1. 

De uitleggingsvraag die de Cour d'appel te Poitiers aan het Hof voorlegt, is van het grootste belang, niet alleen wegens de beginselen die in geding zijn, maar ook omdat andere nationale rechters, bij wie soortgelijke zaken aanhangig zijn, naar's Hofs uitspraak uitzien.

De onderhavige verwijzing stek immers het probleem aan de orde van de wettigheid — naar gemeenschapsrecht — van het ingrijpen van een Lid-Staat op het gebied van de mededinging. In casu vond dit ingrijpen plaats in het kader van wet nr. 81-766 van 10 augustus 1981„betreffende de prijs van boeken” (JORF van 11 augustus 1981, blz. 2198), waarvan ik het doel en de voor het antwoord op de vraag van de nationale rechter relevante bepalingen kort zal samenvatten.

2. 

Anders dan het intitulé ervan zou kunnen doen vermoeden, is het doel van die wet niet, om de prijs van boeken van overheidswege te bepalen, maar om uitgevers en importeurs te verplichten een voor de detailhandelaars bindende prijs („prix de vente au public”) vast te stellen, waarop ten hoogste 5 % korting mag worden gegeven (artikel 1, eerste en vierde alinea).

Verder zijn uitgevers en importeurs verplicht „de kwaliteit van de dienstverlening... die een grotere verspreiding van het boek ten goede komt”, in aanmerking te nemen door kwalitatieve kortingen toe te staan die groter zijn dan die welke naar rato van de door de detailhandelaar afgenomen hoeveelheden worden gegeven (artikel 2).

Uit deze twee bepalingen blijkt het streven van de wetgever om een halt toe te roepen aan het beleid van sommige supermarkten die tegen sterk verlaagde prijzen verkopen, hetgeen wordt gezien als rampzalig voor de kleine detailhandelaars en als een bedreiging voor de kwaliteit van het boek en uiteindelijk ook voor de literaire produktie.

De ingevoerde regeling voorziet weliswaar in afwijkingen ratione personae ten gunste van bepaalde organisaties of publiekrechtelijke rechtspersonen (artikel 3), maar anderzijds geldt zij voor alle boeken, ongeacht hun oorsprong, die voor de detailhandel in Frankrijk zijn bestemd: door haar werkingssfeer ratione loei is zij dus van toepassing op ingevoerde boeken, onverschillig of het hierbij gaat om boeken die in het buitenland zijn uitgegeven, dan wel om in Frankrijk uitgegeven boeken die eerst naar andere Lid-Staten zijn uitgevoerd (artikel 1, eerste en vijfde alinea).

De werkingssfeer ratione temporis is gedifferentieerd in die zin, dat de regeling de detailhandelsprijs niet definitief „bevriest”. Negen maanden na de eerste uitgave is de wettelijke regeling immers niet langer van toepassing op boeken die via commissionairs, bij abonnement of op schriftelijke bestelling worden verspreid en twee jaar na de eerste uitgave eindigt haar toepasselijkheid voor alle boeken waarvan de voorraad sedert meer dan zes maanden niet is aangevuld (artikelen 4 en 5).

Tenslotte zij er nog op gewezen, dat overtredingen van de wet ingevolge decreet nr. 82-1176 van 29 december 1982 met geldboeten worden bestraft. Dit decreet dateert echter van na de feiten die aan het hoofdgeding ten grondslag liggen.

De achtergrond van het geding voor de nationale rechter wordt gevormd door de vraag of deze bepalingen wellicht in strijd zijn met het EEG-Verdrag.

3. 

De Association des Centres distributeurs Edouard Leclerc (hierna: de Centres Ledere) heeft bij de Cour d'appel te Poitiers beroep ingesteld tegen een beschikking in kort geding, waarbij haar werd verboden om beneden de door de uitgevers vastgestelde detailhandelsprijzen te verkopen. De Cour d'appel vroeg zich af of de wet, gezien de bepalingen betreffende ingevoerde boeken, in overeenstemming is met de gemeenschapsregels inzake de vrije mededinging, en heeft het Hof verzocht om een uitspraak over de volgende vraag:

„Moeten de artikelen 3, sub f, en 5 EEG-Verdrag aldus worden uitgelegd, dat het de Lid-Staten verboden is om, door middel van wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen, voor in die Lid-Staat uitgegeven en aldaar — met name uit andere Lid-Staten — ingevoerde boeken een regeling in te stellen krachtens welke de detailhandelaars die boeken tegen de door de uitgever of de importeur vastgestelde prijs moeten verkopen, zonder een korting van meer dan 5 % op die prijs te mogen toepassen ?”

Duidelijkheidshalve zal ik de hierna te bezigen terminologie vooraf omschrijven.

Onder Franse boeken versta ik in Frankrijk uitgegeven boeken, ongeacht de nationaliteit van de auteur en de taal waarin zij zijn geschreven.

Zo ook zijn buitenlandse boeken die welke in een ander land van de Gemeenschap zijn uitgegeven.

Een uitgever (of importeur) wordt, ongeacht zijn nationaliteit, als Frans aangemerkt wanneer hij in Frankrijk werkzaam is; de buitenlandse uitgever is degene die in een andere Lid-Staat werkzaam is.

4. 

Aangezien de door de Centres Leclerc, de Franse regering en de Commissie bij het Hof ingediende opmerkingen in extenso zijn weergegeven in het rapport ter terechtzitting, ben ik zo vrij daarnaar te verwijzen. Ik zal mij ertoe beperken, de belangrijkste voor het Hof geformuleerde argumenten te recapituleren, inzonderheid die welke in antwoord op de ter terechtzitting gestelde vragen zijn aangevoerd. Daarbij wil ik vooral nagaan, hoe partijen het vraagstuk van de verenigbaarheid hebben willen oplossen.

Voor hun stelling dat de wet onverenigbaar is met het gemeenschapsrecht, beroepen de Centres Leclerc zich op een tweevoudige schending van het EEG-Verdrag.

In de eerste plaats zouden de bepalingen betreffende ingevoerde boeken een belemmering van het intracommunautaire handelsverkeer opleveren, die in strijd is met artikel 30 EEG-Verdrag, dat maatregelen van gelijke werking als kwantitatieve beperkingen verbiedt.

