CONCLUSIE VAN DE ADVOCAAT-GENERAAL

SIR GORDON SLYNN

van 8 november 1984 ( 1 )

Mijnheer de President,

mijne heren Rechters,

Tot 28 februari 1980 werkten de heren Wendelboe, Jensen en Jeppesen allen in loondienst van L.J. Music ApS, een vennootschap die cassetteopnamen produceerde. Op die datum werden zij, mét de meerderheid van het personeel van de vennootschap, met onmiddellijke ingang wegens overtolligheid ontslagen in verband met financiële moeilijkheden van de vennootschap. Bij beschikking van de plaatselijke boedelrechter van 4 maart 1980 werd de vennootschap failliet verklaard. Tijdens de op die dag gehouden terechtzitting stelde de directeur van de vennootschap, die toen nog deel uitmaakte van het personeel, voor om het bedrijf, met inbegrip van de bedrijfsruimte, voorraden en machines, te laten kopen door een zekere vennootschap SPKR nr. 534 ApS. De definitieve overeenkomst betreffende de overdracht kwam pas op 27 maart tot stand; de rechter verleende SPKR nr. 534 ApS echter verlof om de bedrijfsruimte en -apparatuur van de gefailleerde onderneming met ingang van 5 maart in gebruik te nemen. In de op 27 maart gesloten definitieve overeenkomst werd bepaald, dat de exploitatie van het bedrijf sedert 4 maart 1980 voor rekening en risico van de koper plaatsvond.

Op 6 maart 1980, nog geen week na hun ontslag, werden de drie verzoekers door de nieuwe vennootschap in dienst genomen. Volgens hun arbeidsvoorwaarden zouden zij een hoger loon ontvangen dan voorheen, maar zouden zij hun anciënniteitsrechten verliezen. Hierop stelden zij, als preferente crediteuren, een vordering in tegen de faillissementsboedel tot schadevergoeding wegens onrechtmatig ontslag en tot betaling van achterstallig vakantiegeld. De boedel erkende de vakantiegeldvordering, maar betwistte dat zij schadeplichtig was wegens onrechtmatig ontslag, stellende dat, zo verzoekers ergens aanspraak op hadden, de verkrijger bij uitsluiting aansprakelijk was, aangezien er sprake was van een voortgezette arbeidsverhouding. Zij beriep zich hiervoor op § 2, lid 1, van de Deense wet nr. 111 van 21 maart 1979 inzake de rechtspositie van loontrekkenden bij overdracht van ondernemingen. Deze wet is vastgesteld om uitvoering te geven aan richtlijn nr. 77/187 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der Lid-Staten betreffende het behoud van rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan (PB L 61 van 1977, blz. 26). In beroep kwam deze zaak voor het Vestre Landsret, dat krachtens artikel 177 EEG-Verdrag een vraag heeft gesteld over de uitlegging van die richtlijn.

Gevraagd wordt, of de richtlijn „de Lid-Staten verplicht, bepalingen vast te stellen op grond waarvan de verplichting tot betaling van vakantiegeld en schadeloosstelling aan (gewezen) werknemers die ten tijde van de overdracht niet in dienst van de onderneming waren, op de verkrijger overgaan.”

De Deense rechter heeft beslist, gaat althans ervan uit, dat de richtlijn van toepassing is op overgangen in het kader van faillissementen. De Nederlandse regering, die opmerkingen heeft gemaakt, stelt dat de richtlijn bij dergelijke overgangen niet van toepassing is. Om redenen genoemd in mijn conclusie in zaak 135/83, H.B.M. Abels/Bestuur van de Bedrijfsvereniging voor de Metaalindustrie en de Electrotechnische Industrie, ben ik het met de stelling van de Nederlandse regering eens, hetgeen betekent dat de vraag onder de hierboven genoemde omstandigheden wat het gemeenschapsrecht betreft, niet aan de orde komt. De Lid-Staten mogen echter ingevolge artikel 7 van de Richtlijn wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen toepassen of invoeren die gunstiger zijn voor de werknemers dan de bepalingen van de richtlijn. Op basis daarvan zijn de Lid-Staten bevoegd werknemers van dergelijke ondernemingen of onderdelen van ondernemingen een bescherming te bieden als door de richtlijn beoogd. Dit is echter een zaak van nationaal recht en niet van gemeenschapsrecht.

