtlijn bepaalt:

1. In de zin van deze richtlijn wordt een werkgever geacht in staat van insolventie te verkeren:

a) wanneer is verzocht om inleiding van een in de wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen van de betrokken lidstaat neergelegde procedure die betrekking heeft op het vermogen van de werkgever ter gezamenlijke voldoening van diens schuldeisers en waarbij de in artikel 1, lid 1, bedoelde aanspraken in aanmerking kunnen worden genomen en

b) wanneer de autoriteit die uit hoofde van de genoemde wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen bevoegd is,

─ hetzij besloten heeft tot inleiding van de procedure,

─ hetzij geconstateerd heeft dat de onderneming of de vestiging van de werkgever definitief is gesloten, en dat er gebrek aan voldoende activa is om inleiding van de procedure te rechtvaardigen.

2. Deze richtlijn doet geen afbreuk aan het nationale recht met betrekking tot de definitie van de termen werknemer, werkgever, bezoldiging, verkregen recht of recht in wording.

6. Artikel 3 van de richtlijn luidt als volgt:

1. De lidstaten treffen de nodige maatregelen opdat waarborgfondsen onder voorbehoud van artikel 4 de onvervulde aanspraken van de werknemers honoreren die voortvloeien uit arbeidsovereenkomsten of arbeidsverhoudingen en die betrekking hebben op het loon over de vóór een bepaalde datum vallende periode.

2. De in lid 1 bedoelde datum is naar keuze van de lidstaten

─

hetzij die van het intreden van de insolventie van de werkgever,

─

hetzij die van de aanzegging van het ontslag van de betrokken werknemer wegens insolventie van de werkgever,

─

hetzij die van het intreden van de insolventie van de werkgever of die van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst of de arbeidsverhouding van de betrokken werknemer wegens insolventie van de werkgever.

7. Artikel 4 van de richtlijn bepaalt met betrekking tot de omvang van de betalingsverplichting van de waarborgfondsen:

1. De lidstaten hebben de bevoegdheid om de in artikel 3 bedoelde betalingsverplichting van de waarborgfondsen te beperken.

2. Indien de lidstaten van de in lid 1 bedoelde bevoegdheid gebruik maken, moeten zij er voor zorgen dat

─

in het in artikel 3, lid 2, eerste streepje, bedoelde geval de onvervulde aanspraken worden gehonoreerd die betrekking hebben op het loon over de laatste drie maanden van de arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding binnen een periode van zes maanden vóór de datum van het intreden van de insolventie van de werkgever;

─

in het in artikel 3, lid 2, tweede streepje, bedoelde geval de onvervulde aanspraken worden gehonoreerd die betrekking hebben op het loon over de laatste drie maanden van de arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding vóór de datum van de aanzegging van het ontslag van de werknemer wegens insolventie van de werkgever; [...]

3. De lidstaten kunnen evenwel, ten einde te voorkomen dat er bedragen worden uitgekeerd die voorbijschieten aan het sociale doel van deze richtlijn, een plafond vaststellen voor de waarborg voor het honoreren van onvervulde aanspraken van de werknemers. Indien de lidstaten van deze bevoegdheid gebruik maken, delen zij aan de Commissie mee welke methoden zij hanteren om het plafond vast te stellen.

8. In de algemene en slotbepalingen preciseert de richtlijn in artikel 10: Deze richtlijn doet geen afbreuk aan de bevoegdheid van de lidstaten

a) om de nodige maatregelen te treffen met het oog op het voorkomen van misbruiken;

b) om de in artikel 3 bedoelde verplichting tot honorering van aanspraken of de in artikel 7 bedoelde verplichting tot garantie te weigeren of te beperken, indien blijkt dat nakoming van de verplichting niet gerechtvaardigd is wegens het bestaan van speciale banden tussen werkgever en werknemer en van gemeenschappelijke belangen die hun beslag hebben gekregen in bedrieglijke samenheuling tussen hen.

9. De richtlijn is in Oostenrijks recht omgezet bij het Insolvenz-Entgeltsicherungsgesetz 1977 (wet op loongarantie bij insolventie; hierna: IESG).

10. § 1, IESG bepaalt:

1. De werknemer, de thuisarbeider, hun nagelaten betrekkingen en rechtsopvolgers ingevolge overlijden (rechthebbenden) hebben recht op Insolvenz-Ausfallgeld met betrekking tot de in lid 2 genoemde vorderingen, wanneer hun werkgever (opdrachtgever) op het nationaal grondgebied failliet wordt verklaard, ook al is de dienstbetrekking (opdracht) op dat tijdstip beëindigd. Met de inleiding van een faillissementsprocedure worden gelijkgesteld:[...]

2. Vaststaande, niet verjaarde en niet uitgesloten (lid 3) vorderingen uit de dienstbetrekking zijn gewaarborgd, ook wanneer zij in beslag genomen, verpand of overgedragen zijn; het gaat in het bijzonder om:

1) loonvorderingen, met name gewoon loon en ontslagvergoedingen,

2) schadevorderingen,

3) andere vorderingen jegens de werkgever, en

4) de door de gerechtelijke uitvoering veroorzaakte kosten.

[...]