In de tweede plaats zou de Franse wetgeving, met de instelling van een nationaal stelsel van collectieve prijsbinding, de handel tussen Lid-Staten beïnvloeden doordat de Franse markt wordt afgeschermd door middel van een reeks aan de ondernemers opgelegde verticale distributieovereenkomsten.

Dit stelsel zou in strijd zijn met artikel 85, lid 1, EEG-Verdrag en niet voor vrijstelling krachtens artikel 85, lid 3, in aanmerking komen. De wet van 10 augustus 1981 zou dus inbreuk maken op de artikelen 3', sub f, en 5 juncto artikel 85 EEG-Verdrag.

5. 

Volgens de Franse regering en de Commissie kan er in het onderhavige geval geen sprake zijn van toepassing van de artikelen 3, sub f, en 5. De wet van 10 augustus 1981 zou daarentegen moeten worden getoetst aan de beginselen betreffende het vrije goederenverkeer, zoals die in's Hofs rechtspraak zijn uitgelegd.

Tot staving van dit standpunt voert de Commissie aan, dat de twee genoemde artikelen slechts normatieve waarde hebben via de verdragsbepalingen die ze concretiseren, zoals de artikelen 85 en 86. Zij heeft bovendien de nadruk gelegd op de eigenheid van enerzijds de tot de ondernemingen gerichte verbodsbepalingen en anderzijds die welke tot de Lid-Staten zijn gericht. Zij erkent tenslotte wel dat artikel 5, tweede alinea, EEG-Verdrag in twee situaties toepassing vindt.

Geen van beide situaties zou zich in het onderhavige geval voordoen.

Wat het vrije verkeer van goederen betreft, wijst de Franse regering erop, dat de collectieve prijsbinding geen enkele invloed heeft op de invoer van buitenlandse boeken, die immers aan dezelfde regels zijn onderworpen als Franse boeken. Dat de prijs wordt vastgesteld door de importeur en voornaamste depothouder (artikel 4 van decreet nr. 81-1068 van 3 december 1981, JORF van 4 december 1981, blz. 3305), zou geen belemmering van het handelsverkeer opleveren; de importeur neemt in Frankrijk immers een positie in die min of meer overeenkomst met die van een Franse uitgever. Door de bepaling dat de kleinhandelsprijs van wederingevoerde boeken even hoog dient te zijn als die van de boeken die in Frankrijk zijn gebleven, wordt het stelsel van de wet sluitend gemaakt en wetsontduiking voorkomen.

De Commissie daarentegen is van mening, dat wettelijke bepalingen die alleen voor ingevoerde Franse of buitenlandse boeken gelden, een belemmering van het handelsverkeer tussen de Lid-Staten opleveren. In geval van wederinvoer kan de Franse importeur het in een andere Lid-Staat verkregen prijsvoordeel niet laten doorwerken. Bij in liet buitenland uitgegeven boeken maakt de vaststelling van de detailhandelsprijs door één enkele importeur — de voornaamste depothouder — het voor alle andere importeurs onmogelijk beneden die prijs te gaan. Voor deze onder het verbod van artikel 30 EEG-Verdrag vallende maatregelen van gelijke werking als kwantitatieve invoerbeperkingen, zou geen rechtvaardiging zijn te vinden in artikel 36 EEG-Verdrag. Subsidiair wijst de Commissie ook het beroep op's Flofs arrest in de zaak-Cassis de Dijon (arrest van 20 februari 1979, zaak 120/78, Rewe, Jurispr. 1979, blz. 649) voor de hand, zulks op grond dat de door de wet gekozen middelen, gelet op het beoogde culturele doel, noch geschikt noch het minst belemmerend zijn.

Uit deze samenvatting van de opmerkingen blijkt wel, hoe apart het in deze zaak opgeworpen conformiteitsprobleem is: het gaat er immers om vast te stellen, welke verdragsregels eigenlijk van toepassing zijn op de door de Franse wetgeving gecreëerde situatie. Wat kan's Hofs rechtspraak ons op dit punt leren ?

6. 

Zoals gezegd, bepaalt de wet van 10 augustus 1981, die voor alle boeken ongeacht hun oorsprong geldt, dat de detailhandelaars zich moeten houden aan de door de uitgever of importeur vastgestelde prijzen, behoudens eventueel een korting van maximaal 5 %. Men zou dit stelsel in de boekensector kunnen omschrijven als een semi-overheidsregeling van gedeeltelijke prijsbinding („semi-overheidsregeling” in die zin, dat de verplichte prijzen niet rechtstreeks door de overheid worden vastgesteld).

Bij mijn weten had het Hof zich nog niet eerder over een volkomen analoge regeling uit te spreken:

7. 

's Hofs arrest-VBBB-VBVB, dat betrekking heeft op Nederlandstalige boeken, betrof een bij overeenkomst opgelegd stelsel van prijsbinding voor boeken en is van belang voor het onderhavige geding, zowel wegens het voorwerp van de overeenkomst tussen de Belgische en de Nederlandse vereniging als wegens de grenzen die het Hof aan de toetsing ervan heeft gesteld.

Daar het een recente zaak betreft, die het Hof nog vers in het geheugen ligt, lijkt het overbodig in bijzonderheden te treden. Zij is in de loop van de procedure echter zo vaak ter sprake gekomen — inzonderheid naar aanleiding van ter terechtzitting gestelde vragen —, dat ik ze toch in herinnering wens te brengen.

Voor mijn betoog volstaat het eraan te herinneren, dat de Commissie van de Europese Gemeenschappen bij beschikking van 25 november 1981 (beschikking nr. 82/123/EEG, PB L 54 van 1982, blz. 36) de in 1949 gesloten en in 1958 gewijzigde overeenkomst tussen de VBBB en de VBVB, „inhoudende een stelsel van collectief exclusief verkeer en collectieve verticale prijsbinding in het handelsverkeer van Nederlandstalige boeken tussen België en Nederland”, in strijd had verklaard met artikel 85, lid 1, EEG-Verdrag.

De Commissie had enkel bezwaar tegen de „transnationale” afspraak, waarbij met name was overeengekomen dat „de uitgaven in België, respectievelijk in Nederland, niet verkocht of te koop aangeboden [zouden] worden beneden de door de Nederlandse, respectievelijk Belgische uitgevers vastgestelde detailhandelsprijzen”, en niet tegen de nationale overeenkomsten van de respectieve verenigingen, die uitdrukkelijk buiten de werkingssfeer van de beschikking werden gelaten, ofschoon ook zij — op binnenlands vlak — bepaalden dat voor elke publikatie één enkele detailhandelsprijs zou worden vastgesteld, beneden welke niet mocht worden verkocht of te koop aangeboden.

