Feiten en procedure;

De eerste vraag

I — Kan een Lid-Staat zich op artikel 36 van het Verdrag beroepen, wanneer een harmonisatierichtlijn niets zegt over procedures ter controle van de bij die richtlijn ingevoerde maatregelen?

II — Kan een Lid-Stt zich op artikel 36 van het Verdrag beroepen om de uitvoer naar een Lid-Staat te beperken die de voorschriften van de richtlijn op zijn grondgebied niet naleeft?

De tweede vraag

De derde vraag

I — De effectieve rechtsbescherming van de particulier die zich op het gemeenschapsrecht beroept, brengt de erkenning van een recht op schadevergoeding met zich

II — Het arrest Francovich is niet enkel een remedie tegen een onvolkomen rechtstreekse werking

III — De grondslag van de aansprakelijkheid van de staat voor schending van het gemeenschapsrecht

IV — De gemeenschapsrechtelijke vereisten voor een aansprakelijkheidsvordering tegen de staat wegens schending van het gemeenschapsrecht variëren niet naar gelang het staatsorgaan waaraan de schade moet worden toegerekend

V — De verscheidenheid van het systeem van artikel 215 van het Verdrag

VI — Het systeem van artikel 215 van het Verdrag is niet toepasbaar op de aansprakelijkheid van de staat voor schending van het gemeenschapsrecht: het voorbeeld van de zaak Bourgoin

VII — Het formuleren van minimumvereisten voor het vestigen van de aansprakelijkheid van de staat wegens schending van het gemeenschapsrecht

A — Het schadeveroorzakende feit: schending van het gemeenschapsrecht

B — Is een arrest waarbij een niet-nakoming wordt vastgesteld, een voorwaarde voor de aansprakelijkheidsvordering tegen de staat wegens schending van gemeenschapsrecht?

C — De schade

D — Causaal verband

E — De exceptie van samenlopende rechtsmiddelen

VIII — Conclusie

1.

Kan een Lid-Staat zich op artikel 36 EG-Verdrag beroepen ter rechtvaardiging van uitvoerbeperkende maatregelen, indien er een harmonisatierichtlijn is? Is de Lid-Staat die weigert een uitvoervergunning af te geven onder omstandigheden die in strijd zijn met artikel 34 EG-Verdrag, aansprakelijk? Wat zijn de voorwaarden voor een dergelijke schadevordering?

2.

Dat zijn de belangrijkste vragen van de High Court of Justice in een zaak die zich feitelijk en juridisch als volgt verhoudt.

3.

Richtlijn 74/577/EEG van de Raad van 18 november 1974 betreffende de verdoving van dieren vóór het slachten ( 1 ), gebaseerd op de artikelen 43 en 100 EEG-Verdrag, beoogt de verschillen tussen de wetgevingen van de Lid-Staten op het gebied van de dierenbescherming op te heffen en verplicht de Lid-Staten er zorg voor te dragen „dat voor het slachten van runderen, schapen, varkens, geiten en cenhoevige dieren maatregelen worden getroffen die kunnen waarborgen dat de dieren onmiddellijk vóór het slachten volgens een geëigende werkwijze worden verdoofd”. ( 2 ) De procedures voor de controle op de naleving van deze bepalingen worden bij deze richtlijn niet geharmoniseerd.

4.

Het Koninkrijk Spanje moest met ingang van de datum van de toetreding tot de Gemeenschap — 1 januari 1986 — uitvoering geven aan richtlijn 74/577.

5.

De richtlijn is in Spanje in nationaal recht omgezet bij koninklijk decreet van 18 december 1987, waarin onder meer de bepalingen van artikel 1 van de richtlijn zijn overgenomen. Het decreet voorziet niet in sancties op overtreding van het daarin bepaalde. ( 3 )

6.

Van mening dat dieren die levend naar Spanje werden uitgevoerd, in de slachthuizen van die staat een behandeling ondergingen die zich niet met de richtlijn verdroeg, heeft het Ministerie van Landbouw, Visserij en Voedselvoorziening van het Verenigd Koninkrijk tussen april 1990 tot 1 januari 1993 stelselmatig geweigerd vergunning te verlenen voor de uitvoer van levende slachtdieren naar Spanje.

7.

Zo heeft de vennootschap Hedley Lomas (Ireland) Ltd (hierna: „Hcdley Lomas”), die op 7 oktober 1992 een vergunning had aangevraagd voor de uitvoer van een aantal levende schapen naar een Spaans slachthuis, die vergunning niet gekregen.

8.

Van mening zijnde dat het betrokken slachthuis, dat sinds 1986 was erkend, de communautaire richtlijnen naleefde en dat de autoriteiten van het Verenigd Koninkrijk niet over bewijs van het tegendeel beschikten, verzocht Hedley Lomas de High Court om „judicial review” van de stilzwijgende afwijzingsbeschikking. Tevens vorderde zij schadevergoeding.

9.

Zonder te bestrijden dat de weigering van een uitvoervergunning een kwantitatieve uitvoerbeperking vormt, beroept het ministerie van het Verenigd Koninkrijk zich op artikel 36 van het Verdrag.

10.

De High Court stelt het Hof de volgende prejudiciële vragen:

11.

Ik zal achtereenvolgens twee punten bespreken. In de eerste plaats: kan een Lid-Staat zich beroepen op artikel 36 van het Verdrag wanneer een harmonisatierichtlijn niets zegt over de procedures ter controle van de bij die richtlijn ingevoerde maatregelen? (I) In de tweede plaats: kan een Lid-Staat, waar het gaat om een harmonisatierichtlijn die een in artikel 36 van het Verdrag genoemd belang beschermt (bescherming van de gezondheid en het leven van dieren), zich op dat artikel beroepen om de uitvoer te beperken naar een Lid-Staat die op zijn grondgebied de voorschriften van de richtlijn niet naleeft? (II)

12.

Niet betwist wordt, dat de weigering van uitvoervergunningen door de Britse autoriteiten een maatregel is van gelijke werking als een kwantitatieve uitvoerbeperking.

13.

Kan de regering van het Verenigd Koninkrijk zich ter rechtvaardiging van een dergelijke maatregel baseren op artikel 36 van het Verdrag, wanneer de materie wordt geregeld door een harmonisatierichtlijn, gebaseerd op artikel 100 van het Verdrag?

14.

Wanneer een harmonisatierichtlijn is vastgesteld, kunnen de Lid-Staten geen andere eisen meer stellen dan de in de richtlijn genoemde, mits de harmonisatie volledig is.

15.

Is de harmonisatie slechts partieel of wordt de Lid-Statcn een nationale bevoegdheid verleend voor de uitvoering ervan of de invoering van controlemaatregelen, kunnen de artikelen 36 en 100 van het Verdrag tegelijkertijd van toepassing zijn.

16.

Zo overwoog het Hof in het arrest van 30 november 1983, Van Bcnnckom ( 4 ):

„Alleen wanneer met toepassing van artikel 100 EEG-Verdrag door communautaire richtlijnen wordt voorzien in de volledige harmonisatie van alle maatregelen die nodig zijn ter bescherming van de gezondheid van mens en dier, en gemeenschappelijke procedures zijn ingesteld voor het toezicht op de naleving daarvan, is het beroep op artikel 36 niet meer gerechtvaardigd. Vaststaat echter, dat dit bij de richtlijnen inzake farmaceutische produkten niet het geval is. Bijgevolg moet worden onderzocht, of maatregelen die de verhandeling van vitaminen beperken, hun rechtvaardiging kunnen vinden in artikel 36 EEG-Verdrag.” ( 5 )

17.

Hieruit volgt, dat zolang op het gebied van de dierenbescherming nog geen volledige harmonisatie heeft plaatsgevonden voor wat betreft de uitvoer van dieren naar andere Lid-Staten, het aan de Lid-Staten is om in het kader van artikel 36 van het Verdrag de nodige controlemaatregelen te nemen.

18.

Dat is nu juist het geval bij de onderhavige richtlijn 74/577.

19.

Volgens artikel 1 daarvan, dragen „de Lid-Staten (...) er zorg voor dat (...) maatregelen worden getroffen (...)”. Volgens artikel 2 ziet„de volgens de nationale wetgeving bevoegde instantie (...) erop toe dat de verdoving geschiedt door middel van een apparaat dat (...) is goedgekeurd (...)”. Volgens artikel 5 ten slotte doen „de Lid-Staten (...) de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen in werking treden die nodig zijn om zich (...) naar deze richtlijn te voegen (...)”.

20.

De richtlijn voorziet dus niet in communautaire procedures ter controle op de naleving ervan en schept dus niet het geëigende kader waarbinnen zulke controles moeten worden uitgevoerd, zoals bij voorbeeld richtlijn 73/173/EEG ( 6 ) (arrest van 5 april 1979, Ratti ( 7 )) of richtlijn 74/63/EEG ( 8 ) (arrest Tedeschi ( 9 )).

21.

De Lid-Staten moesten dus volgens de richtlijn de nodige maatregelen nemen om op hun grondgebied de hand te houden aan de verplichting dieren vóór de slacht te verdoven, controles uitvoeren in de door de richtlijn bedoelde slachthuizen en alle verdere dienstige maatregelen, zoals bij voorbeeld een erkenningsprocedure voor de slachthuizen, treffen.

22.

Kan een Lid-Staat zich op artikel 36 van het Verdrag beroepen voor het nemen van maatregelen ter bescherming van dieren tegen eventuele inbreuken op de richtlijn op het grondgebied van andere Lid-Staten? Leent artikel 36 van het Verdrag zich voor extraterritoriale toepassing?

23.

Het is duidelijk dat het Verenigd Koninkrijk hier artikel 36 van het Verdrag inroept — en daarmee het vrije verkeer van de betrokken dieren blokkeert — niet om deze dieren tegen een slechte behandeling op eigen grondgebied te beschermen, om hun aldaar een betere bescherming te bieden of om het hoofd te bieden aan een specifieke situatie op het nationale grondgebied. Het Verenigd Koninkrijk heeft hier het communautaire belang op het oog en verbindt consequenties aan de beweerde schending van bepalingen van de richtlijn door een andere Lid-Staat. Is het beroep van het Verenigd Koninkrijk op artikel 36 van het Verdrag terecht?

24.

Ik wil er in de eerste plaats op wijzen, dat niet met zekerheid vaststaat dat het Koninkrijk Spanje zijn verplichtingen uit hoofde van de richtlijn heeft geschonden. In ieder geval is dit door het Verenigd Koninkrijk niet aangetoond, terwijl het wordt bestreden door zowel verzoekster in het hoofdgeding ( 10 ) als de Commissie ( 11 ), die het overigens niet nodig heeft geoordeeld om een niet-nakomingsprocedure tegen het Koninkrijk Spanje in te stellen.

25.

Deze constatering zal volgens mij moeten volstaan om het Verenigd Koninkrijk in dergelijke omstandigheden ccn beroep op artikel 36 van het Verdrag te ontzeggen.

26.

In de tweede plaats verbieden de fundamentele beginselen van het gemeenschapsrecht een dergelijke toepassing van artikel 36 van het Verdag.

27.

Niets is het gemeenschapsrecht immers vreemder dan het begrip retorsie- of wederkerige maatregel zoals dat in het klassieke internationale publiekrecht bekend is. Een Lid-Staat blokkeert het vrije verkeer van goederen op grond dat in een andere Lid-Staat het hogere belang van de bescherming van dieren zou worden geschonden. Met andere woorden, de eerste Lid-Staat reageert op een beweerdelijke inbreuk op het Verdrag (de bescherming van dieren is in Spanje niet verzekerd) met een andere verdragsinbreuk (schapen uit Groot-Brittannië worden niet meer naar Spanje uitgevoerd). Maar: „de structuur van het Verdrag brengt — afgezien van de gevallen waarin uitdrukkelijk anders werd bepaald — voor de Lid-Staten het verbod van eigenrichting met zich”. ( 12 ) Het gemeenschapsrecht laat een beroep op het wederkerigheidsbeginsel ter verzekering van de naleving van uit het Verdrag voortvloeiende verplichtingen niet toe. Een Lid-Staat kan niet eenzijdig optreden tegen inbreuken van andere Lid-Staten. Het Verdrag van Rome heeft een eigen rechtsorde tot stand gebracht waarin de noodzakelijke procedures om eventuele schending van de bepalingen ervan vast te stellen en te bestraffen nauwgezet zijn geregeld. Een beroep wegens niet-nakoming, in te stellen door een Lid-Staat dan wel door de Commissie, is de aangewezen weg om een inbreuk op het gemeenschapsrecht te doen vaststellen. Op dit punt geldt als vaste rechtspraak dat

„een Lid-Staat zich niet op het wederkerigheidsbeginsel kan beroepen en geen eventuele verdragsschending door een andere Lid-Staat kan aanvoeren ter rechtvaardiging van het feit dat hijzelf zijn verdragsverplichtingen niet is nagekomen”. ( 13 )

28.

Nog duidelijker is het arrest van 25 september 1979, Commissie/Frankrijk ( 14 ):

„In geen geval mag een Lid-Staat zich het recht aanmeten om eenzijdig corrigerende of beschermingsmaatregelen vast te stellen, teneinde het hoofd te bieden aan een eventuele miskenning door een andere Lid-Staat van de regels van het Verdrag.”

29.

Eveneens heeft het Hof uitgemaakt dat

„door een Lid-Staat ter rechtvaardiging van het feit dat hij, zij het slechts gedurende enige tijd, met de nakoming der op hem rustende verplichtingen in gebreke is gebleven geen beroep mag worden gedaan op de vertraging waarmede mogelijkerwijs andere Lid-Staten aan een richtlijn uitvoering hebben gegeven”. ( 15 )

30.

