1. In de onderhavige zaken gaat het om een hogere voorziening die is ingesteld door de Franse Republiek, de vennootschap Chronopost
en La Poste tegen het arrest van het Gerecht van eerste aanleg van 14 december 2000 in de zaak T-613/97, Ufex e.a./Commissie
(hierna:
bestreden arrest)
(2)
, voorzover daarbij artikel 1 van beschikking 98/365/EG van de Commissie van 1 oktober 1997 inzake de steun die Frankrijk
aan SFMI-Chronopost zou hebben verleend (hierna:
bestreden beschikking)
(3)
, nietig is verklaard.
Feiten en procedure
De klacht van SFEI en de relaties tussen La Poste en SFMI-Chronopost
2. Het ingewikkelde feitencomplex dat ten grondslag ligt aan de hier te onderzoeken zaken dateert van meer dan tien jaar geleden
en vindt zijn oorsprong in een klacht die in december 1990 bij de Commissie werd ingediend. Dienaangaande luidt het bestreden
arrest met name als volgt:
1. Het Syndicat français de l'express international (hierna:
SFEI), waarvan verzoekster, de Union française de l'express, rechtsopvolgster is en waarvan de drie andere verzoeksters lid zijn,
is een ondernemersvereniging naar Frans recht waarin nagenoeg alle vennootschappen die met de Société française de messagerie
internationale (hierna:
SFMI) concurrerende snelpostdiensten aanbieden, verenigd zijn.
2. Op 21 december 1990 diende SFEI bij de Commissie een klacht in op grond dat, met name, de logistieke en commerciële steun
van de Franse post (hierna:
La Poste) aan SFMI staatssteun vormde in de zin van artikel 92 EG-Verdrag (thans, na wijziging, artikel 87 EG). In de klacht werd
er voornamelijk tegen geprotesteerd, dat de vergoeding die SFMI voor de steun van La Poste betaalde niet overeenkwam met de
normale marktvoorwaarden. Het verschil tussen de marktprijs voor dergelijke diensten en de door SFMI daadwerkelijk betaalde
prijs zou staatssteun vormen. Een economische analyse van het consultantsbureau Braxton was bij de klacht gevoegd teneinde
het steunbedrag gedurende de periode 1986-1989 te schatten.
3. La Poste, die in het kader van een wettelijke monopolie in de sector van de gewone postdienst werkzaam is, maakte tot eind
1990 deel uit van de Franse overheid. Met ingang van 1 januari 1991 heeft zij overeenkomstig de bepalingen van wet 90-568
van 2 juli 1990 de vorm van een publiekrechtelijke rechtspersoon gekregen. Op grond van deze wet mag zij bepaalde, voor de
mededinging openstaande activiteiten verrichten, met name de snelpostdienst.
4. SFMI is een privaatrechtelijke vennootschap waaraan La Poste sinds eind 1985 het beheer van de snelpostdienst heeft toevertrouwd.
Deze onderneming is opgericht met een maatschappelijk kapitaal van 10 miljoen FRF, verdeeld over Sofipost (66 %), een financieringsmaatschappij
waarvan La Poste alle aandelen bezit, en TAT Express (34 %), een dochtermaatschappij van de luchtvaartmaatschappij Transport
aérien transrégional (hierna:
TAT).
5. De regels voor de exploitatie en het op de markt aanbieden van de snelpostdienst die SFMI onder de naam EMS/Chronopost verzorgde,
waren neergelegd in een instructie van het Ministerie van Posterijen en Telecommunicatie van 19 augustus 1986. Volgens deze
instructie zou La Poste SFMI logistieke en commerciële bijstand verlenen. De contractuele verhoudingen tussen La Poste en
SFMI zijn vastgelegd in overeenkomsten, waarvan de eerste in 1986 werd gesloten.
6. In 1992 werd de structuur van de door SFMI geboden snelpostdienst gewijzigd. Sofipost en TAT richtten een nieuwe vennootschap
op, Chronopost SA, waarvan zij wederom 66 respectievelijk 34 % van de aandelen bezaten. Chronopost, die tot 1 januari 1995
over een exclusieve toegang tot het net van La Poste beschikte, concentreerde zich op de nationale snelpost. SFMI werd overgenomen
door GD Express Worldwide France, dochtermaatschappij van een internationale gemeenschappelijke onderneming, waartoe de Australische
vennootschap TNT en de posterijen van vijf landen behoren, welke concentratie is goedgekeurd bij een beschikking van de Commissie
van 2 december 1991 (TNT/Canada Post, DBP Postdienst, La Poste, PTT Poste en Sweden Post, zaak IV/M.102, PB C 322, blz. 19).
SFMI behield de internationale activiteit en gebruikte Chronopost als tussenpersoon en dienstverrichter bij de behandeling
in Frankrijk van haar internationale verzendingen (hierna:
SFMI-Chronopost).
Het beroep bij het Tribunal de Commerce de Paris en het prejudiciële verzoek
3. Uit het bestreden arrest blijkt eveneens dat, naast hun bij de Commissie ingediende klacht,
SFEI en andere ondernemingen [op 16 juni 1993] bij het Tribunal de Commerce de Paris beroep [instelden] tegen SFMI, Chronopost,
La Poste en andere. Daarbij was een tweede studie van het bureau Braxton gevoegd, waarin de gegevens van het eerste onderzoek
waren bijgewerkt en de geschatte periode waarin steun was verleend was uitgebreid tot eind 1991. Bij vonnis van 5 januari
1994 stelde het Tribunal de Commerce de Paris het Hof een aantal prejudiciële vragen over de uitlegging van de artikelen 92
en 93 EG-Verdrag (thans artikel 88 EG), waarvan er een betrekking had op het begrip staatssteun in de omstandigheden van de
onderhavige zaak. De Franse regering legde het Hof in bijlage bij haar opmerkingen van 10 mei 1994 een economische studie
van het bureau Ernst & Young over. Bij arrest van 11 juli 1996, SFEI e.a. (C-39/94, Jurispr. blz. I-3547; hierna:
arrest SFEI), verklaarde het Hof voor recht, dat
het verlenen van logistieke en commerciële steun door een openbare onderneming aan haar privaatrechtelijke dochterondernemingen
die een activiteit uitoefenen die openstaat voor de vrije mededinging, als staatssteun in de zin van artikel 92 van het Verdrag
kan worden aangemerkt indien de ontvangen financiële tegenprestatie lager is dan die welke onder normale marktvoorwaarden
zou zijn verlangd. (punt 9).
De procedure bij de Commissie en de bestreden beschikking
4. Met betrekking tot de procedure betreffende de gestelde steun ten gunste van SFMI-Chronopost
(4)
blijkt uit het bestreden arrest dat de Commissie, na de procedure te hebben gestaakt en vervolgens te hebben heropend
(5)
, in de loop van 1993 verschillende malen inlichtingen van de Franse autoriteiten heeft ontvangen.
(6)
Kort vóór het bovengenoemde arrest SFEI in zaak C-39/94
was de Franse Republiek bij brief van de Commissie van 20 maart 1996 op de hoogte gesteld van de inleiding van de procedure
van artikel 93, lid 2, van het Verdrag.
(7)
5. Zowel de Franse regering als SFEI hebben bij de Commissie opmerkingen ingediend met betrekking tot de beschikking tot inleiding
van de procedure, en hebben hierbij studies gevoegd die zij voor eigen rekening door erkende adviesbureaus hadden laten verrichten.
(8)
Bij die gelegenheid
breidde SFEI zijn klacht van december 1990 uit met nieuwe gegevens, met name het gebruik van het merk van La Poste, de bevoorrechte
toegang tot de uitzendingen van Radio France, douane- en belastingvoordelen en investeringen van La Poste in besteldienstplatformen.
(9)
6. Nadat het onderzoek was afgesloten, gaf de Commissie op 1 oktober 1997 de bestreden beschikking waarin zij vaststelde dat
[d]e door de Franse posterijen aan hun dochteronderneming SFMI-Chronopost verleende logistieke en commerciële bijstand, de
overige transacties tussen deze beide ondernemingen, de betrekking tussen SFMI-Chronopost en Radio France, de op de Franse
posterijen en SFMI-Chronopost toepasselijke douaneregeling, de op de Franse posterijen toepasselijke loonbelasting- en zegelrechtregeling
en hun investering van [...] in besteldienstenplatformen [...] geen staatssteun ten behoeve van SFMI-Chronopost [vormen].
(10)
7. In het kader van deze conclusie beperkt ik mij tot de
logistieke en commerciële bijstand en herinner ik eraan dat deze, volgens de toelichtingen van de Commissie, het volgende inhield: i)
logistieke bijstand van La Poste, en wel door de infrastructuren van de posterijen ter beschikking van SFMI-Chronopost te
stellen voor het ophalen, sorteren, vervoeren en bezorgen van haar verzendingen; ii) commerciële bijstand, dat wil zeggen
de toegang van SFMI-Chronopost tot de klantenkring van La Poste en de inbreng door laatstgenoemde van haar goodwill.
