a)

waarbij de ene contractspartij zich tegenover de andere verplicht binnen een afgebakend gebied van de gemeenschappelijke markt bepaalde produkten slechts aan hem voor wederverkoop te leveren of

b)

waarbij de ene contractspartij zich tegenover de andere verplicht bepaalde, voor wederverkoop bestemde produkten, slechts van hem te betrekken of

c)

waarbij tussen beide ondernemingen exclusieve leverings- en afnameverplichtingen voor wederverkoop in de zin van de twee vorige alinea's zijn overeengekomen.

a)

...

b)

de contractspartijen het tussenhandelaren of consumenten bemoeilijken zich de contractprodukten bij andere handelaren binnen de gemeenschappelijke markt te verschaffen, met name indien de contractspartijen

—

Compact Hydrotherm toestond, het merk „Ghibli” op eigen naam te deponeren, dit daadwerkelijk is gebeurd en het merk bij de verkoop werd gebruikt;

—

aangaande het gebruik van het merk geen regeling is getroffen en het gebruik om nevenimporten te verhinderen noch als doel is genoemd, noch uitdrukkelijk is verboden;

—

het Oberlandesgericht niet heeft vastgesteld, dat geprobeerd is nevenimporten te verhinderen en volgens de rechtspraak van het Hof van Justitie verhindering van nevenimporten met een beroep op de desbetreffende rechten, voortvloeiende uit een merk van dezelfde oorsprong, is verboden en rechtens niet kan worden geldend gemaakt.

1.

2.

Is de groepsvrijstellingsverordening ook van toepassing wanneer de contractuele verbintenissen niet uitsluitend gelden voor een afgebakend gebied van de gemeenschappelijke markt, doch ook voor landen buiten de Europese Gemeenschap?

3.

Is het voor de toepassing van artikel 3, sub b, onder 1, van de groepsvrijstellingsverordening vereist, dat partijen afspraken hebben gemaakt omtrent de uitoefening van hun industriële eigendomsrecht (hier: een merk), die doen vermoeden dat zij zullen worden gebruikt om het afnemen of verkopen van rechtmatig van een merk voorziene of in de handel gebrachte contractprodukten te verhinderen of te bemoeilijken, of is het voor de toepassing van dit artikel voldoende dat het gebruik van het merk ter verhindering of bemoeilijking van nevenimporten niet in de overeenkomst is geregeld?

4.

Is artikel 3, sub b, onder 1, van de groepsvrijstellingsverordening ook van toepassing wanneer de partijen bij de overeenkomst rechtens niet bevoegd zijn, door het gebruik van het merkrecht het afnemen of verkopen van rechtmatig van een merk voorziene of in de handel gebrachte contractprodukten te verhinderen?

5.

Zo vraag 4 bevestigend moet worden beantwoord:

is het voor de toepassing van voornoemde bepaling bovendien vereist, dat de partijen bij de overeenkomst het merk inderdaad gebruiken om het betrekken van contractprodukten te bemoeilijken of te verhinderen?

1.

De eerste vraag, dat wil zeggen het probleem of verordening nr. 67/67 ook van toepassing is, wanneer te ener zijde van de overeenkomst verschillende, juridisch zelfstandige ondernemingen deelnemen, en of het hierbij van belang is dat tussen deze ondernemingen een personele band bestaat en zij voor de overeenkomst als economische eenheid optreden.

In artikel 1 van verordening nr. 19/65 van de Raad (PB nr. 36 van 1965, blz. 533) — de basisbepaling waarop verordening nr. 67/67 vooral is gebaseerd — wordt verklaard :

„onverminderd de toepassing van verordening nr. 17 van de Raad, kan de Commissie bij verordening overeenkomstig artikel 85, lid 3, van het Verdrag verklaren dat artikel 85, lid 1, niet van toepassing is op groepen overeenkomsten waaraan slechts twee ondernemingen deelnemen...”

Zowel op grond van dit artikel als op grond van de bewoordingen van artikel 1 van verordening nr. 67/67 is het duidelijk, dat deze laatste verordening slechts geldt voor overeenkomsten waaraan slechts twee ondernemingen deelnemen, waarmee vanzelfsprekend juridisch zelfstandige ondernemingen worden bedoeld..

