61998C0367

Inleiding

1. Deze drie inbreukprocedures die door de Commissie zijn ingesteld, betreffen dezelfde rechtsvraag: de verenigbaarheid met het gemeenschapsrecht van nationale regelingen die de uitvoerende macht bepaalde rechten toekennen tot interventie in de structuur van het aandeelhouderschap en het bestuur van geprivatiseerde ondernemingen die tot strategisch belangrijke economische sectoren behoren. Deze bijzondere bevoegdheden, die zich in verschillende figuren voordoen (procedures voor administratieve goedkeuring, preferente aandelen, benoeming van leden van de vennootschapsorganen) en inhoudelijk variëren (recht van verzet tegen de verwerving van aandelen, recht tot interventie in het beheer van de activa), staan algemeen bekend als bijzondere aandelen" (golden shares").

Ondanks de verschillen die tussen de litigieuze nationale regelingen bestaan, is de vraag naar de verenigbaarheid met het gemeenschapsrecht telkens dezelfde. Ik zal de drie beroepen derhalve omwille van de duidelijkheid en de proceseconomie tezamen bespreken.

Ik merk nog op dat op dezelfde gronden twee andere beroepen wegens niet-nakoming zijn ingesteld tegen respectievelijk het Koninkrijk Spanje en het Verenigd Koninkrijk. Omdat deze zaken zich nog in een zeer vroeg stadium van de behandeling bevinden, zijn zij niet met de onderhavige gevoegd; de uitspraak in de onderhavige zaak zal evenwel doorslaggevend zijn voor de beslissing die te zijner tijd in die zaken wordt gegeven.

Relevante nationale regeling

Zaak C-367/98, Commissie/Portugal

2. De Commissie stelt dat de Portugese Republiek bepalingen heeft vastgesteld die enerzijds de toegang van buitenlanders, met inbegrip van gemeenschapsonderdanen, tot het kapitaal van ondernemingen die geherprivatiseerd worden, beperken, en bovendien iedere latere overdracht van dat kapitaal aan ministeriële goedkeuring onderwerpen. Beide aspecten schenden volgens de Commissie de beginselen die aan de vrijheid van vestiging en het vrije kapitaalverkeer ten grondslag liggen.

3. Wet nr. 11/90 van 5 april 1990, de kaderwet inzake privatiseringen, bepaalt in artikel 13, lid 3, dat elk privatiseringsbesluit het aantal aandelen kan beperken dat kan worden verworven of waarop kan worden ingeschreven door buitenlandse vennootschappen of vennootschappen waarin buitenlandse entiteiten de meerderheid van het kapitaal bezitten. Het privatiseringsbesluit kan tevens een maximum bepalen voor hun deelneming in het kapitaal en in de controleorganen van de geprivatiseerde onderneming, op straffe van gedwongen verkoop van de aandelen boven dit maximum, verlies van het aan deze aandelen verbonden stemrecht dan wel nietigheid van de verwerving of de inschrijving.

4. Krachtens deze bepaling beperkten de wetsbesluiten waarbij bepaalde ondernemingen, met name banken en verzekeringsmaatschappijen, werden geprivatiseerd, de deelneming van buitenlands kapitaal tot een percentage variërend, naar gelang het geval, tussen 5 % en 40 %.

5. Wetsbesluit nr. 65/94 van 28 februari 1994 stelt de maximumdeelneming van buitenlandse ondernemingen in het kapitaal van geherprivatiseerde ondernemingen op 25 %, voorzover geen hogere grens is vastgelegd.

6. Artikel 1 van wetsbesluit nr. 380/93 van 15 november 1993 bepaalt:

1. De verwerving bij leven, onder bezwarende titel of om niet, door één enkele natuurlijke of rechtspersoon van aandelen die meer dan 10 % van het stemgerechtigde kapitaal vertegenwoordigen, evenals de verwerving van aandelen die, samen met de aandelen die de betrokkene reeds bezit, dat maximum overschrijden, in geherprivatiseerde ondernemingen is aan voorafgaande vergunning door de minister van Financiën onderworpen.

2. Onverminderd hetgeen voor elke concrete privatisering kan worden bepaald, zijn de bepalingen van lid 1 alleen van toepassing op de verwerving van aandelen na de privatisering."

Zaak C-483/99, Commissie/Frankrijk

7. Artikel 2 van decreet nr. 93-1298 van 13 december 1993, dat ten gunste van de staat een bijzonder aandeel in de nationale onderneming Elf-Aquitaine instelt, bepaalt dat elke handeling waardoor een - alleen of tezamen met anderen optredende - natuurlijke of rechtspersoon onmiddellijk of middellijk een belang verwerft dat een tiende, een vijfde of een derde van het kapitaal of van de stemrechten binnen de vennootschap overschrijdt, vooraf door de minister van Economische Zaken moet worden goedgekeurd (lid 1).

8. Voorts benoemen de ministers van Economische Zaken en Industrie ieder één lid van de raad van bestuur van de vennootschap, dat de staat zonder stemrecht vertegenwoordigt (lid 2).

9. Tot slot geeft het bijzondere aandeel onder de in decreet nr. 93-1296 vastgestelde voorwaarden de staat het recht zich te verzetten tegen de vervreemding of het in zekerheid geven van de voornaamste activa van de onderneming.

10. Decreet nr. 93-1296 van 13 december 1993, dat onder meer betrekking heeft op bepaalde aan het bijzonder aandeel verbonden rechten, bepaalt dat het decreet waarbij aan de houder van een bijzonder aandeel de bevoegdheid wordt verleend zich te verzetten tegen een besluit tot vervreemding of het in zekerheid geven van activa waardoor de nationale belangen kunnen worden geschaad", een bijlage met een overzicht van de betrokken activa moet bevatten (artikel 1).

11. Het voornemen om dergelijke activa over te dragen of in zekerheid te geven, moet vergezeld van alle stukken die voor de behandeling noodzakelijk zijn, ter kennis van de minister van Economische Zaken worden gebracht. De transactie wordt geacht te zijn goedgekeurd indien de minister zich daartegen niet binnen één maand vanaf de ontvangst van het volledige dossier heeft verzet. Deze termijn kan met twee weken worden verlengd. De minister kan binnen genoemde termijn afstand doen van zijn recht van verzet (artikel 2).

Niet-naleving van deze verplichtingen brengt van rechtswege nietigheid van de voltooide transacties mee (artikel 3).

Zaak C-503/99, Commissie/België

12. Een koninklijk besluit van 10 juni 1994 voorziet ten gunste van de staat in een bijzonder aandeel in de Nationale Maatschappij der Pijpleidingen (NMP), met daaraan verbonden bepaalde bijzondere rechten, die door de minister van Energie worden uitgeoefend (artikel 1).

