CONCLUSIE VAN DE ADVOCAAT-GENERAAL

C. O. LENZ

VAN 25 OKTOBER 1984 ( 1 )

Mijnheer de President,

mijne beren Rechters,

De zaak waarin ik heden conclusie neem, heft betrekking op de volgende feiten.

A —

Verzoeker, van Nederlandse nationaliteit, werkte van 1932 tot mei 1950 in Nederland als straatmaker in loondienst, en betaalde vanaf juni 1933 premies ingevolge de Nederlandse invaliditeitswet. Van mei 1950 tot oktober 1972 werkte hij in Nederland als zelfstandig aannemer van bestratingen. Tot januari 1965 betaalde hij vrijwillige premies ingevolge de Invaliditeitswet. In december 1972 vertrok hij — kennelijk wegens de gezondheidstoestand van zijn echtgenote — naar Duitsland; na enige tijd werkloos te zijn geweest, trad hij daar met ingang van 14 mei 1973 als assistent-landmeter in dienst van een Duitse onderneming. Op 11 juni 1974 werd verzoeker arbeidsongeschikt, waarop hij Krankengeld ontving. In september 1974 keerde hij terug naar Nederland, waar hij vanaf september 1975 (tot welke datum zijn Krankengeld werd doorbetaald) licht werk voor halve dagen ging verrichten bij een Nederlandse werkgever.

In juni 1975 diende verzoeker bij het Bestuur van de Nieuwe Algemene Bedrijfsvereniging een aanvraag om een arbeidsongeschiktheidsuitkering in. Bij een beslissing van 29 september 1977 werd hem ter zake van zijn in juni 1974 ingetreden arbeidsongeschiktheid met ingang van 1 september 1975 een uitkering toegekend, en wel aanvankelijk voor een arbeidsongeschiktheid van 55 tot 65% en vanaf april 1977 voor een arbeidsongeschiktheid van 80 tot 100 %.

Het punt dat partijen verdeeld houdt, is de hoogte van het zogenoemde dagloon, dat bepaldend is voor de berekening van; de aan verzoeker ingevolge de WAO toe te kennen uitkering. Verweerder ging voor de bepaling van het dagloon uit van het loon dat verzoeker als assistent-landmeter in de Bondsrepubliek Duitsland gedurende ongeveer één jaar ontving, vóór het intreden van zijn arbeidsongeschiktheid op 11 juni 1974. Verzoeker is daarentegen van oordeel, dat het dagloon moet worden berekend op grond van het loon dat hij veertig jaar lung als straatmaker/ploegbaas in Nederland heeft verdiend. De Centrale Raad van Beroep wenst te vernemen, hoe deze situatie vanuit het oogpunt van het gemeenschapsrecht moet worden beoordeeld. Voor de tekst van de aan het Hof voorgelegde vragen verwijs ik naar het verwijzingsbevel.

B —

Voor een goed begrip van de gestelde vragen wil ik er om te beginnen op wijzen, dat in de Lid-Staten van de Europese Gemeenschappen twee verschillende types invaliditeitsverzekeringen bestaan (artikel 40, lid 1, van verordening nr. 1408/71, bijlage IV). Bij het eerste type is de hoogte van de uitkering niet afhankelijk van de duur van de verzekeringstijdvakken. De invaliditeitsverzekeringen van dit type worden ook wel risicostelsels genoemd. De Commissie heeft deze stelsels in haar opmerkingen als stelsels van het type A aangeduid. Bij het andere type (door de Commissie aangeduid als stelsels van het type B) wordt de hoogte van de uitkering berekend aan de hand van de duur van de verzekering. Men spreekt hier van zogenoemde opbouwstelsels. De Nederlandse invaliditeitsverzekering behoort tot het type A, de Duitse tot het type B. Verzoeker heeft onder beide stelsels verzekeringstijdvakken vervuld. Bij het intreden van zijn arbeidsongeschiktheid viel hij onder een stelsel van het type B (opbouwstelsel).