8. Volgens de bestreden beschikking was de klager van mening dat
de Commissie, om vast te stellen of er al dan niet van staatssteun sprake [was, had moeten] onderzoeken of SFMI-Chronopost
voor de logistieke en commerciële diensten die haar door de Franse posterijen zijn verleend, de
normale marktprijs [had] betaald, dat wil zeggen
de prijs waartegen een vergelijkbare particuliere onderneming dezelfde diensten zou verlenen aan een onderneming waarmee zij
geen band heeft. Hierbij had de
Commissie geen rekening [...] moeten houden met de strategische belangen van het concern en evenmin met de schaalvoordelen
die voortvloeien uit de bevoorrechte toegang van SFMI-Chronopost tot het netwerk en de infrastructuur van de Franse posterijen, aangezien deze een monopoliepositie zouden hebben. Om die reden, aldus de klager, zou
SFMI-Chronopost [...] dezelfde kosten [hebben] moeten dragen als een particuliere onderneming om een soortgelijk netwerk als
dat van de Franse posterijen te creëren.
9. De Commissie heeft deze argumenten van de hand gewezen met de opmerking dat
[g]een enkel element in de rechtspraak van het Hof [...] de gedachte [ondersteunde] dat de Commissie de strategische overwegingen
of de synergieën die voortvloeien uit het feit dat de Franse posterijen en SFMI-Chronopost tot hetzelfde concern behoren,
[had] moeten negeren. [...] Het feit dat de transactie [is geschied] tussen een onderneming die op een gesloten markt opereert,
en haar dochteronderneming die haar activiteiten uitoefent op een markt die voor mededinging openstaat, [was] in de onderhavige
zaak van geen belang. Bijgevolg diende volgens de Commissie
de vraag te worden gesteld of de voorwaarden van de transactie tussen de Franse posterijen en SFMI-Chronopost vergelijkbaar
[waren] met die van een gelijkwaardige transactie tussen een particuliere moedermaatschappij, die zeer wel een monopoliepositie
kan innemen (bijvoorbeeld omdat zij exclusieve rechten bezit), en haar dochteronderneming. Deze vraag kon evenwel
niet worden beantwoord door het
normale marktprijs-criterium toe te passen dat door de klager is aangevoerd, want dit criterium [ging] voorbij aan het feit dat de transactie
tussen twee tot hetzelfde concern behorende ondernemingen [is geschied].
10. De Commissie was vervolgens van oordeel dat
de interne prijzen waartegen de producten en diensten tussen ondernemingen van hetzelfde concern worden uitgewisseld, geen
enkel financieel voordeel verschaffen, indien het prijzen betreft die berekend zijn aan de hand van de integrale kosten (dat
wil zeggen de totale kosten plus een vergoeding voor het eigen vermogen). De Commissie heeft dit criterium op het onderhavige geval toegepast en heeft opgemerkt:In het onderhavige geval dekten de betalingen van SFMI-Chronopost niet de totale kosten gedurende de eerste twee jaren dat
de onderneming operationeel was; de kosten van het hoofdkantoor en van de regionale directies werden niet gedekt. De Commissie
is van oordeel dat deze situatie niet abnormaal is, gezien het feit dat de inkomsten uit de activiteiten van een nieuwe onderneming
die tot een concern behoort, tijdens de aanloopfase slechts de variabele kosten kunnen dekken. Wanneer eenmaal de onderneming
zich een stabiele marktpositie heeft verworven, moeten haar inkomsten hoger zijn dan de variabele kosten, zodat zij een bijdrage
levert in het dekken van de vaste kosten van het concern. Tijdens de eerste twee boekjaren (1986 en 1987) dekten de betalingen
van SFMI-Chronopost niet slechts de variabele kosten, maar ook bepaalde vaste kosten (bijvoorbeeld onroerende goederen en
voertuigen). Frankrijk heeft aangetoond dat vanaf 1988 de vergoeding die door SFMI-Chronopost voor de aan haar verleende bijstand
is betaald, alle door de Franse posterijen gemaakte kosten dekt, en een bijdrage levert aan de vergoeding van het eigen vermogen.
11. Bijgevolg kwam de Commissie tot de slotsom dat
de logistieke en commerciële bijstand door de Franse posterijen tegen normale marktvoorwaarden aan hun dochteronderneming
[werd] verleend en [...] deze geen staatssteun [vormde].
12. De Commissie heeft vervolgens deze conclusie bevestigd door middel van een andersoortige analyse, namelijk door na te gaan
of het gedrag van de Franse posterijen als aandeelhouder van SFMI-Chronopost uit commercieel oogpunt te rechtvaardigen [was]
in het licht van het beginsel van de investeerder in een markteconomie. Dienaangaande heeft zij in het bijzonder opgemerkt:Volgens dit beginsel dient te worden onderzocht of een onderneming de benodigde middelen op de particuliere kapitaalmarkt
had kunnen verwerven, om vast te stellen of een transactie tussen een lidstaat en deze onderneming elementen van staatssteun
omvat. Om te bepalen of de Franse posterijen zich als een investeerder in een markteconomie hebben gedragen, moet de Commissie
het rendement voor de moedermaatschappij in termen van dividend en kapitaalaanwas onderzoeken. Er is geen sprake van staatssteun
indien het interne rentabiliteitspercentage van de investering hoger is dan de kapitaalkosten van de onderneming (dat wil
zeggen het normale rentabiliteitspercentage dat een particuliere investeerder in soortgelijke omstandigheden zou verlangen).
13. In het onderhavige geval heeft de Commissie bijgevolg
het interne rentabiliteitspercentage [berekend] en [...] het [vergeleken] met de kosten van de eigen middelen van SFMI-Chronopost
in 1996 [...], het jaar waarin de onderneming werd opgericht en operationeel werd, waardoor zij kon onderzoeken of de rentabiliteit
van de investering in haar geheel voldoende was. Zij kwam tot de conclusie dat het aldus berekende interne rentabiliteitspercentage
veel hoger [was] dan de kapitaalkosten in 1986 en leidde hieruit af dat de
financiële transacties tussen de Franse posterijen en hun dochteronderneming in de periode 1986-1991 [...] derhalve geen steunelementen
[omvatten], hetgeen volgens haar
a fortiori [geldt] voor de jaren na 1991, toen het dividendbedrag hoger was dan daarvoor.
Het beroep bij het Gerecht en het bestreden arrest
14. Bij op 30 december 1997 neergelegd verzoekschrift hebben Ufex, DHL International, Federal Express en CRIE bij het Gerecht
van eerste aanleg beroep ingesteld tot nietigverklaring van de beschikking van de Commissie. De Commissie, aan wier zijde
achtereenvolgens de Franse regering, La Poste en Chronopost hebben geïntervenieerd, heeft uiteraard geconcludeerd tot verwerping
van het beroep.
15. Volgens het bestreden arrest voerden
[v]erzoeksters [...] vier middelen tot staving van hun beroep aan: i)
schending van het recht van verweer, met name het recht op toegang tot het dossier; ii)
ontoereikende motivering; iii)
dwaling ten aanzien van de feiten en kennelijke beoordelingsfouten en iv)
schending van het begrip staatssteun.
(11)
16. In het onderhavige kader is met name het vierde middel van belang, ten aanzien waarvan in het arrest wordt opgemerkt:
Dit middel bestaat uit twee onderdelen. De Commissie zou het begrip staatssteun hebben miskend, in de eerste plaats door bij
het onderzoek van de vergoeding voor de bijstand van La Poste aan SFMI-Chronopost geen rekening te houden met de normale marktvoorwaarden,
en in de tweede plaats door van dit begrip een aantal maatregelen uit te sluiten waarvan SFMI-Chronopost zou hebben geprofiteerd.
(12)
Het eerste onderdeel van dit middel is door het Gerecht gegrond verklaard op basis van een juridische beoordeling die centraal
staat in de grieven die in het kader van de onderhavige hogere voorziening naar voren zijn gebracht.
17. Dienaangaande heeft het Gerecht verklaard:
64. Artikel 92, lid 1, van het Verdrag heeft tot doel, te voorkomen dat het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig wordt
beïnvloed door tegemoetkomingen van overheidswege die ─ in verschillende vormen ─ de mededinging door begunstiging van bepaalde
ondernemingen of bepaalde producties vervalsen of dreigen te vervalsen (arresten Hof van 15 maart 1994, Banco Exterior de
Espana, C-387/92, Jurispr. blz. I-877, punt 12, 2 juli 1974, Italië/Commissie, 173/73, Jurispr. blz. 709, punt 26, en SFEI,
punt 58).
65. Het begrip steun omvat daarom niet alleen positieve prestaties zoals subsidies, maar ook maatregelen die, in verschillende
vormen, de lasten verlichten die normaliter op het budget van een onderneming drukken en daardoor ─ zonder subsidies in de
strikte zin van het woord te zijn ─ van gelijke aard zijn en identieke gevolgen hebben [...].
66. Bovendien heeft het Hof in het arrest van 22 maart 1977, Steinike & Weinlig (78/76, Jurispr. blz. 595, punt 21), geoordeeld,
dat het voornamelijk aankomt op de gevolgen van de steun voor de begunstigde ondernemingen en producenten, en niet op de situatie
van de organen die de steun verdelen of beheren.