Het Verenigd Koninkrijk had dus ofwel een procedure krachtens artikel 170 EG-Verdrag moeten inleiden, ofwel bij de Commissie een klacht moeten indienen zodat deze als hoedster van de verdragen de inbreuk zou doen beëindigen, zonodig via een inbreukprocedure. In een inbreukprocedure tegen het Koninkrijk Spanje had het Verenigd Koninkrijk op basis van artikel 186 EG-Verdag kunnen verzoeken om de afgifte van uitvoervergunningen voor levende dieren naar Spanje voorlopig te mogen opschorten. ( 16 )

31.

In de derde plaats ben ik van mening, dat een Lid-Staat zich slechts op artikel 36 van het Verdrag kan beroepen om een door dit artikel beschermd belang op zijn nationale grondgebied te handhaven.

32.

Zoals advocaat-generaal Trabucchi in zijn conclusie in de zaak Dassonville ( 17 ) benadrukte: „Maar [bij de afwijkingen van artikel 36] (...) moet het dan om de eigen belangen en niet om die van andere staten gaan (...) Artikel 36 gedoogt slechts dat staten waken voor hun eigen belangen. Zo kan iedere staat ter bescherming van industriële en commerciële eigendom het vrije goederenverkeer alleen aan banden leggen voor zover het om binnen zijn gezagssfeer gelegen subjectieve rechten en economische belangen gaat.”

33.

De redenen voor deze beperking van de werkingssfeer van artikel 36 van het Verdrag zijn de volgende:

34.

Toen het Groothertogdom Luxemburg zich op artikel 36 van het Verdrag beriep ter rechtvaardiging van een beperking van de doorvoer van als strategisch aangemerkte goederen (inbeslagneming bij gebreke van een bijzondere vergunning), wilde het de openbare veiligheid op zijn grondgebied beschermen, ook al bevonden de goederen zich er slechts in doorvoer, van Frankrijk op weg naar de Sovjetunie. ( 21 )

35.

In het arrest Bauhuis ( 22 ) overwoog het Hof, dat sanitaire keuringen van levende, voor uitvoer bestemde dieren in het land van verzending verenigbaar waren met artikel 36 van het Verdrag voor zover die keuringen inde plaats kwamen van de keuringen door de staat van bestemming bij grensoverschrijding. ( 23 ) De in het belang van de invoerende staat verrichte keuringen werden enkel naar het grondgebied van de uitvoerende Lid-Staat verplaatst.

36.

Evenzo heeft het Hof geoordeeld, dat phytosanitaire keuringen bij uitvoer, als voorzien in een internationaal verdrag dat ten doel heeft de vrije invoer van planten in het land van bestemming te bevorderen door middel van een stelsel van in het land van verzending verrichte, wederzijds erkende en op gelijke grondslagen ingerichte keuringen, geen eenzijdige, het handelsverkeer belemmerende maatregelen vormen, doch bijdragen tot neutralisering van de belemmeringen die voor het vrije goederenverkeer kunnen voortvloeien uit invoercontroles op de voet van artikel 36 van het Verdrag. ( 24 )

37.

Evenmin valt een rechtvaardiging te vinden voor extraterritoriale toepassing van artikel 36 in het arrest Van den Burg. ( 25 ) Richtlijn 79/409/EEG van de Raad van 2 april 1979 inzake het behoud van de vogelstand, ( 26 ) staat de Lid-Staten niet toe strengere maatregelen te treffen dan waarin die richtlijn voorziet, behalve ten aanzien van op hun grondgebied levende soorten. Het Hof achtte een op artikel 36 van het Verdrag gebaseerd verbod op de invoer en verhandeling niet gerechtvaardigd ten aanzien van een vogelsoort die enerzijds niet voorkomt op het grondgebied van de Lid-Staat die dat verbod had ingesteld, maar in een andere Lid-Staat leeft, waar de jacht op die soort zowel volgens genoemde richtlijn als volgens de wetgeving van die andere Lid-Staat is toegestaan, en die anderzijds geen trekvogel is noch een bedreigde soort in de zin van de richtlijn.

38.

Ten slotte haalt het Verenigd Koninkrijk, zonder mij te overtuigen, het arrest aan van 10 juli 1984, Campus Oil Limited ( 27 ), dat betrekking heeft op het geval waarin een Lid-Staat artikel 36 van het Verdrag inroept, terwijl een bestaande gemeenschapsregeling voorziet in de maatregelen die nodig zijn om de bescherming van de in dit artikel genoemde belangen te waarborgen. Het Hof heeft aanvaard, dat ook wanneer een gemeenschapsregeling bestaat, een Lid-Staat een beroep op artikel 36 van het Verdrag kan doen om passende aanvullende maatregelen op nationaal niveau te nemen, wanneer de openbare veiligheid en een minimale bevoorrading van die staat met aardolieprodukten op het spel staan.

39.

In dit geval nu is, zoals wij hebben gezien, de harmonisatie onvolledig en moet de controle op de goede naleving van de richtlijn gestalte krijgen in een op nationaal niveau vast te stellen procedure.

40.

De tweede vraag, waarin het Hof wordt gevraagd om een evenredighcidstoetsing van de weigering van de uitvoervergunningen in het licht van artikel 36 van het Verdrag, zal ik dan ook slechts subsidiair behandelen.

41.

Maatregelen genomen in het kader van artikel 36 van het Verdrag zijn slechts gerechtvaardigd „op voorwaarde dat een redelijk verband bestaat tussen de aangewende middelen en het nagestreefde doel, en de bescherming van de gezondheid niet even doelmatig te bereiken is met maatregelen die het intracommunautaire verkeer minder beperken”. ( 28 )

42.

In de formulering van de arresten Campus Oil Limited ( 29 ) of Mircpoix ( 30 ): nationale maatregelen genomen op basis van artikel 36 van het Verdrag zijn alleen gerechtvaardigd, wanneer zij rekening houden met de eisen van het vrije verkeer van goederen, genoemd in het Verdrag en met name in de laatste volzin van artikel 36.

43.

Kan het oogmerk van bescherming van de voor uitvoer naar Spanje bestemde dieren even doelmatig worden gerealiseerd met minder restrictieve maatregelen?

44.

Door geen enkele uitvoervergunning te verlenen heeft het Verenigd Koninkrijk de uilvoer van levende schapen naar Spaanse slachthuizen volledig verboden en daarmee dus de voor het handelsverkeer meest restrictieve maatregel genomen. Een dergelijk verbod wordt in het algemeen als onevenredig beschouwd. ( 31 )

45.

Volgens vaste rechtspraak van het Hof ( 32 ) is het aan de partij die een beroep doet op artikel 36 van het Verdrag, om aan te tonen dat de gezondheid van dieren wordt bedreigd. Het Verenigd Koninkrijk nu heeft niet aangetoond, dat richtlijn 74/577 op het gehele Spaanse grondgebied wordt overtreden, ter rechtvaardiging van een totaal verbod op de uitvoer naar dat land, en zelfs niet, dat de richtlijn incidenteel door een bepaald, nader genoemd slachthuis wordt overtreden.

46.

Daarin zie ik het bewijs, dat artikel 36 van het Verdrag niet kan worden ingeroepen door een Lid-Staat ter verdediging van belangen die op het grondgebied van een andere Lid-Staat zijn gelocaliseerd. Hoe kan hij het bewijs verzamelen, dat op een grondgebied waarover hij geen soevereiniteit uitoefent (en waar hij dus niet bevoegd is een onderzoek in te stellen), toepassing van artikel 36 van het Verdrag is geboden?

47.

Ten slotte merkt verzoekster in het hoofdgeding terecht op ( 33 ), dat wanneer het Verenigd Koninkrijk over aanwijzingen beschikte dat de richtlijn in sommige slachthuizen niet werd nageleefd, het de exporteur maatregelen had kunnen opleggen die zich beter met het vrije verkeer van goederen verdragen, bij voorbeeld overlegging van een conformiteitsbewijs van het slachthuis van bestemming.

48.

Ik concludeer hieruit, dat artikel 36 van het Verdrag een Lid-Staat A niet toestaat de uitvoer van schapen naar Lid-Staat B voor de slacht te verbieden, noch in het algemeen, noch in gevallen waarin niet is aangetoond dat het slachthuis van bestemming in Lid-Staat B de bepalingen van de richtlijn niet naleeft.

49.

Kan een ondernemer tegen zijn staat een vordering instellen tot vergoeding van de schade die de — met het gemeenschapsrecht onverenigbare — weigering van een uitvoervergunning hem heeft toegebracht? En zo ja, wat zijn dan de voorwaarden voor de aansprakelijkheid van de staat?

50.

Met andere woorden, is er in het gemeenschapsrecht een algemeen beginsel volgens hetwelk de staat aansprakelijk is wegens handelingen van zijn bestuursorganen, die in strijd zijn met het gemeenschapsrecht?

51.

Dit is een cruciale vraag van het gemeenschapsrecht, die hier aan de orde wordt gesteld. Het gaat er hier om, de draagwijdte te bepalen en alle consequenties onder ogen te zien van het algemene beginsel van de aansprakelijkheid van de staat voor schade van particulieren als gevolg van inbreuken op het gemeenschapsrecht, zoals het Hof dit heeft geformuleerd in rechtsoverweging 35 van het arrest van 19 november 1991, Francovich e. a. ( 34 ) (hierna: „het arrest Francovich”), en dat het Plof in dat arrest alleen heeft toegepast in het specifieke geval, dat een richtlijn, waarvan de bepalingen geen rechtstreekse werking hadden, niet was omgezet.

52.

De beroering die dit arrest heeft gewekt — nooit tevoren heeft een uitspraak van het Hof zoveel stemmen losgemaakt —, vormt de maatstaf voor de volgende stap die thans van het Hof wordt gevraagd. De vraag is des te delicater, nu zij aan de onderhandelaars van het Verdrag van Maastricht werd gesteld, maar door hen onbeantwoord is gelaten. ( 35 ) Ondanks het stilzwijgen van de gemeenschapswetgever zou een Lid-Staat die inbreuk op het gemeenschapsrecht maakt, evenzeer aansprakelijk moeten kunnen worden gesteld als de Gemeenschap voor schade die haar instellingen of personeelsleden in de uitoefening van hun taak veroorzaken.

53.

Dit uitzonderlijke vraagstuk vereist een diepgaande bespreking, die ik als volgt wil indelen:

54.

Zoals bekend, heeft het Hof niet alleen de beginselen van de rechtstreekse werking en de voorrang van het gemeenschapsrecht geformuleerd, maar ziet het er ook op toe, dat deze beginselen effectief worden toegepast. Dit betekent, dat het toezicht op de naleving en goede toepassing van het gemeenschapsrecht niet alleen bij de Commissie berust, die daartoe over het wapen van de niet-nakomingsactie beschikt. Dat toezicht berust ook bij de particulier, gedachtig de beroemde uitspraak in het arrest van 5 februari 1963, Van Gend en Loos ( 36 ): „dat de waakzaamheid der belanghebbenden op de verzekering van hun rechten een doelmatige controle verschaft, die zich paart aan het toezicht dat de artikelen 169 en 170 aan de Commissie en de Lid-Staten opdragen”. ( 37 ) De rechtsbescherming die voor de justitiabelen uit de rechtstreekse werking van bepalingen van gemeenschapsrecht voortvloeit, wordt verzekerd door de nationale rechter krachtens het samenwerkingsbeginsel van artikel 5 EEG-Verdrag. ( 38 ) Volgens het arrest van 9 maart 1978, Simmenthal ( 39 ), betekent

„dat de rechtstreekse toepasselijkheid, bezien vanuit dit oogpunt, inhoudt dat de regels van het gemeenschapsrecht vanaf hun inwerkingtreding en tijdens hun gehele geldigheidsduur hun volle werking op eenvormige wijze in alle Lid-Staten moeten ontplooien;

(...) dat deze werking evenzeer elke rechter aangaat, die, aangezocht in het kader zijner bevoegdheid, als orgaan van een Lid-Staat tot taak heeft de door het gemeenschapsrecht aan particulieren toegekende rechten te beschermen”. ( 40 )

55.

Hoe kan bij gebreke van elke harmonisatie van procesrecht ( 41 ) een effectieve rechtsbescherming an de particulier die zich op het gemeenschapsrecht beroept, worden gewaarborgd wanneer de Lid-Staten „procedurele autonomie” genieten en zij bevoegd zijn ten aanzien van de aanwijzing van de bevoegde rechter en de vaststelling van de procesregels voor rechtsvorderingen ter handhaving van de rechten die de justitiabelen aan de rechtstreekse werking van het gemeenschapsrecht ontlenen? Hoe kan de eerbiediging van deze procedurele autonomie in overeenstemming worden gebracht met de eenvormige toepassing van gemeenschapsregels met rechtstreekse werking?

56.

Nog onlangs herinnerde het Hof eraan, dat het aan het nationale recht is om de procesrechtelijke regels vast te stellen die geëigend zijn om het recht van verweer te waarborgen, „onder voorbehoud van eerbiediging van het gemeenschapsrecht en met name van de fundamentele gemeenschapsrechtelijke beginselen”. ( 42 ) Op grond van het samenwerkingsbeginsel van artikel 5 van het Verdrag heeft het Hof in een gaandeweg steeds omvangrijkere rechtspraak een minimumstandaard uitgewerkt voor de rechtsbescherming van de particulier die zich op het gemeenschapsrecht beroept, waarin F. Gravisse en J. C. Bonichot de „premissen voor een echte communautaire rechterlijke ethiek” zien. ( 43 ) Reeds in 1981 sprak het Hof in het rrest van 7 juli 1981, Rewe ( 44 ), van een „stelsel van rechtsbescherming” dat de doeltreffendheid van het gemeenschapsrecht kan verzekeren.