1.

Met de eerste vraag wenst de Centrale Raad van Beroep te vernemen, welke voorschriften bepalend zijn voor de berekening van het dagloon. Het door de Raad genoemde artikel 46, lid 2, sub a, van verordening nr. 1408/71 geldt luidens de bewoordingen ervan voor risicostelsels (type A); het bepaalt immers, hoe de berekening geschiedt „indien het bedrag van de uitkering... onafhankelijk is van de duur der tijdvakken die zijn vervuld”. Artikel 47 — de Centrale Raad van Beroep vraagt of dit artikel ook van toepassing is indien artikel 46, lid 2, sub a, tweede volzin, geldt — heeft betrekking op de berekening van uitkeringen door „het bevoegde orgaan van een Lid-Staat waarvan de wettelijke regeling bepaalt dat voor de berekening van de uitkeringen wordt uitgegaan van... (het opbouwstelsel)”.

De Nederlandse regering en verweerder zijn van oordeel, dat artikel 47 alleen betrekking heeft op stelsels waaronder de uitkeringen afhankelijk zijn van de duur van de verzekeringstijdvakken en de gedurende die tijdvakken ontvangen lonen en betaalde bedragen. De Nederlandse regering verwijst daarvoor naar de memorie van toelichting bij het voorstel voor verordening nr. 1408/71. Daarin wordt met betrekking tot het huidige artikel 47 uitgegaan van „krachtens andere wettelijke regelingen vervulde tijdvakken van verzekering”. Verweerder verwijst nog naar het Europees Verdrag inzake sociale zekerheid van 14 september 1972, waarvan artikel 30 — dat vrijwel gelijkluidend is aan artikel 47 van verordening nr. 1408/71 — enkel van toepassing is op opbouwstelsels. Bij deze stelsels — aldus verweerder — is artikel 47 op zijn plaats om redenen van uitvoerbaarheid, omdat hier dikwijls lonen, premies en andere ver in het verleden liggende criteria een rol spelen. Bij risicostelsels als de WAO, waarbij alleen wordt gezien naar het loon dat in het jongste verleden is verdiend, zou zulks niet van belang zijn.

Met de Commissie ben ik evenwel van oordeel, dat dit rigoureuze standpunt nauwelijks te rechtvaardigen valt. Luidens artikel 40, lid 1, heeft de werknemer die achtereenvolgens of afwisselend onderworpen is geweest aan de wettelijke regelingen van twee of meer Lid-Staten, waarvan er ten minste één tot het type B behoort, recht op uitkeringen overeenkomstig de bepalingen van hoofdstuk 3, welke van overeenkomstige toepassing zijn. Verzoeker heeft achtereenvolgens in Nederland, Duitsland en daarna weer in Nederland gewerkt. Hij valt derhalve ongetwijfeld onder artikel 40, lid 1. Mitsdien is op de berekening van zijn uitkering hoofdstuk 3 van verordening nr. 1408/71 van toepassing. Hoofdstuk 3 omvat de artikelen 44 tot en met 51. In een dergelijk geval gelden derhalve onder andere de artikelen 45 en 46; evenwel moet ook principieel rekening worden gehouden met de aanvullende voorschriften voor de berekening van de uitkering neergelegd in artikel 47, dat op het gehele artikel 46, lid 2, sub a, slaat. De Commissie heeft bovendien overtuigend aangetoond, dat dit ook bij risicostelsels zonder meer zinvol kan zijn. Dit is wellicht het geval, wanneer de uitkeringsgerechtigde bij het intreden van zijn arbeidsongeschiktheid onderworpen was aan de wettelijke bepalingen van het land waarin hij zijn aanspraak geldend maakt, maar die bepalingen de aanspraak afhankelijk stellen van de vervulling van bepaalde tijdvakken van verzekering of woonplaats (zoals in Frankrijk en België) en die voorwaarde slechts kan worden vervuld door samentelling van tijdvakken van verzekering en woonplaats van meerdere Lid-Staten, overeenkomstig artikel 45, lid 1. Het kan dan immers gebeuren, dat in de voor de berekening bepalende referentieperiode ook in andere Lid-Staten vervulde verzekeringstijdvakken vallen. In dat geval is het mijns inziens zeer wel te verdedigen, de vereenvoudigingsvoorschriften van artikel 47 toe te passen.