Op het door de twee verenigingen tegen de beschikking ingestelde beroep gaf het Hof uitdrukkelijk te kennen, dat zijn uitspraak slechts die ene overeenkomst betrof (arrest-VBBB, reeds aangehaald, r.o. 31, 44 en 58). De beoordeling van de eigen mérites van het stelsel van „interne subsidiëring” ( 1 ) waarop de verenigingen zich beriepen, kon slechts „afdoende plaatsvinden ten aanzien van de nationale overeenkomsten” (ibid., r.o. 59).

Er zij derhalve op gewezen, dat het Hof in dit arrest geen waardeoordeel heeft uitgesproken over het nationale stelsel van prijsbinding in de boekensector.'s Hofs terughoudendheid is te vergelijken met de voorzichtigheid van de Commissie, die in haar door de betrokken verenigingen tevergeefs bestreden beschikking verklaarde:

„dat het niet aan de ondernemingen of ondernemersverenigingen toekomt om overeenkomsten af te sluiten inzake culturele aangelegenheden, die bij uitstek totde bevoegdheid van de overheid behoren”,

en dat zij ervan overtuigd was

„dat, indien maatregelen ter bescherming van bepaalde culturele waarden zich opdringen, de betrokken Lid-Staten niet zullen nalaten het nodige te doen” (beschikking nr. 82/123/EEG, reeds aangehaald, nr. 60, laatste alinea).

Er zij niettemin op gewezen dat, naar het oordeel van het Hof in de zaak-VBBB, de betrokken transnationale overeenkomst een bij artikel 85, lid 1, verboden afspraak opleverde, voor zover zij ten doel had de vrije prijsbepaling tot op het niveau van de detailhandel te beperken en zodoende de twee verenigingen in staat te stellen de afzetkanalen in de andere Lid-Staat te controleren (arrest-VBBB, reeds aangehaald, r.o. 45).

8. 

Laten wij thans de gevallen bezien, waarin de verenigbaarheid met het gemeenschapsrecht van een van overheidswege opgelegde prijsregeling dan wel een semi-overheidsregeling in geding was.

Het arrest-Inno van 16 november 1977 luidt in's Hofs rechtspraak terzake (door advocaatgeneraal Capotorti samengevat in zijn conclusie in zaak 82/77, Van Tiggele, Jurispr. 1978, blz. 45-46) een kentering in, doordat er kennelijk niet alleen meer naar wordt gestreefd deze vormen van prijsstelling te bestrijden wanneer zij het vrije verkeer van goederen belemmeren, doch ook wanneer zij het normale verloop van de mededinging in de gemeenschappelijke markt wijzigen (er zij niettemin aan herinnerd, dat het Hof in zijn arrest van 8 juni 1971, zaak 78/70, Deutsche Grammophon, Jurispr. 1971, blz. 487, bij de toetsing van een door de nationale wet erkend alleenrecht aan het gemeenschapsrecht, op identieke wijze tewerk is gegaan. Zie r.o. 7 en 8, en conclusie van advocaatgeneraal Roemer, blz. 507).

Zich refererend aan, enerzijds,

„het door het Verdrag beoogde stelsel van de ene markt, [die]... elke nationale regeling uitsluit die de intracommunautaire handel al dan niet rechtstreeks, daadwerkelijk of potentieel belemmert”,

en anderzijds aan

„de in artikel 3, sub f, vermelde doelstelling [die] wordt uitgewerkt in verscheidene verdragsbepalingen betreffende de mededingingsregels, onder meerin artikel 86”,

kwam het Hof, op basis van artikel 5, tweede alinea, tot de conclusie dat

„ofschoon artikel 86 zich tot de ondernemingen richt, het Verdrag toch ook de Lid-Staten de verplichting oplegt geen maatregelen te nemen of te handhaven welke die bepaling haar nuttig effect kunnen ontnemen.”

Zoals het hun ingevolge artikel 90 verboden is openbare of daarmee gelijkgestelde ondernemingen aan de toepassing van de artikelen 85 tot 94 EEG-Verdrag te laten ontsnappen, zo ook

„[mogen] de Lid-Staten insgelijks geen maatregelen nemen waardoor de particuliere ondernemingen zich aan de dwingende bepalingen van de artikelen 85 tot en met 94 kunnen onttrekken” (arrest-Inno, reeds aangehaald, r.o. 28-33).

Gelet op de oogmerken en het stelsel van het Verdrag, is het de Lid-Staten derhalve verboden de normale werking van de mededinging te vervalsen door de ondernemer in de gelegenheid te stellen zich eraan te onttrekken. Zulk een overtreding van de verdragsregels zal doorgaans tot uiting komen in de daarmee gepaard gaande belemmering van het handelsverkeer. Het Hof formuleert dit als volgt:

„Een nationale maatregel die het misbruik van een machtspositie waardoor de handel tussen de Lid-Staten ongunstig kan worden beïnvloed, vergemakkelijkt, [zal] normalerwijze in strijd zijn met de artikelen 30 en 34” (arrest-Inno, reeds aangehaald, r.o. 35 en 52-54, alsmede punt 3 van het dictum).

Tegen zulk een maatregel kan echter ook worden opgetreden krachtens artikel 86 zelf, aangezien uit gemeenschapsrechtelijk oogpunt een nationale maatregel geen misbruik van machtspositie kan rechtvaardigen (arrest-Inno, reeds aangehaald, r.o. 34 en punt 1 van het dictum).

De verenigbaarheid met artikel 86 junctis de artikelen 3 en 5, tweede alinea, EEG-Verdrag, van een nationale maatregel die de detailverkopers van een produkt de inachtneming van de door andere ondernemers vastgestelde prijzen oplegt, kan tenslotte ook in geding zijn wanneer „de handel tussen de Lid-Staten, behalve dat er sprake is van misbruik van een machtspositie zoals die door zodanig stelsel in de hand zou kunnen worden gewerkt, daardoor tevens ongunstig kan worden beïnvloed” (arrest-Inno, reeds aangehaald, punt 2 van het dictum).