13. De minister kan zich tegen alle transacties met betrekking tot het kapitaal van NMP verzetten, die de nationale belangen op energiegebied kunnen schaden" (artikel 2, lid 1). Onder transactie moet worden begrepen elke verrichting waardoor een natuurlijke of rechtspersoon onmiddellijk of middellijk ten minste 5 % van het kapitaal of van de stemrechten binnen NMP verwerft of zijn aandeel in het kapitaal of in de stemrechten zodanig vergroot dat dit ten minste 10 % bedraagt (artikel 2, lid 2).

14. Het bijzondere aandeel verleent de minister het recht zich tegen elke overdracht, zekerheidsstelling of verandering van bestemming van de leidingen van NMP te verzetten die grote infrastructuren voor het binnenlands vervoer van energieproducten uitmaken of hiervoor in aanmerking komen. Dergelijke verrichtingen dienen steeds vooraf ter kennis te worden gebracht van de minister, die gedurende eenentwintig dagen zijn recht van verzet kan uitoefenen (artikel 3).

15. Het bijzondere aandeel verleent de minister verder het recht om twee vertegenwoordigers van de federale regering in de raad van bestuur van NMP te benoemen, die daarin zitting hebben met raadgevende stem. Deze vertegenwoordigers kunnen binnen een termijn van vier dagen bij de minister beroep aantekenen tegen elke beslissing van de raad van bestuur die zij strijdig achten met de krachtlijnen van 's lands energiebeleid, met inbegrip van de doelstellingen van de regering inzake de bevoorrading van het land in energie. Deze termijn van vier dagen gaat in op de dag dat de beslissing wordt genomen of te hunner kennis komt. Het beroep heeft schorsende werking en vervalt indien het niet binnen een nieuwe termijn van acht dagen wordt toegewezen.

16. Bij een koninklijk besluit van 16 juni 1994 is een vergelijkbare regeling ingevoerd voor Distrigas.

Procedure

17. De precontentieuze procedures in de drie zaken bevatten naar mijn mening geen punten van belang die bijzondere aandacht behoeven.

18. Het Verenigd Koninkrijk is ter ondersteuning van de Franse Republiek en het Koninkrijk België tussengekomen, en het Koninkrijk Spanje ter ondersteuning van de Franse Republiek.

19. Ter terechtzitting heb ik de verschenen partijen verzocht, met name in te gaan op de invloed van het beginsel van neutraliteit met betrekking tot de eigendom van de in casu betrokken ondernemingen.

Beoordeling van de beroepen

Voorafgaande overwegingen

20. Allereerst moet duidelijk worden bepaald welke aard de regelingen hebben die in de drie voorliggende zaken mogelijk met het gemeenschapsrecht onverenigbaar zijn. De eerste categorie betreft de regeling die uitsluitend op buitenlanders van toepassing is, en staat tegenover de regeling die zonder onderscheid van toepassing is op nationale en buitenlandse onderdanen. Binnen deze laatste categorie moet een onderscheid worden gemaakt tussen de beperkingen die het nemen van een belang of het uitbreiden van een deelneming in het kapitaal van een geprivatiseerde onderneming (toegangsbeperkingen") betreffen, en de beperkingen die het eigenlijke beheer van de onderneming raken doordat zij de overheid de bevoegdheid geven om toezicht uit te oefenen op de besluiten van de vennootschapsorganen (beheersbeperkingen").

21. Daarnaast moet tevens de rechtsgrondslag van de gestelde niet-nakomingen worden vastgesteld, tegen de achtergrond waarvan de beroepen moeten worden beoordeeld. De drie zaken zijn gebaseerd op de artikelen 43 EG en 56 EG, dat wil zeggen op de beginselen die zijn afgeleid van de fundamentele vrijheden van vestiging en kapitaalverkeer. In het verzoekschrift tegen Portugal verwijst de Commissie naar het huidige artikel 294 EG en naar de artikelen 221 en 231 van de Toetredingsakte voor Spanje en Portugal. Ik geloof niet dat een analyse van deze laatste drie bepalingen zinvol is, aangezien zij inhoudelijk niets wezenlijks aan de twee eerstgenoemde toevoegen. De Commissie en de Portugese Republiek hebben overigens uit deze drie normen geen andere conclusie getrokken dan dat de normale regels van de Verdragen op Portugal van toepassing zijn.

De drie beroepen moeten derhalve worden beoordeeld tegen de achtergrond van de fundamentele vrijheden van vestiging en kapitaalverkeer, alhoewel mijns inziens alleen de vrijheid van vestiging een grondig onderzoek verlangt.

Beperkingen die uitsluitend op onderdanen van andere lidstaten van toepassing zijn

22. Dergelijke beperkingen zijn enkel in zaak C-367/98, Commissie/Portugal, aan de orde.

23. Artikel 13, lid 3, van wet nr. 11/90, de kaderwet inzake privatiseringen, machtigt de regelgever om bij het privatiseringsbesluit het aantal aandelen te beperken dat buitenlandse vennootschappen of vennootschappen met overwegend buitenlands kapitaal kunnen verwerven, evenals om een maximum te bepalen voor de buitenlandse deelneming in het kapitaal en in de controleorganen van de geprivatiseerde onderneming. Deze bevoegdheid is in een groot aantal besluiten uitgeoefend.

24. Wetsbesluit nr. 65/94 stelt voorts de maximumdeelneming van buitenlandse ondernemingen in het kapitaal van geprivatiseerde ondernemingen op 25 %, voorzover geen hogere grens is vastgelegd.

25. De Commissie stelt zich op het standpunt dat de beperkingen die kaderwet nr. 11/90, de verschillende privatiseringsbesluiten en wetsbesluit nr. 65/94 voor de toegang van ondernemingen uit andere lidstaten tot het kapitaal van de geprivatiseerde ondernemingen opwerpen, tot een ongelijke behandeling van Portugese onderdanen en onderdanen van andere lidstaten leiden, die onverenigbaar is met het bepaalde in de artikelen 52 EG-Verdrag (thans, na wijziging, artikel 43 EG) en 73 B EG-Verdrag (thans artikel 56 EG).

26. De Portugese regering wijst in de eerste plaats op het fundamentele belang van wet nr. 11/90 in historisch, politiek en economisch opzicht. Dankzij deze wet kon met succes de privatisering van de ten tijde van de revolutie van 25 april 1974 genationaliseerde ondernemingen worden voltooid. Deze privatisering betrof uitsluitend overheidsbedrijven die voorheen Portugees particulier eigendom waren. De wetgever van 1990 was van mening dat de meest elementaire gerechtigheid eiste, dat het ten nadele van Portugese onderdanen genationaliseerde vermogen aan de Portugezen moest worden teruggegeven om zo de reorganisatie van nationale economische groepen mogelijk te maken.

27. In de tweede plaats stelt Portugal dat, niettegenstaande artikel 13, lid 3, van wet nr. 11/90, de Portugese autoriteiten zich politiek" tegenover de Commissie hadden verbonden om communautaire vennootschappen van het begrip buitenlandse entiteiten" uit te sluiten. Deze verbintenis werd versterkt door artikel 8 van de Portugese grondwet, dat bepaalt dat het gemeenschapsrecht volledige werking in de Portugese rechtsorde heeft, zodat elke interpretatie van nationale voorschriften in strijd met de fundamentele beginselen van gemeenschapsrecht is uitgesloten.