ïn casu evenwel gaat het niet om de samentelling van verzekeringstijdvakken, maar om de vaststelling van de voor de berekening van het dagloon bepalende verzekeringstijdvakken. In een dergelijk geval zou toepassing van de voorschriften inzake de berekening van uitkeringen volgens het opbowwstehel op de berekening van uitkeringen volgens het risicostelsel, kunnen betekenen, dat de noodzakelijke berekening moet geschieden aan de hand van een ver in het verleden verdiend loon. In het onderhavige geval zou het dan gaan om een in de jaren vijftig verdiend loon, dat wil zeggen inkomsten waarover naar Nederlands recht bij het betrokken verzekeringsorgaan geen gegevens voorhanden zijn. Zij zouden derhalve moeilijk te bepalen zijn en bovendien nauwelijks van waarde voor de bepaling van de hoogte van de door de arbeidsongeschiktheid veroorzaakte loonderving die volgens het Nederlandse stelsel (van het type A) moet worden vergoed. Voorts zou zulks leiden tot een aanzienlijke — misschien zelfs ontoelaatbare — wijziging van het materiële nationale recht, omdat dan niet meer de inkomsten in een duidelijk tot twee jaar beperkt tijdvak bepalend zouden zijn, maar ook inkomsten die in veel vroegere tijdvakken zijn verdiend. Het is onaannemelijk, dat dit de bedoeling zou zijn van verordening nr. 1408/71; deze strekt immers niet tot harmonisatie van de nationale wettelijke regelingen, maar alleen — naar blijkt uit de considerans, inzonderheid de tweede, de vijfde en de zevende overweging (zie PB L 149 van 1971, blz. 2) — tot coördinatie van de bestaande voorschriften. Met name kan een dergelijke harmonisatie niet worden afgeleid uit „aanvullende” voorschriften van technische aard als die van artikel 47, die in de eerste plaats zijn gericht op vereenvoudiging en niet op verzwaring van de taak van de administratie. Gelijk in casu eenstemmig is betoogd, heeft derhalve in een geval als het onderhavige de principiële regeling van artikel 46, lid 2, sub a, tweede volzin, voorrang. Dat betekent, dat bij een stelsel van het type A, waarin de duur van de verzekering geen rol speelt, de nationale voorschriften voor de bepaling van de in de referentieperiode relevante inkomsten blijven gelden. Daarentegen moeten de aanvullende voorschriften van artikel 47 hier buiten beschouwing worden gelaten, voor zover zij — hetgeen met de WAO het geval is — niet verenigbaar zijn met het ingevolge artikel 46 toe te passen nationale recht.

Ten betoge dat artikel 47 toepasselijk is, verwijst de Centrale Raad van Beroep naar min of meer overeenkomstige bepalingen van verordening nr. 1408/71, te weten de artikelen 23 en 58. Gezien de context waarin zij in de verordening zijn opgenomen, hebben die artikelen evenwel betrekking op geheel andere vormen van sociale verzekering, te weten de ziekteverzekering (artikel 23) en de verzekering tegen arbeidsongevallen en beroepsziekten (artikel 58). In de onderhavige zaak gaat het om de invaliditeitsverzekering, die fundamenteel anders is geregeld. Alleen hier is sprake van risicostelsels of opbouwstelsels.