57.

In verband met het leerstuk van de onverschuldigde betaling heeft het Hof op de bevoegdheden van de Lid-Staten op processueel gebied gewezen, maar daarbij een aantal eisen gesteld in de vorm van het beginsel van gelijkwaardigheid (of non-discriminatie) ( 45 ) (nationale procesregels mogen de justitiabele niet in een moeilijker positie plaatsen wanneer hij zich op het gemeenschapsrecht beroept dan wanneer hij zich op nationaal recht beroept) en het beginsel van doeltreffendheid ( 46 ) (nationale procesregels mogen de uitoefening van de door de justitiabelen aan het gemeenschapsrecht ontleende rechten niet praktisch onmogelijk maken), aan welke beginselen het Hof vasthoudt telkens wanneer het gemeenschapsrecht in het geding is voor een nationale rechter. Uit het laatstgenoemde beginsel volgt, dat „zodra het gaat om rechten die de particulier aan gemeenschapsbepalingen ontleent, de rechtsbescherming in ieder geval een adequaat niveau dient te bereiken, en de toetsing van dat niveau aan het Hof staat”. ( 47 )

58.

Zoals F. Grévisse en J. C. Bonichot schrijven, „impliceert het streven naar een ‚nuttig effect van de rechtstreekse werking’ van het gemeenschapsrecht, dat de nationale rechters in staat zijn daadwerkelijk de justitiabele de naleving te garanderen van de rechten die hij aan het gemeenschapsrecht ontleent. Dit leidt het Hof in zijn rechtspraak ertoe, de lacunes of tekortkomingen aan te wijzen in de nationale regels die de bescherming van de justitiabelen moeten verzekeren.” ( 48 ) Het Hof heeft aldus vele malen de gelegenheid gehad om een aantal beginselen te formuleren of te bekrachtigen, zonder welke er van een effectieve rechtsbescherming van de particulier die zich op het gemeenschapsrecht beroept, niet kan worden gesproken.

59.

De lijst van die beginselen is thans lang en gevarieerd.

60.

Het gemeenschapsrecht is rechtstreeks van toepassing, zonder dat hiervoor de uitkomst hoeft te worden afgewacht van interne, zelfs constitutionele, procedures. ( 49 ) Voor de particulier die zich op het gemeenschapsrecht beroept, moet een effectieve rechtsgang openstaan. In het „recht op toegang tot de rechter” ( 50 ) heeft het Hof een algemeen rechtsbeginsel gezien dat ten grondslag ligt aan de constitutionele tradities die de Lid-Staten gemeen hebben en dat in de artikelen 6 en 13 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de ens en de fundamentele vrijheden van 4 november 1950 ( 51 ) is verankerd.

61.

In dezelfde lijn overwoog het Hof, dat de nationale rechter de bevoegdheid moet hebben om in de noodzakelijke voorlopige bescherming van rechten te voorzien die een particulier aan het gemeenschapsrecht ontleent, ook al heeft hij naar nationaal recht die bevoegdheid niet:

„Aan de volle werking van het gemeenschapsrecht zou (...) worden afgedaan, wanneer een rechter bij wie een door het gemeenschapsrecht beheerst geding aanhangig is, door een regel van nationaal recht zou kunnen worden belet, voorlopige maatregelen te gelasten ter verzekering van de volle werking van de uitspraak die moet worden gedaan over het bestaan van de rechten waarop krachtens het gemeenschapsrecht een beroep wordt gedaan.” ( 52 )

62.

In zijn arrest van 21 februari 1991, Zuckerfabrik Süderdithmarschen en Zuckerfabrik Soest ( 53 ), oordeelde het Hof, dat artikel 189 EEG-Verdrag zich er niet tegen verzet dat een nationale rechter de tenuitvoerlegging opschort van een bestuurshandeling die is gebaseerd op een gemeenschapsverordening waarvan de geldigheid voor het Hof wordt betwist. De rechtsbescherming van de particulier die zich op het gemeenschapsrecht beroept, gaat dus zo ver, dat de nationale rechter de toepassing van het gemeenschapsrecht mag opschorten. ( 54 ) Dit arrest „stelt de bescherming van de particulier op de eerste plaats, nog vóór de voorrangskwestie”. ( 55 ) Voorts zie ik in deze zaak een verwijzing naar het beginsel, dat de particulier die zich op het gemeenschapsrecht beroept, een aansprakelijkheidsactic toekomt. Opschorting van de tenuitvoerlegging van een nationale bestuurshandeling is immers slechts mogelijk wanneer, naast andere voorwaarden, de verzoeker ernstige en onherstelbare schade dreigt te lijden. ( 56 ) Is dat niet al het bewijs, dat hij in feite een schadevergoedingsactie heeft? Ik wijs erop, dat de mogelijkheid om voorlopige maatregelen te gelasten een schadevergoedingsactie niet overbodig maakt: „Het zal vaak voorkomen — bij voorbeeld bij regelingen die kort na hun aankondiging en met onmiddellijke werking van kracht worden —, dat ook de meest actieve advocaat bij de meest coöperatieve rechter eerst voorlopige maatregelen zal kunnen verkrijgen nadat reeds een zekere schade is ontstaan.” ( 57 )

63.

Op dezelfde gronden heeft het Hof geoordeeld, dat het gemeenschapsrecht de bevoegde autoriteiten van een Lid-Staat niet toestaat om nationale termijnvoorschriften in te roepen in een voor de nationale rechter tegen hen ingestelde procedure door een particulier die zich op een richtlijn beroept, die de betrokken Lid-Staat nog niet naar behoren in nationaal recht heeft omgezet. ( 58 )

64.

Aan dit arsenaal van rechten dat het Hof onlangs heeft bekrachtigd, kan men nog toevoegen het beginsel, dat duidelijke, nauwkeurige en onvoorwaardelijke bepalingen van een nict-omgezette richtlijn ( 59 ) verticale rechtstreekse werking hebben: alle organen van de Lid-Staten, daaronder begrepen de rechterlijke, zijn dus verplicht alle maatregelen te nemen om het door een richtlijn beoogde doel te verwezenlijken en met name om het nationale recht in het licht van de bewoordingen en het doel van de richtlijn uit te leggen ( 60 ), ongeacht of de termijn voor de omzetting van die richtlijn al dan niet is verstreken ( 61 ) en of de bepalingen daarvan al dan niet rechtstreekse werking hebben. ( 62 )

65.

In verband met de civielrechtelijke aansprakelijkheid van een werkgever wegens schending van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen waakt het Hof erover, dat de gclaedcerde een „daadwerkelijke en doeltreffende” rechtsbescherming ontvangt. Zo overwoog het Hof, dat richtlijn 76/207 ( 63 )„de aansprakelijkheid van degene die discrimineert in geen enkel opzicht afhankelijk [stelt] van het bewijs van schuld of van de afwezigheid van enige rechtvaardigingsgrond”. ( 64 ) Daaruit leidde het Hof af, dat „de schending van het discriminatieverbod als zodanig reeds [moet] volstaan voor de volledige aansprakelijkheid van degene die heeft gediscrimineerd, (...)”. ( 65 )

66.

In het arrest van 2 augustus 1993, Marshall II ( 66 ) — waarop ik nog terugkom —, heeft het Hof ten slotte minimumcriteria vastgelegd die moeten voorkomen dat het door een gemeenschapsrichtlijn erkende recht op schadevergoeding aan zodanige beperkingen wordt onderworpen, dat het beginsel van de schadevergoedingsplicht een dode letter wordt.

67.

In deze trend in de rechtspraak, die de bakens uitzet voor een „daadwerkelijke en doeltreffende” ( 67 ) rechtsbescherming, past het recht van de particulier die zich op het gemeenschapsrecht beroept, de staat die dat recht heeft geschonden, aan te spreken tot schadevergoeding.

68.

Zoals het beginsel van de voorrang van het gemeenschapsrecht gebiedt dat een met het gemeenschapsrecht strijdige nationale wet buiten toepassing wordt gelaten, zo gebiedt dat beginsel ook dat de particulier vergoeding kan verkrijgen van de schade die hij ten gevolge van de toepassing van een dergelijke wet in het verleden heeft geleden.

69.

De aansprakelijkheidsvordering tegen de staat wegens schending van het gemeenschapsrecht is de onontbeerlijke aanvulling op het in het reeds aangehaalde arrest Simmenthal geformuleerde beginsel, dat de nationale, met het gemeenschapsrecht strijdige wet buiten toepassing dient te blijven. De consequenties van de toepassing van die wet in het verleden rechtzetten, betekent de gevolgen van die toepassing tenietdoen, dus uiteindelijk die wet in het verleden buiten werking stellen, of de consequenties uit deze niet-toepasselijkheid voor het verleden trekken.

70.

Evenals de particulier wordt beschermd door de mogelijkheid die de rechter of het bestuur heeft om de wet buiten toepassing te laten, zo moet hij ook worden beschermd door vergoeding van de schade die hem is toegebracht door de toepassing van een wet die een dode letter had moeten blijven.

71.

Sedert lange tijd aanvaardt het Hof dat „een door het Hof krachtens de artikelen 169 en 171 van het Verdrag te wijzen arrest van materieel belang kan zijn ter vaststelling van de grondslag van de aansprakelijkheid die een Lid-Staat, als gevolg van die niet-nakoming jegens andere Lid-Staten, de Gemeenschap of particulieren te dragen kan krijgen” ( 68 ), waardoor een beroep wegens niet-nakoming ontvankelijk is zelfs wanneer de verwerende Lid-Staat tussen het uitbrengen van het met redenen omkleed advies en de indiening van het verzoekschrift de nodige maatregelen heeft genomen om een einde te maken aan de niet-nakoming. ( 69 )

72.

In het arrest van 22 januari 1976, Russo ( 70 ), heeft het Hof verklaard, zonder de grondslag van die verplichting nader te noemen, dat wanneer schade is toegebracht aan een landbouwproducent door een schending van het gemeenschapsrecht, de betrokken staat „de gevolgen daarvan ten opzichte van de benadeelde persoon moet dragen in het kader van de nationale bepalingen betreffende de aansprakelijkheid van de staat”. ( 71 ) De geschonden regel was in dat geval de rechtstreeks toepasselijke verordening nr. 120/67/EEG van de Raad van 13 juni 1967 houdende een gemeenschappelijke ordening der markten in de sector granen. ( 72 )

73.

Reeds in het arrest van 16 december 1960, Humblct ( 73 ), leidde het Hof uit artikel 46 van het EGKS-Verdrag, dat overeenkomt met artikel 5 EG-Verdrag, de verplichting af „zowel de betrokken handeling ongedaan te maken als de daardoor veroorzaakte onwettige gevolgen te herstellen”.

74.

Juist op deze dubbele grondslag van enerzijds artikel 5 van het Verdrag ( 74 ) en anderzijds de verplichting van de nationale rechter om op grond van de rechtstreekse werking en de voorrang van het gemeenschapsrecht de volle werking van de gemeenschapsregels te verzekeren, overeenkomstig de in de arresten Simmenthal, reeds aangehaald, en Factortame e. a. I ( 75 ) geformuleerde beginselen, heeft het Hof in het arrest Francovich het beginsel aangenomen, dat de staat aansprakelijk is voor schade die particulieren lijden als gevolg van schendingen van het gemeenschapsrecht. Dat „recht op schadevergoeding (...) vindt zijn grondslag rechtstreeks in het gemeenschapsrecht”. ( 76 ) Wij moeten hierin echter niet zo zeer een automatisch recht op vergoeding zien, ongeacht de zwaarte van de inbreuk op het gemeenschapsrecht, als wel een erkenning van het recht om een schadevordering in te stellen. ( 77 )

75.

Het Hof heeft het reeds herhaaldelijk uitgesproken: „de omstandigheid dat de justitiabelen zich voor de nationale rechter op de rechtstreeks toepasselijke bepalingen van het Verdrag kunnen beroepen, is (...) slechts een minimumwaarborg die op zichzelf niet volstaat om de volledige toepassing van het Verdrag te verzekeren”. ( 78 ) Het arrest Francovich is daarvan een voorbeeld.

76.

Volgens dat arrest kan een particulier een aansprakelijkheidsvordering instellen tegen de staat, ingeval hij wegens de onvoldoende duidelijke en onvoorwaardelijke aard van de bepalingen van de richtlijn zich er niet rechtstreeks op kan beroepen hij de nationale rechter. Het achterwege blijven van omzetting en het gemis van rechtstreekse werking van de bepalingen van de niet-omgezette richtlijn beletten de particulier om rechterlijke erkenning te krijgen van een recht dat de richtlijn hem verleent.

77.

De aansprakelijkheidsvordering tegen de staat dient zich dus aan als remedie tegen een onvolkomen rechtstreekse werking. Door de particulier een recht op schadevergoeding toe te kennen verleent het Hof aan de litigieuze bepalingen als het ware rechtstreekse werking, daar de particulier de niet-omzetting ervan zo kan aanvoeren als grond voor het verkrijgen van schadevergoeding. ( 79 ) De schuldeiser heeft geen nakommgsactie tegen de schuldenaar van het door de richtlijn geschapen recht, omdat die schuldenaar niet nader is bepaald. Als gelaedeerde heeft hij een aansprakelijkheidsactie tegen de staat, die haar grond vindt in diens verzuim om de richtlijn om te zetten. Wij zien dus, dat de aansprakelijkheidsactie de ontbrekende omzetting en het gemis aan rechtstreekse werking goedmaakt. Zoals G. Wivenes ( 80 ) opmerkt: „Door het nalaten van de staat om nationale maatregelen ter omzetting van de richtlijn te treffen, te bestempelen tot de handeling die aan de schade ten grondslag ligt van de adressaat van de rechten die de gemeenschappelijke rechtsorde heeft willen toekennen, stelt het Hof de staat als debiteur van een ‚vervangende nakoming’ in de plaats van de particulier die, wanneer de richtlijn wel in nationaal recht was omgezet, tot ‚reële nakoming’ gehouden zou zijn geweest.”