28. Uit de uiterst ruime formulering van artikel 13, lid 3, van wet nr. 11/90 moet worden afgeleid dat de daarin voorziene beperkingsmogelijkheid gevolgen heeft zowel voor eenvoudige deelnemingen door buitenlandse vennootschappen in het kapitaal van geprivatiseerde vennootschappen, als voor deelnemingen die door de verwerving van een deel van de zeggenschapsrechten de beleidsbepaling raken. Deze beperking moet worden geanalyseerd tegen de achtergrond van de artikelen 43 EG en 56 EG. Zij is gelijkelijk van toepassing op Portugese vennootschappen met overwegend buitenlands kapitaal, een situatie die, voorzover zij niet onder de definities van voornoemde bepalingen valt, uniform overeenkomstig artikel 294 EG (gelijke behandeling bij de financiële deelneming in het maatschappelijk kapitaal) zal moeten worden beoordeeld of, in laatste instantie, overeenkomstig artikel 12 EG en het daarin neergelegde algemene verbod van discriminatie op grond van nationaliteit.

29. De argumenten van verweerster voldoen, vanuit deze bepalingen bezien, niet ter rechtvaardiging van een regeling die uitdrukkelijk ziet op onderdanen van een andere lidstaat. Bovendien blijkt duidelijk uit de historische verklaring die de Portugese regering heeft aangevoerd, dat de regeling de onderdanen van andere lidstaten niet uitsluit van de beperkingen die zij bevat. Zoals de Commissie opmerkt, is eveneens veelbetekenend dat de Portugese regering de Asamblea de la República tevergeefs heeft voorgesteld wet nr. 11/90 te wijzigen en te zuiveren van de elementen die ten opzichte van investeerders uit de Europese Unie discriminerend geacht zouden kunnen worden. In ieder geval verliest een niet-nakoming dit karakter niet reeds omdat de geschonden gemeenschapsnorm rechtstreekse werking en voorrang heeft in de rechtsorde van de betrokken staat. Anders zou een beroep op de voorrang van het gemeenschapsrecht volstaan als verweer tegen een beroep wegens niet-nakoming en zou een dergelijk beroep zinloos en zonder ieder nuttig effect blijven.

30. Ik meen dan ook dat de machtiging in artikel 13, lid 3, van wet nr. 11/90, de krachtens deze bepaling genomen besluiten alsook het bepaalde in wetsbesluit nr. 65/94 van 28 februari 1994 in strijd zijn met de in de artikelen 12 EG, 43 EG en 56 EG neergelegde beginselen.

Beperkingen die zonder onderscheid van toepassing zijn

31. De Commissie verwijt de drie lidstaten dat zij regelingen hebben gehandhaafd die, ook al zijn zij zonder onderscheid op nationale en andere communautaire onderdanen van toepassing, het vrije kapitaalverkeer en de vrijheid van vestiging beperken.

32. Meer bepaald verwijt zij Portugal de handhaving van wetsbesluit nr. 380/93, dat voor elke deelneming in vennootschappen die worden geprivatiseerd, boven een bepaalde grens de goedkeuring van de minister van Financiën vereist.

33. Frankrijk wordt bekritiseerd wegens een regeling met vergelijkbare werking, in verband met de vennootschap Elf-Aquitaine (decreet nr. 93-1298), en wegens verschillende bevoegdheden om in het beheer van de onderneming te interveniëren door de benoeming van leden van de raad van bestuur en het recht van verzet tegen elke overdracht of het in zekerheid geven van de voornaamste activa van de onderneming waardoor de nationale belangen kunnen worden geschaad" (decreet nr. 93-1296).

34. Wat België betreft ten slotte, laakt zij dat de minister van Energie zich krachtens de koninklijke besluiten van 10 en 16 juni 1994 kan verzetten tegen elke transactie met betrekking tot de activa van NMP en Distrigas die de nationale belangen op energiegebied kan schaden". De minister kan elke overdracht, zekerheidsstelling of verandering van bestemming van de grote infrastructuren voor het binnenlands vervoer van energieproducten die aan genoemde ondernemingen toekomen, verbieden. Daarnaast is een procedure voorzien voor verzet tegen ieder besluit van de vennootschapsorganen dat strijdig is met de krachtlijnen van het energiebeleid van de regering, met inbegrip van de doelstellingen inzake de bevoorrading van energie.

35. De Commissie verwijst met name naar 's Hofs rechtspraak die op het gebied van het recht van vrije vestiging is ontwikkeld in het arrest van 30 november 1995, Gebhard, en herinnert eraan dat - ook niet-discriminerende - nationale maatregelen die de uitoefening van de in het Verdrag gewaarborgde fundamentele vrijheden kunnen belemmeren of minder aantrekkelijk kunnen maken, met het gemeenschapsrecht onverenigbaar zijn, tenzij deze hun rechtvaardiging vinden in dwingende vereisten van algemeen belang, geschikt zijn om de verwezenlijking van het nagestreefde doel te waarborgen en niet verder gaan dan nodig is voor het bereiken van dat doel.

36. Verzoekster voegt daaraan toe dat de goedkeuring van de verwerving van een bepaald aandeel in het kapitaal van de betrokken ondernemingen moet zijn gebaseerd op objectieve, stabiele en openbare criteria, zodat de discretionaire bevoegdheid van de nationale autoriteiten tot een minimum wordt beperkt.

Volgens de Commissie voldoen de verschillende litigieuze bepalingen niet aan deze voorwaarden. Met name hun discretionaire karakter maakt elke beoordeling van de evenredigheid onmogelijk.

37. Verweersters brengen daar tegenin, dat hun respectieve regelingen de beginselen van het gemeenschapsrecht eerbiedigen. Zij stellen dat het louter een overgangsregeling betreft (Portugal) of dat de regelingen voldoen aan de vereisten van geschiktheid en evenredigheid om ter bescherming van het algemeen belang een uitzondering op de algemene regeling te kunnen rechtvaardigen (Frankrijk en België).

38. Indien we de Commissie volgen en zelfs ervan uitgaan dat de nationale regelingen doelstellingen van een hogere orde nastreven, valt moeilijk te ontkomen aan de juridische gevolgen van haar redenering: door het gebrek aan nauwkeurigheid van de toepassingsvoorwaarden en de afwezigheid van instrumentele criteria is een beoordeling van de rechtmatigheid en de evenredigheid zoals de rechtspraak van het Hof die verlangt, niet mogelijk.

39. Ik meen evenwel dat voorzover het de beperkingen die zonder onderscheid van toepassing zijn betreft, een fundamentele redeneerfout is gemaakt: de Commissie heeft geen acht geslagen op de juridische consequenties van artikel 295 EG.

40. Artikel 295 EG (voorheen artikel 222 EG-Verdrag) bepaalt kort en bondig dat het Verdrag de regeling van het eigendomsrecht in de lidstaten onverlet [laat]".