Geconfronteerd met de vraag of een semi-overheidsregeling inzake prijsbinding — in casu in de sector tabaksfabrikaten — verenigbaar is met het gemeenschapsrecht, heeft het Hof in zijn arrest-Inno de vragen van het Belgische Hof van Cassatie te baat genomen om duidelijk te maken dat daarbij ook het beginsel van de vrije mededinging in aanmerking dient te worden genomen.

Deze benadering is noodzakelijk wegens de verscheidenheid van de door zulke stelsels teweeggebrachte gevolgen: er blijkt uit, dat het economisch ingrijpen van een Lid-Staat niet neutraal kan zijn ten aanzien van de toepassing van de regels betreffende de werking van de gemeenschappelijke markt, met inbegrip van de mededingingsregels, aangezien dat ingrijpen het handelsverkeer op de markt beïnvloedt.

Ofschoon het Hof reeds meermaals kennis heeft moeten nemen van soortgelijke regelingen, heeft het tot dusver niet de gelegenheid gehad, de in genoemd arrest geformuleerde beginselen toe te passen.

9. 

In de zaak-Van Tiggele had het Hof zich uit te spreken over een door een overheidsorgaan opgelegd stelsel van prijsbinding voor de detailverkoop van niet onder een gemeenschappelijke marktorganisatie vallende gedistilleerde dranken (arrest van 24 januari 1978, Jurispr. 1978, blz. 25, r.o. 3-9).

Het Hof stelde vast, dat zulk een regeling, wanneer zij zonder onderscheid op nationale en geïmporteerde produkten van toepassing is, doorgaans uitsluitend gevolgen heeft in het binnenland, maar overwoog niettemin, dat zij een belemmering van het intracommunautaire handelsverkeer kan opleveren wanneer de nationale overheid de prijzen of winstmarges vaststelt „op zodanig peil dat de geïmporteerde produkten zouden worden benadeeld ten opzichte van gelijke nationale produkten, hetzij omdat zij onder de gestelde voorwaarden niet met winst zouden kunnen worden afgezet, hetzij omdat het uit lagere kostprijzen voortvloeiende concurrentievoordeel zou worden tenietgedaan” (arrest-Van Tiggele, reeds aangehaald, r.o. 14).

Dit beginsel, dat in een vaste rechtspraak tot uiting komt (zie het arrest-Inno, reeds aangehaald, r.o. 52), vond evenwel voor het eerst toepassing waar het ging om een stelsel van minimumprijzen; het Hof overwoog dat „de op een bepaald bedrag vastgestelde minimumprijs, die weliswaar zonder onderscheid van toepassing is op nationale en geïmporteerde produkten, doch [die] de afzet van deze laatste kan benadelen voor zover hij belet dat zijn lagere kostprijs wordt weergegeven in de verkoopprijs voor de verbruiker” (arrest-Van Tiggele, reeds aangehaald, r.o. 18 en punt 1 van het dictum), een belemmering van het handelsverkeer vormt.

Ondanks de suggestie van de Commissie aan het Hof, om bij de toetsing van zulk een door de overheid opgelegde prijsregeling aan artikel 30 EEG-Verdrag de in artikel 85 neergelegde beginselen in aanmerking te nemen, heeft het Hof zich evenwel uitsluitend door eerstgenoemde bepaling laten leiden. Advocaatgeneraal Capotorti zei duidelijk waarom: voor een beroep op de artikelen 85 of 86 EEG-Verdrag in samenhang met artikel 30 „is nodig dat de overheidsmaatregelen een schending van de mededingingsregelen door hen tot wie de maatregelen zijn gericht, namelijk de ondernemingen, vergemakkelijken” (conclusie in de zaak-Van Tiggele, Jurispr. 1978, blz. 48).

In casu echter was de met de vaststelling van de prijs belaste instantie, met name gezien haar samenstelling, geen ondernemersvereniging, doch een overheidslichaam.

10. 

Uit een vergelijking van de arresten-Inno en Van Tiggele blijkt zonneklaar de respectieve functie van de in de artikelen 30 en 85-86 EEG-Verdrag vervatte verboden wanneer een door de staat opgelegde nationale prijsregeling in geding is :

Door eerder genoemd arrest van 5 april 1984 (gevoegde zaken 177 en 178/82, Kaveka) is dit alles, zo lijkt mij, niet opnieuw in geding gebracht.

In die zaak ging het om de Nederlandse wet op de accijns van tabaksfabrikaten 1964, bepalende dat „tabaksfabrikaten... aan anderen dan wederverkopers niet [mogen] worden verkocht, te koop aangeboden of afgeleverd voor een lagere prijs dan die vermeld op de aangebrachte accijnszegels” (artikel 30). Het Hof heeft de specificiteit van de artikelen 30 en 85 EEG-Verdrag duidelijk onderstreept door erop te wijzen dat:

„artikel 30 EEG-Verdrag, dat de opheffing beoogt van nationale maatregelen die het handelsverkeer tussen Lid-Staten kunnen belemmeren, een andere strekking heeft dan artikel 85 EEG-Verdrag, dat gericht is op handhaving van een doeltreffende mededinging tussen ondernemingen” (r.o. 11 en 12, en punt 1 van het dictum).

Valt daaruit af te leiden, dat het Hof een stap terug doet ten opzichte van het Inno-arrest, en er thans van uitgaat, dat een van overheidswege opgelegde prijsregeling, dan wel een semi-overheidsregeling slechts aan artikel 30 kan worden getoetst ?

Waarschijnlijk niet. Het arrest van 5 april 1984 bevat reminiscenties aan de eerdere rechtspraak. Het in het Inno-arrest neergelegde beginsel vrijwel woordelijk overnemend, overweegt het Hof dat, al spelen de bepalingen van artikel 85 EEG-Verdrag „geen rol bij de toetsing aan het gemeenschapsrecht van een wettelijke regeling” tot invoering van vaste prijzen, de Lid-Staten niettemin „geen maatregelen mogen treffen waardoor particuliere ondernemingen zich aan de dwingende bepalingen van artikel 85 EEG-Verdrag kunnen onttrekken” (r.o. 24).

11. 

Welke lering nu kunnen wij, ter beantwoording van de in casu gestelde vraag, trekken uit het geheel van 's Hofs rechtspraak terzake ?