78.

De aansprakelijkheid van de staat werkt in het specifieke geval van de niet-omzetting van een richtlijn dus niet alleen als doeltreffende sanctie, pressiemiddel of aansporing om de richtlijn om te zetten: de adressaat van het door de richtlijn geschapen recht komt daardoor indirect onmiddellijk in het genot van dat recht, ondanks de ontbrekende omzetting. De daadwerkelijke uitoefening van de door een richtlijn aan particulieren toegekende rechten hangt niet meer volledig van de omzetting af.

79.

Bij gebreke van omzetting heeft de particulier geen ander middel om zijn rechten uit de richtlijn te handhaven, dan een met deze richtlijn conforme uitlegging van zijn nationaal recht uit te lokken — voor zover dat mogelijk is ( 81 ) —, terwijl de richtlijn in de Lid-Staten waar zij wel is omgezet, door de nationale omzettingshandeling een rechtstreeks toepasselijke bepaling is waarop particulieren zich rechtstreeks kunnen beroepen. In het arrest van 14 juli 1994, Faccini Dori ( 82 ), benadrukte het Hof, dat de in het arrest Francovich erkende aansprakelijkheidsvordering juist van betekenis is „wanneer het door de richtlijn voorgeschreven resultaat niet via uitlegging kan worden bereikt”. ( 83 ) De vervangende werking van de aansprakelijkheidsvordering —waardoor de ontbrekende rechtstreekse werking van de richtlijn of de onmogelijkheid om deze via interpretatie in te roepen wordt opgevangen — treedt heel duidelijk aan het licht, wanneer het door de richtlijn toegekende recht betrekking heeft op een geldsom, zoals in de zaak Francovich het geval was. De schadevergoeding kan dan precies samenvallen met de rechten die bij een juiste omzetting van de richtlijn ontstaan.

80.

Deze analyse laat zien, hoc „the principles of direct and indirect effects were simply expedients designed to secure the enforcement of Community law precisely because States had failed to fulfill their obligations” ( 84 ), en hoc hct arrest Francovich aansluit bij het streven in de rechtspraak naar een effectieve toepassing van richtlijnen, zodat wanneer die richtlijnen rechten scheppen voor particulieren, dezen in staat zijn hun rechten te kennen en uit te oefenen.

81.

Reeds in het arrest van 25 juli 1991, Emmott ( 85 ), heeft het Hof uitgemaakt, dat een Lid-Staat de volle werking van een richtlijn die hij niet tijdig heeft omgezet, niet mag frustreren met een beroep op nationale verjaringstermijnen.

82.

Het is derhalve duidelijk, dat het arrest Francovich een lacune opvult in de bescherming van particulieren die zich op de bepalingen van een niet-omgezette richtlijn willen beroepen.

83.

Moet men daaruit echter afleiden, dat het beginsel van aansprakelijkheid slechts geldt bij schending van niet rechtstreeks toepasselijke bepalingen, als zijnde in dat geval het enige middel om het door de richtlijn — die de Lid-Staat niet wil omzetten — beoogde resultaat te bereiken, en dus als aanvulling op de rechtspraak van het Hof inzake de rechtstreekse werking van gemeenschapsrechtelijke bepalingen, zoals de Bondsrepubliek Duitsland ( 86 ), Ierland ( 87 ) en het Koninkrijk der Nederlanden ( 88 ) in hun schriftelijke opmerkingen beweren? Bestaat er geen enkele „behoefte” aan een recht op schadevergoeding wat de rechtstreeks toepasselijke bepalingen betreft, zoals de Duitse regering staande houdt?

84.

Beschikt de particulier in geval van een rechtstreeks werkende gemeenschapsregel reeds over een zodanige rechtsbescherming, een zodanige rechtsgang, dat de aansprakelijkheidsvordering overbodig zou zijn? Zou Francovich immers niet, wanneer de bepalingen van de richtlijn rechtstreekse werking hadden gehad, als schuldeiser van de Italiaanse Staat een nakomingsvordcring hebben kunnen instellen, zodat een schadevordering overbodig zou zijn geweest?

85.

Ik benadrukte reeds: de rechtstreekse werking is niet meer dan een minimumwaarborg die niet noodzakelijkerwijs de volledige bescherming verzekert van de particulier die zich op het gemeenschapsrecht beroept. ( 89 )

86.

Geldt het beginsel van aansprakelijkheid van de staat voor een door een richtlijn toegekend recht dat rechtstreekse werking ontbeert, dan geldt het des te meer voor een door rechtstreeks werkende bepalingen toegekend subjectief recht. ( 90 ) Reeds vóór het arrest Francovich hebben nationale rechters hun Lid-Staat veroordeeld wegens schending van een rechtstreeks werkende gemeenschapsbepaling. Ik noem het geval waarin de Franse Staat schuldig werd bevonden aan een dienstfout wegens de abnormale vertraging bij de uitvoering van douanecontroles die werden verricht onder omstandigheden die in strijd waren met artikel 30 van het Verdrag. ( 91 )

87.

Voorts wordt algemeen aanvaard, dat een particulier of onderneming een schadevordering kan instellen tegen een andere particulier of onderneming wegens schending van een gemeenschapsregel met rechtstreekse horizontale werking. Het House of Lords besliste in de zaak Garden Cottage Food Ltd/Milk Marketing Board ( 92 ), dat een schending van artikel 86 EEG-Verdrag naar Engels recht te kwalificeren was als schending van een „statutory duty” en een schadevergoedingsplicht met zich kon brengen. Zo ook kan het bewijs van een met artikel 85 EEG-Verdrag strijdige kartelovereenkomst voldoende zijn voor aansprakelijkheid van de deelnemers uit onrechtmatige daad. ( 93 )

88.

De particulier die een schadevordering tegen de staat instelt wegens schending van een rechtstreeks werkende gemeenschapsregel kan per definitie aantonen, dat hem rechten zijn toegekend en dat de inhoud van die rechten vaststelbaar is. Hij voldoet hiermee aan de eerste twee voorwaarden voor het ontstaan van aansprakelijkheid zoals in het arrest Francovich ( 94 ) geformuleerd. De schadevordering is een uitvloeisel van de rechtstreekse werking zelf.

89.

In het arrest van 12 juli 1990, Foster e. a. ( 95 ), erkende het Hof overigens reeds, dat een particulier een schadevordering kan instellen tegen een Lid-Staat wegens diens schending van een rechtstreeks werkende richtlijnbepaling.

90.

Voorts is het veelzeggend, dat het Hof ter onderbouwing van de schadevergoedingsplicht van de staat die het gemeenschapsrecht schendt, arresten heeft geciteerd waarin het beginsel werd gehanteerd, dat de nationale rechter verplicht is de daadwerkelijke bescherming van de rechtstreeks toepasselijke rechten te garanderen, die de particulier aan het gemeenschapsrecht ontleent (met uitzondering van het arrest Factortame e. a. I, reeds aangehaald). ( 96 )

91.

In het arrest Zuckerfabrik Süderdithmarschen en Zuckerfabrik Soest, reeds aangehaald, oordeelde het Hof dat een nationale bestuurshandeling die op een gemeenschapsverordening berust waarvan de geldigheid voor het Hof wordt betwist, moet kunnen worden opgeschort wanneer onmiddellijke uitvoering onherstelbare of moeilijk te herstellen schade zou veroorzaken.

92.

Voorts is erop gewezen ( 97 ), dat het Hof op grond van de rechtstreekse werking van artikel 93, lid 3, EG-Verdrag verlangt dat de nationale rechter vergoeding toekent voor de schade die concurrenten van de ontvanger van prematuur verleende steun hebben geleden, zonodig door de Lid-Staat aansprakelijk te houden.

93.

Het volledige stelsel van rechtsmiddelen waarover de particulier beschikt die zich op het gemeenschapsrecht beroept, omvat ten slotte de aansprakelijkheidsvordering tegen de gemeenschapsinstellingen krachtens artikel 215 EG-Verdrag. Ik zie niet in, hoe deze aansprakelijkheidsvordering een particulier die zich op het gemeenschapsrecht beroept, zou kunnen worden ontzegd op de enkele grond dat de veroorzaker van de schade een Lid-Staat is. A. Barav heeft ten aanzien van de Gemeenschap opgemerkt: „Een stelsel van rechtsbescherming zou lacunes vertonen en onvolledig zijn, wanneer het niet voorzag in een vordering tot vergoeding van de schade veroorzaakt door bestuurshandclcn.” ( 98 ) Kan men in een Gemeenschap, die op het beginsel van indirect bestuur door de Lid-Staten is gebaseerd en waarin de bevoegdheden van de Lid-Staten en de Gemeenschap zo nauw met elkaar verweven zijn, dat het soms moeilijk is uit te maken aan wie de schade moet worden toegerekend ( 99 ), de Lid-Staten van alle aansprakelijkheid vrijstellen? Het antwoord op die vraag wordt nog duidelijker, wanneer men kijkt naar de gevallen waarin de Gemeenschap en een Lid-Staat beiden aan het ontstaan van de schade hebben bijgedragen en waarin het Hof een aansprakelijkheidsvordering tegen de Lid-Staat voor de nationale rechter mogelijk heeft geacht. ( 100 )

94.

Ik concludeer hieruit, dat de aansprakelijkheidsvordering tegen de staat niet alleen een remedie is tegen een onvolkomen rechtstreekse werking. Zij is niet beperkt tot het in het arrest Francovich behandelde geval. Zij is een onontbeerlijke component van de rechtsbescherming van de particulier die zich op het gemeenschapsrecht beroept, zodra de regel of de beslissing die de schade heeft veroorzaakt, voor particulieren rechten kan doen ontstaan. ( 101 ) Dat is de reden waarom het arrest Francovich het aansprakelijkheidsbeginsel tot algemeen beginsel van gemeenschapsrecht heeft verheven. Het bijwoord „bijzonder” in rechtsoverweging 34 moet eraan herinneren, dat het Hof een dergelijke aansprakelijkheid in andere gevallen dan de niet-omzetting van een richtlijn niet uitsluit. Het is aan het Hof om de contouren aan te geven van dit beginsel van de staatsaansprakelijkheid wegens schending van het gemeenschapsrecht.

95.

Heeft de aansprakelijkheid van de staat voor schending van het gemeenschapsrecht dezelfde juridische grondslag als de aansprakelijkheid van de staat als wetgever? Deze laatste heeft in ruime mate gediend als inspiratiebron voor het systeem van artikel 215 van het Verdrag, dat zich richt naar de nationale rechtsstelsels waarin de gelaedeerde het meest wordt beschermd. Na bespreking van de aansprakelijkheid van de staat als wetgever in de Lid-Staten, zal ik aantonen, dat de aansprakelijkheid van de staat voor wetgeving en voor schending van het gemeenschapsrecht een verschillende rechtsgrondslag hebben.

a)

De in de Lid-Staten geldende systemen zijn heterogeen en er kunnen geen gemeenschappelijke algemene beginselen uit worden afgeleid

b)

De grondslag van de aansprakelijkheid van de staat als wetgever in het nationale recht houdt geen verband met die van de aansprakelijkheid van de staat voor schending van het gemeenschapsrecht

96. a)

Het staat buiten twijfel, dat de staat als wetgever slechts in zeer uitzonderlijke omstandigheden aansprakelijk kan zijn. De vrijheid van de wetgever mag niet worden belemmerd door de dreiging van schadeclaims. Bovendien mag die vrijheid niet worden belemmerd om de enkele reden dat de behartiging van het algemeen belang particuliere belangen schaadt. ( 102 ) Het „vermogen tot uitdrukking van de volkssoevereiniteit” ( 103 ) rechtvaardigt de immuniteit van de wetgever ten opzichte van de algemene aansprakelijkheidsregels. ( 104 )

97.

In het arrest HNL ( 105 ) stelde het Hof vast, dat de beginselen die in de rechtsstelsels der Lid-Staten de aansprakelijkheid van de overheid beheersen voor de door normatieve handelingen aan particulieren toegebrachte schade, „van Lid-Staat tot Lid-Staat aanzienlijk verschillen”. ( 106 )

98.

In sommige Lid-Staten wordt de aansprakelijkheid van de staat voor wetgeving niet erkend. Dat is het geval in Italië, Duitsland ( 107 ), België ( 108 ) en naar het schijnt ook in Ierland ( 109 ) en Luxemburg ( 110 ). Dit is eveneens de leer die door de Britse rechter ( 111 ) wordt gevolgd, zolang tenminste het gemeenschapsrecht niet in het geding is.

99.

Daarentegen wordt deze aansprakelijkheid wel aanvaard in andere Lid-Staten, ook al gelden daarbij altijd restrictieve voorwaarden. Dat is het geval in Spanje ( 112 ), Frankrijk ( 113 ), Griekenland ( 114 ), Denemarken ( 115 ), Portugal ( 116 ) en Nederland ( 117 ).

100.