6. Van het recht op Insolvenz-Ausfallgeld zijn uitgesloten[...]

2) de leden van het leidinggevend orgaan van een rechtspersoon dat die rechtspersoon in rechte vertegenwoordigt;

3) het leidinggevend personeel met uitsluiting van de in punt 2 genoemde personen, dat bij voortduring een overheersende invloed op het bestuur van de vennootschap kan uitoefenen;

4) de maten die een overheersende positie in de vennootschap kunnen uitoefenen, ook wanneer die invloed uitsluitend of gedeeltelijk berust op een fiduciaire regeling met betrekking tot de aandelen van derden of wordt uitgeoefend door een fiduciaire doorgave van aandelen.

11. Tussen Walcher en het Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen Steiermark is een geschil gerezen over de toepassing van het IESG. Verzoekster was van 2 juni 1997 tot en met 5 mei 1999 werkzaam bij een GmbH (vennootschap met beperkte aansprakelijkheid; hierna: vennootschap), die door haar echtgenoot werd beheerd. Beide echtgenoten bezaten elk 25 % van het aandelenkapitaal.

12. Binnen de vennootschap, waar een dertigtal werknemers inclusief leerlingen werkzaam was, was verzoekster verantwoordelijk voor de boekhouding en de incasso. Zij nam niet deel aan de beslissingen over de leiding van de onderneming. De algemene vergadering van de vennootschap nam de meeste van haar besluiten met een gewone meerderheid van stemmen; voor de overige besluiten was een meerderheid van drie vierde van de uitgebrachte stemmen nodig.

13. In het voorjaar van 1998 had de vennootschap de haar door haar bankier verleende kredietfaciliteit van 3 miljoen ATS uitgeput, waardoor zij in betalingsproblemen kwam. Dit werd tijdelijk opgelost door middel van de afsluiting van een hypotheek op de woning die verzoekster en haar echtgenoot gezamenlijk in eigendom hadden, tot zekerheid voor een aanvullend krediet van 1 miljoen ATS.

14. De adempauze was echter van korte duur, aangezien de vennootschap vanaf september 1998 niet meer in staat was de lonen te betalen.

15. In november daaropvolgend werd duidelijk dat de situatie zodanig was verslechterd dat een faillissementsaanvraag onvermijdelijk leek.

16. De vennootschap is op 10 februari 1999 failliet verklaard. Verzoekster, die evenals de meerderheid van het personeel in dienst van de onderneming was gebleven ondanks dat het loon niet langer werd uitbetaald, werd door de curator ontslagen.

17. Walcher begrootte haar loonvordering op de vennootschap op een bedrag van 114 197 ATS, welke vordering zij binnen de gestelde termijn in de faillissementsprocedure indiende.

18. Tegelijkertijd wendde zij zich tot verweerder teneinde dit bedrag betaald te krijgen op grond van de waarborgregeling waarop zij aanspraak meende te kunnen maken.

19. Dit verzoek werd afgewezen op grond dat volgens de Oostenrijkse rechtspraak loonvorderingen van minderheidsaandeelhouders die gedurende meer dan 60 dagen niet geldend zijn gemaakt, als een met kapitaalinbreng gelijk te stellen aandeelhouderslening moeten worden gekwalificeerd, en dat het waarborgfonds op ongeoorloofde wijze zou worden belast indien achterstallig loon niet bij de werkgever werd opgeëist. Walcher maakte daarop een gerechtelijke procedure tegen het waarborgfonds aanhangig.

20. In eerste aanleg werd zij gedeeltelijk in het gelijk gesteld, in die zin dat verweerder werd veroordeeld tot het waarborgen van het loon, maar uitsluitend voor de periode voorafgaand aan 30 oktober 1998.

21. De rechter was namelijk van oordeel dat verzoekster ten laatste op die datum ontslag had moeten nemen omdat zij toen, gezien de financiële situatie van de onderneming, had kunnen weten dat het loon over september en oktober niet zou worden betaald.

22. Het gedrag van verzoekster werd door de rechter als ongeoorloofd gekwalificeerd, omdat het voortzetten van de werkzaamheden binnen de onderneming ondanks dat het loon niet werd betaald en zonder serieuze pogingen te ondernemen om de verschuldigde bedragen in te vorderen, de intentie deed vermoeden om een beroep te doen op het waarborgfonds. Verweerder kwalificeerde dit in andere bewoordingen als een ongeoorloofde afwenteling van het ondernemersrisico op het waarborgfonds.

23. De appèlrechter heeft zich nog strenger tegenover verzoekster opgesteld en al haar vorderingen afgewezen.

24. Hij was van oordeel dat wanneer een werknemer die tevens aandeelhouder is van de vennootschap waarbij hij in dienst is, zijn loonvordering niet geldend maakt, dit als kapitaalinbreng moet worden beschouwd indien, zoals in het onderhavige geval, zijn aandeel in het kapitaal 25 % bedraagt en hij kon weten dat de vennootschap niet meer aan haar betalingsverplichtingen voldeed.

25. Anders dan de rechter in eerste aanleg had geoordeeld, kon volgens de appèlrechter echter geen onderscheid worden gemaakt tussen de periode vóór en de periode na de datum waarop betrokkene uiterlijk ontslag had moeten nemen, aangezien de bepalingen van het vennootschapsrecht voorrang moeten hebben boven eventueel aan het arbeidsrecht ontleende aanspraken.

26. Het Oberste Gerichtshof, waarbij het geschil aanhangig is gemaakt in het kader van een buitengewoon beroep in Revision, deelt de benadering van de appèlrechter met betrekking tot de uitlegging die aan het IESG moet worden gegeven.