41. In haar mededeling betreffende bepaalde juridische aspecten van de intracommunautaire investeringen is de enige verwijzing naar artikel 295 EG te vinden in de eerste voetnoot onderaan de bladzijde. Bij de bespreking van de privatiseringsprogramma's die door verschillende staten zijn uitgevoerd, voelt de Commissie zich geroepen te preciseren dat de privatisering van een overheidsbedrijf een economische keuze is die als zodanig binnen de uitsluitende bevoegdheid van de lidstaten valt welke voortvloeit uit het neutraliteitsbeginsel van het Verdrag ten aanzien van de eigendomsregeling dat is neergelegd in artikel 222".

In overeenstemming met dit interpretatief postulaat betoogt de Commissie in haar verzoekschrift tegen Frankrijk dat artikel 295 EG in het onderhavige kader niet relevant is, aangezien het in de niet-nakomingszaken niet om de deelneming van de staat gaat die hem zeggenschap in de geprivatiseerde onderneming geeft, maar om bepaalde rechten die verband houden met de verdeling van de eigendom [van die vennootschap] tussen particuliere personen".

42. Voor de Commissie lijkt de uitdrukking regeling van het eigendomsrecht" slechts twee tegengestelde situaties te omvatten, te weten publieke en particuliere eigendom. Bovendien zouden de eigendomsrechten alleen kunnen worden uitgeoefend door het bezit van een voldoende groot aandeel in het kapitaal van de betrokken vennootschap. Zoals ik nog zal aantonen, harmonieert deze reductionistische uitlegging van artikel 295 EG noch met de betekenis van het artikel, noch met de functie die het Verdrag eraan toekent.

43. De eerste indicatie voor de fundamentele betekenis die aan artikel 295 EG in het stelsel van het Verdrag moet worden toegekend, is de plaats ervan binnen dat systeem. Het artikel is opgenomen in het zesde deel, dat is gewijd aan algemene en slotbepalingen, en de werking ervan strekt zich uit tot alle verdragsbepalingen.

44. Ook het categorische en onvoorwaardelijke karakter van de inhoud van het artikel geeft een idee van het belang ervan: de uitdrukking en rien" is in geen enkele andere bepaling van het Verdrag terug te vinden, terwijl bepalingen zonder enige beperking uiterst zeldzaam zijn (de beperkingen worden doorgaans voorafgegaan door uitdrukkingen als onverminderd" of op het gebied van").

45. Artikel 295 EG is het enige artikel dat zijn gezag rechtstreeks ontleent aan de verklaring van Schuman van 9 mei 1950, waaruit het is overgenomen, hetgeen zijn specifieke karakter en symbolische betekenis nog versterkt.

46. Het fundamentele karakter van deze bepaling kan evenwel alleen worden beoordeeld na analyse van de functie die het Verdrag haar toekent.

47. Door de ruime bewoordingen waarin de bepaling is gesteld, kan een zuiver letterlijke interpretatie geen beslissende aanknopingspunten bieden die verder gaan dan die algemene termen. Ik bedoel hiermee dat de onnauwkeurigheid van het begrip regeling van het eigendomsrecht" vanuit juridisch oogpunt wellicht niet geheel inhoudsloos is: het is misschien wel de meest duidelijke aanwijzing dat het geen juridisch, maar een economisch begrip betreft.

48. De systematische interpretatie biedt evenmin duidelijkheid.

49. Bijgevolg moet een beroep worden gedaan op de historische en teleologische interpretatie om te vermijden dat juist de algemeenheid van de gebruikte termen tot een uitleg leidt die elke nuttige werking aan de bepaling ontneemt. Indien namelijk de uitdrukking onverlet laten", ne pas préjuger", lasciare impregiudicato" of not prejudice", zoals het geval lijkt te zijn, alle maatregelen omvat die gevolgen hebben voor de regeling van het eigendomsrecht, opgevat in de ruimste betekenis, dan zouden de eronder vallende materiële rechtsregels (van een verdrag inzake economische integratie) bijzonder talrijk zijn.

50. De historische interpretatie brengt mij om te beginnen bij het voorstel dat de Franse minister van Buitenlandse Zaken, Robert Schuman, deed op 9 mei 1950. Zoals ik heb opgemerkt, bevatte deze basistekst reeds het voorbehoud van artikel 295 EG. Gezien zijn programmatische karakter, is het ondenkbaar dat de verwijzing naar de regeling van het eigendomsrecht" in een technisch-juridische betekenis zou zijn gebruikt. Bovendien betrof de verwijzing de eigendomsregeling van ondernemingen". Artikel 83 EGKS-Verdrag neemt deze formulering over en bepaalt dat de oprichting van de Gemeenschap in geen enkel opzicht de regeling van de eigendom van ondernemingen [raakt], welke aan de bepalingen van dit Verdrag zijn onderworpen". Al is de precisering met betrekking tot de onderworpenheid aan de verdragsbepalingen zinloos, want overbodig, de uitdrukking regeling van de eigendom van ondernemingen" doet vermoeden dat het eigenlijke oogmerk van de wetgever niet de structuur van de eigendom in de afzonderlijke lidstaten betrof, maar de eigendom van de ondernemingen die op de markt actief zijn.

51. De voorbereidende werkzaamheden bevestigen deze indruk. Zo werd de eerste versie van wat later artikel 295 EG zou worden, door het redactiecomité op 5 december 1956 ingediend. Het artikel was als nummer 9 bij de algemene beginselen geplaatst en luidde als volgt: Le présent Traité ne préjuge en rien le régime de propriété des moyens de production existant dans la Communauté" (Dit Verdrag raakt in geen enkel opzicht de in de Gemeenschap bestaande regeling van de eigendom van de productiemiddelen").

De tweede versie, die door de groep Gemeenschappelijke Markt was voorbereid, zag het licht op 18 januari 1957. Deze versie stemde met de bewoordingen van artikel 83 EGKS overeen, maar was bij de bepalingen inzake monopolies geplaatst. Drie dagen later besloot de groep de bepaling bij de mededingingsregels op te nemen en tevens de overbodige verwijzing naar de onderworpenheid aan het Verdrag te schrappen.

De definitieve versie, die in het zesde deel van het Verdrag zou worden opgenomen, werd op 6 maart 1957 door het Comité van Delegatiehoofden vastgesteld. De toevoeging van ondernemingen" kwam daarin niet meer voor.

52. Uit de analyse van het ontstaan van de bepaling en uit de vergelijking met de overeenkomstige bepaling van het EGKS-Verdrag blijkt duidelijk dat zij de neutraliteit van het Verdrag op het gebied van de eigendom van ondernemingen in economische zin, te weten als productiemiddelen, tot uiting wil brengen.