Ik concludeer hieruit dat er ter zake van de aansprakelijkheid voor wetgeving geen aan de Lid-Staten werkelijk gemeenschappelijke algemene beginselen zijn. De door het Hof in het kader van artikel 215 van het Verdrag geformuleerde beginselen zíjn ín feite die van de nationale rechtsstelsels waarin de justitiabele die door een wetgevende handeling schade lijdt, het meest wordt beschermd.

101. b)

De aansprakelijkheid van de staat voor schending van het gemeenschapsrecht en de aansprakelijkheid van de staat voor wetgeving in het nationale recht hebben niet dezelfde grondslag.

102.

De eerste is juist gebaseerd op een onrechtmatige handeling: schending van een rechtsregel van hogere rang en dus van het voorrangsbeginsel.

103.

Op grond van dit beginsel hebben de rechtstreeks werkende gemeenschapsregels tot gevolg „niet alleen dat zij door het enkele feit van hun inwerkingtreding elke strijdige bepaling van de bestaande nationale wetgeving van rechtswege buiten toepassing doen treden, maar ook (...) dat zij in de weg staan aan de geldige totstandkoming van nieuwe nationale wetgevende handelingen, voor zover die onverenigbaar met de gemeenschapsregels zouden zijn”. ( 118 )

104.

De voorrang van het gemeenschapsrecht gebiedt niet alleen, dat een met het gemeenschapsrecht strijdige wet buiten toepassing wordt gelaten, maar ook dat de schade die door de toepassing ervan in het verleden is ontstaan, wordt vergoed.

105.

Artikel 5 verplicht de Lid-Staten om alle maatregelen te treffen die geschikt zijn om de nakoming van de uit het Verdrag voortvloeiende verplichtingen te verzekeren. „Tot die verplichtingen behoort de verplichting om de onrechtmatige gevolgen van een schending van het gemeenschapsrecht teniet te doen, hetzij rechtstreeks hetzij door daadwerkelijke vergoeding van de daaruit voortgevloeide schade.” ( 119 )

106.

Het is niet meer mogelijk om zich achter de soevereiniteit of de onaantastbaarheid van de wet te verschuilen: de wet kan leiden tot een aansprakelijkheidsvordering wanneer zij niet overeenstemt met het gemeenschapsrecht, omdat iedere Lid-Staat zich bij toetreding tot de Gemeenschap heeft verplicht dit recht na te leven en te doen naleven. Door de ratificatie van de oorspronkelijke verdragen hebben de Lid-Staten hun handelingsvrijheid binnen de sfeer van het gemeenschapsrecht beperkt. Een aansprakelijkheidsvordering tegen de staat wegens nalaten van de wetgever is dan ook volkomen toelaatbaar wanneer zijn aansprakelijkheid berust op schending van het gemeenschapsrecht, zoals het arrest Francovich laat zien, terwijl deze vordering in het nationale recht niet goed denkbaar is. ( 120 )

107.

Zoals Lord Bridge in zijn uitspraak na het arrest van het Hof Factortame e. a. II ( 121 ) heeft betoogd, hebben de Lid-Staten door de ratificatie van het Verdrag van Rome (of in het geval van het Verenigd Koninkrijk door de European Communities Act van 1972) aanvaard, dat het beginsel van de voorrang van het gemeenschapsrecht grenzen zou stellen aan de wetgevende soevereiniteit van hun parlementen. ( 122 )

108.

Zoals men ziet, is de grond voor aansprakelijkheid van de staat hier niet het uitzonderlijke karakter van de door de gelacdcerde geleden schade (zoals het geval is in sommige nationale rechtsstelsels), maar de miskenning van de voorrang van het gemeenschapsrecht boven de daarmee in strijd zijnde nationale bepalingen.

109.

Het voorrangsbeginsel moet door alle organen, autoriteiten en rechterlijke instanties van de Lid-Staten worden geëerbiedigd.

110.

Ik zie dus niet, waarom het recht op schadevergoeding in zulke omstandigheden aan nationaalrechtelijke beperkingen zou moeten zijn gebonden, wanneer het parlement zijn bevoegdheden onafhankelijk van het gemeenschapsrecht uitoefent.

111.

Al met al berusten de aansprakelijkheid van de staat als wetgever in het nationale recht en de aansprakelijkheid van de staat als wetgever wegens schending van het gemeenschapsrecht op volkomen verschillende grondslagen en is het niet zeker, of de Lid-Staten het recht op schadevergoeding in geval van schending van het gemeenschapsrecht door de staat mogen onderwerpen aan de algemene beperkingen zoals het nationale recht die kent met betrekking tot het optreden van de staat. Ook al ontbreken raakpunten niet, het lijkt mij toch in zekere mate onlogisch om het systeem van aansprakelijkheid van de staat wegens schending van het gemeenschapsrecht aan te passen aan het systeem van artikel 215 van het Verdrag, dat op zijn beurt is geïnspireerd op het restrictieve nationaalrechtelijk stelsel van de aansprakelijkheid van de staat als wetgever.

112.

Volgens het arrest Francovich bestaat er een recht op het instellen van een aansprakelijkheidsvordering tegen de staat in het algemeen, zonder dat de veroorzaker van de schade nader hoeft te worden aangeduid. Niet een bepaald staatsorgaan, maar de Lid-Staat als zodanig dient de schade te vergoeden.

113.

Hier dringt zich een vergelijking op met de rechtspraak van het Hof inzake artikel 169 EG-Verdrag. De niet-nakoming is een feit ongeacht het staatsorgaan waaraan de niet-nakoming is toe te schrijven, „zelfs al betreft het een constitutioneel onafhankelijke instelling”. ( 123 )

114.

De staat in zijn geheel is aansprakelijk voor een schending van het gemeenschapsrecht, ongeacht of de schade is veroorzaakt door de wetgever of door het bestuur — of zelfs door met het Verdrag onverenigbare rechtspraak. ( 124 ) De uniforme toepassing van het gemeenschapsrecht, een „fundamenteel vereiste van de communautaire rechtsorde” ( 125 ), heeft een prijs: het bestaan van de schadevordering mag niet afhangen van nationaalrechtelijke regels inzake de verdeling van bevoegdheden tussen wetgevende, uitvoerende en rechterlijke macht.

115.

Derhalve is het niet mogelijk om de aansprakelijkheid van de staat als wetgever a priori uit te sluiten. Evenmin is het mogelijk, wanneer het om een schending van het gemeenschapsrecht gaat, de staat als wetgever te onderwerpen aan een restrictiever of strenger aansprakelijkheidsregime dan de staat als uitvoerende overheid die de vereisten van het gemeenschapsrecht niet eerbiedigt. Zou een Lid-Staat een handeling slechts door het parlement hoeven te laten vaststellen om een aansprakelijkheidsvordering te ontgaan, dan zou het formuleren van een communautaire standaard voor de regeling van die vordering verloren moeite zijn. ( 126 )

116.

Aangezien de schadevergoedingsplicht van een Lid-Staat bij schending van het gemeenschapsrecht een gemeenschapsrechtelijke aangelegenheid is, kunnen het ontstaan van die verplichting en de gemeenschapsrechtelijke vereisten ten aanzien van de schadevordering niet afhangen van kwesties van de bevoegdheidsverdeling tussen wetgevende, uitvoerende en rechterlijke macht, die per definitie onder bet nationale recht vallen.

117.

De jongste uitspraken van de Franse administratieve rechter laten zeer duidelijk zien, dat bij schending van het gemeenschapsrecht alleen de staat aansprakelijk is, ongeacht aan welk orgaan van die staat de schade moet worden toegerekend.

118.

Aanvankelijk heeft de administratieve rechter naar wegen gezocht om te vermijden, dat de staat als wetgever aansprakelijk werd gesteld wegens schending van het gemeenschapsrecht.

119.

In het arrest van 28 februari 1992, Société Rothmans International France en Société Arizona Tobacco Products ( 127 ), heeft de Franse Conseil d'État geen aansprakelijkheid van de staat als wetgever wegens het nict-omzetten van een richtlijn willen aanvaarden. Hij leidde de aansprakelijkheid van de staat af uit een fout van het bestuursorgaan bij de toepassing van een nationale, met het gemeenschapsrecht strijdige wet.

120.

De minister van Economische zaken en Financiën had een regeling vastgesteld voor tabaksproduktcn, gebruikmakend van een beoordelingsbevoegdheid die hem was toegekend bij de wet van 24 mei 1976 inzake het beheer van het monopolie op tabaksfabrikatcn, terwijl hij buiten het toepassingsgebied van die wet, die niet verenigbaar met de richtlijn was, had moeten blijven.

121.

Met andere woorden: het was de handeling van het bestuur en niet de wet zelf die als schadevcroorzakend feit werd beschouwd; aldus kon de staat aansprakelijk worden gesteld voor het handelen van zijn bestuur, dat bij de uitoefening van zijn regelgevende bevoegdheid de voorrang van het gemeenschapsrecht dient te respecteren. Met het gemeenschapsrecht onverenigbare wetgeving moet niet alleen door de rechter, maar ook door het bestuur buiten toepassing worden gelaten.

122.

Liever dan zich te wagen op het terrein van de aansprakelijkheid van de wetgever — met de daarvoor geldende restrictieve voorwaarden — heeft de nationale rechter de vraag benaderd vanuit de aansprakelijkheid van de staat als bestuurder die een fout begaat die een vergoedingsplicht in het leven roept, wanneer hij, beschikkend over een zekere beoordelingsvrijheid, besluiten neemt of handelingen verricht die met het gemeenschapsrecht onverenigbaar zijn.

123.

Later heeft de Cour administrative d'appel de Paris in een arrest van 1 juli 1992, Société Dangeville ( 128 ), de aansprakelijkheid erkend van de staal in zijn geheel, zonder het staatsorgaan te noemen waaraan de schending van het gemeenschapsrecht kon worden toegerekend. ( 129 )

124.

Het enkele feit, dat artikel 256 van de Franse Code général des impôts in zijn versie van vóór 1 januari 1979 onverenigbaar was met de bepalingen van de Zesde richtlijn en verzekeringstransacties derhalve niet van BTW waren vrijgesteld zoals had gemoeten, volstond voor de aansprakelijkheid van de staat.

125.

De Cour administrative d'appel de Paris baseerde zich niet op de onwettigheid van de belastingaanslag of van de beslissing van de directeur van de belastingdienst. Zij wees geen gemeenschapsrechtelijk onwettige bestuurshandeling aan als tussenschakel tussen de onverenigbare wet en de veroorzaakte schade. Aldus had de Parijse rechter kunnen concluderen tot aansprakelijkheid op grond van een foutief handelen van het bestuur. Hij is echter uitgegaan van de aansprakelijkheid van de staat als zodanig en heeft aangenomen, dat deze aansprakelijkheid kon ontstaan door het stilzitten van de staat, te weten het niet naar behoren omzetten van de richtlijn. Men ziet hier, hoe ver de aansprakelijkheid van de staat wegens schending van gemeenschapsrecht is verwijderd van de staatsaansprakelijkheid naar nationaal recht voor wetgeving: in het eerste geval kan het nalaten van de wetgever tot aansprakelijkheid van de staat leiden, maar in het tweede niet. ( 130 )

126.

Ik concludeer uit een en ander, dat een onderscheid tussen aansprakelijkheid van de staat wegens een aan de wetgever toe te rekenen schending van het gemeenschapsrecht en aansprakelijkheid van de staat wegens een schending van dat recht door het bestuur of een ander staatsorgaan aan het gemeenschapsrecht vreemd zou zijn. In ieder geval zijn de vereisten van het gemeenschapsrecht identiek: het gemeenschapsrecht kent slechts één aansprakelijke partij (de staat), evenals het beroep wegens niet-nakoming slechts één verweerder kent (de staat).

127.

Daarentegen zou een verschil tussen staatsaansprakelijkheid voor een met het gemeenschapsrecht strijdige handeling van algemene strekking en staatsaansprakelijkheid voor een zodanige individuele handeling wèl zinvol zijn, omdat het gemeenschapsrecht een dergelijk onderscheid kent. In het kader van deze conclusie zal ik alleen het eerste geval onderzoeken.

128.

De vereisten van het gemeenschapsrecht met betrekking tot de staatsaansprakelijkheid voor schending van het gemeenschapsrecht kunnen niet worden gedefinieerd zonder eerst na te gaan, hoe die aansprakelijkheid zich verhoudt ten opzichte van het systeem van artikel 215 van het Verdrag.

129.

De niet-contractuele aansprakelijkheid van de Gemeenschap is een geheel dat wordt gekenmerkt door verscheidenheid: aan de toepassing van artikel 215 van het Verdrag zijn zeer uiteenlopende voorwaarden verbonden. In het arrest van 28 mei 1970, Richez-Parise ( 131 ), aanvaardde het Hof, dat het enkele verstrekken van onjuiste inlichtingen een dienstfout is die tot aansprakelijkheid van de Gemeenschap kan leiden. Op het gebied van de overheidsopdrachten maakt de Gemeenschap inbreuk op artikel 215 van het Verdrag wanneer zij verzuimt, de informatie te verzamelen die nodig is voor een economisch beheer van de communautaire middelen. ( 132 ) Het enkel verbreken van de geheimhoudingsplicht en het verzuim om de betrokkene in te lichten omtrent de gelopen risico's kunnen tot toepassing van dit artikel aanleiding geven ( 133 ), zonder dat het bewijs van schending van een hogere rechtsregel behoeft te worden geleverd. In het arrest van 5 december 1979, Amylum ( 134 ), heeft het Hof daarentegen de toepassing van artikel 215 van het Verdrag afhankelijk gesteld van het bewijs, dat de schending van de gemeenschapsregel aan willekeur grenst. Het Hof oordeelde, dat de Gemeenschap voor haar normatieve handelingen slechts aansprakelijk kan worden gesteld „in geval de betrokken instelling de grenzen van haar bevoegdheden klaarblijkelijk ernstig heeft miskend” ( 135 ), wanneer de desbetreffende normatieve handeling wordt gekenmerkt door de uitoefening van een ruime diserctionaire bevoegdheid.