67. Het begrip steunmaatregel is dus een objectief begrip, dat uitsluitend afhankelijk is van de vraag of een maatregel van de
staat aan een of meer ondernemingen een voordeel toekent (arresten Gerecht van 27 januari 1998, Ladbroke Racing/Commissie,
T-67/94, Jurispr. blz. II-1, punt 52, en 10 mei 2000, SIC/Commissie, T-46/97, Jurispr. blz. II-2125, punt 83).
68. Het Hof heeft het begrip staatssteun in de omstandigheden van de onderhavige zaak in het arrest SFEI uitgelegd als volgt:
Het verlenen van logistieke en commerciële steun door een openbare onderneming aan haar privaatrechtelijke dochterondernemingen
die een activiteit uitoefenen die openstaat voor de vrije mededinging, kan als staatssteun in de zin van artikel 92 van het
Verdrag worden aangemerkt indien de ontvangen financiële tegenprestatie lager is dan die welke onder normale marktvoorwaarden
zou zijn verlangd.
69. Uit de voorgaande overwegingen volgt dat, teneinde te beoordelen of de betrokken maatregelen staatssteun kunnen vormen, de
situatie vanuit het oogpunt van de begunstigde onderneming, in casu SFMI-Chronopost, moet worden onderzocht en dat moet worden
bepaald, of laatstgenoemde de betrokken logistieke en commerciële bijstand heeft ontvangen tegen een prijs die zij onder normale
marktvoorwaarden niet had kunnen krijgen (arresten SFEI, punt 60, SIC/Commissie, reeds aangehaald, punt 78, en arresten Hof
van 29 april 1999, Spanje/Commissie, C-342/96, Jurispr. blz. I-2459, punt 41, en 29 juni 1999, DM Transport, C-256/97, Jurispr.
blz. I-3913, punt 22).
70. In het arrest SFEI heeft het Hof vastgesteld, dat een dergelijke beoordeling noopt tot een economische analyse, die rekening
houdt met alle factoren die een onderneming onder normale marktvoorwaarden in aanmerking had moeten nemen bij de vaststelling
van de vergoeding voor de verstrekte diensten (punt 61).
71. In casu merkt de Commissie in de bestreden beschikking op:
Het feit dat de transactie geschiedt tussen een onderneming die op een gesloten markt opereert, en haar dochteronderneming
die haar activiteiten uitoefent op een markt die voor mededinging openstaat, is in de onderhavige zaak van geen belang. Het
Hof van Justitie heeft nooit aangegeven dat de Commissie bij de beoordeling of er al dan niet sprake is van staatssteun, een
andere methode moet toepassen wanneer een van de partijen bij de transactie een monopoliepositie inneemt.
72. De Commissie heeft zich daarom op het standpunt gesteld, dat de interne prijzen waartegen de producten en diensten tussen
ondernemingen van hetzelfde concern worden uitgewisseld,
geen enkel financieel voordeel verschaffen, indien het prijzen betreft die berekend zijn aan de hand van de integrale kosten
(dat wil zeggen de totale kosten plus een vergoeding voor het eigen vermogen).
73. Uit deze overwegingen volgt, dat de Commissie zich niet heeft gebaseerd op een economische analyse zoals het arrest SFEI die
verlangt om aan te tonen, dat de betrokken transactie vergelijkbaar was met een transactie tussen ondernemingen die onder
normale marktvoorwaarden opereren. Integendeel, in de bestreden beschikking verifieert de Commissie enkel, welke kosten La
Poste voor de levering van de logistieke en de commerciële bijstand heeft gemaakt en in welke mate die kosten door SFMI-Chronopost
zijn terugbetaald.
74. Maar zelfs al heeft SFMI-Chronopost de totale kosten van La Poste voor de levering van de logistieke en de commerciële bijstand
betaald, dit bewijst op zich nog niet, dat het niet om steun in de zin van artikel 92 van het Verdrag gaat. Aangezien La Poste
dankzij haar situatie als openbare onderneming met een gereserveerde sector een deel van de logistieke en commerciële bijstand
wellicht tegen lagere kosten heeft kunnen leveren dan die van een particuliere onderneming die niet dezelfde rechten geniet,
kan op grond van een analyse die uitsluitend rekening houdt met de kosten van die openbare onderneming, niet zonder meer worden
uitgesloten, dat de betrokken maatregelen wel staatssteun vormen. Veeleer leidt juist de omstandigheid dat de moedermaatschappij
op een gesloten markt werkzaam is en haar dochtermaatschappij op een voor de mededinging openstaande markt werkzaam is, tot
een situatie waarin staatssteun kan bestaan.
75. Derhalve had de Commissie moeten onderzoeken, of die totale kosten overeenkwamen met de factoren waarmee een onderneming die
onder normale marktvoorwaarden handelt rekening had moeten houden bij de vaststelling van de vergoeding voor de geleverde
diensten. Zo had de Commissie ten minste moeten nagaan, of de door La Poste ontvangen tegenprestatie vergelijkbaar was met
die welke wordt verlangd door een niet in een gereserveerde sector opererende particuliere holding of particuliere groep ondernemingen
met een algemene of sectoriële structuurpolitiek, die wordt geleid door vooruitzichten op langere termijn (zie in die zin
arrest Hof van 21 maart 1991, Italië/Commissie, C-305/89, Jurispr. blz. I-1603, punt 20).
76. Uit het voorgaande volgt dat de Commissie, door in de bestreden beschikking het bestaan van staatssteun te ontkennen zonder
na te gaan of de door La Poste voor de levering van de commerciële en de logistieke bijstand van SFMI-Chronopost ontvangen
vergoeding overeenkwam met een tegenprestatie die onder normale marktvoorwaarden zou zijn verlangd, haar beschikking op een
onjuiste uitlegging van artikel 92 van het Verdrag heeft gebaseerd.
77. Aan deze uitlegging wordt niet afgedaan door de stelling van de Commissie, dat artikel 222 EG-Verdrag (thans artikel 295 EG)
bepaalt, dat het Verdrag de regeling van het eigendomsrecht in de lidstaten onverlet laat. Het vereiste dat de vergoeding
die een openbare onderneming met een monopoliepositie voor de levering van commerciële en logistieke bijstand aan haar dochtermaatschappij
ontvangt, moet overeenkomen met een tegenprestatie die onder normale marktvoorwaarden zou zijn verlangd, verbiedt die openbare
onderneming immers niet om een open markt te penetreren, maar onderwerpt haar aan de mededingingsregels, zoals de fundamentele
beginselen van gemeenschapsrecht dit verlangen. Een dergelijk vereiste doet immers geen afbreuk aan de regeling van de openbare
eigendom en behandelt de openbare eigenaar en de particuliere eigenaar slechts op gelijke wijze.
18. Op basis van deze overwegingen heeft het Gerecht dus het eerste onderdeel van het vierde middel gegrond verklaard en geoordeeld
als volgt:Mitsdien moet artikel 1 van de bestreden beschikking nietig worden verklaard, voorzover daarin wordt vastgesteld dat de door
La Poste aan haar dochtermaatschappij SFMI-Chronopost verleende logistieke en commerciële bijstand geen staatssteun ten gunste
van SFMI-Chronopost vormt, zonder dat het tweede onderdeel van dit middel of de andere middelen behoeven te worden onderzocht
voorzover die middelen betrekking hebben op de logistieke en commerciële bijstand van La Poste aan haar dochtermaatschappij
SFMI-Chronopost. Inzonderheid is geen onderzoek nodig van het tweede middel, waarmee verzoeksters in hoofdzaak stellen, dat
de bestreden beschikking ten aanzien van de logistieke en commerciële bijstand ontoereikend is gemotiveerd (punt 79).
19. In de daaropvolgende punten heeft het Gerecht dus enkel stilgestaan bij het eerste middel (schending van het recht van verweer
van verzoeksters) en die elementen van het derde middel (dwaling ten aanzien van de feiten en kennelijke beoordelingsfouten),
welke geen betrekking hadden op de logistieke en commerciële bijstand van La Poste aan SFMI-Chronopost. In beide gevallen
zijn de grieven van verzoeksters verworpen. Het Gerecht heeft bijgevolg enkel voor het voornoemde deel artikel 1 van de bestreden
beschikking nietig verklaard en het beroep voor het overige verworpen.
De procedure voor het Hof
20. Bij verzoekschriften, neergelegd ter griffie van het Hof op 19 en 27 februari 2001, hebben Chronopost (zaak C-83/01 P), de
Franse Republiek (zaak C-93/01 P) en La Poste (zaak C-94/01 P), interveniënten ter ondersteuning van de Commissie in het kader
van de zaak in eerste aanleg, hogere voorziening ingesteld tegen het arrest van het Gerecht en geconcludeerd dat het het Hof
behage het arrest te vernietigen en (enkel wat Chronopost betreft) te verklaren dat er geen verwijzing hoeft plaats te vinden,
en zelf de zaak definitief af te doen. In het kader van deze hogere voorziening hebben Ufex, DHL International, Federal Express
International (Frankrijk) en CRIE gezamenlijk krachtens artikel 115 van het Reglement voor de procesvoering een memorie van
antwoord ingediend (hierna zal ik die partijen gezamenlijk aanduiden met
Ufex). De Commissie heeft daarentegen geen memorie van repliek ingediend en blijft derhalve buiten de onderhavige zaak. Na toestemming
van de president van het Hof, overeenkomstig artikel 17 van het Reglement voor de procesvoering, hebben Chronopost en La Post
een memorie van repliek en Ufex een memorie van dupliek ingediend.