53. Om exact te kunnen bepalen welke vraagstukken inzake de eigendom van ondernemingen binnen de werkingssfeer van het artikel kunnen vallen, moet een beroep worden gedaan op de teleologische interpretatie van de bepaling. Volgens het Schuman-plan zouden de oprichtingsverdragen van de Europese Gemeenschappen een sectoriële en derhalve gedeeltelijke integratie realiseren. De vaststelling en de uitvoering van het economisch beleid bleef in handen van de lidstaten, die slechts bepaalde beperkingen - sommige daarvan evenwel van groot belang - kregen opgelegd ten aanzien van de instrumenten voor de verwezenlijking van hun economische beleidsdoelstellingen, zoals de regels inzake de vrije mededinging en staatssteun. De verdragen hielden zich niet bezig met de overige interventie-instrumenten, waarvan het belangrijkste de bevoegdheid is om door middel van de eigendom van de ondernemingen de economische bedrijvigheid te beïnvloeden.

54. Om te beginnen blijkt hieruit - wederom - dat de regeling van het eigendomsrecht" in artikel 295 EG niet naar de civielrechtelijke regels inzake vermogensrechtelijke betrekkingen verwijst - een aspect dat aan de doelstellingen van het Verdrag overigens geheel vreemd is - maar naar het ideële geheel van regels van allerlei aard, zowel van privaat- als van publiekrechtelijke origine, die economische rechten met betrekking tot een onderneming kunnen verlenen, dat wil zeggen rechten die de houder ervan een beslissende invloed geven op de vaststelling en de verwezenlijking van alle of een aantal economische doelstellingen van de onderneming.

55. Uit de teleologische interpretatie blijkt tevens dat het onderscheid tussen particuliere en publieke ondernemingen in de zin van het Verdrag niet louter op de identiteit van hun aandeelhouders kan worden gebaseerd, maar afhangt van de mogelijkheid van de staat om bepaalde economische beleidsdoelstellingen op te leggen, anders dan het streven naar maximale winst dat particuliere ondernemingen kenmerkt.

56. De in artikel 295 EG verankerde eerbiediging van de regeling van het eigendomsrecht van de lidstaten dient zich derhalve uit te strekken tot alle maatregelen die de overheid door ingrijpen in de publieke sector, opgevat in economische zin, in staat stellen om de nationale economische bedrijvigheid mede vorm te geven.

57. Ik zal thans ingaan op de verschillende regelingen die weliswaar in beginsel zonder onderscheid toepasselijk zijn, maar die volgens de Commissie nochtans met het Verdrag onverenigbaar zijn omdat ze de vrijheid van vestiging en het vrije kapitaalverkeer belemmeren.

58. Het betreft in alle gevallen bijzondere rechten die aan de overheid zijn toegekend.

59. Dienaangaande zijn naar mijn mening de volgende twee vaststellingen van belang.

60. In de eerste plaats staat vast dat de ondernemingen die aan een speciale bescherming zijn onderworpen, recentelijk zijn geprivatiseerd. Dit wil zeggen dat de staat zijn strategische deelneming in het kapitaal van die ondernemingen, waardoor hij de keuze van de economische doelstellingen van de onderneming bij de besluitvorming van de vennootschapsorganen op beslissende wijze kon beïnvloeden, heeft afgestoten. De Commissie hecht evenwel geen enkel belang aan deze omstandigheid. Voor haar bestaan slechts a) overheidsbedrijven, in de zin van ondernemingen waarin de overheid een meerderheidsdeelneming heeft en waarvan de activiteiten, althans gedeeltelijk, krachtens artikel 295 EG van de werkingssfeer van de verdragsregels zijn uitgezonderd, en b) de overige ondernemingen, die alle particulier zijn en waartoe de thans in geding zijnde ondernemingen gerekend zouden moeten worden. De Commissie volgt dus een zuiver privaatrechtelijke benadering van het begrip eigendom van een onderneming.

61. In de tweede plaats stel ik vast, voorzover het de onderhavige beroepen betreft, dat de concrete wijze waarop genoemde rechten gestalte kunnen krijgen niet van belang lijkt. Het maakt voor de Commissie geen verschil of de bevoegdheden worden uitgeoefend uit hoofde van een traditioneel recht van overheidstoezicht of door middel van een bijzonder aandeel" in het kapitaal van de betrokken onderneming, dat in de statuten van de onderneming kan zijn opgenomen. Verzoekster heeft niet eens summier onderzocht of de invoering van een bijzonder aandeel, voorzover het met de in de wetgeving van verschillende lidstaten bestaande figuur van het preferente aandeel gelijkenis vertoont, onder de definitie van regeling van het eigendomsrecht" zou kunnen vallen. Zij komt door deze omissie ditmaal tot een teleologisch standpunt van economische aard over de betekenis van de bijzondere bevoegdheden. Dit is weliswaar een juiste keuze, maar deze stemt niet overeen met de argumentatie die zij met betrekking tot de eerste vaststelling heeft ontwikkeld.

62. De inhoud van de verschillende litigieuze maatregelen is eveneens divers: vergunningvereiste voor deelnemingen boven een bepaald maximum, recht van verzet tegen elke overdracht, zekerheidsstelling of bestemmingswijziging van de voornaamste activa van de onderneming, benoeming van leden van de raad van bestuur, recht van verzet tegen besluiten in strijd met de krachtlijnen van de regering.

De gemeenschappelijke noemer van deze maatregelen is dat zij middelen zijn waarmee de overheid in de activiteit van bepaalde ondernemingen die voor de nationale economie van strategisch belang zijn, kan ingrijpen teneinde economische beleidsdoelstellingen op te leggen. En volgens de uitlegging van artikel 295 EG die ik zo-even heb besproken, is deze materie nu juist aan de soevereiniteit van de lidstaten voorbehouden.

63. Deze teleologische benadering van de onderhavige vraag maakt het mogelijk het nuttig effect van artikel 295 EG te behouden en bovendien de absurde consequenties van de zuiver privaatrechtelijke interpretatie die de Commissie voorstaat te vermijden. Wat is immers in het kader van het EG-Verdrag de zin van een bepaling die enkel tot doel heeft een evidentie vast te leggen, namelijk dat het Verdrag niet van invloed is op de structuur van het vermogensrecht van de lidstaten. Net zoals het ook niet van invloed is op de verhouding tussen ouders en kinderen, het erfrecht, de nietigheidsgronden van een huwelijk en zelfs niet op het verbintenissenrecht. Een bepaling die daaraan herinnert is niet nodig, omdat het EG-Verdrag niet beoogt de integratie van het privaatrecht van de lidstaten te verwezenlijken.

64. Deze benadering van de Commissie zou leiden tot een ongelijke behandeling van twee situaties die evenwel vanuit het gezichtspunt van de fundamentele vrijheden van het Verdrag identieke gevolgen hebben, te weten de situatie van een onderneming waarvan het kapitaal geheel of voor de meerderheid in handen is van een overheidsorgaan, en die van een particuliere onderneming waarvan de beslissingen onderworpen zijn aan een algemeen systeem van overheidstoezicht. De vergelijking is nog sprekender bij vergelijking van een overheidsbedrijf - in de opvatting van de Commissie een terrein dat voor de postulaten van de Gemeenschap niet toegankelijk is - en een particuliere onderneming, waarvoor juist die postulaten gelden, hoewel een deel van haar activiteiten aan overheidscontrole is onderworpen.