De eerste vraag van de Centrale Raad van Beroep moet derhalve worden beantwoord als volgt:

Artikel 47, lid 1, geldt in beginsel ook, wanneer artikel 46, lid 2, sub a, tweede volzin, van toepassing is. De toepassing van eerstgenoemde regel mag evenwel niet leiden tot resultaten die onverenigbaar zijn met de nationale voorschriften waarnaar artikel 46 in de eerste plaats verwijst. In geval van onverenigbaarheid heeft de in artikel 46 neergelegde regel voor de berekening van de uitkering voorrang boven de aanvullende bepalingen van artikel 47, die alleen strekken tot vereenvoudiging van de taak van de administratie.

2.

Naar verweerder meent en gelijk ook blijkt uit de formulering ervan, komt de tweede vraag erop neer of artikel 47, lid 1, sub a en b, ook van toepassing is op een stelsel als de Nederlandse WAO en in een situatie als de onderhavige. Gezien al het voorgaande moet deze vraag ontkennend worden beantwoord. Verweerder heeft terecht betoogd, dat het Nederlandse stelsel uitgaat van het dagloon in het gewoonlijk uitgeoefende beroep. Over het beroep zegt artikel 47 evenwel niets. Het spreekt alleen van loon. Bovendien kent het Nederlandse stelsel — aldus verweerder — geen registratie van verzekeringstijdvakken, ofschoon die voor de toepassing van artikel 47 wellicht noodzakelijk is.

Tenslotte wijs ik nog op het praktische bezwaar dat, zo men dit in casu al mocht proberen, voor het loon zou moeten worden teruggegaan tot 1952. Over de waarde van de aldus te verzamelen gegevens heb ik het nodige al gezegd.

3.

De derde vraag komt niet meer aan de orde, daar zij alleen is gesteld voor het geval van een bevestigend antwoord op de tweede vraag. Ter voorkoming van misverstanden zou ik alleen nog het volgende willen opmerken. De respectieve antwoordvoorstellen van verweerder en de Commissie zijn in werkelijkheid niet met elkaar in tegenspraak. Voor het onderhavige geval zijn beide van oordeel, dat artikel 47, lid 1, sub a en b, niet van toepassing is. Deze bepaling moet veeleer wijken voor het beginsel van artikel 46, lid 2, sub a (berekening volgens de door het aangezochte orgaan toegepaste nationale wettelijke bepalingen), indien zij onverenigbaar is met de nationale bepalingen. Indien ingevolge deze nationale bepalingen alleen het gedurende een bepaald tijdvak ontvangen loon in aanmerking mag worden genomen, en gedurende dit tijdvak alleen in een andere Lid-Staat loon werd ontvangen, dan moet daarvan worden uitgegaan. Dit betekent, dat in het gemeenschapsrecht geen verbod in de zin van de derde vraag besloten ligt.

C —

Bijgevolg moeten de door de Centrale Raad van Beroep gestelde vragen worden beantwoord als volgt:

Artikel 47, lid 1, van verordening nr. 1408/71 is in beginsel ook van toepassing, wanneer artikel 46, lid 2, sub a, tweede volzin geldt, dat wil zeggen wanneer een uitkering wegens arbeidsongeschiktheid moet worden berekend volgens een risicostelsel, waaronder niet de duur der verzekering bepalend is, maar waaronder ter bepaling van de in aanmerking te nemen loonderving wordt uitgegaan van het loon dat de verzekerde heeft ontvangen in het tijdvak dat onmiddellijk voorafgaat aan het intreden van de arbeidsongeschiktheid.

Indien onder een risicostelsel een recht op uitkering alleen bestaat op grond van de inaanmerkingneming van bepaalde tijdvakken van verzekering, is het een Lid-Staat waarin een dergelijk stelsel geldt niet verboden, om voor de berekening van de uitkering overeenkomstig artikel 46, lid 2, sub a, uit te gaan van het laatstelijk vóór het intreden van de arbeidsongeschiktheid in een andere Lid-Staat ontvangen loon.

( 1 ) Vertaald uit het Duits.