27. Ook deze rechter acht het verzoek aan het waarborgfonds om vergoeding in bepaalde bijzondere omstandigheden ongeoorloofd, zoals wanneer er sprake is van kennis van de financiële situatie van de onderneming of een nauwe band met de ondernemer, gecombineerd met het voornemen de voortzetting van de onderneming mogelijk te maken door de arbeidsverhouding vooralsnog niet te beëindigen.

28. Het Oberste Gerichtshof wil, gelet op de feiten van het onderhavige geval, geenszins ontkennen dat Walcher de hoedanigheid van werknemer heeft, maar is van oordeel dat zij, nu zij haar onbetaalde loon niet van de vennootschap heeft opgeëist, een met kapitaalinbreng gelijk te stellen lening aan die vennootschap heeft verstrekt, die rechtstreeks noch onrechtstreeks zal worden terugbetaald vóór de duurzame sanering van de vennootschap.

29. Weliswaar gunt de Oostenrijkse rechtspraak de werknemer-aandeelhouder een redelijke bedenktijd van ten hoogste 60 dagen vanaf het moment dat hij kennis heeft kunnen nemen van de financiële malaise van de vennootschap, om te beslissen geen terugbetaling van de lening te vorderen dan wel de vereffening van de vennootschap te bespoedigen door de geleende bedragen terug te vorderen, maar dit kan niet leiden tot een zodanige opsplitsing van de uit één enkele arbeidsverhouding voortvloeiende aanspraken dat een werknemer die zijn loon niet invordert, enerzijds geacht wordt als aandeelhouder een met een kapitaalinbreng gelijk te stellen aandeelhouderslening aan de insolvente vennootschap te hebben verstrekt, terwijl hij anderzijds als werknemer fictief ontslag heeft genomen door zich op vergelijkbare wijze te gedragen als een derde zou hebben gedaan.

30. Het Oberste Gerechtshof merkt eveneens op dat het niet verenigbaar is met de beschermende doelstelling van de garantie om deze uit te strekken tot aanspraken die gedurende een lange periode niet geldend zijn gemaakt en die dus niets meer te maken hebben met het voorzien in het dagelijkse levensonderhoud. Wanneer het waarborgfonds in een dergelijk geval een uitkering moest doen, zouden aanspraken jegens de failliete boedel aan hem worden overgedragen die zonder enige waarde zijn, aangezien zij voortvloeien uit een met een kapitaalinbreng gelijk te stellen aandeelhouderslening.

31. Gelet op deze verschillende aspecten is het Oberste Gerichtshof van oordeel dat verzoekster ten onrechte een beroep op het waarborgfonds doet.

32. Aangezien de nationale rechter echter bij de beoordeling van de uitoefening van een recht dat, zoals in het onderhavige geval, voortvloeit uit een gemeenschapsbepaling niet de strekking van deze bepaling mag wijzigen of de ermee nagestreefde doelstellingen in gevaar mag brengen, acht het Oberste Gerichtshof zich gehouden het Hof door middel van een prejudiciële verwijzing om uitlegging van de richtlijn te verzoeken.

33. Bij beschikking van 26 april 2001, ingeschreven ter griffie van het Hof onder zaaknummer C-201/01, heeft het bijgevolg de volgende twee prejudiciële vragen gesteld:

1) Is het verenigbaar met de doelstellingen van richtlijn 80/987/EEG van de Raad van 20 oktober 1980 betreffende de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten inzake de bescherming van de werknemers bij insolventie van de werkgever, dat een aandeelhouder zonder beslissende invloed op de vennootschap, gelet op de ook in de Oostenrijkse rechtspraak toegepaste beginselen inzake met een kapitaalinbreng gelijk te stellen aandeelhoudersleningen, zijn recht op Insolvenz-Ausfallgeld verliest wanneer hij als werknemer van de vennootschap na het voor hem kenbare verlies van kredietwaardigheid, gedurende meer dan 60 dagen geen serieuze poging heeft ondernomen om zijn onbetaald gebleven loon in te vorderen, en/of zijn dienstbetrekking niet voortijdig heeft beëindigd wegens het niet betalen van zijn loon?

2) Geldt dit verlies van het recht voor alle niet-gehonoreerde uit de dienstbetrekking voortvloeiende aanspraken, of alleen voor die welke zijn ontstaan na het fictief tijdstip waarop een werknemer die geen aandeelhouder is, zijn dienstbetrekking zou hebben beëindigd wegens het niet betalen van zijn loon?

34. Hoewel deze twee vragen formeel verschillend zijn, lijken zij moeilijk van elkaar te scheiden. De eerste vraag gaat er namelijk over of de bijzondere positie van een werknemer die tevens aandeelhouder is van de vennootschap waar hij werkzaam is, in beginsel in dier voege in aanmerking moet worden genomen dat hij jegens het waarborgfonds beperktere aanspraken geldend kan maken dan andere werknemers, terwijl de tweede vraag betrekking heeft op de concrete omstandigheden waarin deze aanspraken kunnen worden beperkt. Ik zal derhalve eerst onderzoeken of beperking van de rechten van de werknemer-aandeelhouder in het licht van de richtlijn is toegestaan, en daarna onder welke voorwaarden dat is toegestaan.

De toelaatbaarheid van een beperking van de rechten van de werknemer-aandeelhouder

35. Wat de eerste door mij te beantwoorden vraag betreft, wijs ik er om te beginnen op dat de verwijzende rechter van oordeel is dat verzoekster, hoewel zij 25 % van de aandelen bezit in de vennootschap waar zij werkzaam is, ontegenzeglijk de hoedanigheid van werknemer heeft waardoor zij binnen de werkingssfeer van de richtlijn valt.