65. Wanneer artikel 295 EG enige betekenis heeft - en er zijn voldoende aanwijzingen dat dit inderdaad het geval is - dan gaat het daarin niet om eigendom in de zin van een absoluut persoonlijk bezit van zaken, maar - nogmaals - om eigendom als een economische beschikkingsmacht in zijn verschillende gradaties en vormen. Beschikkingsmacht over een zaak heeft degene die, alleen of samen met anderen, een rechtstreekse en beslissende invloed kan uitoefenen op de bestemming ervan of op fundamentele aspecten van zijn activiteit. Of deze invloed voortvloeit uit het bezit van effecten, een administratieve vergunning, de statuten van de vennootschap of een andere in het publiek- of privaatrecht erkende voorziening, is voor het Verdrag niet van belang.

66. Tot slot wil ik de gelegenheid te baat nemen om een bijzonder zinnig adagium te herhalen dat door de Spaanse regering is geciteerd: hij die het meerdere kan, kan ook het mindere". Het is nauwelijks denkbaar dat het Verdrag de lidstaten handhaving van hun volledige deelneming in een onderneming zou toestaan, met de maximale beperking van de vrijheid van vestiging en het vrije verkeer van kapitaal die dit meebrengt, en dat het tezelfdertijd in de weg staat aan een geliberaliseerd systeem met administratieve voorwaarden die als niet discriminerend en dus beter aansluitend bij de integratiedoelstelling worden beschouwd.

Met andere woorden, indien onttrekking van economische activiteiten aan de particuliere sector en onderbrenging ervan bij instellingen van de overheid (simpelweg nationalisatie of socialisatie) een bijzondere eigendomsregeling schept die tegenover de algemene eigendomsregeling staat, is er geen reden waarom een particuliere eigendomsregeling waarop speciale bevoegdheden van toepassing zijn, niet dezelfde kwalificatie of een minder gunstige behandeling zou verdienen.

67. Rest nog een antwoord op de vraag welke juridische gevolgen de toepassing van de neutraliteitsbepaling van artikel 295 EG op de betrokken maatregelen heeft. Die toepassing kan in geen geval tot een afwijking van de dwingende verdragsregels leiden. Die bepalingen sorteren alle hun effect overeenkomstig hun bewoordingen, met name het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit. Artikel 295 EG bevat geen uitzondering op de toepassing van de fundamentele verdragsregels. Het impliceert daarentegen wel dat de omstreden maatregelen niet per se onverenigbaar met het Verdrag moeten worden geacht; zij worden, zo men wil, beschermd door het geldigheidsvermoeden dat daaraan op grond van de legitimiteit van artikel 295 EG toekomt. Het is in dit verband bijzonder verhelderend dat het voorbehoud van artikel 295 EG geformuleerd is als een verbod om te prejuzgar". Indien het Verdrag ne préjuge en rien", betekent dit op zijn minst dat een nationale maatregel die doorwerkt in het systeem van besluitvorming in de publieke sector, verenigbaar met het Verdrag moet worden geacht tot aan het bewijs van het tegendeel. En prejuzgar" veronderstelt juist dat een maatregel die als zodanig niet discriminerend is, op een niet gerechtvaardigde wijze discriminerend kan worden toegepast.

68. Dit voorbehoud in aanmerking genomen is het duidelijk dat de concrete uitoefening van de bevoegdheden die de drie lidstaten zich in de verschillende zaken hebben voorbehouden, zo die in strijd met het Verdrag zou zijn, tot even zovele inbreukprocedures voor dit Hof zou leiden. Dit geldt met name voor elke willekeurige ongelijke behandeling op grond van nationaliteit en voor de niet-naleving van de communautaire bepalingen die de vrije mededinging beschermen, waaronder artikel 85 EG, maar ook de artikelen 81 EG en 82 EG naar alle waarschijnlijkheid van groot belang zouden zijn.

69. Nagegaan moet worden wat de specifieke kenmerken zijn van de categorieën overheidshandelingen die onder het aldus begrepen voorbehoud van artikel 295 EG moeten kunnen vallen, en of de rechtmatigheid van die handelingen eventueel in de tijd beperkt is. Ofschoon het in dit geval een hypothetische kwestie betreft, aangezien niets doet veronderstellen dat de litigieuze bevoegdheden ontoelaatbare beperkingen van de fundamentele vrijheden van de verdragen beogen, meen ik dat het zinvol is te trachten enig licht op dit punt te werpen.

70. Wat de maximale werkingssfeer aangaat, blijkt uit het beginsel van neutraliteit ten opzichte van de eigendom van ondernemingen dat niet alle soorten maatregelen die de organisatie en het beheer van die ondernemingen raken, aanvaardbaar zijn, maar alleen de maatregelen die de staat had kunnen nemen indien de onderneming overheidseigendom zou zijn gebleven. Het gaat er immers slechts om, te waarborgen dat de privatisering geen nadelige gevolgen heeft voor het functioneren (instrumentaler Einsatz") van de ondernemingen die moeten meewerken aan de rechtstreekse of indirecte verwezenlijking van economische beleidsdoelstellingen. Tot de maatregelen die op deze wijze gerechtvaardigd kunnen zijn, behoren uiteraard de maatregelen die de overheid in staat stellen deel te nemen aan de selectie van de meerderheidsaandeelhouder(s) van de geprivatiseerde onderneming. Er kan niet worden ontkend dat de identiteit van meerderheidsaandeelhouders van essentieel belang is voor de inschatting van de strategische opties van de onderneming.

Ook het streven van de staten om te voorkomen dat een geprivatiseerde onderneming in de sfeer van de openbare besluitvorming terugkeert doordat een overheidsbedrijf van een andere lidstaat de meerderheid van haar kapitaal verwerft, is volkomen te begrijpen. Afgezien van de abnormale onevenwichtigheid die een dergelijke operatie zou impliceren, met name indien de roofzuchtige" onderneming op haar nationale grondgebied een wettelijk monopolie heeft, kan men zich afvragen of niet een duidelijk risico bestaat dat de vrije concurrentie wordt beperkt en de doelstellingen van de privatisering aldus worden doorkruist.

71. Wat het tijdsaspect betreft, meen ik dat de in artikel 4, lid 1, EG voorziene voltooiing van de interne markt tot een verminderde werking - die op zich reeds zeer relatief is - van het voorbehoud van artikel 295 EG leidt. De vaststelling van sectoriële wetgeving moet het eerste middel zijn om die werking in de tijd te begrenzen. Bovendien zal het Hof ook bij gebreke van regelgevende maatregelen kunnen beoordelen of een beperking al dan niet temporeel houdbaar is, en wel op basis van het vereiste dat concrete interventiemaatregelen volgens vaste rechtspraak objectief gerechtvaardigd" moeten zijn.