In de eerste plaats blijkt daaruit, dat een semi-overheidsstelsel van vaste prijzen, die aan de detailhandel worden opgelegd via een groep ondernemers en die zonder onderscheid op nationale en ingevoerde produkten van toepassing zijn, in strijd is met het gemeenschapsrecht in de volgende twee gevallen :

In de tweede plaats zij erop gewezen, dat de onderhavige zaak in tweeërlei opzicht uniek is: vooreerst mag worden vermeld dat het Hof zich voor het eerst zal uitspreken over een semi-overheidsstelse[ inzake prijsbinding in het boekwezen. De onbetwistbare eigenheid van het produkt, in samenhang met de eigen bevoegdheid van de staat op cultureel vlak, is een nieuw gegeven, waarmee het Hof noodzakelijkerwijs rekening zal houden. Zoals gezegd, had het VBBB-arrest alleen betrekking op een transnationale afspraak in de boekensector, en deed het uitdrukkelijk geen uitspraak over de verenigbaarheid met het gemeenschapsrecht, van enig nationaal stelsel van prijsbinding. Bovenal van belang is evenwel, dat het in's Hofs rechtspraak voorgestelde alternatief weliswaar oog heeft voor het feit dat de gevolgen van een overheidsingrijpen van economische aard tal van vormen kunnen aannemen, maar daarom nog niet alle uitingen ervan uitputtend heeft behandeld.

De Franse wet voert immers een semi-overheidsstelsel van prijsbinding in, met als doel „regeling” van de mededinging in de betrokken sector wegens de bijzondere kenmerken hiervan; het Hof moet zich dus uitspreken over de verenigbaarheid van een regeling die het in zekere zin overbodig heeft gemaakt de mededinging te ondergraven.

12. 

Bij de toetsing aan het gemeenschapsrecht van zulk een situatie, die als zodanig niet in de verdragsbepalingen in te passen valt, dienen relevante aanwijzingen te worden gezocht in de basisteksten en de rechtspraak.

De Gemeenschap is in beginsel bevoegd op het vlak van de vrije mededinging in de gemeenschappelijke markt, die blijkens de vierde alinea van de preambule, alsmede de artikelen 2 en 3, sub f, van beslissend belang is voor de opbouw van een Europese economie. Dat dit voor de Lid-Staten verplichtingen meebrengt, zelfs bij de uitoefening van hun bevoegdheid inzake landsverdediging (artikel 225), blijkt met name uit de artikelen 90 en 92-94 EEG-Verdrag. Dit beginsel staat vast sedert het arrest-Wilhelm. Volgens dit arrest houdt de voorrang van de communautaire rechtsorde in, dat het de Lid-Staten verboden is

„maatregelen [te] nemen of [te] handhaven, welke aan de nuttige werking van het Verdrag afbreuk kunnen doen; ...aan het Verdrag en zijn uitvoeringshandelingen [kan] niet — als gevolg van binnenlandse maatregelen — een van Staat tot Staat verschillend dwingend gezag... toekomen zonder dat de werking van het communautaire rechtssysteem wordt belemmerd en de verwezenlijking van de doeleinden van het Verdrag in gevaar wordt gebracht” (zaak 14/68, Wilhelm, Jurispr. 1969, blz. 1, r.o. 6).

Zo gezien zou een nationale maatregel die de nuttige werking van de door de artikelen 85 en 86 tot de ondernemingen gerichte verboden, en bovendien ook het optreden van de Commissie krachtens artikel 87 zou neutraliseren, rechtstreeks in strijd zijn met artikel 5, tweede alinea. Hij zou immers een bedreiging vormen voor de in artikel 3, sub f, aan de Gemeenschap opgedragen taak, namelijk de invoering op de gemeenschappelijke markt, van een regime van doeltreffende mededinging, dat wil zeggen

„de mate van mededinging die noodzakelijk is voor de naleving van de fundamentele vereisten en het bereiken van de doelstellingen van het Verdrag, inzonderheid de totstandbrenging van één markt met soortgelijke voorwaarden als een interne markt” (arrest van 25 oktober 1977, zaak 26/76, Metro, Jurispr. 1977, blz. 1875, r.o. 20).

Een dermate ernstige schending van een zo fundamenteel communautair beginsel als de vrije mededinging op de gemeenschappelijke markt, zou een regelrechte aanslag betekenen op de in het Verdrag neergelegde aanvankelijke bevoegdheidsverdeling. Zou dit stelselmatig gaan voorkomen, dan zou het op de duur tot een bedreiging worden voor de solidariteit waartoe de Lid-Staten onderling zijn gehouden bij de uitvoering van de verplichtingen die zij op zich hebben genomen, en tot economische desintegratie kunnen leiden. Dit — naar ik hoop hypothetisch — risico dient tot bijzondere waakzaamheid aan te sporen bij overheidsbemoeiingen op het gebied van de mededinging.

Een en ander lijkt het bezwaar dat artikel 3, sub f, een „programmatisch” karakter heeft of dat artikel 5, tweede alinea, te algemeen is, tot zijn juiste proporties terug te brengen. Waar artikel 3, sub f, een streefdoel van de Gemeenschap formuleert, stelt het meteen ook een beginsel vast dat, zoals gezegd, van wezenlijk belang is; artikel 5, tweede alinea, maakt de door het Verdrag tot stand gebrachte bevoegdheidsoverdracht onomkeerbaar. Het zijn bepalingen waaraan de Lid-Staten zich moeten houden, willen de ter uitvoering ervan vastgestelde verdragsregels hun werking niet verliezen.

Wanneer een Lid-Staat de toepassing van deze bepalingen verhindert, houdt zulks het gevaar in, dat aan particulieren rechten worden ontzegd die zij daaraan eventueel kunnen ontlenen, en dat de gemeenschapsinstellingen de hun door het Verdrag toegekende bevoegdheden niet kunnen uitoefenen.

Dit is mijns inziens ook de strekking van het arrest-Inno: een nationale maatregel die tegen de mededinging gerichte gedragingen in de hand werkt of, meer algemeen, de verboden van de artikelen 85 en 86 EEG-Verdrag hun nuttig effect ontneemt, is in strijd met de artikelen 3, sub f, en 5, tweede alinea, junctis de artikelen 85 en 86 (arrest-Inno, reeds aangehaald, r.o. 31).