36. Enerzijds lijdt het namelijk geen twijfel dat het nationale recht, waarnaar de term werknemer krachtens artikel 2, lid 2, van de richtlijn moet worden gedefinieerd, aan verzoekster de hoedanigheid van werknemer toekent. Anderzijds valt verzoekster niet onder een van de categorieën die de Republiek Oostenrijk krachtens de haar bij artikel 1, lid 2, van de richtlijn verleende bevoegdheid heeft uitgesloten.

37. De vraag is derhalve of de richtlijn in de omstandigheden waarin de door verzoekster gestelde loonvordering is ontstaan, verweerder toestaat ─ zoals het nationale recht doet ─ om Walcher anders te behandelen dan werknemers die geen aandeelhouder zijn.

38. Aangezien het onderhavige geval niet uitdrukkelijk in de richtlijn is geregeld, komt de vraag erop neer of dit onder artikel 10 van de richtlijn valt, dat, zoals gezegd, de lidstaten de bevoegdheid verleent

a) om de nodige maatregelen te treffen met het oog op het voorkomen van misbruiken en

b) om de verplichting tot garantie te weigeren of te beperken, indien blijkt dat nakoming van de verplichting niet gerechtvaardigd is wegens het bestaan van speciale banden tussen werkgever en werknemer en van gemeenschappelijke belangen die hun beslag hebben gekregen in bedrieglijke samenheuling tussen hen.

39. Ik zal eerst de mogelijkheid van misbruik onderzoeken.

40. Op dit punt wil ik enerzijds eraan herinneren dat het vaste rechtspraak is dat [d]e richtlijn beoogt werknemers bij insolventie van hun werkgever een gemeenschappelijk minimum aan bescherming te bieden, onverminderd in de lidstaten bestaande gunstigere bepalingen. Hiertoe voorziet zij in het bijzonder in specifieke garanties voor de betaling van hun achterstallig loon. (4)

41. In het arrest Regeling (5) heeft het Hof bovendien vastgesteld, dat de waarborgfondsen ingevolge artikel 3, lid 1, van de richtlijn in beginsel gehouden zijn de onvervulde aanspraken te honoreren die betrekking hebben op het loon over de vóór een bepaalde datum vallende periode. Slechts bij wijze van uitzondering hebben de lidstaten op grond van artikel 4, lid 1, de bevoegdheid deze betalingsverplichting te beperken tot een bepaalde, overeenkomstig artikel 4, lid 2, vastgestelde periode. Zoals advocaat-generaal Cosmas in punt 45 van zijn conclusie in deze zaak beklemtoont, moet deze bepaling eng worden uitgelegd en in overeenstemming met het sociale doel van de richtlijn, dat erin bestaat een minimum aan bescherming te verzekeren aan alle werknemers. (6)

42. Hoewel deze vaststelling betrekking had op een andere bepaling van de richtlijn dan die welke hier aan de orde is, kan men haar veralgemenen door te stellen dat alle uitzonderingen op de grondbeginselen van de richtlijn, dus ook die betreffende misbruiken, eng moeten worden uitgelegd.

43. Aan de andere kant zou het echter evenmin in overeenstemming met het sociale doel van de richtlijn zijn indien het daarin voorziene stelsel om loonaanspraken te garanderen, door een willekeurige handelwijze niet langer de doelstelling van bescherming van de werknemers kon verwezenlijken.

44. Met name zou niet het doel van dit stelsel in het gedrang mogen worden gebracht teneinde ondernemingen die in voortdurende moeilijkheden verkeren, de mogelijkheid te bieden zonder salariskosten, die worden afgewenteld op een waarborgfonds, te blijven functioneren.

45. Volgens het handelsrecht moet de herhaalde onmogelijkheid om de verschuldigde lonen te betalen tot de faillissementsaanvrage van de onderneming leiden, aangezien deze zich dan immers objectief in een toestand bevindt dat zij niet meer aan haar betalingsverplichtingen kan voldoen en de loonaanspraken wat betreft de solvabiliteit van de onderneming niet anders dan de andere aanspraken kunnen worden behandeld.

46. De gemeenschapswetgever heeft willen voorkomen dat werknemers die, buiten de gevallen van sanering van de onderneming of een overname inclusief het personeel, hun arbeidsplaats hebben verloren en derhalve voor kortere of langere tijd samen met hun gezin moeten leven van een werkloosheidsuitkering, ook nog eens het loon derven voor de arbeid die zij daadwerkelijk binnen de onderneming hebben verricht.

47. Hoewel werknemers nadat het loon twee of drie maal niet is uitbetaald kunnen weten dat de solvabiliteit van hun onderneming hoogst twijfelachtig is, kan men van hen niet verwachten dat zij onmiddellijk ontslag nemen zonder enige garantie op werk bij een andere onderneming en zonder aanspraak op een ontslagvergoeding.

48. Om die reden is hun in dergelijke gevallen nooit verweten met een opschorting van de uitbetaling van hun loon te hebben ingestemd, dus als het ware krediet te hebben verleend aan hun in financiële moeilijkheden verkerende werkgever.

49. Men zou integendeel eerder geneigd zijn de solidariteit met de onderneming, waarvan werknemers in bepaalde gevallen blijk kunnen geven, te loven, en het tegengestelde gedrag ─ het onmiddellijk inzetten van alle juridische middelen om op de vervaldag algehele betaling van het loon te verkrijgen, op het gevaar af de ondergang van de onderneming te bespoedigen ─ af te keuren.