130.

Deze diversiteit moet voor ogen worden gehouden bij het onderzoek van de aansprakelijkheid van de Gemeenschap voor normatieve handelingen, die slechts een aspect daarvan vormt.

131.

De aansprakelijkheid van de Gemeenschap voor normatieve handelingen die economische beleidskeuzen impliceren, geldt sinds het arrest van 2 december 1971, Zuckerfabrik Schöppenstedt ( 136 ), als aanvaard.

132.

Wanneer de schade het gevolg is van de toepassing van een normatieve handeling die economische beleidskeuzen impliceert, is ongeldigheid van die handeling niet voldoende om de Gemeenschap aansprakelijk te houden. De Gemeenschap is eerst aansprakelijk bij een voldoende gekwalificeerde schending van een ter bescherming van particulieren gegeven hogere rechtsregel. Meer specifiek, wanneer de Gemeenschap beschikt over een ruime diserctionaire bevoegdheid, kan zij slechts aansprakelijk zijn „indien de betrokken instelling de grenzen van haar bevoegdheden klaarblijkelijk ernstig heeft miskend” ( 137 ), hetgeen betekent dat de betrokken instelling „een zekere vergissingsmarge” wordt gelaten. ( 138 )

133.

In de doctrine ( 139 ) wordt hierin algemeen een uitwerking gezien van de Duitse „Schutznormtheorie”, die met name wordt gebaseerd op artikel 34 van de Duitse Grondwet. De gelaedeerde particulier kan slechts schadevergoeding verkrijgen, wanneer hij tot de groep behoort die de geschonden hogere rechtsregel beoogt te beschermen.

134.

Deze rechtspraak is „voornamelijk ontwikkeld in verband met verordeningen van de Raad, die in zekere zin de uitdrukking vormen van de wetgevingsactiviteit van de Gemeenschap”. ( 140 ) Zij valt te onderschrijven, wanneer het een handeling op een economisch beleidsterrein betreft — zoals het gemeenschappelijk landbouwbeleid — waarop de gemeenschapsinstelling die de handeling heeft uitgevaardigd, complexe marktontwikkelingen in het oog moet houden.

135.

Naar mijn mening behoeven de voorwaarden voor aansprakelijkheid van de Gemeenschap niet zo restrictief te zijn, wanneer de schade teruggaat op een verordening die geen economische beleidskeuze impliceert, of wanneer een uitvoeringsverordening van de Commissie in strijd is met de voorschriften van de basisverordening van de Raad. Het Hof toont zich zeer streng, zoals de zaak Sofrimport ( 141 ) laat zien, ook al werd in dat geval aansprakelijkheid van de Gemeenschap aanvaard.

136.

Volgens A. Barav en G. Vandersanden „mogen de voorwaarden voor onrechtmatigheid in het geval van niet-normatieve handelingen of handelingen die, hoewel regelgevend van aard, geen economische beleidskeuzen impliceren, minder stringent zijn”. ( 142 ) Zoals advocaat-generaal Darmon in zijn conclusie bij het arrest van 13 maart 1992, Vreugdenhil ( 143 ), beklemtoonde:

„Een dergelijk vereiste [dat de gedraging aan willekeur grenst] nu is gerechtvaardigd, wanneer de gemeenschapinstelling, zoals op gebieden die onder het economisch beleid vallen, over een ruime discretionaire bevoegdheid beschikt. Het is daarentegen ongepast voor gevallen waarin de voorwaarden voor de uitoefening van de aan de instelling verleende bevoegdheid duidelijk en nauwkeurig zijn omschreven. In dergelijke gevallen leidt mijns inziens elke schending van de betrokken regeling tot aansprakelijkheid van de Gemeenschap.”

137.

Zoals men ziet, stuit de aansprakelijkheid van de Gemeenschap voor normatieve handelingen op strikte voorwaarden die niet voldoende rekening houden met de verschillende vormen die dat handelen kan aannemen.

138.

Hoewel artikel 215 van het Verdrag in het arrest Francovich niet wordt genoemd, lijkt het prima facie evident om voor de aansprakelijkheid van de staat voor schending van het gemeenschapsrecht aansluiting te zoeken bij de aansprakelijkheid van de Gemeenschap voor normatief handelen. Waarom zou een Lid-Staat die naast de Gemeenschap of krachtens delegatie door de Gemeenschap kan optreden, aan een strengere aansprakelijkheidsregeling onderworpen zijn dan de Gemeenschap? Hoe kan schending van dezelfde norm leiden tot twee verschillende systemen voor aansprakelijkheid? Op deze constatering heeft rechter Parker zijn gehele redenering ( 144 ) in de zaak Bourgoin/Ministry of Agriculture, Fisheries and Food ( 145 ) opgebouwd, waarvan ik de voornaamste feiten en rechtsvragen zou willen bespreken.

139.

Een aantal Franse kalkocncxportcurs had tegen de minister van Landbouw van het Verenigd Koninkrijk een aansprakclijkhcidsactie ingesteld wegens de invoering van een vergunningensysteem voor pluimvee en wegens de intrekking van de eerder verleende algemene invoervergunningen. De Court of Appeal was unaniem van oordcel, dat een particulier „in private law” cen aansprakclijkheidsactie kon instellen ter zake van een schending van het gemeenschapsrecht door de staat, indien deze een „misfeasance in public office” had begaan. Het meerderheidsstandpunt luidde, dat de schending van een rechtstreeks werkende bepaling van het Verdrag door een minister een inbreuk vormt op het publiekrecht die slechts tot „judicial review” kan leiden, maar geen recht geeft op schadevergoeding. Plet besluit van het bestuur werd namelijk op een lijn gesteld met gedelegeerde wetgeving. ( 146 )

140.

Het vereiste van een effectieve rechtsbescherming voor de particulier die zich op het gemeenschapsrecht beroept, geldt voor de bewijsregels. Uit het arrest van 9 november 1983, San Giorgio ( 147 ), volgt dat wanneer die bewijsregels het „praktisch onmogelijk of uiterst moeilijk” ( 148 ) maken om een aan het gemeenschapsrecht ontleend recht te effectueren, die regels onverenigbaar zijn met het gemeenschapsrecht. Maar hoc zou verzoekster nu misbruik van bevoegdheid ( 149 ) kunnen aantonen, voortspruitend uit „ofwel de kwaadwillige bedoeling verzoekers belangen te schaden, ofwel bewust onrechtmatig handelen op het moment dat de maatregelen werden genomen”? ( 150 )

141.

De vereisten zoals die door de Britse rechter worden gesteld, lijken mij dus in tegenspraak met het effectiviteitsbeginsel zoals geformuleerd in rechtsoverweging 43 van het arrest Francovich. Zij maken het verkrijgen van schadevergoeding nagenoeg onmogelijk of uiterst moeilijk.

142.

Het argument, dat het „inconceivable” is dat het Hof een dergelijk — op artikel 215 van het Verdrag geïnspireerd — aansprakelijkheidsstelsel in strijd zou verklaren met het effectiviteitsbeginsel, terwijl het Hof dit stelsel zelf op de Gemeenschap toepast ( 151 ), lijkt mij weerleegbaar.

143.

In de eerste plaats hebben beide vormen van aansprakelijkheid niet dezelfde basis. De Lid-Staten zijn onderworpen aan een normenhiërarchie die de Gemeenschap niet kent.

144.

In de tweede plaats, en van fundamenteler belang, moet het systeem van artikel 215 van het Verdrag mijns inziens aansluiten bij de regels voor de aansprakelijkheid van de staat in het nationale recht. Aldus is de letter — en tevens de bedoeling — van deze bepaling. Omgekeerd kan het systeem van artikel 215 van het Verdrag slechts van invloed zijn op de nationale regels voor aansprakelijkheid van de staat wegens schending van het gemeenschapsrecht, wanneer het een verbetering betekent van de bescherming van de particulier die zich op het gemeenschapsrecht beroept. Ik herinner eraan, dat het erom gaat een minimumstandaard voor de bescherming van die particulier vast te leggen. Wij moeten hier lering trekken uit het reeds geciteerde arrest Zuckerfabrik Süderdithmarschen en Zuckerfabrik Soest, waarin de voorwaarden voor toepassing van artikel 185 EEG-Verdrag werden getransponeerd op de opschorting van de tenuitvoerlegging van een nationale handeling die was vastgesteld krachtens een gemeenschapsbepaling waarvan de geldigheid voor het Hof werd betwist. Zoals bekend, is het hierdoor in bepaalde gevallen moeilijker geworden, opschorting van de tenuitvoerlegging in het nationale recht te verkrijgen. ( 152 )

145.

In de derde plaats zou het nogal paradoxaal zijn om de staatsaansprakelijkheid voor schending van het gemeenschapsrecht te willen oriënteren op de regels van artikel 215 van het Verdrag, die onbevredigend worden gevonden, te streng en te weinig bescherming biedend aan het recht op een effectieve rechtsgang ( 153 ), althans waar het om de voorwaarde van schending van het gemeenschapsrecht gaat. Deze regels zouden naar mijn mening kunnen aansluiten bij de aansprakelijkheid van de staat voor schending van het gemeenschapsrecht en niet omgekeerd. Ik zal dit hierna nog toelichten. ( 154 )

146.

Ten slotte verdient nog opmerking, dat de aansprakelijkheidsvordering tegen een particulier of onderneming wegens schending van een gemeenschapsregel met rechtstreekse werking niet aan zulke restrictieve voorwaarden onderhevig is als die ex artikel 215 van het Verdrag. In de zaak Dekker ( 155 ) was de onrechtmatige daad van de werkgever reeds gelegen in de schending van de gemeenschapsregel zelf, dat wil zeggen in de discriminerende handeling.

147.

Ook al vindt het beginsel van het vergoedingsrecht van de particulier die zich tegenover zijn staat op het gemeenschapsrecht beroept, zijn grondslag in het gemeenschapsrecht zelf, de materiële en formele voorwaarden voor de uitoefening van dat recht op schadevergoeding behoren tot het nationale recht. ( 156 ) In het arrest Francovich wordt het beginsel van staatsaansprakelijkhcid, dat „inherent aan het systeem van het Verdrag” ( 157 ) is en „vereist (wordt) door het gemeenschapsrecht” ( 158 ), duidelijk onderscheiden van de „procesregels” ( 159 ) voor de schadevordering. ( 160 )

148.

In dit opzicht doet het arrest Francovich een belangrijke stap vooruit: het vereiste van een minimumstandaard voor de bescherming van de particulier die een in strijd met het gemeenschapsrecht geheven belasting terugvordert, heeft niet voor veel problemen gezorgd. Op dat gebied liggen de nationale regelingen dicht bij elkaar. Dat is heel anders wanneer het gaat om de aansprakelijkheid van de staat. Daar lopen de nationale regels zeer uiteen. Het valt licht te begrijpen, dat de staat als wetgever slechts onder stringente voorwaarden aansprakelijk kan worden gesteld, maar dat in sommige Lid-Staten de voorwaarden voor het vestigen van de aansprakelijkheid van de staat ter zake van bestuurshandelingen buitengewoon strikt zijn, wekt verbazing.

149.

De autonomie van de staten vindt haar grens — klassiek sinds het reeds genoemde arrest San Giorgio, aangehaald in het arrest Francovich — in de beginselen van non-discriminatie en effectiviteit. De nationale rechtsorden dienen te voorzien in een rechtsgang die de volle handhaving van de rechten die justitiabelen aan het gemeenschapsrecht ontlenen verzekert. ( 161 )

150.

Het is dus aan het Hof om, evenals ten aanzien van de terugvordering van onverschuldigd betaalde bedragen of de opschorting van de tenuitvoerlegging, een minimumstandaard vast te leggen voor de bescherming van de particulier die de staat aanspreekt wegens schending van het gemeenschapsrecht. Al in 1987 vroegen A. Barav en D. Simon het Hof „de vereisten van het gemeenschapsrecht vast te stellen ten aanzien van de bescherming van particulieren op het gebied van de overheidsaansprakelijkheid”. ( 162 )

151.

Wat zijn de voorwaarden voor de niet-contractuele aansprakelijkheid wegens schending van het gemeenschapsrecht? Naast de drie traditionele voorwaarden voor de aansprakelijkheidsactie — veroorzakend feit, schade en causaal verband — zal ik ingaan op de vraag, of het arrest waarin een niet-nakoming wordt vastgesteld een voorwaarde voor aansprakelijkheid is, en op de exceptie van samenlopende rechtsmiddelen.

152.

In het arrest Francovich komen de woorden „schuld” en „risico” niet voor. Wat betekent het begrip „schending van het gemeenschapsrecht” zoals dat in het arrest wordt gebruikt?

153.

Het arrest heeft geen betrekking op artikel 215 van het Verdrag of op de restrictieve voorwaarden voor het vestigen van de aansprakelijkheid van de Gemeenschap wegens haar normatief handelen. J. Temple Lang heeft de reden daarvoor uiteengezet: „The failure of a state to implement a directive is a concrete, readily identifiable, formal violation of Community law for which no justification is permitted. There is therefore no reason to say that, if a state is liable at all for non-implementation of a directive, it should be liable only when the other requirements for the non-contractual liability of the Community are also fulfilled” ( 163 ), waarbij het verzuim van omzetting wordt beschreven als „... a simple failure to fulfill a precise non-discretionary commitment clearly imposed by Article 189 of the EEC Treaty”. ( 164 )

154.