13. 

's Hofs rechtspraak lijkt mij dus voldoende algemeen om te kunnen worden toegepast op een semiverheidsregeling die zulke, door het gemeenschapsrecht verboden gedragingen overbodig maakt.

Ik zie immers geen wezenlijk verschil tussen de situatie waarop het arrest-Inno betrekking heeft — een nationale maatregel die misbruik van machtspositie in de hand kan werken en het handelsverkeer tussen de Lid-Staten nadelig beïnvloedt — en die waarover wij het zoeven hadden.

Het verschil ligt in de mate van staatsinterventie:'s Hofs rechtspraak staat niet stil bij de vorm die deze aanneemt, maar is duidelijk toegespitst op de gevolgen van een nationale maatregel voor de handelsstromen of de mededinging.

De vorm die het overheidsingrijpen aanneemt, buiten beschouwing latend, dient derhalve te worden ingegaan op de gevolgen ervan voor de binnenlandse mededinging teneinde vervolgens de gevolgen ervan voor de intracommunautaire handel beter te kunnen beoordelen. Zulks een mededingingsregeling moet mijns inziens van binnenuit worden onderzocht, wil men haar werkelijke gevolgen voor de Gemeenschap kunnen achterhalen. Een belemmering van de mededinging moet worden vastgesteld:

Bij zijn beslissing zal het Hof echter ook rekening moeten houden met de eigen bevoegdheid van de Lid-Staat in de boekensector, waarvoor vooralsnog geen communautair beleid bestaat en waarvan de economische en culturele eigenheid niet wordt betwist.

14. 

Voor een juist begrip van een door de Franse wet ingestelde mededingingsregeling moet worden nagegaan of zij per se tot een beperking van de mededinging leidt, en zo ja, of deze beperking het handelsverkeer tussen de Lid-Staten nadelig kan beïnvloeden.

De wet doet geen afbreuk aan de mededinging tussen de Franse uitgevers onderling. Volgens de wet van vraag en aanbod stelt elke uitgever immers vrij het niveau van de detailhandelsprijs vast. Daarbij kan hij met elke detailhandelaar onderhandelen over de prijs die hij aan deze in rekening brengt, onder meer op basis van kwantitatieve en kwalitatieve kortingen.

Zonder ze daarom uit te lokken, sluit de Franse wet evenmin als de vroegere regeling de mogelijkheid uit van tegen de mededinging gerichte praktijken tussen de uitgevers onderling. Wanneer die de handel tussen de Lid-Staten zouden beïnvloeden, zouden de bepalingen van de artikelen 85 en 86 erop van toepassing zijn.

15. 

Evenals voor Franse boeken dient in Frankrijk ook voor buitenlandse boeken in beginsel een detailhandelsprijs te worden vastgesteld. Deze verplichting rust evenwel niet op de buitenlandse uitgever, maar op de importeur en voornaamste depothouder (artikel 1, eerste alinea, van de wet).

In dit verband is gewezen op een dubbel gevaar voor de mededinging: door zijn als bevoorrecht omschreven positie zou de importeur en voornaamste depothouder

Vooraf wil ik een onduidelijkheid wegnemen. De voornaamste depothouder is degene die voor het wettelijk depot moet zorgen. Dit is vooral bedoeld om te bereiken dat van alle in Frankrijk uitgegeven of ingevoerde boeken een zeker aantal exemplaren bewaard blijft (artikel 8 van wet nr. 341 van 21 juni 1943, waarnaar in artikel 4 van het decreet nr. 81-1068 wordt verwezen).

De buitenlandse uitgever blijft dus normaal in staat om met de importeur en voornaamste depothouder over de prijs te onderhandelen. Daarbij kan hij de voordelen van bijvoorbeeld een gunstiger wisselkoers of van lagere produktiekosten in die prijs tot uitdrukking brengen. Vanzelfsprekend kan hij bij die onderhandelingen ook beslissend belang toekennen aan de detailhandelsprijs, met alle voordelen vandien voor hemzelf, de importeur, de detailhandelaar en de consument.

De uitsluitend op de importeur en voornaamste depothouder rustende verplichting om een detailhandelsprijs vast te stellen, zou deze echter ten aanzien van andere importeurs in een machtspositie kunnen plaatsen, waarvan het misbruik de intracommunautaire handel nadelig zou kunnen beïnvloeden.

In het licht van het arrest-Inno (reeds aangehaald, r.o. 33, 34, 37 en 38, alsmede punt 2 van het dictum), lijkt deze bepaling van de nationale wettelijke regeling dus onverenigbaar met de artikelen 3, sub f, en 5, tweede alinea, doordat zij een met artikel 86 strijdig gedrag van de importeur kan begunstigen.

16. 

Ik kom thans tot de door de Franse wet ingestelde mededingingsregeling op het niveau van de detailhandel en de eventuele gevolgen ervan voor het intracommunautaire handelsverkeer.

De wet verplicht de detailhandel de door de uitgever vastgestelde detailhandelsprijs toe te passen, doch maakt niet elke prijsconcurrentie tussen de detailhandelaars onmogelijk. De korting van maximaal 5 % biedt daartoe nog steeds de gelegenheid. Er zijn overigens nog andere vormen van mededinging tussen detailhandelaars die onverkort blijven bestaan, zowel ingevolge artikel 2 van de wet, betreffende kwalitatieve en kwantitatieve kortingen, als in de vorm van de kwaliteit van de dienstverlening aan de klanten.

Dit neemt niet weg, dat de wet het voor bepaalde detailhandelaren, zoals de Centres Leclerc, onmogelijk maakt meer dan 5 % korting te geven. Zowel in het hoofdgeding als voor het Hof is gebleken dat dit de enige beperking is van de mededinging tussen detailhandelaars.

Aldus omschreven, lijkt deze beperking de prijs te zijn voor een bepaalde opvatting van het boek, dat wegens zijn economische en culturele eigenheid ook bijzondere marktregels zou vereisen.

Hoe dit ook zij, laten wij eens zien of deze beperking gevolgen heeft voor het intracommunautaire handelsverkeer.