50. Hoe dan ook kan het niet zo zijn, dat de werknemer die het hem verschuldigde loon niet opeist op de datum waarop hij daartoe gerechtigd zou zijn, daarmee geacht wordt vrijwillig afstand te doen van zijn hoedanigheid van werknemer en als ondernemer het economische risico te willen delen met zijn werkgever.

51. De werknemer die zich schikt in het feit dat zijn loon niet op tijd wordt uitbetaald, gedraagt zich namelijk nog steeds als een werknemer, want hij probeert op die manier zijn eigen arbeidsplaats zeker te stellen door een offer te brengen, erop vertrouwend dat zijn werkgever in staat zal zijn de onderneming voor de ondergang te behoeden.

52. Het is duidelijk dat wanneer dit offer keer op keer gebracht moet worden, men zich in de situatie bevindt die ik hierboven heb uiteengezet, namelijk dat een onderneming in strijd met alle regels van een gezonde mededinging pretendeert te functioneren met werknemers, zonder echter de loonkosten te dragen. Dat is onaanvaardbaar.

53. Om deze reden bepaalt de richtlijn in artikel 4 uitdrukkelijk dat aan de loongarantie beperkingen in de tijd kunnen worden verbonden.

54. De situatie van de werknemer die tevens mede-eigenaar is van de onderneming, is een andere. In dat geval is het niet-opeisen van het verschuldigde loon op de normale vervaldag immers niet uitsluitend terug te voeren tot de hierboven uiteengezette overwegingen, maar zal het ook voortvloeien uit de wil om het geïnvesteerde kapitaal niet gedeeltelijk of, in de meeste gevallen, geheel te verliezen door het faillissement van de vennootschap te veroorzaken.

55. Voor de aandeelhouder van een vennootschap komt het in deze vennootschap gestelde vertrouwen om de moeilijkheden te boven te kunnen komen, vaak neer op een weigering om de werkelijkheid onder ogen te zien, dat wil zeggen te erkennen dat hij een minder verstandige investering heeft gedaan; een weigering die betrokkene brengt tot het meewerken aan iets dat in medische kringen als zinloze doorbehandeling wordt gekwalificeerd.

56. Het is natuurlijk niet de bedoeling als regel te formuleren, dat aan iedere werknemer die aandelen heeft in de onderneming waar hij werkzaam is, de uit dit aandeelhouderschap voortvloeiende hoedanigheid van ondernemer moet worden tegengeworpen wanneer hij zich in geval van deconfiture van de onderneming tot het waarborgfonds wendt.

57. De werknemer die enkele aandelen bezit in een naamloze vennootschap waarvan het kapitaal is verdeeld in verschillende miljoenen aandelen, heeft immers niets gemeen met de aandeelhouder van een vennootschap met beperkte aansprakelijkheid (hierna: BV) die, zoals verzoekster, een kwart van de aandelen daarvan bezit. Eerstgenoemde aandeelhouder is slechts een eenvoudige spaarder die aandelen van de vennootschap bezit zoals hij ook staatsobligaties zou kunnen bezitten en die, zelfs wanneer hij gebruikmaakt van zijn stemrecht tijdens de algemene vergadering van aandeelhouders, geen meetbare invloed heeft op de leiding en de toekomst van de vennootschap, terwijl laatstgenoemde aandeelhouder, zelfs wanneer hij de BV niet zelf leidt, bij echte ondernemershandelingen betrokken is, wat heel iets anders is dan een eenvoudige belegging van spaargelden.

58. Bovendien is het zo dat, wanneer men de werknemer die aandelen in de onderneming bezit, een andere positie ten opzichte van de waarborgfondsen toekende dan aan de werknemer die geen aandeelhouder is, dit de ontwikkeling van de werknemer tot medebezitter van de aandelen van een bedrijf, wat overigens zeer sterk wordt aangemoedigd in de meeste lidstaten, zeker zou schaden.

59. Het is immers duidelijk dat de werknemer die het aanbod krijgt om voor een uiteraard zeer bescheiden deel aandeelhouder te worden van de vennootschap waarbij hij in dienst is, doch daarbij gelijktijdig te horen krijgt dat hij door dit aanbod te accepteren het gevaar loopt in de toekomst geen gebruik meer te kunnen maken van (een deel van) de loonbetalingsgarantie in geval van insolventie van de onderneming, dit aanbod zal afwijzen omdat het, niet geheel ongegrond, op hem overkomt als een cadeau met een dubbele bodem. Dit is duidelijk niet wenselijk.

60. Wanneer ik thans terugkeer naar de situatie van verzoekster, lijkt het mij dat in haar geval de omstandigheid dat zij het achterstallig loon heeft laten oplopen om vervolgens het waarborgfonds om betaling daarvan te verzoeken, gezien de omvang van haar deelneming in de vennootschap, door de bevoegde rechter kan worden aangemerkt als misbruik, waartegen de lidstaten zich ingevolge artikel 10, sub a, van de richtlijn mogen beschermen.

61. Afgezien namelijk van het feit dat Walcher 25 % van het kapitaal van de vennootschap bezit en de echtgenote is van de bedrijfsleider, die zelf eveneens 25 % van het kapitaal bezit, kon zij ook door de boekhoudkundige taken die zij binnen de vennootschap verrichtte, niet onbekend zijn met riskante situatie van de onderneming.

62. Haar wil de onderneming tot elke prijs te redden, blijkt bovendien uit het feit dat zij, nadat de eerste moeilijkheden zich hadden voorgedaan, heeft ingestemd met de afsluiting van een hypotheek op een gebouw dat zij samen met haar echtgenoot in eigendom had, zodat de vennootschap opnieuw een bankkrediet zou krijgen.