Desondanks zal ik op de vraag moeten ingaan voor het geval het Hof mocht beslissen dat de richtlijn wel van toepassing is op overgang van ondernemingen bij faillissement en ook omdat de vraag van algemeen belang is en voor het Hof uitputtend is behandeld.

Hoewel de vraag geen concrete bepaling van de richtlijn noemt, rijst het probleem bij de toepassing van artikel 3, lid 1, eerste alinea, bepalende:

„De rechten en verplichtingen welke voor de vervreemder voortvloeien uit de op het tijdstip van de overgang in de zin van artikel 1, lid 1, bestaande arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding, gaan door deze overgang op de verkrijger over.”

Voor het antwoord is beslissend of de woorden „op het tijdstip van de overgang... bestaande” slaan op „rechten en verplichtingen” dan wel op „arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding”.

Volgens al degenen die in deze procedure schriftelijke of mondelinge opmerkingen hebben gemaakt, te weten verzoekers in het hoofdgeding, de Deense, de Nederlandse, de Franse en de Britse regering en de Commissie, clausuleren de woorden „op het tijdstip van de overgang bestaande” de „arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding” en niet de „rechten en verplichtingen”.

In de Engelse versie van de bepaling ( 2 ) zijn beide uitleggingen mogelijk hoewel het meer voor de hand ligt om de woorden „existing on the date of the transfer” te laten terugslaan op de woorden die daar direct aan voorafgaan ook al staan er geen komma's vóór „arising” en na „Article 1(1)”. Voor de Deense versie geldt, naar ik begrijp, hetzelfde.

In de Franse, de Nederlandse, de Duitse en de Italiaanse versie is het daarentegen boven elke twijfel verheven, dat het de arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding is die ten tijde van de overgang moet bestaan, en niet de rechten en verplichtingen. Zo luidt de Franse tekst: „Les droits et obligations qui résultent pour le cédant d'un contrat de travail ou d'une relation de travail existant à la date du transfert...”. De woorden „existant à la date du transfert” maken deel uit van de bijvoeglijke bijzin die begint met „qui résultent...” en kunnen enkel terugslaan op arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding.

Naar ik begrijp, wordt dezelfde ondubbelzinnigheid in de Nederlandse en de Duitse versie bereikt met behulp van bijvoeglijke bepalingen. Zo spreekt de Duitse versie van „... einem zum Zeitpunkt des Übergangs im Sinne des Artikels 1 Absatz 1 bestehenden Arbeitsvertrag oder Arbeitsverhältnis.” Evenzo de Nederlandse tekst, die spreekt van „... de op het tijdstip van de overgang in de zin van artikel 1, lid 1, bestaande arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding.”

De Italiaanse versie spreekt weer van: „I diritti e gli obblighi che risultano per il cedente da un contratto di lavoro o da un rapporto di lavoro esistente alla data del trasferimento.” Het woord „esistente” staat in het enkelvoud en sluit daarmee aan bij „un contratto di lavoro” of „un rapporto di lavoro”; „esistente” kan niet terugslaan op „diritti” of „obblighi”, die in het meervoud staan.

Naar de letter genomen brengt deze bepaling dus mee, dat de rechten en verplichtingen jegens degenen wier dienstbetrekking met de betrokken onderneming ten tijde van de overgang eindigt, niet krachtens de richtlijn op de verkrijger overgaan.