Voor buitenlandse boeken zou het tot de detailhandelaren gerichte verbod om meer dan 5 % korting te geven, in theorie een dergelijke gevolg kunnen hebben. Dit risico moet evenwel tot zijn juiste proporties worden teruggebracht. Zoals gezegd, kan de lagere kostprijs van een buitenlands boek immers steeds in de detailhandelsprijs tot uitdrukking worden gebracht; voor buitenlandse boeken zouden extra kortingen dus nauwelijks gevolgen hebben. In dit verband is het niet onbelangrijk, dat de Centres Leclerc nooit hebben gesteld, dat bestaande handelsstromen door de Franse wet beïnvloed zouden zijn. Bovendien heeft niemand de vertegenwoordiger van de Franse regering tegengesproken toen hij ter terechtzitting verklaarde, dat sedert de inwerkingtreding van de wet de invoer in Frankrijk van boeken van oorsprong uit andere landen van de Gemeenschap is gestegen: de waarde nam in 1982 en 1983 toe met respectievelijk 17 en 27 %, en het volume met 5 en 16 %.

17. 

Wat de wederingevoerde Franse boeken betreft, kunnen wij thans nagaan of de desbetreffende wetsbepalingen het handelsverkeer tussen de Lid-Staten ongunstig beïnvloeden.

Ook hier dient duidelijkheidshalve vooraf het begrip wederinvoer of nevenimport te worden omlijnd, aan de hand van zijn gevolgen.

Nevenimporten bieden in de eerste plaats het voordeel, dat de detailhandelaar zich goedkoper kan bevoorraden op de markt van een andere Lid-Staat, en profijt kan trekken van het daaruit voortvloeiende concurrentievoordeel.

Zij bieden de ondernemers van deze andere Lid-Staat bovendien de mogelijkheid, met dit produkt en dank zij zijn lagere prijs, hun afzet op de Franse markt te vergroten.

Van nevenimport kan dus onmogelijk sprake zijn, wanneer een detailhandelaar Franse boeken uitsluitend uitvoert om ze later weer in te voeren. Een dergelijke operatie, die enkel bedoeld is om dwingende bepalingen van nationaal recht te omzeilen, creëert een kunstmatige handelsstroom. Men kan zich echter niet tegelijkertijd beroepen op de eenheid van de markt en misbruik maken van het bestaan van grenzen. Slechts normale handelstransacties komen voor communautaire bescherming in aanmerking.

Is de Franse wet van invloed op dit soort transacties ?

Daartoe moet worden nagegaan of de wet het de betrokken ondernemers onmogelijk maakt, voordeel te halen uit het prijsverschil.

De wet bepaalt immers, dat „bij invoer van in Frankrijk uitgegeven boeken, de door de importeur vastgestelde detailhandelsprijs tenminste gelijk is aan die welke door de uitgever is vastgesteld” (artikel 1, laatste alinea); deze bepaling geldt, wel te verstaan, uitsluitend voor boeken die minder dan twee jaar tevoren zijn uitgegeven of ingevoerd en waarvan de voorraad minder dan zes maanden geleden voor het laatst is aangevuld.

Deze bepaling is van wezenlijk belang voor de evenwichtigheid van de wet. Zij is een voorwaarde voor de doeltreffendheid ervan, want zonder deze bepaling zou er geen enkel beletsel zijn voor de toepassing van lokprijzen.

Doch ook met deze verplichting verbiedt de Franse wet de Franse detailhandelaar geenszins om rechtstreeks of onrechtstreeks in het buitenland Franse boeken te kopen tegen lagere prijzen. Hij heeft daar integendeel alle belang bij. Niet alleen kan hij daardoor meer winst maken, maar hij kan ook zijn concurrentiepositie verbeteren, door die extra winst te gebruiken om zijn prijzen van andere produkten dan boeken of van oudere boeken waarvan de prijzen vrij zijn, te verlagen: dit is de zogenoemde „interne subsidiëring”.

Wat de wet hem wel verbiedt is, zoals gezegd, om binnen de wettelijke termijn meer dan 5 % af te wijken van de door de Franse uitgever aanvankelijk vastgestelde detailhandelsprijs. Weliswaar kan men stellen, dat die bepaling de nevenimporten kan afremmen, ondanks de hierboven omschreven voordelen, maar een detailhandelaar die van deze voordelen afziet, doet zulks uitsluitend omdat de wettelijke concurrentiebeperking het toepassen van lokprijzen belet. Een eventuele aantasting van het handelsverkeer vloeit dus niet voort uit de wet, maar uit het commerciële beleid, dat wil zeggen het gedrag van de detailhandelaar zelf.

Ook in dit verband is nooit gesteld dat normale, vóór de inwerkingtreding van de wet bestaande handelsstromen door die wet ongunstig zouden zijn beïnvloed.

Het oorzakelijk verband tussen de wet en de beïnvloeding van de handel tussen de Lid-Staten — gesteld al dat die inderdaad bewezen zou zijn — lijkt mij dus te onzeker om door het Hof in aanmerking te kunnen worden genomen.

18. 

Welk ter zake dienend antwoord kan dan aan de nationale rechter worden gegeven?

Zoals gezegd, is de wet onverenigbaar met de bepalingen van de artikelen 3, sub f, 5, tweede alinea, en 86 EEG-Verdrag, wegens de positie die zij aan de importeur en voornaamste depothouder toekent.

De extraterritoriale werking van de bij wet opgelegde concurrentieregeling voor de detailhandel vertoont de volgende kenmerken:

Dit is de logische gevolgtrekking uit onze analyse van de wet die, zoals gezegd, slechts een semi-overheidsregeling voor de mededinging en niet voor het goederenverkeer instelt, zodat de gevolgen ervan voor het intracommunautaire handelsverkeer slechts langs de weg van de concurrentiebeperkende voorschriften kunnen worden vastgesteld.

Het staat dus niet vast, dat de belemmering van de mededinging op de nationale markt per se tot een belemmering van het intracommunautaire handelsverkeer leidt. Op grond van de gegevens waarover wij thans beschikken, lijkt het mij derhalve niet mogelijk het Hof in overweging te geven, zijn uitspraak op de bepalingen van artikel 30 te baseren.