63. Het misbruik bestaat erin dat verzoekster, door haar loonaanspraken te laten oplopen, de lasten van het waarborgfonds, dat door de gemeenschap wordt gefinancierd, verhoogt; daardoor bevindt dit fonds, dat in het leven is geroepen om werknemers te hulp te komen, zich in feite in een situatie dat het een insolvente onderneming financiert, wat duidelijk niet zijn taak is.

64. Het lijkt mij geoorloofd dat de Oostenrijkse rechtspraak dit misbruik bestrijdt aan de hand van de theorie inzake de met een kapitaalinbreng gelijk te stellen aandeelhouderslening.

65. Dat iemand in de positie van verzoekster op de betaaldag niet om betaling van het haar verschuldigde loon verzoekt, kan naar mijn mening inderdaad worden beschouwd als financiële steun van een aandeelhouder van een BV aan de vennootschap, zodat deze haar activiteiten kan voortzetten die in gevaar zijn gekomen door een gebrek aan middelen waardoor zij niet meer aan haar verplichtingen kan voldoen.

66. Zoals voorts de verwijzende rechter beklemtoont, vormt het feit dat de toepassing van het vennootschapsrecht tot het oordeel leidt dat er sprake is van een vervangende kapitaalinbreng, een aanvullende reden om een uitkering te weigeren, aangezien bij de afwikkeling van een faillissement een kapitaalinbreng praktisch geen enkele kans heeft te worden terugbetaald. Het waarborgfonds, dat in dat kader de vorderingen geldend kan maken die hem zijn overgedragen door degene waaraan het een uitkering heeft gedaan, mag niet verwachten het voorgeschotene zelfs maar gedeeltelijk terug te krijgen.

67. Dat het beroep op de beginselen van het vennootschapsrecht ertoe leidt dat de werknemer-aandeelhouder een bedenktijd wordt gegund van 60 dagen vanaf het moment waarop hij kennis heeft genomen van het verlies van kredietwaardigheid van de vennootschap om stappen te ondernemen om zijn achterstallig loon te innen of om ontslag te nemen, lijkt mij eveneens redelijk.

68. Men moet immers toegeven dat de werknemer-aandeelhouder zich evenals de andere werknemers van de vennootschap voor een pijnlijke keuze ziet geplaatst en dat hij de voor- en nadelen van de mogelijke keuzes zorgvuldig moet afwegen, zodat het feit dat hij vóór het verstrijken van een termijn van 60 dagen geen actie heeft ondernomen, niet mag worden uitgelegd als een wilsuiting zijnerzijds om als aandeelhouder in plaats van als werknemer te worden behandeld.

69. Tot dusver heb ik de zaak in het licht van artikel 10, sub a, van de richtlijn besproken, dat wil zeggen ik ben ervan uitgegaan dat de werknemer-aandeelhouder wellicht verkeerd, maar desalniettemin te goeder trouw handelt. Het is echter duidelijk, zoals de Commissie beklemtoont, dat het zeer wel mogelijk is dat er in bepaalde gevallen sprake is van bedrieglijke samenheuling tussen de werknemer en de werkgever als bedoeld in artikel 10, sub b, van de richtlijn. In een dergelijk geval lijkt niet alleen een beperking, maar eventueel zelfs een weigering van het recht op loongarantie meer dan ooit gerechtvaardigd wanneer de werknemer niet binnen 60 dagen na kennisneming van de insolventie van de vennootschap een vordering heeft ingediend.

70. Naar mijn mening moet derhalve op de eerste vraag worden geantwoord dat de richtlijn aldus moet worden uitgelegd dat deze zich niet verzet tegen een nationale wettelijke regeling die aan een werknemer-aandeelhouder die geen beslissende invloed op de vennootschap heeft, in geval van insolventie van zijn werkgever niet een in alle opzichten identieke bescherming toekent als aan de werknemer die geen aandeelhouder is, wanneer hij als werknemer van de vennootschap na het voor hem kenbare verlies van kredietwaardigheid gedurende meer dan 60 dagen geen serieuze poging heeft ondernomen om zijn onbetaald gebleven loon in te vorderen of zijn dienstbetrekking niet voortijdig heeft beëindigd wegens het niet betalen van zijn loon.

De toelaatbare wijze van beperking van de aan de werknemer-aandeelhouder toegekende bescherming

71. Nu we hebben vastgesteld dat een beperking van de rechten van de werknemer-aandeelhouder in beginsel is toegestaan, zal ik mij buigen over de wijze waarop een dergelijke beperking is toegestaan, met name die waarop de nationale rechter in zijn tweede vraag doelt. Ik herinner eraan dat het Oberste Gerichtshof met deze vraag wenst te vernemen of het verlies van rechten van de werknemer-aandeelhouder ─ het onderwerp van de eerste vraag ─ geldt voor alle aanspraken die de werknemer jegens zijn werkgever zou kunnen hebben, of alleen voor die welke zijn ontstaan na het fictieve tijdstip waarop een werknemer die geen aandeelhouder is, zijn dienstbetrekking zou hebben beëindigd wegens het niet betalen van zijn loon.