Juridische analyse
21. In de hier te onderzoeken zaken, die ik om voor de hand liggende redenen samen behandel, voeren Chronopost, de Franse Republiek
en La Poste verschillende middelen aan, die grotendeels gelijklopen. Kort gezegd, gaat het om de volgende grieven:
i) schending van artikel 87, lid 1, EG wegens onjuiste uitlegging van het in het arrest SFEI gebruikte begrip
normale marktvoorwaarden;
ii) schending van de procedure van artikel 88, lid 2, EG, alsmede misbruik van procedure;
iii) schending van de ruime beoordelingsbevoegdheid die aan de Commissie toekomt in geval van een economisch ingewikkelde maatregel;
iv) schending van artikel 87, lid 1, EG wegens onjuiste uitlegging van de elementen waaruit een schending van het begrip staatssteun
bestaat, en inzonderheid de toekenning van een voordeel aan de begunstigde onderneming en de overdracht van overheidsmiddelen;
v) schending van de motiveringsplicht.
Het eerste middel: schending van artikel 87, lid 1, EG wegens onjuiste uitlegging van het begrip
normale marktvoorwaarden
Argumenten van partijen
22. Het eerste middel van rekwiranten tegen het bestreden arrest draait om het begrip
normale marktvoorwaarden, dat in het arrest SFEI is gebruikt om te preciseren in welke gevallen sprake kan zijn van staatssteun, wanneer een openbare
onderneming logistieke en commerciële steun verstrekt aan haar dochterondernemingen die een voor de mededinging openstaande
activiteit verrichten. In dat arrest heeft het Hof namelijk verklaard dat het verlenen van dergelijke steun als staatssteun
kan worden aangemerkt
indien de ontvangen financiële tegenprestatie lager is dan die welke onder
normale marktvoorwaarden zou zijn verlangd.
(13)
23. Zoals wij hebben gezien, diende voor de toepassing van dit criterium op de onderhavige zaak volgens de Commissie
de vraag te worden gesteld of de voorwaarden van de transactie tussen de Franse posterijen en SFMI-Chronopost vergelijkbaar
[waren] met die van een gelijkwaardige transactie tussen een particuliere moedermaatschappij,
die zeer wel een monopoliepositie kan innemen (bijvoorbeeld omdat zij exclusieve rechten bezit), en haar dochteronderneming.
(14)
Dienaangaande heeft zij gepreciseerd dat
de interne prijzen waartegen de producten en diensten tussen ondernemingen van hetzelfde concern worden uitgewisseld, geen
enkel financieel voordeel verschaffen, indien het prijzen betreft die berekend zijn aan de hand van de integrale kosten (dat
wil zeggen de totale kosten plus een vergoeding voor het eigen vermogen). Deze zienswijze is echter niet aanvaard door het Gerecht dat, in de zin van het arrest SFEI, verklaarde dat
de Commissie [had] moeten onderzoeken, of die totale kosten overeenkwamen met de factoren waarmee een onderneming
die onder normale marktvoorwaarden handelt rekening had moeten houden bij de vaststelling van de vergoeding voor de geleverde diensten. Zo had de Commissie ten minste
moeten nagaan, of de door La Poste ontvangen tegenprestatie vergelijkbaar was met die welke wordt verlangd door een
niet in een gereserveerde sector opererende particuliere holding of particuliere groep ondernemingen met een algemene of sectoriële structuurpolitiek, die wordt geleid
door vooruitzichten op langere termijn.
(15)
24. Met dit middel betwisten rekwiranten de door het Gerecht gekozen oplossing, die volgens hen, kort gezegd, door een verdraaiing
van het begrip
normale marktvoorwaarden, artikel 87, lid 1, EG, betreffende het begrip staatssteun, zou hebben geschonden.
25. Zij betogen met name dat het Gerecht bij de toepassing van dit begrip op het onderhavige geval, op basis van het bekende beginsel
van de particuliere investeerder in een markteconomie, had moeten uitgaan van de tegenprestatie die een met La Poste vergelijkbare
onderneming
met een algemene of sectoriële structuurpolitiek, die wordt geleid door het uitzicht op rendement op langere termijn
(16)
, van haar dochteronderneming zou hebben verlangd. Uit de rechtspraak van het Hof zou namelijk ondubbelzinnig volgen, dat
wanneer moet worden beoordeeld of er sprake is van een steunmaatregel, de handelwijze van de openbare onderneming moet worden
vergeleken met die van een particuliere ondernemer
die qua omvang vergelijkbaar is
(17)
of
die zich, voorzover mogelijk, in dezelfde situatie bevindt.
(18)
Waar het Gerecht als vergelijkingspunt een
niet in een gereserveerde sector opererende particuliere onderneming heeft genomen, zou het ten onrechte zijn uitgegaan van een structureel van La Poste verschillende
onderneming, in plaats van de handelwijze van La Poste te vergelijken met die van een onderneming die in dezelfde situatie
verkeert (en dus wél over een gereserveerde sector beschikt).
26. Voor het overige zijn rekwiranten van mening dat uit de conclusie van advocaat-generaal Jacobs in de zaak SFEI, welke in het
arrest van het Hof zou zijn bevestigd, duidelijk volgt, dat in casu het gebruikelijke criterium van de particuliere investeerder
moet worden toegepast. Bovendien zou het arrest, wanneer het een particuliere ondernemer zonder wettelijk monopolie als uitgangspunt
had willen nemen, dit uitdrukkelijk en ondubbelzinnig hebben vermeld in plaats van eenvoudig naar
normale marktvoorwaarden te verwijzen.
27. In dezelfde zin herinnert Chronopost er vervolgens aan, dat de rechtspraak van het Hof geenszins een vergelijking verlangt
van de prijzen van de openbare onderneming met die van haar concurrenten. Dat sprake zou zijn van staatssteun, kan niet worden
vastgesteld op de enkele grond dat La Poste voor haar diensten een lagere prijs zou hebben gevraagd dan de moedervennootschappen
van de concurrenten van SFMI-Chronopost. In werkelijkheid zou er slechts sprake zijn geweest van staatssteun, indien La Poste
zou hebben gehandeld op een wijze die onmogelijk zou zijn geweest voor een particuliere ondernemer in dezelfde situatie, dat
wil zeggen indien La Poste zou hebben afgezien van een normale vergoeding voor haar diensten.
28. Chronopost voegt hieraan toe, dat wanneer de verlening van een gereserveerde sector La Poste geen staatssteun te haren gunste
vormt, de mogelijke voordelen die zij hieruit zou kunnen trekken in termen van productiviteit (hetgeen in elk geval nog moet
worden aangetoond), niet zouden verschillen van de schaalvoordelen die een particuliere onderneming met een dominante of monopoliepositie
kan bereiken. Bijgevolg zou de aan haar dochteronderneming berekende prijs, ook al zou deze dergelijke schaalvoordelen weerspiegelen,
geen staatssteun vormen, wanneer La Poste hiermee haar totale kosten zou kunnen dekken, aangezien in een dergelijk geval zou
worden verhinderd dat meer middelen naar activiteiten op de vrije markt zouden gaan dan een particuliere onderneming in dezelfde
situatie zou hebben besteed.
29. Rekwiranten benadrukken het abstracte karakter van de door het Gerecht gekozen oplossing, volgens welke bij de beoordeling
van de toekenning van staatssteun zou moeten worden uitgegaan van de kosten die een
niet in een gereserveerde sector opererende denkbeeldige particuliere onderneming zou moeten dragen voor de opbouw en het onderhoud van een met dat van La Poste vergelijkbaar
net om soortgelijke logistieke en commerciële bijstand te kunnen verlenen. Een dergelijke oplossing zou in feite verlangen
dat wordt gezocht naar een ideale onderneming die functioneert op een ideale markt, hetgeen in termen van rechtszekerheid
uiterst problematisch zou zijn.
30. Rekwiranten betwisten eveneens de praktische waarde van de door het Gerecht gekozen oplossing. Volgens de Franse Republiek
is deze oplossing immers absurd, aangezien een particuliere ondernemer zonder wettelijk monopolie nooit een openbaar net zoals
dat van La Poste zou kunnen uitbouwen. Om dit te staven, herinnert La Poste op haar beurt eraan, dat Ufex voor het Gerecht
zelf heeft verklaard dat
de commerciële vooruitzichten die SFMI had gewaarborgd, enkel mogelijk waren in het kader van een openbare dienst, maar volkomen
onrealistisch waren in een concurrentiële omgeving, en dat een net zoals dat van SFMI [dus dat van La Poste] kennelijk geen
net is dat onder marktvoorwaarden functioneert. Aangezien overigens de concurrenten van SFMI Chronopost geen interesse zouden hebben gehad voor toegang tot een dergelijk
net (hetgeen zou blijken uit het feit dat La Poste geen aanvraag in die zin heeft ontvangen), kan volgens SFMI Chronopost
geen sprake zijn van een referentieprijs. Chronopost wijst er voorts op, dat de door het Gerecht gekozen oplossing abstract
is, en in feite verlangt dat wordt gezocht naar een ideale onderneming die functioneert op een ideale markt, met alle negatieve
gevolgen van dien op het vlak van de rechtszekerheid.