Deze letterlijke uitlegging vindt steun in andere punten die partijen naar voren hebben gebracht. Het alternatief, dat een verkrijger aansprakelijk is jegens gewezen werknemers die het bedrijf al vóór overgang hebben verlaten, zou grote problemen scheppen. Het kan voor een potentiële verkrijger moeilijk zo niet onmogelijk blijken om met zekerheid de omvang van zijn aansprakelijkheid jegens gewezen werknemers vast te stellen. Zowel deze onzekerheid als het betrokken bedrag kunnen kopers van een bedrijf werkelijk afschrikken met als mogelijk gevolg, dat het bedrijf niet wordt verkocht en een groot deel van het personeel zijn baan verliest. Dit druist in tegen het voornaamste streven van de richtlijn, te weten de bescherming van werknemers bij overgang.

De beperking van de aansprakelijkheid tot degenen die ten tijde van de overgang werknemer zijn, past ook geheel in de opzet van de richtlijn om werknemers van een eigenaar van een bedrijf naar de volgende te doen overgaan op dezelfde arbeidsvoorwaarden als die welke vóór de overgang van kracht waren, tenzij er uiteraard met de verkrijger betere voorwaarden worden overeengekomen'. Gewezen werknemers behouden rechten jegens de vervreemder of op grond van de nationale bepalingen ter uitvoering van richtlijn nr. 80/987 van 20 oktober 1980 betreffende de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der Lid-Staten inzake de bescherming van de werknemers bij insolventie van de werkgever.

De artikelen 3, lid 2, en 4, van de onderhavige richtlijn beperken zich mijns inziens ook duidelijk tot degenen die ten tijde van de overgang werknemer zijn. Enkel artikel 3, lid 3, tweede alinea, houdt zich bezig met personen die de vestiging van de vervreemder reeds hebben verlaten op het tijdstip van de overgang, en dit gebeurt in een beperkte context en in duidelijke, expliciete bewoordingen.

Of een arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding ten tijde van de overgang is beëindigd, is uiteraard een vraag van nationaal recht. Wel bepaalt artikel 4, lid 1, eerste volzin dat „de overgang van een onderneming, vestiging of onderdeel daarvan op zichzelf voor de vervreemder of de verkrijger geen reden tot ontslag vormt.” Dit voorschrift wordt weer geclausuleerd door de daaropvolgende volzin en door de tweede alinea van artikel 4, lid 1.

Wanneer werknemers worden ontslagen met het oog op en vóór een overgang die onder de richtlijn valt, en ogenblikkelijk na de overgang door de verkrijger opnieuw in dienst worden genomen moet hun ontslag in strijd worden geacht met artikel 4, lid 1, tenzij de daargenoemde uitzonderingen zich voordoen. Of de sanctie op een dergelijk onrechtmatig ontslag bestaat in een nietigverklaring van het ontslag, de toekenning van schadevergoeding of een andere doeltreffende sanctie, is een zaak die de Lid-Staten moeten uitmaken. De Lid-Staten zijn in elk geval verplicht om te voorzien in een sanctie die doeltreffend is en niet zuiver symbolisch: arresten van 10 april 1984 (zaken 14/83, von Colson, en 79/83, Harz). Bestaat de sanctie in nietigheid van het ontslag dan volgt hieruit dat de rechten en verplichtingen jegens de betrokken werknemer op de verkrijger overgaan.

De vraag dient mijns inziens te worden beantwoord als volgt:

„Richtlijn nr. 77/187 van de Raad moet aldus worden uitgelegd, dat het de Lid-Staten niet verplicht, wettelijk vast te stellen dat de rechten en verplichtingen jegens personen die ten tijde van de overgang niet meer in dienst zijn van de betrokken onderneming op de verkrijger overgaan. Uitgangspunt is hierbij echter wel dat artikel 4, lid 1, van de richtlijn wordt nageleefd en dat de Lid-Staten ter verzekering daarvan sancties vaststellen.”

De Deense rechter zal over de kosten van partijen in het hoofdgeding hebben te beslissen. De Commissie en de regeringen die opmerkingen hebben gemaakt, dienen hun eigen kosten te dragen.

( 1 ) Vertaald uit het Engels.

( 2 ) De Engelse versie luidt: „The transferor's rights and obligations arising from a contract of employment or from an employment relationship existing on the date of the transfer within the meaning of Article 1(1) shall, by reason of such transfer, be transferred to the transferee.” (N.v.d.V.)