72. Dat verlies is naar de mening van de nationale rechter volledig, en wel op grond van de beginselen van het handelsrecht en in aanmerking nemende dat het moeilijk is de aanspraken die uit één enkele arbeidsovereenkomst voortvloeien in twee delen te splitsen, namelijk een deel dat overeenkomt met de periode gedurende welke de werknemer-aandeelhouder de aan iedere werknemer gewaarborgde bescherming geniet en een deel voor de periode gedurende welke de werknemer opgaat in de aandeelhouder.

73. Met andere woorden: het arbeidsrecht moet wijken voor het handelsrecht.

74. Alvorens dit vraagstuk inhoudelijk te bespreken, wil ik een opmerking maken over de uitdrukking het fictief tijdstip waarop een werknemer die geen aandeelhouder is, zijn dienstbetrekking zou hebben beëindigd, die is gebruikt door de verwijzende rechter.

75. Wanneer ik de verwijzende rechter goed begrijp is hij van mening dat er een moment bestaat waarop een gewone werknemer van een in moeilijkheden verkerende onderneming redelijkerwijs zijn ontslag moet indienen.

76. Ik heb dit probleem reeds besproken in mijn conclusie van 2 juli 2002 in de zaak Mau (7) , die op de wijze van uitvoering van de richtlijn in de Bondsrepubliek Duitsland betrekking heeft. Deze lidstaat beperkt de uitbetaling van achterstallig loon van werknemers tot een periode van drie maanden, en de Duitse regering heeft aangevoerd dat werknemers er goed aan doen na het verstrijken van deze termijn ontslag te nemen.

77. Ik heb daarentegen gesteld dat een werknemer gewoonlijk geen ontslag neemt tenzij hij ander werk heeft gevonden, wat tijd kan kosten, terwijl hij eveneens (terecht of niet) de hoop kan koesteren dat de situatie van de onderneming kan worden gesaneerd. In bepaalde gevallen zal de bewindvoerder trachten tenminste een deel van de onderneming in bedrijf te houden of de onderneming in haar geheel weer rendabel te maken, hetgeen hij niet zal kunnen doen wanneer intussen het grootste deel van de werknemers is vertrokken.

78. De geringe geneigdheid van werknemers om ontslag te nemen blijkt ook uit het feit dat in het geval van de onderneming waar Walcher werkte, slechts 5 van de 30 werknemers of leerlingen ontslag hebben genomen vóór de datum waarop de vennootschap failliet is verklaard.

79. Op grond hiervan ben ik van mening dat het niet mogelijk is het fictief tijdstip waarop een werknemer die geen aandeelhouder is, zijn dienstbetrekking zou hebben beëindigd als criterium te hanteren.

80. Verzoekster in het hoofdgeding stelt een ander criterium voor. Zij voert aan dat de maatregelen die zijn bedoeld ter bestrijding van misbruiken moeten worden beperkt tot die welke strikt noodzakelijk zijn om die doelstelling te bereiken. De werknemer-aandeelhouder die zijn loon niet invordert en die geen beslissende invloed heeft, zou volgens haar dan ook de minimale bescherming moeten genieten waarop iedere werknemer recht heeft, namelijk het loon over de laatste drie maanden voorafgaand aan de insolventie van de onderneming (artikel 4, lid 2, van de richtlijn). Zij stelt dat de gerechtvaardigde strijd tegen misbruiken slechts de voordelen die boven deze minimale bescherming uitgaan kan treffen.

81. Deze benadering lijkt mij evenmin overtuigend. De richtlijn bepaalt immers tegelijkertijd dat de lidstaten

─

─

82. De conclusie moet derhalve zijn dat zelfs de lidstaten die bedoelde garantie tot drie maanden beperken in beginsel de mogelijkheid behouden om deze, ter uitsluiting van een ernstig risico van misbruik, tot een nog kortere periode terug te brengen.

83. Ik herinner eraan dat uit de bijlage bij de richtlijn blijkt, dat Ierland en het Koninkrijk der Nederlanden echtgenoten van werkgevers volledig van de werkingssfeer van de richtlijn hebben uitgesloten. Een dergelijke uitsluiting mag echter niet op indirect wijze tot stand worden gebracht. Zo heeft het arrest Wagner Miret (8) gepreciseerd dat het niet toelaatbaar is dat een lidstaat die het leidinggevend personeel van een onderneming als werknemer kwalificeert en deze categorie niet heeft vermeld in punt I van de bijlage bij de richtlijn, deze personen uitsluit van de werkingssfeer van de richtlijn.

84. Analoog daaraan kunnen ook aandeelhouders die geen beslissende invloed op de vennootschap hebben (9) , niet op indirecte wijze volledig worden uitgesloten van de voordelen van de richtlijn.

85. Weliswaar gaat de Oostenrijkse rechtspraak niet zo ver, doch niettemin onthoudt zij de werknemer-aandeelhouder het recht op loongarantie wanneer deze na het voor hem kenbare verlies van kredietwaardigheid van de onderneming gedurende meer dan 60 dagen geen serieuze poging heeft ondernomen om zijn onbetaald gebleven loon in te vorderen.

86. Ik ben het met de Commissie eens dat zelfs dat onverenigbaar is met de doelstelling en het nuttig effect van de richtlijn. Zij heeft namelijk volkomen gelijk waar zij stelt dat artikel 10 een uitzonderingsregeling invoert, waarmee wordt afgeweken van de bescherming die de richtlijn wil bieden aan alle werknemers die binnen haar werkingssfeer vallen en die als zodanig restrictief moet worden uitgelegd zodat het nuttig effect van de richtlijn niet in gedrang komt.