72. Hoe dan ook, ik ben me ervan bewust dat de uitlegging die ik voorstel, van een zekere mate van judicial restraint" doortrokken is. Naar mijn mening is deze restraint" evenwel - zoals gezegd - door het Verdrag gewenst en vanwege de economische realiteit van de verschillende sectoren waarin privatiseringen plaatsvinden, noodzakelijk. Bij gebreke van specifieke wetgeving is het Hof mijns inziens onvoldoende uitgerust om complexe afwegingen van economisch beleid te maken; het beschikt niet over de juiste middelen en bovendien is het niet zijn taak. De gemeenschapswetgever dient dan ook met grote spoed het werk dat hij in 1957 uitdrukkelijk onafgemaakt liet, te voltooien.

Beoordeling van de relevante rechtspraak

73. Het arrest van 23 mei 2000, Commissie/Italië, betrof reeds de verenigbaarheid met de artikelen 43 EG en 56 EG van bepaalde bijzondere bevoegdheden" die de regering zich met betrekking tot de geprivatiseerde ondernemingen ENI SpA en Telecom Italia SpA had voorbehouden. Volgens artikel 2, lid 1, van de gecoördineerde tekst van decreetwet nr. 332 van 31 mei 1994 bepaalde een decreet van de president van de ministerraad de vennootschappen die werkzaam zijn op het gebied van defensie, vervoer, telecommunicatie, energiebronnen en andere openbare diensten en die al dan niet rechtstreeks door de staat worden gecontroleerd; in de statuten van die vennootschappen moest bij besluit van een buitengewone vergadering, voorafgaand aan de goedkeuring van een maatregel die verlies van zeggenschap impliceert, een bepaling worden opgenomen die aan de minister van de Schatkist een of meer van de in dit lid vermelde bijzondere bevoegdheden verleende, zoals de bevoegdheid tot uitdrukkelijke goedkeuring, tot benoeming van een of meer bestuurders en van een accountant en het vetorecht tegen bepaalde besluiten. Aldus geschiedde met betrekking tot beide genoemde ondernemingen.

74. Italië betwistte destijds niet de gestelde onverenigbaarheid en beperkte zijn verweer tot de aankondiging van wijzigingen in de wetgeving, die rekening zouden houden met de kritiek die de Commissie in haar met redenen omkleed advies had geuit.

75. Het Hof bracht in herinnering dat het enkel de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen die bij het verstrijken van de in het met redenen omkleed advies gestelde termijn waren vastgesteld, in aanmerking kon nemen, en stelde de niet-nakoming vast.

76. Dit arrest is verwarrend in de zin dat het Hof daarin lijkt te aanvaarden dat de partijen vrij over de in het Verdrag neergelegde niet-nakomingsprocedure kunnen beschikken. Het is echter evident dat het beroep krachtens artikel 226 EG niet alleen de procespartijen raakt, maar daarenboven ook het algemene gemeenschapsbelang. Wanneer het de uitlegging van het recht betreft, leidt berusting van de verweerder derhalve niet automatisch tot een veroordeling.

77. Om die reden verzoek ik het Hof aan deze eerdere uitspraak geen relevantie toe te kennen.

78. Het Hof heeft overigens nauwelijks gelegenheid gehad om uitspraak te doen over het eigenlijke doel en draagwijdte van artikel 295 EG. Ik zou zelfs willen stellen dat de meerderheid van de zaken waarin een beroep op deze bepaling is gedaan, zich niet voor toepassing daarvan leende. Deze uitspraken hadden geen betrekking op het beginsel van neutraliteit ten opzichte van overheidsinitiatieven op economisch gebied, maar op kwesties die verband hielden met onroerende zaak-transacties of met de regeling van octrooien en auteursrechten. Een beroep op artikel 295 EG in dergelijke geschillen is gezien de ruime en onnauwkeurige bewoordingen van deze bepaling weliswaar toelaatbaar, maar gaat vanwege het eigenlijke doel van de bepaling niet op. Het is dan ook niet vreemd dat het Hof niet heeft geprobeerd om een bruikbaar interpretatiecriterium uit die bepaling af te leiden.

79. Het Hof heeft in het algemeen slechts beknopt gesteld, dat de toepassing van artikel 295 EG niet afdoet aan de toepassing van de fundamentele verdragsregels.

80. Aldus ook in de aangehaalde arresten Fearon en Konle. In de eerste zaak was de verenigbaarheid van een Ierse onteigeningsregeling met het Verdrag aan de orde. De Commissie stelde in haar opmerkingen dat de onteigeningsstelsels onder het voorbehoud van het toenmalige artikel 222 vielen. Het Hof was van oordeel dat dit artikel geen ontwijking van het fundamentele non-discriminatiebeginsel toestond, dat aan het hoofdstuk betreffende het recht van vestiging ten grondslag ligt.

81. Het tweede arrest kan de indruk wekken dat het in conflict komt met bepaalde aspecten van de door mij voorgestelde uitlegging van artikel 295 EG. In de zaak Konle ging het om de beoordeling van een Oostenrijkse regeling - die de verwerving van bouwgrond in Tirool afhankelijk stelde van een voorafgaande administratieve vergunning - tegen de achtergrond van de vrijheden van het Verdrag. Het Hof stelde vast dat een dergelijke regeling in strijd was met het vrije kapitaalverkeer, ondanks het feit zij in theorie zonder onderscheid op nationale onderdanen en buitenlanders van toepassing was.

De overeenkomst met de onderhavige zaken is meer schijn dan werkelijkheid. Om te beginnen kan artikel 295 EG, zoals ik reeds heb opgemerkt, binnen de systematiek van het Verdrag enkel volledige werking hebben in verband met vraagstukken die betrekking hebben op de sturing door de overheid van de ondernemingen die zij voor een deel bezit. Ten tweede heeft het Hof, ondanks de strikt neutrale formulering van de betrokken nationale regeling, op grond van verschillende omstandigheden geoordeeld dat aan het stelsel van voorafgaande vergunning een duidelijk risico van discriminatie was verbonden. Het bestaan van die objectieve omstandigheden waarop het Hof zich baseerde, onderscheidt voormelde zaak van de zaken die thans aan de orde zijn, waarin de Commissie niets heeft aangevoerd wat tot hetzelfde oordeel kan leiden.

82. Een vergelijkbare motivering is in wezen eveneens te vinden in de reeds geciteerde arresten C-235/89, Commissie/Italië, en C-30/90, Commissie/Verenigd Koninkrijk. Deze zaken betroffen de verenigbaarheid van bepaalde nationale bepalingen inzake de verlening van octrooilicenties met het beginsel van het vrij verkeer van goederen. Zij verschillen overigens niet alleen van de onderhavige zaken omdat daarin, zoals ik reeds heb aangetoond, een oneigenlijk beroep op artikel 295 EG werd gedaan, maar ook omdat de litigieuze regelingen uitdrukkelijk bevordering van de binnenlandse productie tot doel hadden en derhalve openlijk discriminerend waren.