Anderzijds moet wel worden beseft, dat ook in het communautaire mededingingsrecht — zoals uit de rechtspraak blijkt — een economische en niet een louter juridische benadering nodig is. In de arresten in de zaken 48/69 en 52/69 ( 2 ) werd bijvoorbeeld verklaard, dat wat de verhouding moederdochter in een concern betreft economische eenheid moet worden ondersteld, voor zover de dochtermaatschappij niet zelfstandig haar marktgedrag bepaalt, doch in hoofdzaak de haar door de moedermaatschappij verstrekte instructies volgt (wanneer de meerderheid van de aandelen in het bezit is van de moedermaatschappij, dan wel wanneer sprake is van een volledige controle van de dochtermaatschappij). Tot gelijkaardige conclusies kwam het Hof in het arrest in zaak 22/71 ( 3 ) voor de situatie waarin een dochtermaatschappij niet economisch zelfstandig is; in het arrest in de gevoegde zaken 6 en 7/73 ( 4 ) met betrekking tot ondernemingen waarvan de ene controle uitoefent over de andere, op grond waarvan uniform optreden op de markt moet worden aangenomen en deze ondernemingen gezamenlijk verantwoordelijk zijn voor het gedrag ten opzichte van de andere ondernemingen, alsmede in het arrest in zaak 15/74 ( 5 ), waarin met betrekking tot de verhouding moederdochtermaatschappij slechts een interne taakverdeling werd aangenomen, waarop artikel 85 EEG-Verdrag niet van toepassing is.

Op grond daarvan ligt het volstrekt voor de hand om ook voor de toepassing van verordening nr. 67/67 een dergelijke benadering juist te achten, omdat ook deze verordening het mededingingsrecht betreft. Het lijkt dan ook zinvol om de verordening toe te passen op overeenkomsten waarbij te ener zijde verschillende, juridisch zelfstandige ondernemingen deelnemen, wanneer zij met betrekking tot de overeenkomst als eenheid optreden, omdat zij nauw met elkaar verbonden zijn, daar deze ondernemingen niet met elkaar concurreren doch er sprake is van een interne taakverdeling — de ene deelnemer produceert, de andere biedt ten verkoop aan — (ongeveer op de wijze waarop de zaak in casu schijnt te liggen, namelijk dat de deelnemende commanditaire vennootschappen qua kapitaal en beheer volledig afhankelijk zijn van een eveneens deelnemend natuurlijk persoon).

Daartegen kan in elk geval niet worden ingebracht — zoals Hydrotherm tijdens de mondelinge behandeling heeft gedaan —, dat artikel 1 van verordening nr. 67/67 slechts van ondernemingen spreekt en zich derhalve niet uitstrekt tot natuurlijke personen, zoals de ook aan de onderhavige overeenkomst deelnemende dr. Andreoli. Immers, het is duidelijk dat het begrip „ondernemingen” functioneel moet worden opgevat en op grond daarvan ook stellig op natuurlijke personen slaat, voor zover zij ondernemersactiviteiten uitoefenen.

Evenmin acht ik een steekhoudend tegenargument dat — zoals Hydrotherm eveneens meent — voor de vaststelling of sprake is van een economische eenheid in de zin van de genoemde rechtspraak, vaak diepgaande onderzoeken nodig zijn, waarvoor slechts ruimte is in het kader van een individuele vrijstellingsprocedure. Voor de bepaling van het toepassingsgebied van verordening nr. 67/67 kan hieraan kennelijk geen beslissend criterium worden ontleend. In de eerste plaats levert de vaststelling of sprake is van een economische eenheid, vaak (misschien zelfs in de regel) geen te grote problemen op; in de tweede plaats is het duidelijk dat ook elders in de verordening economische begrippen en feitelijke situaties van belang zijn die eveneens vaststellings- en afbakeningsproblemen kunnen opleveren.

Daarmee wordt van de instanties die de verordening moeten uitvoeren, werkelijk niet te veel verlangd, en daaruit vloeien met name voor de rechterlijke instanties geen onoverkomelijke problemen voort, te meer waar zij eventueel via artikel 177 EEG-Verdrag bij het nemen van een beslissing enige hulp kunnen krijgen.

2.

De tweede vraag, dat wil zeggen het probleem of verordening nr. 67/67 ook van toepassing is wanneer een overeenkomst niet uitsluitend geldt voor een afgebakend gebied van de gemeenschappelijke markt, doch ook voor landen buiten de Europese Gemeenschap.

Toegegeven moet worden dat — zoals Hydrotherm betoogt — voor een ontkennend antwoord zou kunnen pleiten, dat in artikel 1 van de genoemde verordening slechts wordt gesproken van een afgebakend gebied van de gemeenschappelijke markt. Het is echter gemakkelijk aan te tonen dat het onjuist zou zijn om de tekst van genoemde verordening aldus op te vatten. Daarvoor zijn verschillende redenen aan te voeren.