Inderdaad hebben de Lid-Staten niet de keuze tussen al dan niet omzetting van een richtlijn. In het geval van het arrest Francovich evenwel beschikten de Lid-Staten over een „ruime beoordelingsbevoegdheid met betrekking tot de oprichting, het functioneren en de financiering van de garantiefondsen” ( 165 ), waarvan het feit getuigt dat het Hof geen rechtstreekse werking heeft willen toekennen aan de bepalingen van richtlijn 80/987/EEG ( 166 ) waarin is geregeld wie de garantie is verschuldigd. ( 167 )

155.

Hoewel de Lid-Staat over deze grote discretionaire bevoegdheid beschikten (zoals twee jaar later in het arrest Wagner Miret ( 168 ) vastgesteld), heeft het Hof niet gesproken van grove schuld of van een ernstige en klaarblijkelijke schending van een hogere rechtsregel.

156.

De Lid-Staat is gehouden tot omzetting en daarmee rust op hem een resultaatsverbintenis: het enkele feit dat dit resultaat niet wordt bereikt, volstaat om de staat aansprakelijk te doen zijn.

157.

Daar waar de nationale wetgever geen enkele discretionairc bevoegdheid heeft, waar hij is gebonden aan de bepalingen van een richtlijn die hij moet omzetten, kan dus niet het bewijs van een ernstige en klaarblijkelijke schending van een hogere rechtsregel worden verlangd. De enkele schending van de voorrang van de artikelen 189 en 5 van het Verdrag kan reeds tot aansprakelijkheid van de staat leiden, mits door die schending een recht wordt aangetast dat particulieren beschermt. ( 169 ) Plet reeds genoemde arrest Dangeville van de Cour administrative d'appel de Paris is een voorbeeld van de toepassing van dat beginsel: „uit de bepalingen van het EEG-Vcrdrag, met name artikel 5, volgt dat de Franse Staat gehouden is alle geëigende maatregelen te nemen om de uitvoering van de krachtens het Verdrag op hem rustende verplichtingen te verzekeren; (...) tot die verplichtingen behoort het wegnemen van de onrechtmatige consequenties van een schending van het gemeenschapsrecht, rechtstreeks dan wel door daadwerkelijke vergoeding van de veroorzaakte schade; (...) wanneer derhalve een belastingplichtige stelt, dat hem een belasting wordt opgelegd krachtens een met de doelstellingen van een gemeenschapsrichtlijn onverenigbare wettelijke bepaling, en hij zich ter zake eerst tevergeefs tot de belastingrechter heeft gewend, die de mogelijkheid van een beroep op die onverenigbaarheid niet heeft willen aanvaarden, dan kan dit feit op zich niet verhinderen, dat de betrokkene op grond van de uit het Verdrag voortvloeiende verplichtingen (...) vergoeding kan vorderen van de schade die hij heeft geleden door de niet-omzetting van de richtlijn in het nationale recht”.

158.

Evenzo zou ook richtlijn 85/374/EEG van de Raad van 25 juli 1985 betreffende de onderlinge aanpassing van de wettelijke en bcstuursrcchterlijkc bepalingen der Lid-Staten inzake de aansprakelijkheid voor produkten met gebreken ( 170 ), die rechten schept voor particulieren, grond kunnen zijn voor een aansprakclijkhcidsvordcring tegen de staat die deze richtlijn niet heeft omgezet.

159.

In de zaak Francovich nu was omzetting volledig achterwege gebleven en had de Italiaanse Staat tevergeefs het bestaan van een oudere nationale regeling aangevoerd om zich tegen de gestelde niet-nakoming te verweren. ( 171 )

160.

Een genuanceerder benadering van de aansprakelijkheid zou op haar plaats zijn in het geval van een minder gelukkige of niet geheel juiste omzetting van een gecompliceerde gemeenschapsrichtlijn of van een verkeerde lezing —te goeder trouw— van de vereisten daarvan. Er moet hier ook ruimte zijn voor verschoonbare vergissingen: de Lid-Staat kan niet aansprakelijk worden gehouden voor onhandige formuleringen of onduidelijkheden in de gemeenschapswetgeving, die alleen de Raad of de Commissie zijn toe te rekenen en die de Lid-Staat slechts uitvoert. ( 172 ) Wij bevinden ons hier niet op het terrein van de niet-nakoming, die slechts in zeer uitzonderlijke gevallen „verschoon-baar” is. Waar het beroep wegens niet-nakoming de naleving van de gemeenschapswetgeving beoogt te verzekeren, heeft het een objectief karakter. Het is ontvankelijk, zelfs wanneer de gewraakte gedraging geen schade heeft veroorzaakt en geen ongunstige invloed heeft gehad op de werking van de gemeenschappelijke markt. ( 173 ) De aansprakelijkheidsvordering daarentegen heeft een subjectief karakter waardoor rekening moet worden gehouden met zowel de ernst van de fout als de omvang van de schade.

161.

Hoe staat het met de vereisten van het gemeenschapsrecht buiten het geval van niet-omzetting van een richtlijn? De aansprakelijkheid van de staat kan voortvloeien uit stilzitten (handhaving van onwettige regels of niet-vaststelling van handelingen die onontbeerlijk zijn voor de toepassing van het gemeenschapsrecht). Zij kan ook voortvloeien uit actieve inbreuken, zoals de vaststelling van een met het gemeenschapsrecht strijdige regeling.

162.

Het is gemakkelijk in te zien, wat het begrip „schending van het gemeenschapsrecht”niet kan dekken. Het bewijs van opzet of van „misfeasance in public office” voor te schrijven lijkt in strijd met het effectiviteitsbeginsel. Omgekeerd mag de lichtste onrechtmatigheid of de meest vergeeflijke onzorgvuldigheid niet volstaan voor aansprakelijkheid van de staat. De snelle en veelomvattende ontwikkeling van het gemeenschapsrecht verbiedt een dergelijke strengheid. Ik zou daarin een schending van het rechtszekerheidsbeginsel zien.

163.

Moeilijker is aan te geven, wat wel wordt gedekt door het begrip „schending van het gemeenschapsrecht”.

164.

Een ernstige fout, in de zin van een schending van een duidelijke bepaling van gemeenschapsrecht (of van een reeds door het Hof uitgelegde bepaling) of een herhaalde schending — of een aanhoudende schending ondanks een arrest waarbij de inbreuk werd vastgesteld —, zou zonder enige twijfel moeten leiden tot aansprakelijkheid van de staat. Tot dit type onrechtmatige gedragingen behoort naar mijn mening de weigering van uitvoervergunningen voor levende dieren door een Lid-Staat op grond dat het slachthuis van bestemming de gemeenschapsvoorschriften niet naleeft, terwijl: 1) die Lid-Staat niet het bewijs kan leveren van een dergelijke schending van gemeenschapsrecht en zich baseert op een risico van slechte behandeling ( 174 ); 2) de Commissie hem reeds enkele maanden tevoren heeft laten weten, dat zulke represaillemaatregelen in strijd zijn met het gemeenschapsrecht. ( 175 )

165.

Evenzo denk ik, dat wanneer een Lid-Staat op een gebied dat duidelijk binnen de werkingssfeer van het Verdrag valt, een wet uitvaardigt waarin uitdrukkelijk een nationaliteitsvoorwaarde wordt gesteld voor vestiging op zijn grondgebied, zonder dat daarvoor enige rechtvaardiging uit het gemeenschapsrecht kan worden geput, die Lid-Staat cen aansprakelijkheid op zich laadt die eenvoudig moet zijn te effectueren.

166.

Het gemeenschapsrecht zou zich niet verzetten tegen een nationale regeling of rechtspraak, die aansprakelijkheid van de staat reeds bij een simpele fout aanneemt: voorop moet echter staan dat de aansprake-Iijkheidsvordcring tegen de staat wegens schending van het gemeenschapsrecht aan dezelfde voorwaarden is gebonden als cen soortgelijke vordering naar nationaal recht.

167.

De Franse Staat kon aansprakelijk worden gehouden voor de schade die cen in België woonachtige en in Frankrijk werkende werkzoekende had geleden door de fout van de Franse overheid, die onjuiste informatie had verstrekt over de voorwaarden voor zijn werkloosheidsuitkering. ( 176 ) De aansprakelijkheid van de staat werd aangenomen, terwijl overigens de toe te passen bepaling van verordening (EEG) nr. 1408/71 ( 177 ) pas later, door een andere rechterlijke instantie, ter uitlegging aan het Hof werd voorgelegd.

168.

De beoordeling van deze onrechtmatige gedraging hangt eveneens af van de diserctionaire bevoegdheid en de manoeuvreerruimte waarover de Lid-Staat beschikt op het terrein waarop hij regelend optreedt.

169.

Dat is naar mijn mening de belangrijkste lering die uit het arrest Francovich te trekken valt: de aard van de voor het ontstaan van de aansprakelijkheid van de staat vereiste onrechtmatige gedraging hangt af van de aard van de op hem rustende gemeenschapsrechtelijke verplichting en van de aard van de schending. ( 178 ) Heeft de Lid-Staat het gemeenschapsrecht geschonden op een gebied waarop hij een gebonden bevoegdheid heeft, dient hij gemakkelijker aansprakelijk te kunnen worden gesteld dan wanneer het gaat om een terrein waarop híj een ruime diserctionaire bevoegdheid heeft.

170.

Een recent arrest van de Franse Cour de cassation Iaat zien, hoe het regime van aansprakelijkheid van de staat varieert naar gelang de omvang van de discretionaire bevoegdheid waarover het bestuur beschikt.

171.

Zo heeft de Franse Cour de cassation ( 179 ) in een zaak waarin het ging om de aansprakelijkheid van de Franse Staat wegens de wijze van functioneren van het justitieel apparaat, een circulaire van 10 oktober 1980 van het Ministerie van Justitie waarin het Openbaar ministerie werd opgedragen strafvervolging in te stellen tegen ondernemingen die in strijd met de artikelen L 17 en L 18 van de Code des debits de boissons reclame hadden gemaakt voor ingevoerde alcoholhoudende dranken, als hoogst onrechtmatig geoordeeld en de staat aansprakelijk geacht, aangezien de Franse regeling inzake reclame voor alcoholhoudende dranken door het Hof discriminerend en in strijd met artikel 30 van het Verdrag was bevonden. ( 180 )

172.

Zoals men ziet, op het punt van de voorwaarde dat het gemeenschapsrecht is geschonden, moet niet de aansprakelijkheid van de staat voor schending van het gemeenschapsrecht worden afgestemd op het systeem van artikel 215 van het Verdrag. Dat zou aansprakelijkstelling van de staat nagenoeg onmogelijk maken, zoals de uitspraak van de Court of Appeal in de zaak Bourgoin/Ministry of Agriculture, Fisheries and Food ( 181 ) laat zien, die zich daarin liet leiden door de rechtspraak van het Hof inzake niet-contractuele aansprakelijkheid. Ik wil juist het omgekeerde voorstellen. Evenals bij de aansprakelijkheid van de staat wegens schending van het gemeenschapsrecht, zouden wat de onrechtmatige gedraging betreft de voorwaarden voor aansprakelijkheid van de Gemeenschap wegens normatief handelen meer moeten variëren naar gelang de meer of minder ruime discretionaire bevoegdheid waarover de gemeenschapswetgever beschikt. In de doctrine wordt sinds lang gepleit voor een dergelijke verdere uitwerking van de toepassingsvoorwaarden van deze bepaling: „Het is niet normaal dat hetzelfde aansprakelijkheidssysteem wordt toegepast op zowel de basisverordeningen van de Raad als de verordeningen die de Commissie vaststelt krachtens delegatie door de Raad. Als de Raad al niet de positie verdient van een democratisch gekozen wetgever, dan geldt dat nog minder voor de Commissie.” ( 182 )

173.

Overigens is dat een ontwikkeling die het Hof reeds in gang heeft gezet waar het de aansprakelijkheid van de Gemeenschap in het kader van het EGKS-Verdrag betreft:

„ter beoordeling van de aard van de fout die moet zijn begaan om tot aansprakelijkheid van de Gemeenschap te leiden, of dat nu op basis van artikel 34 is dan wel op basis van artikel 40, die, zoals gezegd, geen van beide op dit punt enige precisering bevatten, dient men te zien naar het gebied waarop en de voorwaarden waaronder de gemeenschapsinstelling optreedt. Daarbij dient men vooral rekening te houden met de ingewikkeldheid van de situaties die de instelling moet regelen, de problemen bij de toepassing van de bepalingen en de beoordelingsvrijheid waarover de instelling ingevolge die bepalingen beschikt.” ( 183 )

174.

De door het nationale recht beheerste vordering tot vergoeding van door het optreden van de staat veroorzaakte schade is slechts verenigbaar met het gemeenschapsrecht wanneer zij een effectieve bescherming garandeert van de belangen van de particulier die zich op het gemeenschapsrecht beroept.

175.

Daaruit volgt, dat te dien aanzien allereerst de beginselen van non-discriminatic en effectiviteit moeten worden gerespecteerd, die het Hof heeft geformuleerd in verband met de vordering tot terugbetaling van onverschuldigd betaalde bedragen en in verband met voorlopige maatregelen, en die het heeft herhaald in het arrest Francovich. ( 184 ) De aansprakelijkhcidsvordcring tegen de staat mag niet kunnen worden uitgesloten, juist omdat zij is gebaseerd op schending van het gemeenschapsrecht.

176.

Het effectiviteitsbeginsel heeft hier een specifieke consequentie: de betrokken Lid-Staat kan zijn aansprakelijkheid niet afhankelijk stellen van een voorafgaand niet-nakomingsarrest, en wel om verschillende redenen. Met een dergelijk vereiste zou men

177.