Ik heb echter niet willen uitsluiten, dat de in de wet van 10 augustus 1981 vervatte mededingingsregeling het handelsverkeer beïnvloedt. Hoe onzeker het ook is, dat die regeling de handel tussen de Lid-Staten nadelig beïnvloedt, toch is — de culturele eigenheid van het boek buiten beschouwing gelaten — het bestaan van dit risico reeds een voldoende grond voor de toepasselijkheid van het uit het arrest-Inno afgeleide beginsel: een nationale maatregel die de artikelen 85 en 86 hun nuttig effect ontneemt, door de normale mededinging tussen de ondernemingen te vervangen door een semi-overheidsregeling die de mededinging beperkt, is in strijd met artikel 3, sub f, juncto artikel 5, tweede alinea, in samenhang met voormelde artikelen.

Vooral in een langere periode van economische crisis is dit beginsel van het grootste belang, daar het de Lid-Staten verbiedt de bepalingen ter bescherming van de vrije mededinging tussen de ondernemingen in de gemeenschappelijke markt te ontduiken.

19. 

Bij de toepassing van dit beginsel mag men evenwel niet blind zijn voor dwingende vereisten waarmeede Lid-Staten te maken hebben op gebieden waar zij eigen bevoegdheden bezitten.

Zo moet in de thans besproken sector — het economisch beleid in het boekwezen, beschouwd als een aspect van het cultuurbeleid — bij gebreke van een gemeenschappelijk beleid terzake, aan iedere Lid-Staat de mogelijkheid worden ingeruimd de ter verwezenlijking van dat oogmerk aangewezen maatregel te nemen.

Het komt er dus op aan, een communautair beginsel te verzoenen met dwingende vereisten op nationaal vlak.

In een vergelijkbare zaak — betreffende de verenigbaarheid van een fiscale regeling van een Lid-Staat met de artikelen 5, tweede alinea, en 7 EEG-Verdrag in samenhang met de verordening houdende een gemeenschappelijke marktordening — merkte advocaatgeneraal Trabucchi overigens op:

„Voorts komt's Hofs uitlegging, met name in de zo uiterst belangrijke prejudiciële procedures, slechts binnen het systeem volledig tot zijn recht en alleen wanneer het harmonisch evenwicht dat het verdrag tussen de verschillende rechtssubjecten der communautaire ordening — en hun bevoegdheden — heeft geschapen, wordt geëerbiedigd. Daartoe moet het voor het stelsel zo wezenlijke beginsel der rechtstreekse werking opnieuw worden bevestigd; doch juist om het zijn effect en betekenis niet te doen verliezen dient deze werking niet te pas en te onpas te worden toegekend aan alle verdragsvoorschriften en -beginselen, hoe algemeen ook; dat zou er alleen maar toe kunnen leiden dat men via uitlegging alle wettelijke regelingen der Lid-Staten aan abstracte controle — op overeenstemming met het Verdrag [eigen cursivering] — zou onderwerpen hetgeen de enkeling in staat zou stellen zich aan de naleving van welomschreven voorschriften te onttrekken juist wanneer, gezien de ingewikkeldheid der casusposities en de vele behoeften die de aandacht vragen, een concreet onderzoek naar de naleving der beginselen door de organen die in de Gemeenschap met de toepassing en uitvoering van deze algemene regelen zijn belast, aanbeveling schijnt te verdienen” (zaak 2/73, Geddo, Jurispr. 1973, blz. 885).

In het geval van het boekwezen zijn deze bedenkingen des te meer relevant, gezien de culturele eigenheid van het betrokken produkt.

In deze materie die, zoals gezegd, bij gebreke van een Europees beleid voor het boekwezen tot de bevoegdheid van de Lid-Staten behoort, kan mijns inziens alleen een economisch risico dat de toepassing van de gemeenschapsregels ernstig in gevaar brengt, voldoende grond opleveren om met toepassing van artikel 3, sub f, juncto artikel 5, tweede alinea, in samenhang met de artikelen 85 en 86 EEG-Verdrag, op te treden tegen een nationale maatregel die de mededinging in de gemeenschappelijke markt beperkt: dit is het gevolg van de eerder besproken culturele eigenheid (terloops zij erop gewezen, dat deze redenering op het vlak van de mededinging — waar ons onderzoek van de Franse wetgeving ter sprake ons heeft gebracht — overeenkomt met de opvatting die het Hof sedert voornoemd arrest-Cassis de Dijon volgt met betrekking tot belemmeringen van het vrije goederenverkeer.

Wanneer zulk een risico zich zou voordoen, zou het krachtens artikel 155, eerste alinea, aan de Commissie staan om eventueel op grond van artikel 169 EEG-Verdrag op te treden. In dat geval zou worden overgegaan tot een „concreet” onderzoek in plaats van een „abstracte toetsing aan het Verdrag”.

20. 

Het staat dus aan de gemeenschapsinstellingen om, gelet op het belang van de betrokken materie en van de werkelijke situatie in de verschillende landen van de gemeenschappelijke markt, de taak te vervullen die het Verdrag aan elk hunner heeft opgedragen.

Zoals in het rapport ter terechtzitting is opgemerkt, zijn immers in vrijwel alle Lid-Staten door de overheid of door particulieren prijsregelingen ter bescherming van het boekwezen ingevoerd, die van de regels betreffende de vrije mededinging afwijken.

Het Europees Parlement van zijn kant heeft op 13 april 1981 een resolutie „inzake de vaste boekenprijzen” (PB C 50 van 1981, blz. 103) aangenomen, waarin zij wees op het „specifieke karakter van het boek” en op het feit dat de „culturele identiteit van Europa” gevaar loopt indien het boekwezen „aan het vrije spel der economische krachten wordt overgelaten.”

Deze overeenstemming maakt indruk. Zij geeft immers uitdrukking aan een gemeenschappelijk streven van de Lid-Staten en het Europees Parlement om het boekwezen, en daarmee ook de letterkundige schepping en het cultureel erfgoed van de Lid-Staten van de Gemeenschap, in stand te houden.

Er staat dus te veel op het spel om louter in termen van vraag en aanbod te redeneren. De keuze gaat dus tussen een hypothetisch economisch en een zeker cultureel risico.

21. 

Op grond van dit alles geef ik het Hof in overweging te verklaren voor recht:

Wanneer een Lid-Staat langs wettelijke of bestuursrechtelijke weg een prijsregeling van semi-overheidskarakter invoert, die de detailhandelaars verplicht boeken te verkopen, tegen de door de uitgever of de importeur vastgestelde prijs, zonder daarop meer dan 5 % korting te mogen geven,