Om te beginnen is het van belang dat het territoriale toepassingsgebied van het communautaire mededingingsrecht enkel wordt gevormd door het staatsgebied van de Lid-Staten van de Gemeenschap. Mitsdien moet worden aangenomen dat bepalingen op dit gebied slechts gericht zijn op gedragingen die effect sorteren in de Gemeenschap, en derhalve lijkt het zinvol ervan uit te gaan, dat met de onderhavige zinswending enkel wordt beoogd te verklaren dat de verordening niet geldt voor overeenkomsten die zich tot de gehele Gemeenschap uitstrekken, terwijl daaruit niets kan worden afgeleid met betrekking tot overeenkomsten die ook voor. gebieden buiten de Gemeenschap gelden.

Ofschoon verder niet kan worden uitgesloten dat de overeenkomsten die derde landen betreffen, wat het mededingingsrecht betreft effect kunnen sorteren op de gemeenschappelijke markt, is toch moeilijk in te zien dat bij alleenverkoopovereenkomsten als de onderhavige zulks in bedenkelijke vorm het geval zou kunnen zijn, te meer daar volgens het gemeenschapsrecht erop wordt toegezien, dat parallelle leveringen niet worden verhinderd.

Vervolgens mag evenmin over het hoofd worden gezien, dat verordening nr. 67/67 een regeling bevat betreffende een vrijstelling van het verbod van artikel 85, lid l.Uit de considerans kan worden afgeleid dat deze vrijstelling wordt verleend omdat alleenverkoopovereenkomsten in het grensoverschrijdend verkeer in het algemeen een verbetering van de distributie ten gevolge kunnen hebben, zodat zij een gunstige invloed hebben op de vergemakkelijking van de distributie, op de bevordering van een regelmatige afzet en daarmee op de rationalisering van de produktie en de distributie. Deze positieve invloed, waarom het vooral gaat, wordt echter niet verminderd wanneer ook op de markten van derde landen dergelijke effecten worden teweeggebracht.

Tenslotte mag niet worden vergeten dat in de considerans van verordening nr. 67/67 in het bijzonder wordt beklemtoond, dat kleine en middelgrote ondernemingen eerst door dergelijke overeenkomsten de mogelijkheid wordt geboden om op de markt als concurrent op te treden en aldus bij te dragen tot de concurrentie tussen producenten. Het is echter duidelijk dat het juist voor hen vaak nodig is om voor de organisatie van de afzet grotere gebieden te kiezen. Zou men in dergelijke gevallen, wanneer ook gebieden buiten de Gemeenschap onder de overeenkomst vallen, steeds een individuele vrijstelling nodig achten, dan zou daarmee stellig in strijd met de strekking van de groepsvrijstellingsverordening worden gehandeld, omdat zij niet zou kunnen worden toegepast waar zij in eerste instantie zinvol lijkt, namelijk bij betrekkelijk onschuldige afspraken tussen kleine en middelgrote ondernemingen.

Derhalve lijkt de tweede vraag slechts bevestigend te kunnen worden beantwoord.

3.

De vragen 3 tot en met 5 betreffende de uitlegging van artikel 3, sub b, onder 1, van verordening nr. 67/67/EEG

Voor zover hier van belang, wordt in artikel 3 bepaald, dat van een vrijstelling geen sprake kan zijn wanneer de contractpartijen het tussenhandelaren of consumenten bemoeilijken zich de contractprodukten bij andere handelaren binnen de gemeenschappelijke markt te verschaffen, met name indien de contractpartijen „industriële eigendomsrechten uitoefenen om handelaren of consumenten te verhinderen in andere delen van de gemeenschappelijke markt rechtmatig van een merk voorziene of in de handel gebrachte contractprodukten te betrekken of in het contractgebied te verkopen.” In de considerans wordt terzake verklaard dat de mogelijkheid van nevenimport moet worden gewaarborgd en dat derhalve niet kan worden toegestaan dat industriële eigendomsrechten en andere rechten worden misbruikt om een absolute gebiedsbescherming tot stand te brengen.

1.

Verordening nr. 67/67 is ook van toepassing wanneer te ener zijde van de overeenkomst verschillende, juridisch zelfstandige ondernemingen deelnemen, doch deze wegens het feit dat tussen deze ondernemingen een personele band bestaat en zij op het punt van het kapitaal zijn vervlochten, voor de overeenkomst als economische eenheid moeten worden aangemerkt, waarbinnen geen sprake is van concurrentie doch slechts van een interne arbeidsverdeling.

2.

Verordening nr. 67/67 is ook van toepassing wanneer de contractuele verbintenissen niet uitsluitend gelden voor een afgebakend gebied van de gemeenschappelijke markt, doch ook voor landen buiten de Gemeenschap.

3.

De bepaling van artikel 3, sub b, onder 1,