87. De Commissie heeft het wederom bij het rechte eind wanneer zij opmerkt dat artikel 10, sub a, van de richtlijn spreekt van de nodige maatregelen met het oog op het voorkomen van misbruiken, waarmee een evenredigheidstoets wordt ingevoerd.

88. Het volledige verlies van rechten van de werknemer-aandeelhouder jegens het waarborgfonds zou neerkomen op een volledige ontkenning van het feit dat hij prestaties heeft geleverd waarvoor hij een beloning heeft verdiend. Aangezien de garantie bovendien tot 60 dagen is beperkt, zijn de belangen van het waarborgfonds voldoende beschermd en wordt het kunstmatige voortbestaan van ondernemingen die gedoemd zijn failliet te gaan niet aangemoedigd.

89. Hoe dan ook zie ik niet in waarom het volkomen kunstmatig zou zijn binnen de arbeidsverhouding twee perioden te onderscheiden, juist nu deze termijn van 60 dagen is gesteld.

90. Ten slotte is er volgens mij geen enkel hoger beginsel dat voorschrijft dat het handelsrecht voorrang moet hebben boven het arbeidsrecht. Integendeel, de huidige ontwikkeling binnen de lidstaten gaat, om begrijpelijke redenen, eerder in tegenovergestelde richting, en ik wil erop wijzen dat het arbeidsrecht juist als een afzonderlijk rechtsgebied met van het burgerlijk recht en het handelsrecht afwijkende regels is ontwikkeld om arbeidsverhoudingen te onderscheiden van handelsbetrekkingen en om de rechten van de werknemer te waarborgen die zich als individu in een afhankelijkheidspositie bevindt.

91. Zoals de Commissie zeer terecht stelt, kan pas vanaf het moment dat de werknemer-aandeelhouder niet meer kan worden geacht zich als een gewone werknemer te gedragen, voorrang worden gegeven aan de bescherming van het waarborgfonds en van de schuldeisers van de vennootschap.

92. Dit is overigens, zo zal men zich herinneren, de oplossing waartoe in feite ook de rechter in eerste aanleg was gekomen. Ik ben derhalve van mening dat van een ontzegging van elk recht op garantie slechts sprake kan zijn ten aanzien van de periode na het verstrijken van de termijn van 60 dagen. Met andere woorden, in de periode vóór het verstrijken van de termijn die hem is gegund om ontslag te nemen of om zijn loonaanspraken ondubbelzinnig geldend te maken door zich met een loonvordering tot de bevoegde instanties te wenden, moet de werknemer-aandeelhouder worden behandeld zoals elke willekeurige andere werknemer die het slachtoffer is van de insolventie van zijn werkgever.

93. Dan hebben we natuurlijk nog het geval bedoeld in artikel 10, sub b, van de richtlijn. In dit geval meen ik met de Commissie dat er, teneinde elke poging tot frauduleus handelen te ontmoedigen, van moet worden uitgegaan dat een samenheuling, welke door het waarborgfonds moet worden vastgesteld, dit fonds van iedere verplichting jegens de werknemer-aandeelhouder kan ontslaan. Het waarborgfonds is immers niet verplicht een werknemer te hulp te komen die zich op deze hoedanigheid beroept om er voordeel uit te behalen, maar uit wiens gedrag blijkt dat hij slechts uit is op bescherming van het door hem in de vennootschap geïnvesteerde vermogen, dat verloren zou gaan bij het faillissement van deze onderneming. In iedere veldslag moet men partij kiezen en nadat de nederlaag is geleden kan deze keuze niet meer ongedaan worden gemaakt.

94. Gelet op deze overwegingen ben ik van oordeel, dat een nationale wettelijke regeling slechts mag bepalen dat een werknemer-aandeelhouder zijn aanspraken op het waarborgfonds uit hoofde van loonvorderingen op insolvent geworden ondernemingen verliest voor de periode na het verstrijken van de termijn die hem op grond van deze wettelijke regeling is vergund om te beslissen of hij al zijn rechten jegens voornoemd waarborgfonds al dan niet wenst te handhaven door ontslag te nemen of uitbetaling van zijn achterstallig loon te vorderen, behoudens in het geval van bedrieglijke samenheuling, waar een volledig verlies van aanspraken wel is toegestaan.

Conclusie

95. Aan het slot van mijn betoog gekomen, vat ik mijn deelconclusies samen en geef ik het Hof in overweging de prejudiciële vragen te beantwoorden als volgt:

─

─

1 –: Oorspronkelijke taal: Frans.

2 –: PB L 283, blz. 23.

3 –: Zie bijlage I bij de Akte betreffende de toetredingsvoorwaarden, Sociale Politiek, D. Arbeidsrecht.

4 –: Arresten van 10 juli 1997, Bonifaci e.a. en Berto e.a. (C-94/95 en C-95/95, Jurispr. blz. I-3969, punt 3); Maso e.a. (C-373/95, Jurispr. blz. I-4051, punt 3); 17 september 1997, Mosbæk (C-117/96, Jurispr. blz. I-5017, punt 17), en 16 december 1999, Everson en Barrass (C-198/98, Jurispr. blz. I-8903, punt 20).

5 –: Arrest van 14 juli 1998 (C-125/97, Jurispr. blz. I-4493, punt 20).

6 –: Cursivering van mij.

7 –: C-160/01, aanhangig bij het Hof, punten 32-37.

8 –: Arrest van 16 december 1993 (C-334/92, Jurispr. blz. I-6911).

9 –: De Republiek Oostenrijk heeft uitdrukkelijk aandeelhouders met beslissende invloed uitgesloten.