31. Meer in het algemeen wijzen rekwiranten voorts erop, dat het bestreden arrest zich in de praktijk ertegen zou verzetten dat
openbare monopolisten ook op voor de mededinging openstaande markten kunnen opereren, hetgeen zou betekenen dat zij ernstig
worden gediscrimineerd. Verder zou dit arrest de financiering van de openbare dienst op losse schroeven zetten, en daarmee
de communautaire beginselen op dit gebied.
32. Dit staat uiteraard haaks op de opmerkingen van Ufex, volgens welke het Gerecht het in het arrest SFEI gebezigde begrip
normale marktvoorwaarden juist zou hebben uitgelegd.
33. Ufex is namelijk van mening dat, om te kunnen beoordelen of bepaalde activiteiten onder
normale marktvoorwaarden plaatsvinden, een onderscheid moet worden gemaakt tussen de gevallen waarin de staat als investeerder of schuldeiser optreedt,
en die waarin hij op een concurrentiële markt opereert via een diversificatie van de activiteiten van een openbare onderneming
met een wettelijk monopolie.
34. In het eerste geval zou de beoordeling van de
normale marktvoorwaarden niet de vaststelling van een marktprijs vereisen (de staat zou namelijk geen goederen leveren of diensten verrichten), en
zou alleen rekening moeten worden gehouden met het rendement van het geïnvesteerde kapitaal en de risico's die worden gedragen.
Wanneer daarentegen een openbare onderneming, die actief is een gereserveerde sector, diensten verricht ten behoeve van haar
dochterondernemingen die op een voor de mededinging openstaande markt werkzaam zijn, zouden de transacties slechts onder
normale marktvoorwaarden plaatsvinden indien de tegenprestatie voor deze diensten overeenkomt met hun marktprijs. In dit tweede geval zou in essentie
het criterium van de marktprijs moeten worden gehanteerd, dat door de Commissie gewoonlijk wordt toegepast om uit te maken
of de toekenning van een garantie vanwege de staat of de verkoop van overheidsactiva (bijvoorbeeld openbare ondernemingen,
gronden of fabrieken) met toekenning van staatssteun is geschied.
35. Volgens Ufex moet ook het arrest SFEI in die zin worden opgevat. Om te beoordelen of de logistieke en commerciële steun van
La Poste aan SFMI-Chronopost een steunmaatregel was in de zin van dit arrest, zou namelijk de door laatstgenoemde onderneming
betaalde prijs moeten worden vergeleken met die welke een van haar concurrenten voor dezelfde diensten zou hebben moeten betalen
op de markt. Daartoe zou de betrokken dienst ook kunnen worden beoordeeld, niet op een volledig zelfstandige markt, maar binnen
een groep die onder
normale marktvoorwaarden werkzaam is, dus rekening houdend met het feit dat binnen een dergelijke groep de moedervennootschap haar prijzen kan matigen
in het kader van een structureel beleid dat wordt gekenmerkt door langetermijninvesteringen. Zoals het Gerecht echter in het
bestreden arrest heeft gepreciseerd, zou deze vergelijking hoe dan ook moeten worden gemaakt met een
niet in een gereserveerde sector opererende particuliere holding of een particuliere groep ondernemingen, aangezien de houder van een wettelijk monopolie in ieder geval
niet onder normale marktvoorwaarden werkzaam is.
36. In een dergelijke situatie zou het bijgevolg onjuist zijn om, bij de vraag of er sprake is van staatssteun, uit te gaan van
het rendement dat wordt verkregen door een moederonderneming die in een gereserveerde sector werkzaam is. Het feit dat de
moederonderneming een wettelijk monopolie heeft, kan namelijk gevolgen hebben voor deze beoordeling, en de vrees wettigen
dat deze monopoliepositie leidt tot een verlaging van de kosten ten opzichte van die op de markt, waardoor een kunstmatig
hoog rendement kan worden bereikt. In het bestreden arrest zou het Gerecht dus terecht niet zozeer zijn uitgegaan van de kosten
die worden gedragen door de openbare onderneming met een wettelijk monopolie, en dus van haar rentabiliteit, maar wel van
de marktprijs voor het verrichten van de betrokken diensten door een particuliere onderneming die onder normale marktvoorwaarden
werkzaam is en dus geen wettelijk monopolie heeft.
37. Ufex voegt hieraan toe, dat bij de uitvoering van de door het Gerecht verlangde controle niet moet worden uitgegaan van de
kosten die een niet in een gereserveerde sector opererende particuliere ondernemer zou moeten dragen om vanuit het niets een
postnet op te bouwen als dat van La Poste, dat duidelijk geen
onder marktvoorwaarden functionerend net is. Het zou er eenvoudig om gaan, vast te stellen welke diensten La Poste aan Chronopost heeft geleverd en de kosten
te ramen die een particuliere onderneming onder normale marktvoorwaarden voor de levering van vergelijkbare diensten zou moeten
dragen. Aangezien bijvoorbeeld de door Chronopost aan haar klanten geboden dienstverlening het gebruik inhield van 14 258
postkantoren van La Poste voor het afgeven en ophalen van verzendingen, zouden de kosten moeten worden geraamd die een particuliere
ondernemer had moeten maken om te kunnen beschikken over degelijke onroerende goederen (of nauwkeuriger gezegd: over de voor
de door Chronopost geboden diensten noodzakelijke gedeelten van onroerende goederen), rekening houdend met de huur- en koopprijzen
die op de markt voor onroerende goederen worden verlangd.
Beoordeling
38. Bij de beoordeling van het te onderzoeken middel dient vooraf te worden opgemerkt, dat geen twijfel lijkt te bestaan over
het feit dat La Poste in de betrokken periode
belast [was] met een dienst van algemeen economisch belang in de zin van het arrest Corbeau.
(19)
Deze
dienst bestond in hoofdzaak uit
de verplichting te zorgen voor het inzamelen, vervoeren en bestellen van poststukken, ten behoeve van alle gebruikers, over
het gehele grondgebied van de betrokken lidstaat, tegen eenvormige tarieven en onder vergelijkbare voorwaarden van kwaliteit,
zonder te letten op bijzondere situaties en op de economische rentabiliteit van elke individuele verrichting.
(20)
La Poste was, anders gezegd, belast met het verlenen van wat later door artikel 3 van richtlijn 97/67/EG betreffende de gemeenschappelijke
regels voor de ontwikkeling van de interne markt voor postdiensten in de Gemeenschap en de verbetering van de kwaliteit van
de dienst
(21)
, als
universele dienst is omschreven. Daartoe heeft La Poste zich moeten voorzien van aanzienlijke infrastructuren en middelen van allerlei aard
(het zogenaamde
postnetwerk), zodat alle gebruikers verzekerd waren van de basispostdienst (tegen uniforme tarieven en onder vergelijkbare voorwaarden
van kwaliteit), ook in landelijke of dunbevolkte gebieden, waar de posttarieven niet volstonden om de kosten van de betrokken
dienstverrichting te dekken. Het beheer van deze dienst van algemeen economisch belang rechtvaardigde de toekenning van een
wettelijk monopolie voor de algemene postdienst, aangezien, zoals in het arrest Corbeau is gepreciseerd,
de verplichting van degene die met die taak is belast, zijn diensten te verzekeren zonder daarbij het economisch evenwicht
te verliezen, de mogelijkheid van compensatie tussen rendabele en minder rendabele sectoren van bedrijvigheid onderstelt en
dus een beperking van de mededinging door particuliere ondernemers in de economisch rendabele sectoren rechtvaardigt.
(22)
39. Voor de levering van de universele dienst diende La Poste bijgevolg te beschikken over een bijzonder netwerk ─ aan te duiden
met de later in richtlijn 97/67 gebruikte omschrijving
openbaar postnetwerk
(23)
─ dat op basis van een gewone marktlogica niet gerechtvaardigd zou zijn. Dit netwerk, dat zeer hoge vaste kosten met zich
brengt, werd opgebouwd en onderhouden dankzij de verschillende vormen van tussenkomst van de Franse overheid (waarvan La Poste
tot en met 1990 volledig deel uitmaakte), waaronder, zoals wij hebben gezien, de toekenning van een wettelijk monopolie voor
de besteldienst voor gewone post (de zogenaamde
gereserveerde sector).
40. Dit netwerk, waarvan de instandhouding toch voor de levering van de universele dienst noodzakelijk was, werd in hoofdzaak
gebruikt door La Poste om haar dochteronderneming SFMI-Chronopost (werkzaam in de sector expresbestellingen) logistieke bijstand
te verlenen, welke bestond uit het ter beschikking stellen van haar infrastructuren
voor het ophalen, sorteren, vervoeren en bezorgen van haar verzendingen. Met name
het feit dat SFMI-Chronopost toegang [had] tot het netwerk van haar moedermaatschappij is door de Commissie vermeld als een van de factoren die hebben bijgedragen aan haar succes, waardoor zij in staat werd gesteld
marktaandelen [te veroveren], haar positie [te consolideren] en voortdurend winst [te maken]. De Commissie benadrukte dat
SFMI-Chronopost, in het bijzonder tijdens de eerste jaren, haar activiteiten hoofdzakelijk aan de Franse posterijen uitbesteedde,
waardoor haar vestigingskosten (en met name haar vaste kosten) beperkt bleven, hetgeen volgens de Commissie verklaart
waarom de onderneming slechts zeer beperkte eigen middelen kreeg toegewezen. Door gebruik te maken van het net van La Poste, kon SFMI-Chronopost haar klanten een product op het gebied van expresbestellingen
aanbieden, dat
minder gestoffeerd [was] dan dat van de concurrentie en in het bijzonder dat van DHL, maar wel tegen
lagere tarieven. Volgens de Commissie was hierbij met name van belang dat
SFMI-Chronopost de brieven en pakketten van haar incidentele klanten op de postkantoren ophaalde, terwijl haar concurrenten
deze thuis afhaalden.
41. Samenvattend hield de in het geding zijnde logistieke bijstand derhalve in, dat het openbare postnetwerk van La Poste (ten
minste voor een deel bekostigd door de voordelen uit het wettelijke monopolie) aan SFMI-Chronopost ter beschikking werd gesteld
voor haar activiteiten in de sector expresbestellingen.
42. Juist vanwege de bijzondere aard van de door La Poste aan SFMI-Chronopost geleverde dienst koester ik, evenals rekwiranten,
twijfels met betrekking tot het criterium aan de hand waarvan het Gerecht heeft onderzocht of de voor deze dienst geleverde
tegenprestatie staatssteun vormde.
43. Zoals wij reeds hebben gezien, had de Commissie, volgens het Gerecht, niet enkel moeten nagaan of de door SFMI-Chronopost
geleverde tegenprestatie
alle kosten van La Poste bij het verlenen van haar bijstand dekte, maar had zij
moeten onderzoeken, of die totale kosten overeenkwamen met de factoren waarmee een onderneming die onder normale marktvoorwaarden
handelt rekening had moeten houden bij de vaststelling van de vergoeding voor de geleverde diensten. Zo had de Commissie ten
minste moeten nagaan, of de door La Poste ontvangen tegenprestatie vergelijkbaar was met die welke wordt verlangd door een
niet in een gereserveerde sector opererende particuliere holding of particuliere groep ondernemingen met een algemene of sectoriële structuurpolitiek, die wordt geleid
door vooruitzichten op langere termijn.
(24)
44. Volgens het Gerecht had de Commissie dus moeten uitgaan van de tegenprestatie die voor dezelfde diensten zou zijn verlangd
door een particuliere holding of een particuliere moedermaatschappij die niet tot levering van een universele dienst verplicht
was en bijgevolg ook niet profiteerde van de voordelen van een wettelijk monopolie. Met andere woorden, de Commissie had als
referentiepunt de tegenprestatie moeten kiezen die een dergelijke particuliere ondernemer van een van zijn dochterondernemingen
zou hebben verlangd voor (behalve het verlenen van commerciële bijstand) het ter beschikking stellen van een met dat van La
Poste vergelijkbaar postnetwerk.
45. Hiermee verlangt het Gerecht, mijns inziens, evenwel van de Commissie een toetsing die duidelijk onrealistisch is, en derhalve
ongeschikt om in een soortgelijke samenhang vast te stellen of er sprake is van staatssteun in de zin van artikel 87 EG.
46. Zoals wij immers hebben gezien, valt de opbouw en de instandhouding van een openbaar postnetwerk zoals dat van La Poste niet
op basis van zuiver commerciële overwegingen te rechtvaardigen, aangezien een dergelijk netwerk duidelijk bedoeld is voor
het leveren van de universele dienst. Ufex heeft overigens zelf benadrukt dat
een net zoals dat waarvan SFI-Chronopost gebruik heeft kunnen maken, kennelijk geen net is dat onder marktvoorwaarden functioneert.
(25)
Dit betekent dat het
onder normale marktvoorwaarden vanuit economisch oogpunt niet rationeel is een dergelijk net op te bouwen en de daarmee verbonden aanzienlijke vaste kosten
te dragen, enkel om derden of dochterondernemingen logistieke bijstand als de onderhavige te verlenen. Feitelijk zou de verlening
van dergelijke bijstand vanuit economisch oogpunt enkel gerechtvaardigd zijn voor een onderneming die, hoe dan ook, een met
dat van La Poste vergelijkbaar openbaar postnet zou moeten onderhouden om de (door de staat bekostigde) universele dienstverlening
te waarborgen, aangezien enkel een onderneming die reeds over een dergelijk net beschikt, in staat zou zijn om de in het geding
zijnde logistieke bijstand te verlenen, waarbij zij de redelijkerwijs beperkte bijkomende kosten voor haar rekening neemt.
47. Uit het voorafgaande volgt, dat een particuliere onderneming die niet gehouden is om een met dat van La Poste vergelijkbaar
openbaar postnetwerk te onderhouden om de levering van de universele postdienst te waarborgen (tegen een passende vergoeding
door de staat, bijvoorbeeld in de vorm van een wettelijk monopolie),
onder normale marktvoorwaarden niet over een dergelijk net zou beschikken en bijgevolg geen logistieke bijstand als de onderhavige aan een dochteronderneming
zou kunnen verlenen. Door van de Commissie te verlangen, de tegenprestatie te ramen die voor een dergelijke bijstand zou worden
gevraagd door een denkbeeldige particuliere holding of moederonderneming, welke niet gehouden is om een universele postdienst
te onderhouden en derhalve geen monopoliepositie inneemt, heeft het Gerecht artikel 87 EG onjuist uitgelegd, aangezien het
bij het onderzoek naar het bestaan van staatssteun, als referentiepunt een particuliere ondernemer heeft genomen, die in werkelijkheid
onder normale marktvoorwaarden helemaal niet zou bestaan.
48. Deze zienswijze kan, mijns inziens, ook niet op losse schroeven komen te staan door de tegenwerping van Ufex, volgens welke
bij het door het Gerecht verlangde onderzoek niet moet worden uitgegaan van de kosten die een niet in een gereserveerde sector
opererende particuliere onderneming zou moeten dragen om vanuit het niets een met dat van La Poste vergelijkbaar openbaar
postnetwerk op te bouwen, maar uitsluitend van de kosten die een particuliere ondernemer onder normale marktvoorwaarden zou
moeten dragen om de betrokken dienst te leveren. Ik vermag namelijk niet in te zien in hoeverre een particuliere ondernemer
die niet beschikt over een met dat van La Poste vergelijkbaar openbaar postnetwerk, aan een in de sector expresbestellingen
opererende dochteronderneming logistieke bijstand zou kunnen verlenen die bestaat in het ter beschikking stellen van een dergelijk
postnetwerk
voor het ophalen, sorteren, vervoeren en bezorgen van haar verzendingen.
49. Dit gezegd zijnde, moet bijgevolg de vraag worden gesteld op welke wijze, in de zin van het arrest SFEI, kan worden vastgesteld
of in een dergelijk geval de voor de verlening van de logistieke en commerciële bijstand ontvangen financiële tegenprestatie
lager is dan die welke onder normale marktvoorwaarden zou zijn verlangd. De overwegingen van het arrest geven dienaangaande namelijk geen duidelijke aanwijzingen, aangezien daarin enkel wordt gepreciseerd
wat volgt:
Om te beoordelen of een overheidsmaatregel als steun is aan te merken, moet dus worden vastgesteld of de begunstigde onderneming
een economisch voordeel ontvangt dat zij onder normale marktvoorwaarden niet zou hebben verkregen. In het kader van dit onderzoek,
staat het aan de nationale rechter om uit te maken wat de normale vergoeding voor de betrokken prestaties is. Een dergelijke
beoordeling noopt tot een economische analyse, rekening houdend met alle factoren die een onderneming onder normale marktvoorwaarden
in aanmerking had moeten nemen bij de vaststelling van de vergoeding voor de verstrekte diensten.
(26)
50. Zoals wij hebben gezien, moet volgens rekwiranten hiertoe het bekende criterium van de particuliere investeerder in een markteconomie
worden toegepast. Bijgevolg zou moeten worden nagegaan, of de tegenprestatie van SFMI-Chronopost lager is dan die welke een
particuliere onderneming in een zelfde situatie als La Poste, en dus beschikkend over een met dat van La Poste vergelijkbaar
openbaar postnetwerk, van een dochteronderneming zou verlangen voor het verlenen van de betrokken bijstand.
51. Zoals rekwiranten benadrukken, is dit immers het criterium waarvoor advocaat-generaal Jacobs zich in zijn conclusie in de
zaak SFEI lijkt te hebben uitgesproken. In die conclusie betoogde hij dat
de toekenning door een publiekrechtelijk orgaan van logistieke en commerciële steun aan een onderneming waarin zij direct
of indirect deelneemt, tegen gunstiger financiële voorwaarden dan die onderneming had kunnen krijgen bij een vergelijkbaar
commercieel investeerder, een steunmaatregel is in de zin van artikel 92, lid 1. Hiertoe moet, aldus de advocaat-generaal, worden nagegaan,
of een commercieel investeerder genoegen zou nemen met het niveau van de voor de steun ontvangen tegenprestatie, waarbij moet
worden gelet op factoren zoals de kostprijs van de verleende steun, de omvang van zijn investering in de onderneming en zijn
winst, het belang van de activiteit van de onderneming voor de investerende groep in zijn geheel, de voorwaarden op de betrokken
markt en de periode waarvoor de steun wordt verleend.
(27)
52. Ik denk evenwel niet dat de toepassing van een dergelijk criterium in een geval als het onderhavige kan waarborgen dat de
door de dochteronderneming geleverde tegenprestatie geen staatssteun inhoudt. Een particuliere onderneming die zich in een
zelfde situatie als die van La Poste bevindt, zal immers geneigd zijn om de hoogte van de tegenprestatie zodanig vast te stellen
dat de winsten van de groep als geheel worden gemaximaliseerd, waarbij zij uiteraard ook rekening houdt met de winsten van
de in de sector expresbestellingen opererende dochteronderneming.
(28)
Een dergelijke onderneming zou bijgevolg, in het kader van een brede strategie ter versterking van de concurrentiepositie
van de dochteronderneming op de markt voor expresbestellingen, genoegen kunnen nemen met een lagere tegenprestatie. Zij zou
aldus alle schaalvoordelen die voortvloeien uit het gebruik van een reeds voor de verlening van de universele dienst in haar
bezit zijnd postnetwerk, uitsluitend aan de dochteronderneming ten goede kunnen laten komen ter verhoging van de door haar
en daarmee door de groep behaalde winsten.
(29)
53. De in de sector expresbestellingen werkzame onderneming zou op deze wijze een aanzienlijk concurrentievoordeel ten opzichte
van haar concurrenten verkrijgen, dat niet voortkomt uit de schaalvoordelen die onder
normale marktvoorwaarden binnen elke particuliere groep te behalen zijn, maar uit het feit dat zij wordt gecontroleerd door een onderneming die belast
is met het leveren van de universele postdienst en uit dien hoofde over een, middels de toekenning van een wettelijk monopolie
door de staat bekostigd, openbaar postnetwerk beschikt. Hieruit volgt mijns inziens dat de toepassing van het criterium van
de particuliere investeerder in het onderhavige geval niet de mogelijkheid biedt om, in de zin van het arrest SFEI, vast te
stellen of de dochteronderneming
een economisch voordeel ontvangt dat zij onder normale marktvoorwaarden niet zou hebben verkregen.
(30)
54. Om met zekerheid te kunnen uitsluiten dat SFMI-Chronopost een dergelijk economisch voordeel heeft genoten, zou feitelijk de
aan La Poste betaalde prijs moeten worden vergeleken met die welke laatstgenoemde zou hebben kunnen krijgen, wanneer zij haar
logistieke en commerciële bijstand op de markt had aangeboden aan geïnteresseerde ondernemingen in de sector expresbestellingen.
Op deze wijze zou namelijk in de eerste plaats kunnen worden vastgesteld of SFMI-Chronopost deze bijstand heeft verkregen
tegen een lagere prijs dan die welke haar concurrenten voor dergelijke diensten zouden hebben betaald en, in de tweede plaats,
of de door La Poste ontvangen financiële tegenprestatie
lager is dan die welke onder normale marktvoorwaarden zou zijn verlangd.
55. Ik vrees evenwel dat, bij gebreke van concrete en objectieve marktreferenties, een dergelijk onderzoek zeer hypothetisch en
abstract zou kunnen uitvallen en het gevaar in zich bergt van zeer twijfelachtige, zo niet arbitraire resultaten. Ik ben namelijk
van mening dat het, gelet op de eigenheid van het onderhavige geval, onmogelijk is om voor een dergelijk onderzoek op de markt
geschikte referentiepunten te vinden, met name wanneer rekening wordt gehouden met het feit dat:
─
in de eerste plaats, zoals wij hebben gezien, de in het geding zijnde bijstand slechts kon worden verleend door de onderneming
die belast was met de verlening van de universele postdienst in Frankrijk (te weten La Poste), en dat derhalve geen gegevens
beschikbaar zijn met betrekking tot de prijs die voor de levering van vergelijkbare diensten door derden wordt verlangd
31
Dit vormt mijns inziens een belangrijk verschil met de door Ufex genoemde zaken Sécuripost [beschikking 1999/676/EG van de
Commissie van 20 juli 1999 betreffende vermeende staatssteun van Frankrijk aan de onderneming Sécuripost (PB L 274, blz. 37)]
en SNCM [beschikking 2002/149/EG van de Commissie van 30 oktober 2001 betreffende door Frankrijk verleende staatssteun aan
de Société nationale maritime Corse-Méditerranée (SNCM) (PB L 50, blz. 66)], waarin de Commissie in de gelegenheid was, de
prijs die door openbare ondernemingen waartegen de verdenking bestond dat zij staatssteun hadden verleend of ontvangen, was
gevraagd of betaald voor bepaalde diensten, te vergelijken met de door derden voor overeenkomstige diensten gevraagde of betaalde
prijs.;
─
in de tweede plaats, zoals La Poste onweersproken door de andere partijen heeft betoogd, geen enkele concurrent van SFMI-Chronopost
ooit heeft verzocht om toegang tot het openbare dienstverleningsnetwerk van La Poste, ook niet nadat (vanaf 1995) SFMI-Chronopost
geen exclusieve toegang meer had tot dit net.
32
Uit de bestreden beschikking volgt dat
zij tot 1 januari 1995 [...] exclusieve toegang tot het netwerk van de Franse posterijen [had]. Dit wordt overigens door Ufex slechts in zoverre betwist, dat volgens haar het net van La Poste pas vanaf 18 maart 1995
in plaats van 1 januari van dat jaar voor derden toegankelijk was (zie punten 172 en 173 van de memorie van dupliek, waarin
met name wordt verwezen naar de beschikking van de Commissie in zaak IV/M.102, reeds aangehaald, waarbij toestemming werd
verleend voor de vorming van de gezamenlijke onderneming GNEW). Hieruit volgt, dat geen objectieve en controleerbare gegevens beschikbaar zijn met betrekking tot de prijs die de concurrenten
van SFMI-Chronopost voor de in het geding zijnde logistieke en commerciële bijstand hadden willen betalen.
56. Gelet op het voorafgaande ben ik van mening dat, bij gebreke van nauwkeurige gegevens met betrekking tot de marktwaarde van
de door La Poste aangeboden logistieke en commerciële bijstand, moet worden gezocht naar andere criteria, aan de hand waarvan
in elk geval kan worden nagegaan, of de tegenprestatie voor een dergelijke bijstand op zodanige wijze is vastgesteld dat SFMI-Chronopost
begunstigd werd en bijgevolg meebracht dat laatstgenoemde
een economisch voordeel [heeft ontvangen] dat zij onder normale marktvoorwaarden niet zou hebben verkregen.
57. Hiertoe, en voorzover hier van belang, is het mijns inziens gerechtvaardigd om uit te gaan van objectieve en controleerbare
gegevens, zoals de kosten die La Poste heeft gedragen voor de levering van de in het geding zijnde diensten. Bij gebreke van
geschikte gegevens met betrekking tot de marktwaarde van de aangeboden diensten en zonder de mogelijkheid om zich te baseren
op een beoordeling die samenhangt met een strategie van de groep als geheel, kan een onder normale marktvoorwaarden opererende
onderneming de prijs van dergelijke diensten namelijk enkel op basis van de ontstane kosten vaststellen. Gelet op deze bijzondere
omstandigheden ben ik daarom van mening, dat de kosten de enige objectieve en controleerbare factor vormen die, in de zin
van het arrest SFEI,
een onderneming onder normale marktvoorwaarden in aanmerking had moeten nemen bij de vaststelling van de vergoeding voor de
verstrekte diensten.
58. Op grond hiervan stel ik met name vast, dat de toekenning van staatssteun ten behoeve van SFMI-Chronopost kan worden uitgesloten,
indien de verlangde tegenprestatie alle vaste en variabele kosten dekt die La Poste specifiek draagt om de logistieke en commerciële
bijstand te kunnen verlenen (dat wil zeggen de directe kosten), en een evenredig deel van de vaste kosten voortvloeiend uit
de instandhouding van het openbaar postnetwerk (dat wil zeggen de gezamenlijke kosten die ter zake van zowel de in het geding
zijnde bijstand als de levering van de universele dienst worden gedragen).
(33)
Op deze wijze zou namelijk kunnen worden vastgesteld, of de uit het gebruik van het openbaar postnetwerk van La Poste voortvloeiende
schaalvoordelen uitsluitend aan SFMI-Chronopost ten goede zijn gekomen en of laatstgenoemde al dan niet evenredig heeft bijgedragen
in de kosten van La Poste voor de instandhouding van dit netwerk.
(34)
59. Het voorafgaande betekent mijns inziens voor de onderhavige zaak, dat niet kan worden gesteld, zoals het Gerecht heeft gedaan,
dat door enkel te verifiëren
welke kosten La Poste voor de levering van de logistieke en de commerciële bijstand heeft gemaakt en in welke mate die kosten
door SFMI-Chronopost zijn terugbetaald,
de Commissie zich niet heeft gebaseerd op een economische analyse zoals het arrest SFEI die verlangt om aan te tonen, dat
de betrokken transactie vergelijkbaar was met een transactie tussen ondernemingen die onder normale marktvoorwaarden opereren.
60. Gelet op het een en ander ben ik samenvattend van mening, dat het Gerecht bij de uitlegging van artikel 87, lid 1, EG blijk
heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, in die zin dat de Commissie niet kon verifiëren of er sprake was van staatssteun
ten behoeve van SFMI-Chronopost door uit te gaan van de door La Poste gedragen kosten, maar daarentegen had moeten nagaan
of de door laatstgenoemde ontvangen tegenprestatie
vergelijkbaar was met die welke wordt verlangd door een niet in een gereserveerde sector opererende particuliere holding of
particuliere groep ondernemingen met een algemene of sectoriële structuurpolitiek, die wordt geleid door vooruitzichten op
langere termijn.
61. Bijgevolg had het Gerecht, bij het onderzoek van de door Ufex aangevoerde middelen, het in het geding zijnde voorschrift veeleer
in die zin moeten uitleggen, dat in een geval als het onderhavige de Commissie de toekenning van staatssteun aan SFMI-Chronopost
kon uitsluiten, indien de verlangde tegenprestatie alle vaste en variabele kosten dekte die La Poste specifiek droeg voor
de verlening van de logistieke en commerciële bijstand, en een evenredig deel van de vaste kosten voortvloeiend uit de instandhouding
van het openbaar postnetwerk.
62. Aangezien het onderhavige middel gegrond is, en zonder dat de andere middelen onderzoek behoeven, dient het arrest van het
Gerecht te worden vernietigd, voorzover daarbij artikel 1 van de litigieuze beschikking nietig is verklaard
voorzover daarin wordt vastgesteld dat de door La Poste aan haar dochtermaatschappij SFMI-Chronopost verleende logistieke
en commerciële bijstand geen staatssteun ten gunste van SFMI-Chronopost vormt.
63. De zaak met betrekking tot het door Ufex ingestelde beroep tot nietigverklaring dient derhalve te worden terugverwezen naar
het Gerecht, zodat dit zich aan de hand van de door het Hof verstrekte aanwijzingen kan uitspreken over de middelen die Ufex
in eerste aanleg heeft aangevoerd tegen de door de Commissie gemaakte beoordeling van de door La Poste aan haar dochteronderneming
verleende logistieke en commerciële bijstand.
Conclusie
Derhalve geef ik het Hof in overweging te verklaren dat:
─
het arrest van het Gerecht van eerste aanleg van 14 december 2000, Ufex e.a./Commissie, zaak T-613/97, wordt vernietigd voorzover
daarbij artikel 1 van beschikking 98/365/EG van de Commissie van 1 oktober 1997 inzake de steun die Frankrijk aan SFMI-Chronopost
zou hebben verleend, nietig is verklaard
voorzover daarin wordt vastgesteld dat de door La Poste aan haar dochtermaatschappij SFMI-Chronopost verleende logistieke
en commerciële bijstand geen staatssteun ten gunste van SFMI-Chronopost vormt,
Evenals in de beschikking van de Commissie, wordt in deze conclusie
steeds de naam
SFMI-Chronopost gebruikt, zelfs wanneer slechts een van beide ondernemingen wordt bedoeld.
Punt 7 van het bestreden arrest vermeldt met name dat
de Commissie [bij brief van 10 maart 1992] SFEI [meedeelde], dat zij had besloten aan de klacht inzake artikel 92 van het
Verdrag geen gevolg te geven. Op 16 mei 1992 stelden SFEI en andere ondernemingen bij het Hof beroep tot nietigverklaring
van deze beschikking in. Na de beschikking van de Commissie van 9 juli 1992 tot intrekking van de beschikking van 10 maart
1992 oordeelde het Hof, dat op de zaak niet hoefde te worden beslist (beschikking Hof van 18 november 1992, C-222/92, SFEI
e.a./Commissie, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie).
Punt 10 van het arrest; in punt 11 wordt er vervolgens op gewezen dat op 17 juli 1996 een mededeling met betrekking tot de
inleiding van de procedure in het
Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen is bekendgemaakt (PB C 206, blz. 3).
Punt 17 van het arrest. Meer in het bijzonder is, volgens het Hof, deze beperking van de mededinging gerechtvaardigd door
de noodzaak om vormen van
afroming van de kant van de particuliere ondernemers te voorkomen. Immers, aldus het Hof,
[i]ndien aan particuliere ondernemers zou worden toegestaan, de houder van de alleenrechten te beconcurreren in de aan die
rechten beantwoordende sectoren van hun keuze, dan zouden dezen [...] in staat worden gesteld, zich op de economisch rendabele
activiteiten te concentreren en daarbij voordeliger tarieven te hanteren dan door de houders van de alleenrechten worden toegepast,
aangezien zij, anders dan deze laatsten, niet economisch verplicht zijn de in de onrendabele sectoren geleden verliezen met
de in de rendabeler sectoren gemaakte winsten te compenseren (punt 18).
Dienaangaande herinner ik eraan, dat artikel 2, lid 2, van richtlijn 97/67 het begrip
openbaar postnetwerk definieert als
het geheel van de organisatie en alle middelen, waarvan door de leverancier(s) van de universele dienst gebruik wordt gemaakt
om met name:
─
op de toegangspunten op het gehele grondgebied de onder een verplichting tot universele dienstverlening vallende postzendingen
op te halen;
─
deze postzendingen tussen de punten van toegang tot het postnetwerk en het distributiecentrum te verzenden en te verwerken;
─
deze postzendingen op het vermelde adres te distribueren
.
Deze redenering laat onverlet de mogelijkheid van andersoortige relaties, bijvoorbeeld als gevolg van specifieke fiscale of
vennootschapsrechtelijke voorschriften ter zake van de prijsvaststelling bij transacties binnen de groep.
De tegenprestatie zou bijvoorbeeld enkel de bijkomende kosten kunnen omvatten die de groep dient te dragen om zijn dochteronderneming
die logistieke en commerciële bijstand te kunnen verlenen, zonder een evenredig deel van de uit het onderhoud van het openbare
postnetwerk voortvloeiende vaste kosten.
Dit vormt mijns inziens een belangrijk verschil met de door Ufex genoemde zaken Sécuripost [beschikking 1999/676/EG van de
Commissie van 20 juli 1999 betreffende vermeende staatssteun van Frankrijk aan de onderneming Sécuripost (PB L 274, blz. 37)]
en SNCM [beschikking 2002/149/EG van de Commissie van 30 oktober 2001 betreffende door Frankrijk verleende staatssteun aan
de Société nationale maritime Corse-Méditerranée (SNCM) (PB L 50, blz. 66)], waarin de Commissie in de gelegenheid was, de
prijs die door openbare ondernemingen waartegen de verdenking bestond dat zij staatssteun hadden verleend of ontvangen, was
gevraagd of betaald voor bepaalde diensten, te vergelijken met de door derden voor overeenkomstige diensten gevraagde of betaalde
prijs.
Uit de bestreden beschikking volgt dat
zij tot 1 januari 1995 [...] exclusieve toegang tot het netwerk van de Franse posterijen [had]. Dit wordt overigens door Ufex slechts in zoverre betwist, dat volgens haar het net van La Poste pas vanaf 18 maart 1995
in plaats van 1 januari van dat jaar voor derden toegankelijk was (zie punten 172 en 173 van de memorie van dupliek, waarin
met name wordt verwezen naar de beschikking van de Commissie in zaak IV/M.102, reeds aangehaald, waarbij toestemming werd
verleend voor de vorming van de gezamenlijke onderneming GNEW).
Interessante aanknopingspunten dienaangaande zijn te vinden in artikel 14, leden 2 en 3, van richtlijn 97/67, dat de boekhoudkundige
criteria bevat die gelden voor de leveranciers van de universele dienst.
Bovendien wordt het hierdoor ook mogelijk om vast te stellen of de door SFMI-Chronopost verrichte tegenprestatie bijgedragen
heeft tot de verlaging van de kosten van La Poste voor de levering van de universele dienst. Dienaangaande dient eraan te
worden herinnerd dat het Hof in het arrest TNT Traco van 17 mei 2001 (zaak C-340/99, Jurispr. blz. I-4109), met betrekking
tot de toepassing van de artikelen 82 en 86, leden 1 en 2, EG, in een met de onderhavige zaak op een aantal punten overeenkomende
samenhang heeft verklaard dat de met de universele postdienst belaste onderneming,
wanneer zij zelf een niet onder die universele dienst vallende snelpostdienst verricht, ook het postrecht dient te betalen.
Voorts dient zij erop toe te zien, dat de kosten van haar activiteiten als snelpostdienst niet geheel of ten dele worden gedragen
door haar activiteiten op het gebied van de universele dienst, omdat anders de kosten van de universele dienst en, dientengevolge,
de eventuele verliezen daarvan ten onrechte worden vergroot (punt 58).