83. In andere arresten benadrukt het Hof terecht dat artikel 295 EG ondernemingen, zowel openbare als particuliere, niet vrijstelt van naleving van de mededingingsregels.

84. Zo stelde de verzoekster in zaak 41/83, Italië/Commissie, dat het toenmalige artikel 222 van het Verdrag de oprichting van staatsmonopolies toestond en dat het bepaalde in artikel 86 EG-Verdrag (thans artikel 82 EG) niet van toepassing was. Het Hof was van oordeel dat de betrokken activiteiten niet onder een wettelijk monopolie vielen en dat bijgevolg niets aan de regelmatige toepassing van artikel 86 EG-Verdrag in de weg stond.

85. In zaak C-305/89, waarin Italië opnieuw tegenover de Commissie kwam te staan, ditmaal vanwege steun die in de vorm van kapitaalinbreng aan de automobielsector was verstrekt, stelde de Italiaanse Republiek dat de Commissie door de kapitaalinbreng als staatssteun aan te merken omdat het kapitaal afkomstig was uit openbare middelen, het toenmalige artikel 222 van het Verdrag had geschonden. Het Hof oordeelde daarentegen dat de Commissie het stelsel van openbare eigendom op geen enkele wijze had miskend en niets anders had gedaan dan de openbare eigenaar en de particuliere eigenaar gelijk behandelen.

86. In zaak C-163/99, Portugal/Commissie, ten slotte, waarin de Portugese Republiek opkwam tegen een verbodsbeschikking aangaande praktijken van de met het beheer van luchthavens belaste onderneming bij de vaststelling van de landingsvergoedingen, besliste het Hof dat de toepassing van artikel 86 EG-Verdrag in dat geval geenszins het beginsel van neutraliteit ten opzichte van de regelingen van het eigendomsrecht in de lidstaten had geschonden.

87. Bijzonder in dit verband is het arrest van 18 december 1997, Annibaldi, waarin aan het Hof vragen werden voorgelegd over de gemeenschapsrechtelijke gevolgen van de beperkingen die de inrichting van een natuur- en archeologisch park voor het gebruik van de eigendom meebrachten. Het Hof oordeelde dat het een zuiver nationale aangelegenheid betrof. Het stelde evenwel subsidiair vast: daar een specifieke communautaire regeling op het gebied van de onteigening ontbreekt en de maatregelen betreffende de gemeenschappelijke ordening van de landbouwmarkten geen invloed hebben op de regelingen inzake de agrarische eigendom, volgt tenslotte uit de bewoordingen van artikel 222 van het Verdrag, dat de regionale wet een gebied betreft dat tot de bevoegdheid van de lidstaten behoort".

88. Wat ik met dit rechtspraakoverzicht vooral wilde laten zien, is dat het Hof tot dusver niet uitdrukkelijk uitspraak heeft gedaan over de draagwijdte van artikel 295 EG in zijn eigenlijke toepassingsgebied, te weten dat van het vermogen van de overheid om economische beleidskeuzen op te leggen door gebruikmaking van bevoegdheden tot interventie in ondernemingen.

89. Twee eminente advocaten-generaal zijn daarentegen wel ingegaan op het begrip van de neutraliteit van de verdragen ten opzichte van het staatsinterventionisme. In de conclusie in de gevoegde zaken 188/80 tot 190/80 onderzocht advocaat-generaal Reischl de draagwijdte van artikel 90, lid 3, EG-Verdrag (thans artikel 86, lid 3, EG) en stelde hij zich op het standpunt dat het toenmalige artikel 222 grenzen stelt aan de bevoegdheden die de Commissie krachtens die bepaling heeft om de interne structuur van openbare bedrijven te beïnvloeden, aangezien de vrijheid van de overheden om op economisch gebied werkzaam te zijn niet méér mag worden beperkt dan in het Verdrag is voorzien".

In een vergelijkbare context en dezelfde uitlegging volgend stelde advocaat-generaal Tesauro in zijn conclusie in zaak C-202/88, Frankrijk/Commissie, dat uit het rechtstreekse en heldere verband tussen artikel 90 en artikel 222 van het Verdrag duidelijk blijkt van een vermoeden van wettigheid ten gunste van openbare bedrijven of ondernemingen met uitsluitende rechten als zodanig".

90. Met deze arresten en conclusies wil ik illustreren dat maatregelen voor de structurering van ondernemingen met uitsluitende rechten, zoals de aanpassing van de nationale handelsmonopolies als bedoeld in artikel 31 EG, lid 1, dat wil zeggen de verschillende organisatievormen van ondernemingen die aan een bepaalde vorm van overheidstoezicht onderworpen zijn, abstract gezien niet strijdig zijn met het Verdrag. Of ze in overeenstemming zijn met de grondbeginselen van het gemeenschapsrecht, moet aan de hand van concrete omstandigheden worden beoordeeld na een nauwgezet onderzoek van de bestaansvoorwaarden, de werkwijze, en het doel en de gevolgen van de invoering of handhaving van de betrokken rechtssituatie.

91. Bijgevolg ben ik van mening dat de regelingen inzake de bijzondere rechten van de overheid die in casu aan de orde zijn, een interventie van de overheid in de activiteit van bepaalde ondernemingen vormen met het doel economische beleidsdoelstellingen op te leggen, en dat deze regelingen kunnen worden gelijkgesteld met vormen van eigendom van ondernemingen waarvan de organisatie krachtens artikel 295 EG aan de lidstaten toekomt. Het bestaan van dergelijke regelingen is op zichzelf niet in strijd met de fundamentele vrijheden van het Verdrag; de concrete toepassing ervan kan dat echter wel zijn.

92. Ik geef het Hof dan ook in overweging het beroep van de Commissie tegen de Portugese Republiek, voorzover het de zonder onderscheid toepasselijke beperkingen betreft, alsook de beide andere beroepen te verwerpen.

Kosten

93. Indien het Hof het beroep in zaak C-367/98, zoals ik in overweging geef, gedeeltelijk verwerpt, dienen alle partijen ingevolge artikel 69, lid 3, van het Reglement voor de procesvoering hun eigen kosten te dragen.

94. In de zaken C-483/99 en C-503/99 moet verzoekster ingevolge artikel 69, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering in de kosten worden verwezen.

95. De interveniënten zullen overeenkomstig artikel 69, lid 4, van het Reglement voor de procesvoering hun eigen kosten dragen.

Conclusie

96. Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging:

in zaak C-367/98,

- vast te stellen dat de Portugese Republiek, door goedkeuring en handhaving van artikel 13, lid 3, van wet nr. 11/90 van 5 april 1990, kaderwet inzake privatiseringen, en de krachtens deze bepaling vastgestelde wetsbesluiten, de krachtens de artikelen 43 EG en 56 EG op haar rustende verplichtingen niet is nagekomen;

- het beroep voor het overige te verwerpen;

- elk der partijen in de eigen kosten te verwijzen;

en in de zaken C-483/99 en C-503/99,

- de beroepen te verwerpen;

- de Commissie in de kosten te verwijzen.