Ten slotte zou dat vereiste de schadevordering onmogelijk maken in een geval als in het hoofdgeding aan de orde is en zou de zaak niet verder behoeven te worden onderzocht, omdat de onverenigbaarheid van de bestuurshandeling met het gemeenschapsrecht — wanneer het Hof mijn zienswijze volgt— voortvloeit uit een prejudicieel arrest en niet uit een niet-nakomingsarrest. Enkele nationale rechterlijke instanties die de aansprakelijkheid van de staat voor schending van het gemeenschapsrecht reeds hebben aanvaard, hebben telkens nadrukkelijk een niet-nakoming vastgesteld teneinde een schending van het gemeenschapsrecht aan te nemen. Het is niet zeker, of zij daarin een voorwaarde voor aansprakelijkheid van de staat hebben gezien. Kortom, een voorafgaand niet-nakomingsarrest is geen noodzakelijke voorwaarde voor de aansprakelijkheidsvordering. Het kan een afdoende voorwaarde zijn. Bij de toepassing van nationale procedureregels kan het bestaan van een dergelijk arrest van belang zijn: ik denk met name aan het ingaan van vervaltermijnen. Bovendien zal het bestaan van een niet-nakomingsarrest het gemakkelijker maken om de staat aansprakelijk te stellen. Zo begrijp ik althans de rechtspraak van het Hof waarin een beroep krachtens artikel 169 van het Verdrag ontvankelijk wordt verklaard, ook in het geval de niet-nakoming na het verstrijken van de door de Commissie in haar met redenen omkleed advies gestelde termijn werd beëindigd. ( 189 ) Ten slotte heeft de staat gedurende de precontentieuze procedure de tijd gehad zijn standpunt te overdenken. Dat is niet het geval bij een uitspraak van het Hof op een prejudiciële verwijzing. ( 190 )

178.

De wet richt zich per definitie tot een uitgebreide kring van personen. Daarom kan het gemeenschapsrecht zich er niet tegen verzetten, dat een Lid-Staat voor het intreden van zijn aansprakelijkheid verlangt, dat de schade specifiek is, slechts een beperkt aantal gelaedeerden betreft, en abnormaal is, bij voorbeeld verder gaat dan de normale risico's die zijn verbonden aan ondernemersactiviteiten in de betrokken sector.

179.

In verschillende nationale rechtssystemen is de aansprakelijkheid van de wetgever gebonden aan strikte regels met betrekking tot de aard van de schade. Deze moet abnormaal en specifiek zijn. ( 191 )

180.

Deze strengheid is in het gemeenschapsrecht terug te vinden bij de nict-contractuele aansprakelijkheid.

181.

Zo overwoog het Hof in het arrest Mulder e. a.: „door (...) in het geheel geen rekening te houden met de bijzondere situatie van een duidelijk afgebakende categorie van marktdeelnemers (...) heeft de gemeenschapswetgever de grenzen van zijn bevoegdheid klaarblijkelijk ernstig miskend, zodat hier sprake is van een voldoende gekwalificeerde schending van een hogere rechtsregel”. ( 192 )

182.

In het arrest van 4 oktober 1979, Dumortier frères ( 193 ), wees het Hof een schadevordering toe, vaststellend dat de miskenning van het gelijkheidsbeginsel

„een beperkte, duidelijk afgebakende groep van ondernemers [heeft] getroffen”. ( 194 )

183.

Schade kan bestaan uit gederfde winst of zelfs een „verlies van kansen”, maar hij moet met zekerheid vaststaan. Schade die berust „op elementen van in wezen speculatieve aard” komt niet voor vergoeding in aanmerking. ( 195 )

184.

Welke vergoeding kan de gelacdcerde vorderen?

185.

Sinds het arrest Marshall II ( 196 ) weten wij, dat een Lid-Staat de hoogte van de schadevergoeding voor een slachtoffer van discriminatie op grond van geslacht niet mag beperken, wanneer het afgeleide gemeenschapsrecht zoals door het Hof uitgelegd integrale vergoeding voorschrijft.

186.

In geval van aansprakelijkheid van de staat wegens schending van het gemeenschapsrecht dient de door de gelaedeerde geleden schade integraal te worden vergoed. Het beginsel „restitutio in integrum” is de enige manier om het vermogen van de gelaedeerde terug te brengen in de toestand waarin het zich zonder schending van het gemeenschapsrecht zou hebben bevonden. In zijn conclusie bij het arrest Dumortier frères ( 197 ), reeds aangehaald, heeft advocaat-generaal Capotorti laten zien, dat de rechtsstelsels van de Lid-Staten dit beginsel gemeen hebben. Het Hof heeft dit beginsel bekrachtigd in het kader van artikel 215 van het Verdrag: „de hoogte van de door de Gemeenschap verschuldigde vergoedingen moet in overeenstemming zijn met de door haar veroorzaakte schade”. ( 198 )

187.

De beoordeling van het causaal verband is een taak van de nationale rechter.

188.

Hierbij rijst een lastige vraag, waarvoor de rechtspraak van het Hof inzake artikel 215 van het Verdrag enkele aanwijzingen bevat. Kan een nalatigheid van degene die de vordering instelt, leiden tot uitsluiting of beperking van de aansprakelijkheid van de Gemeenschap?

189.

In zijn conclusie in de zaak Compagnie Continentale ( 199 ) onderzocht advocaat-generaal Trabucchi de gevolgen van een nalatigheid van de gelaedeerde: „een nalatigheid van de gelaedeerde [werkt] als medeoorzaak en kan ook worden beschouwd als onderbreking van de schadeveroorzakende keten”. ( 200 )

190.

Het Hof stelde vast dat

„de onderneming, als zorgvuldig exporteur en volledig bekend met de marktomstandigheden, wist, althans moest weten, dat dit de situatie van de markt was (een prijsontwikkeling op de wereldmarkt die tot daling van de compenserende bedragen had geleid) op het tijdstip waarop de contracten werden afgesloten, met alle gevolgen van dien voor de compenserende bedragen”,

en stelde zich vervolgens op het standpunt, dat

„mitsdien de gestelde schade niet door de handelwijze van de Raad is veroorzaakt”. ( 201 )

Derhalve slaagt de gelacdeerde niet in zijn vordering, niet omdat hij heeft bijgedragen aan het ontstaan van de schade, maar omdat hij niet de nodige maatregelen heeft genomen om deze schade te voorkomen of te beperken.

191.

De zaak Brasserie du pêcheur ( 202 ), thans nog aanhangig bij het Hof, Iaat zien, hoezeer een mogelijke verbreking van de causaliteitsketen door de gelacdeerde van belang is voor de aansprakelijkheid van de staat wegens schending van het gemeenschapsrecht.

192.

Ik maak hier vier kanttekeningen:

193.

De doorslaggevende vraag is daarentegen, of het gemeenschapsrecht zich ertegen zou kunnen verzetten, dat volgens nationaal recht andere rechtsmiddelen moeten zijn uitgeput alvorens een schadevordering kan worden ingesteld, zoals het reeds genoemde arrest Wagner Miret lijkt te suggereren.

194.

Wanneer de gelaedeerde bewust of door onachtzaamheid heeft verzuimd de schade door middel van de bestaande rechtsmiddelen te doen ophouden, kan hij de staat dan nog aansprakelijk stellen? Is de schadevordering subsidiair ten opzichte van de rechtsmiddelen waarmee de schadelijke gevolgen van de handeling hadden kunnen worden afgewend?

195.

De regels van het algemene aansprakelijkheidsrecht in Duitsland ( 205 ) en Denemarken ( 206 ) lijken in die richting te gaan.

196.

Laat ik eerst de theorie van rechtsuitputting in het geval van een rechtstreeks beroep bij het Hof onderzoeken.

197.

Vergeleken met de andere soorten van beroepen die rechtstreeks bij het Hof kunnen worden ingesteld, is de schadevordering nagenoeg volledig autonoom, op een uitzondering na die nauwkeurig moet worden afgebakend.

198.

Uit het arrest van 26 februari 1986, Krohn ( 207 ), blijkt dat de exceptie van samenlopende rechtsmiddelen slechts in uitzonderlijke gevallen mogelijk is. De schadevordering is niet-ontvankelijk in het zeer specifieke geval „dat een beroep tot schadevergoeding strekt tot betaling van een bedrag dat precies overeenkomt met het bedrag van heffingen die de verzoeker ter uitvoering van een individueel besluit heeft betaald, zodat het beroep tot schadevergoeding in werkelijkheid strekt tot opheffing van dit individuele besluit”. ( 208 )

199.

Zodra de bestreden handeling een algemeen en onpersoonlijk karakter heeft, is de exceptie van samenlopende rechtsmiddelen niet meer mogelijk.

200.

Wat betreft de onderlinge verhouding tussen de vorderingen die voor de nationale rechter aanhangig worden gemaakt, en de bij het Hof ingestelde schadevordering: deze laatste is alleen niet-ontvankelijk, wanneer de justitiabele de mogelijkheid had om voor de nationale rechter zijn schade integraal vergoed te krijgen. ( 209 )

201.

De vraag of cen Lid-Staat tegen een tegen hem ingestelde schadevordering de exceptie van samenlopende rechtsmiddelen kan opwerpen, is een vraag van zuiver nationaal recht, waarop het Hof geen antwoord kan geven. Het gemeenschapsrecht verzet zich er alleen tegen, dat volgens het nationale recht de andere rechtsmiddelen eerst moeten zijn uitgeput alvorens een schadevordering wordt ingesteld, wanneer dit beginsel tot gevolg heeft dat instelling van een schadevordering onmogelijk of nagenoeg onmogelijk wordt. Ten slotte vereist geen enkel gemeenschapsrechtelijk beginsel dat de exceptie van samenlopende rechtsmiddelen aan de Lid-Statcn wordt opgelegd. In het gemeenschapsrecht is geen enkele grondslag te vinden voor invoering van een hiërarchie van nationale rechtsmiddelen.

202.

In de zaak Factortame e. a. II ( 210 ) omschreef het House of Lords de aanvaarding van de European Communities Act van 1972 als „de vrijwillige aanvaarding door het parlement van de grenzen die aan zijn wetgevende soevereiniteit worden gesteld door het beginsel van de voorrang van het gemeenschapsrecht”.

203.

Sinds deze uitspraak is de Britse rechter genoodzaakt om de voorwaarden voor aansprakelijkheid van de staat te herzien, wanneer de staat schending van het gemeenschapsrecht wordt voorgehouden.

204.

Het House of Lords schijnt in zijn arrest van 25 juni 1992, Kinklees MBL/Wickes ( 211 ), gewezen in verband met het „Sunday trading”, de mogelijkheid van aanvaarding van aansprakelijkheid van de wetgever niet te willen uitsluiten: gelet op de algemene formulering in de rechtsoverwegingen 33 tot en met 37 in het arrest Francovich, „... it is in my opinion right that in the present case your Lordships should proceed on the basis that if... the court should hold that section 47 of the Shops Act 1950 is invalid as being in conflict with article 30 of the Treaty, the United Kingdom may be obliged to make good damage caused to individuals by the breach of article 30 for which it is responsible”. ( 212 )

205.

Een dergelijke ontwikkeling zou noodzakelijkerwijs moeten doorwerken op de aansprakelijkheid van de staat wegens schending van het gemeenschapsrecht in de onderhavige zaak.

206.

Zou de nationale rechter in de lijn van het arrest Bourgoin van de Court of Appeal oordelen, 1) dat een eenvoudige schending van het gemeenschapsrecht door de nationale overheid slechts kan leiden tot een declaratoir vonnis in het kader van de „judicial review”; 2) dat een schadevordering slechts mogelijk is in het geval dat misbruik van bevoegdheid (abuse of power) in de toepassing van het nationale recht wordt bewezen, dan zal hij zich rekenschap moeten geven van de volgende gemeenschapsregels en-beginselen:

207.

Bovendien betekent de beperking van de aansprakelijkheid van het bestuur tot zulke gevallen, dat die aansprakelijkheid uitzonderlijk wordt. De vergelijking met de regeling van terugvordering van onverschuldigd betaalde bedragen — in het arrest Francovich een met de aansprakelijkheid „vergelijkbare materie” genoemd ( 215 ) — of opschorting van tenuitvoerlegging, waarin de vaststelling van de onwettigheid van de door de nationale overheid ingevoerde regeling — zonder dat het bewijs van opzet wordt vereist — volstaat om die onwettigheid door terugbetalen of door voorlopige opschorting van de onwettige handeling te kunnen beëindigen, laat naar mijn mening zien dat de schadevordering niet tot zulke zeldzame gevallen beperkt mag blijven.

208.

Nog een laatste opmerking. Een beperking in de tijd van de gevolgen van het arrest van het Hof komt mij niet gerechtvaardigd voor. De regering van het Verenigd Koninkrijk, gewaarschuwd als zij was door de Commissie dat de weigering om uitvoervergunningen te verlenen in strijd was met het gemeenschapsrecht, kon niet onwetend zijn van het feit dat zij zich blootstelde aan een aansprakelijkheidsvordering door aan die weigering vast te houden. Daarbij komt dat het Hof deze beperking nooit ambtshalve toepast.

209.

Het Hof zal zich alleszins bewust zijn van de stap die hier in overweging wordt gegeven: „This sort of decentralized enforcement in the national courts, coupled with a European standard of remediation, has all the force of an invisible hand. It will support and advance the integration of Europe regardless of the uncertainties of European politics.” ( 216 )

210.

Ik geef het Hof derhalve in overweging te verklaren voor recht: