CONCLUSIE VAN DE ADVOCAAT-GENERAAL

P. VERLOREN VAN THEMAAT

VAN 18 OKTOBER 1983

Mijnheer de President,

mijne heren Rechters,

I — Inleiding

II — De problemen van toepassing van artikel 85 op verticale prijsbinding in het algemeen

III — De materieelrechtelijke grieven van verzoeksters

1. Beweerde schending mensenrechten

De Vlaamse Vereniging voert als eerste materieelrechtelijke grief aan, dat de beschikking van de Commissie de vrijheid van meningsuiting zou schenden, neergelegd in artikel 10 van het Europees Verdrag tot Bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden. Deze grief wordt enerzijds gebaseerd op de stelling dat de vrijmaking van de tussenstaatse handel de ineenstorting van de nationale stelsels zou medebrengen. Deze stelling zal ik bij de toetsing van de beschikking aan de voorwaarden van artikel 85, derde lid, behandelen. Anderzijds is de grief gebaseerd op de rampzalige gevolgen die het verbieden van het stelsel van de verticale prijsbinding zou hebben voor de omvang en kwaliteit van de boekenprodukten. Het verbod zou daarom neerkomen op indirecte censuur. Deze stelling zal ik eveneens bij de toetsing van de beschikking aan artikel 85, derde lid, behandelen. Als afzonderlijk middel kan de grief ook in zoverre buiten beschouwing blijven. Op deze plaats beperk ik mij tot een opmerking over de vooronderstelling, die aan deze grief ten grondslag ligt, dat het waarborgen van vrije mededinging op de boekenmarkt onder omstandigheden in strijd zou kunnen komen met de vrijheid van meningsuiting. Onder verwijzing naar Uw arrest in de zaak Nold (4/73, Jurispr. 1974, blz. 491, rechtsoverweging 18) merkt de Commissie op dit punt terecht op, dat grondrechten altijd moeten functioneren binnen bepaalde sociaal-economische gegevenheden (verweerschrift, blz. 20). Inderdaad zullen rendementsoverwegingen het de uitgevers met of zonder verticale prijsbinding (althans zonder externe subsidie) nooit mogelijk maken alle hun aangeboden manuscripten uit te geven. Het gaat uiteraard te ver dan van indirecte censuur te spreken en met het al dan niet bestaan van verticale prijsbinding blijkt de grief aldus bovendien weinig te maken te hebben.

2. Beweerde schending Unieverdrag van Parijs

Een tweede grief van de Vlaamse Vereniging houdt in, dat de beschikking in strijd zou zijn met artikel 10 bis van het Unieverdrag van Parijs, omdat enkel het behoud van een stelsel van verticale prijsbinding de handelaars zou beschermen tegen de „lokvogelpolitiek” die nu al in Belgïe is vast te stellen, maar door genoemd artikel met rechtstreekse werking verboden zou zijn.

Artikel 10 bis van het Unieverdrag van Parijs luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

In Lissabon werd in 1958 nog een derde op te leggen verbod, namelijk van misleidende reclame, toegevoegd.

Met de Commissie (verweerschrift, blz. 22) ben ik van mening, dat uit de bewoordingen van genoemd voorschrift duidelijk blijkt, dat van rechtstreekse werking daarvan geen sprake kan zijn en dat ook niets er op wijst, dat de Uniestaten krachtens dit artikel verplicht zouden zijn „lokvogelpolitiek” (met name door verkoop van bepaalde produkten tegen verliesprijzen) te verbieden. Lang niet alle Lid-Staten hebben een dergelijke handelspraktijk dan ook verboden en de Commissie concludeert derhalve naar mijn oordeel terecht, dat hier ook niet van een algemeen rechtsbeginsel gesproken kan worden, dat door Uw Hof geëerbiedigd zou moeten worden. De beschikking laat tenslotte onverlet de mogelijkheid om de Belgische wettelijke verbodsbepalingen terzake toe te passen. Deze grief dient derhalve te worden verworpen.

3. Eerste beweerde schending artikel 85, lid 1 (vereiste concurrentiebeperking)

Onder verwijzing naar Uw arresten in de zaken 26/76 (Metro, Jurispr. 1977, blz. 1875) en 56/66 (Société Technique Minière, Jurispr. 1966, blz. 391) stellen verzoeksters, dat artikel 85 alleen de handhaving van een werkzame mededinging op de markt voorschrijft, dat de mededinging varieert volgens de aard van het betrokken produkt en de economische structuur van de betrokken markt en dat zij in dat kader moet worden bezien. Van een beperking van de mededinging in de zin van artikel 85, eerste lid, zou in casu geen sprake zijn, gezien de middelen van werkzame mededinging die blijven bestaan.

De Commissie heeft echter terecht opgemerkt, dat genoemde stelling in het geciteerde Metroarrest op de toepassing van artikel 85 in zijn geheel betrekking heeft (met inbegrip van zijn derde lid), terwijl voorts in genoemd arrest gepreciseerd wordt dat de prijsconcurrentie nooit (dus zelfs niet onder toepassing van artikel 85, derde lid) geheel mag worden uitgeschakeld. De Commissie heeft in haar verweerschrift (blz. 26-28) ook nog vele andere argumenten genoemd, waarom verzoeksters zich ten onrechte op het Metroarrest beroepen. Ik meen echter, dat ik met genoemde argumenten kan volstaan. Zoals ik in deel II, onder 2, van mijn conclusie reeds heb betoogd, heeft verticale prijsbinding op het vlak van de detailhandel voor de betrokken produkten een uitsluiting of althans (bij het toelaten van bepaalde uitzonderingen) een beperking van de prijsconcurrentie ten gevolge. Op grond van de centrale betekenis van prijsconcurrentie in het systeem van artikel 85, zoals door de Commissie en Uw Hof uitgelegd en op grond van de ondubbelzinnige tekst van artikel 85, eerste lid, kan naar mijn oordeel inderdaad geen twijfel bestaan, dat verticale prijsbinding, die door alle of nagenoeg alle producenten van het betrokken produkt wordt toegepast, een (merkbare) beperking van de mededinging oplevert als in dit artikellid bedoeld. Met name is hier duidelijk sprake van het eerste in genoemd artikellid met name genoemde voorbeeld van een mededingingsbeperking, te weten: „a) het rechtstreeks of zijdelings bepalen van de aan- of verkoopprijzen” en wel op het vlak van de verkoopprijzen van de detailhandel en dus de aankoopprijzen van de consumenten.

Deze grief dient derhalve te worden verworpen.

4. Tweede beweerde schending van artikel 85, lid 1 (vereiste van merkbare ongunstige invloed op de tussenstaatse bandel)

Verzoeksters betwisten vervolgens, dat haar overeenkomst een ongunstige invloed op de tussenstaatse handel zou kunnen hebben. Het meest uitgewerkt is dit middel in het verzoekschrift van de Nederlandse Vereniging (blz. 28-31). Deze Vereniging citeert daartoe om te beginnen de desbetreffende rechtsoverwegingen uit Uw arresten in de zaken Grundig t. Consten (zaken 56 en 58/64), Jurispr. 1966, blz. 449) en Hugin Kassaregister AB (zaak 22/78, Jurispr. 1979, blz. 1869). Wegens het belang, dat aan deze citaten wordt gehecht, neem ik deze over.

In eerstgenoemde zaak overwoog het Hof ten aanzien van het hier aan de orde zijnde criterium:

„dat het hiertoe met name van belang is vast te stellen of de overeenkomst direct of indirect, terstond dan wel slechts potentieel de vrije handel tussen de Lid-Staten op zodanige wijze kan beïnvloeden, dat de verwerkelijking van de doelstellingen van de gemeenschappelijke markt wordt geschaad” ( 2 )

en in de Hugin-zaak:

„onder het gemeenschapsrecht vallen dan ondernemersafspraken en gedragingen die de vrije handel tussen Lid-Staten in gevaar kunnen brengen op een wijze die schadelijk kan zijn voor de verwezenlijking van de doelstellingen van één markt tussen de Lid-Staten, inzonderheid door afscherming van de nationale markten of door wijziging van de mededingingsstructuur in de gemeenschappelijke markt”.

Verzoekster betoogt nu, dat de litigieuze overeenkomst beoogt de integratie van de Vlaamse en Nederlandse taal- en cultuurgemeenschap, dat juist de afschaffing van dit transnationale stelsel van verticale prijsbinding tot een afscherming van de Vlaamse en Nederlandse markt zou leiden en dat de Commissie aan de Belgisch-Nederlandse grens ten onrechte een rol zou toeschrijven die nadelig is voor de verwezenlijking van één markt tussen de Lid-Staten. Voorts zou een concurrentie tussen een boekhandelaar in het ene land en een boekhandelaar in het andere land in hoofdzaak slechts mogelijk zijn ten aanzien van dezelfde titels („intra-brand-competition”) en een dergelijke concurrentie zou nauwelijks relevant zijn, gelet op de geringe prijselasticiteit van het boek. Verzoekster stelt tenslotte nog, dat het prijsniveau voor boeken niet in het ene land van het andere verschilt, dat het overeengekomen collectief exclusief verkeer niet meer wordt toegepast en dat de Commissie ten onrechte uitgaat van het bestaan van twee markten, verdeeld door een (toevallige) landsgrens.

Daar de grief van verzoekster, dat de Commissie ten onrechte zou hebben rekening gehouden met een volgens haar niet meer toegepast collectief exclusief verkeer in de verzoekschriften, door haar primair als een formele grief is beschouwd, zal ik daarop in het vierde deel van mijn conclusie nog uitvoeriger terugkomen. Op deze plaats is het voldoende te constateren, dat, wat er ook van de feitelijke toepassing moge zijn, vaststaat, dat de bepalingen terzake in de transnationale overeenkomst ondanks voorstellen daartoe in feite nooit zijn ingetrokken. Althans potentieel kunnen deze bepalingen derhalve stellig de tussenstaatse handel met niet erkende uitgevers of handelaren uitsluiten, waarbij ik ook wijs op de eerder geciteerde sanctiebepaling van artikel 5, vierde lid, van de overeenkomst.

Wat het overige betoog van verzoeksters betreft, wijs ik er in de eerste plaats op, dat de Commissie terecht heeft opgemerkt, dat volgens hetzelfde arrest Grundig t. Consten dat de Nederlandse verzoekster aanhaalt, het criterium betreffende de tussenstaatse handel primair van belang is voor de bevoegdheidsverdeling tussen de Commissie en de nationale kartelautoriteiten.

Daar verzoeksters zelf erkend hebben, dat hun overeenkomst primair beoogt om nevenimporten te beletten, die de nationale stelsels van verticale prijsbinding zouden kunnen aantasten, kan voorts moeilijk door hen worden volgehouden, dat deze vorm van tussenstaatse concurrentie en de beperking daarvan nauwelijks relevant zouden zijn.

Tenslotte is de stelling van verzoeksters dat de transnationale verticale prijsbinding op een uniform niveau in België en Nederland de marktintegratie juist zou bevorderen, uiteraard in het licht van de doelstellingen van het Verdrag volstrekt onhoudbaar. Zoals uit artikel 3, onder f), blijkt en in Uw rechtspraak uitdrukkelijk is bevestigd, hebben de voorschriften met betrekking tot de instelling van een gemeenschappelijke markt, waaronder de mededingingsregels, immers ten doel „de invoering van een regime waardoor wordt gewaarborgd dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt niet wordt vervalst”. Een prijskartel ten aanzien van consumentenprijzen (waarop verticale prijsbinding als eerder betoogd, neerkomt), dat met name de tussenstaatse handel betreft, is met deze doelstelling — ongeacht het prijsniveau — niet verenigbaar, zoals verzoeksters overigens ook reeds uit het laatste gedeelte van het door hen zelf gebrachte citaat uit het Hugin-arrest hadden kunnen afleiden.

Deze grief dient derhalve te worden afgewezen. Hetzelfde geldt voor de afzonderlijke grief van de Vlaamse Vereniging, dat deze invloed niet merkbaar zou zijn. Naast hetgeen ik over de relevantie van de uitgesloten prijsconcurrentie reeds heb opgemerkt, acht ik voor de verwerping van dit argument de vaststelling van de Commissie van belang, dat deze verzoekster niet ontkent, dat België vooral een importland van Nederlandstalige boeken is. De kans op neveninvoeren van niet prijsgebonden boeken uit België in Nederland (belangrijk doel van de transnationale overeenkomst) is daarnaast door deze produktieconcentratie in Nederland juist bijzonder groot.

5. De toepasselijkheid van artikel 85, derde lid

De belangrijkste inhoudelijke grieven van verzoeksters betreffen ongetwijfeld de weigering van de Commissie om voor de onderwerpelijke transnationale overeenkomst een ontheffing te verlenen op grond van het derde lid van artikel 85. Op de procedurele verwijten die verzoeksters in dit verband eveneens aan de Commissie maken zal ik pas in de volgende twee delen van mijn conclusie ingaan. De voornaamste procedurele verwijten aan de Commissie betreffen enerzijds het feit, dat zij door haar beschikking zou zijn vooruitgelopen op de latere beoordeling van de nationale stelsels en anderzijds dat zij zich niet zou hebben uitgesproken over de eventuele verdiensten van een transnationaal stelsel van individuele verticale prijsbinding.

5.1. Eerste voorwaarde

Verzoeksters betogen in de eerste plaats, dat de litigieuze overeenkomst, anders dan de Commissie meent, wel degelijk bijdraagt tot verbetering van de produktie en de verdeling van boeken. Deze verbetering zou in beide gevallen te danken zijn aan het stelsel van collectieve verticale prijsbinding. Dit stelsel zou als Enige zowel de uitgevers als de boekhandelaren de gelegenheid bieden tot interne subsidiëring over te gaan tussen bestsellers en minder rendabele boeken, respectievelijk tussen titels met een hoge en met een lage omloopsnelheid. Op het vlak van de groothandel zou het stelsel voorts in België hebben geleid tot een zeer ver doorgevoerde automatisering en in Nederland tot de oprichting van het Centraal Boekhuis, dat bij de snelle distributie van boeken een grote rol speelt. Beide vormen van rationalisatie van de groothandelsfase zouden slechts in een stelsel van collectieve verticale prijsbinding mogelijk zijn.

Wat het producentenniveau betreft ben ik met de Commissie allereerst van oordeel, dat verzoeksters zowel tijdens de hoorzitting van de Commissie als in de verschillende fasen van de procedure voor Uw Hof een overtuigend antwoord zijn schuldig gebleven op de bij herhaling uitdrukkelijk gestelde vraag, waarom de uitgevers niet, evenals de vele andere producenten met een gedifferentieerde produktie, ook zonder verticale prijsbinding verliezen op het ene produkt zouden kunnen financieren uit winsten op andere produkten. De uitgevers blijven immers ook zonder verticale prijsbinding vrij hun eigen verkoopprijzen af uitgeverij te bepalen. De belangrijkste poging tot een zodanig antwoord is dooide vertegenwoordiger van de Nederlandse Vereniging tijdens de mondelinge behandeling gedaan. Kort samengevat kwam zijn betoog hierop neer, dat uitgevers niet van te voren weten, welke titels bestsellers zullen blijken en welke niet, alsmede op de stelling, dat hooguit een kwart van de nieuwe titels het tot een herdruk brengt en dat in de regel slechts op herdrukken en niet op de overige titels winst wordt gemaakt. Derhalve zou de uitgever gehouden zijn tot een brede pluriformiteit, waarbij de marktligging van een nieuw publieksboek praktisch niet voorspelbaar zou zijn.

Ook dit betoog acht ik allerminst overtuigend. Om te beginnen bewijst het bestaan van een groot aantal gespecialiseerde uitgevers, dat de suggestie, dat de genoemde marktsituatie en kostprijsstructuur de uitgevers zou dwingen tot een brede pluriformiteit, in strijd met de realiteit is. Vervolgens heeft de Commissie er naar mijn oordeel terecht op gewezen, dat uitgevers in tegenstelling tot vele andere producenten met een gedifferentieerd produktenpakket succestitels vele jaren lang in grote aantallen en met na de eerste druk afnemende kosten kunnen verkopen. Voor zover het al juist zou zijn, dat het succes van een eerste druk niet voorspelbaar is en dat daarop nooit winst gemaakt zou worden, blijkt ook uit het betoog tijdens de mondelinge behandeling, dat ongeveer een kwart van de titels met dan wel degelijk bekende samenstelling wel één of meer herdrukken beleeft. Het verliesrisico ten aanzien van die titels is dan vrijwel weggevallen en het toevalsargument dat tot een brede pluriformiteit zou nopen gaat dan niet meer in gelijke mate op. Per saldo meen ik dan ook, dat de marktsituatie en de kostprijsstructuur voor boeken aan de uitgevers zeker niet minder, maar waarschijnlijk juist meer kansen biedt tot interne verliescompensatie dan die waarover andere producenten met een gedifferentieerd produktenpakket beschikken. De door de Commissie medegedeelde winstcijfers van de grootste Nederlandse uitgeverijen lijken dit te bevestigen.

Het is dan ook naar mijn oordeel niet verwonderlijk, dat de verzoeksters het hoofdgewicht van hun betoog hebben gelegd op de stelling, dat interne verliescompensaties binnen de uitgeverijen niet voldoende zijn, wanneer niet ook het voortbestaan van een voldoende aantal boekhandelaren met een breed assortiment is verzekerd. Juist daarom acht ik gezamenlijke behandeling van de beweerde verbeteringen van produktie en distributie doelmatig. Voor het voortbestaan van een voldoende aantal assortimentsboekhandels is stellig in de eerste plaats een rationele en snel werkende groothandel met een breed, zo niet volledig assortiment nodig. Verzoeksters stellen echter wel, maar hebben op geen enkel wijze in enig stadium van de procedure aannemelijk gemaakt, dat de efficiencyverbeteringen in de groothandel niet meer gehandhaafd zouden kunnen worden na opheffing van de transnationale overeenkomst. Het werkelijke hoofdaccent wordt dan ook gelegd op de stelling, dat het voortbestaan van een voorraadhoudende boekhandel met een breed assortiment op detailhandelsvlak bedreigd zou worden door opheffing van de transnationale overeenkomst. Daaraan wordt toegevoegd de verdere stelling, dat deze opheffing onvermijdelijk ook het voortbestaan van de nationale stelsels onmogelijk zou maken. Op deze beide stellingen zal ik derhalve thans nader ingaan.

Wat de eerste stelling betreft wijs ik er om te beginnen op, dat de Commissie er reeds in haar beschikking (laatste zin van randnummer (51)) op heeft gewezen dat „ondanks het systeem van collectieve prijsbinding”... „wegens onder meer de opgang van inloopwinkels, waarin haast uitsluitend populaire boeken en tijdschriften worden aangeboden, alsmede de vrij belangrijke groei van de omzet van boekhandels, die over het algemeen een eerder beperkt assortiment boeken aanbieden, het aantal algemene boekhandelaren zeker in Nederland reeds sterk (is) gedaald”. Dit wordt weliswaar met name door de Vlaamse Vereniging ontkend, maar ook uit het door verzoeksters zelf overgelegde cijfermateriaal blijkt, dat het marktaandeel van de assortimentsboekhandel in België in elk geval minder dan 50 % in het laatst bekende jaar bedroeg en in Nederland (inclusief de kantoorboekhandel, erkende warenhuizen, verzendboekhandel en kiosken) van 1977 tot 1980 inderdaad (in aantal verkoopplaatsen uitgedrukt) van 65 % terugliep tot 54 %. In omzetcijfers in guldens uitgedrukt liep het marktaandeel van de assortimentsboekhandel in de ruime aangegeven zin in Nederland in diezelfde periode ongeveer in gelijke mate terug. Ik verwijs voor deze cijfers met name naar de antwoorden van beide Verenigingen op de door Uw Hof schriftelijk gestelde zevende vraag. In de tweede plaats hebben verzoeksters niet aannemelijk gemaakt, dat het risico voor voorraadhoudende boekhandelaren even groot zou zijn als voor de grote uitgeverijen. Anders dan deze laatste kunnen assortimentsboekhandelaren er zeer wel voor zorg dragen, dat het aantal herdrukken in hun voorraad een groter deel van het totaal aantal titels vormt dan bij de uitgeverijen het geval is. Ook gaat de stelling, dat op eerste drukken hooguit niets verdiend wordt, voor de boekhandelaren zeker niet in gelijke mate op als voor de uitgeverijen. Bij vrijheid ten aanzien van hun winstmargebepaling (die bij verticale prijsbinding niet bestaat), zou dit wellicht nog in mindere mate opgaan. De interne compensatiemogelijkheden voor de voorraadhoudende boekhandel lijken mij dus bij vrije prijsvorming per saldo eerder groter dan kleiner dan voor de uitgeverijen. Verzoeksters hebben in het geheel geen argumenten voor een tegenovergesteld standpunt aangevoerd, maar boekhandelaren en uitgeverijen in dit opzicht veeleer zonder meer gelijkgesteld. Hetgeen ik ten aanzien van de uitgeverijen heb opgemerkt, zou dan ook gelden voor de voorraadhoudende boekhandel. Op zich zelf reeds beslissend lijkt mij tenslotte de vaststelling, dat een stelsel van collectieve verticale prijsbinding de boekhandelaren op zich zelf op geen enkele wijze er toe behoeft te brengen, een grote voorraad aan te houden. Ook bij een dergelijk stelsel kunnen zij zeer wel kiezen voor een beperkter assortiment met uitsluitend populaire boeken. Wanneer zij die keuze niet maken, zal dit hoofdzakelijk zijn omdat zij meer „brood” of althans voldoende „brood” zien in het aanhouden van een breed assortiment, dat wil zeggen omdat naar een dergelijk breed assortiment een voldoende vraag bij een deel van het publiek bestaat. Niet valt in te zien, waarom die vraag voor een deel van het publiek zou wegvallen, wanneer de verticale prijsbinding zou verdwijnen. Wanneer de uitgeverijen een zo groot belang hechten aan het voortbestaan van een groot aantal boekhandelaren met een breed assortiment, valt ook niet in te zien waarom de uitgeverijen zelfs bij een volledige opheffing van elke vorm van verticale prijsbinding aan dit soort boekhandelaren geen lagere inkoopprijs zouden kunnen toestaan dan aan boekhandelaren met een smaller assortiment. Ook dat is door de Commissie terecht opgemerkt. Zelfs aan een onderlinge afspraak van die strekking zullen minder bezwaren kleven dan aan het gehanteerde stelsel van verticale prijsbinding.

Als eerder opgemerkt is het betoog van verzoeksters mede gebaseerd op de stelling, dat het voortbestaan van de twee nationale stelsels van verticale prijsbinding staat of valt met het voortbestaan van de transnationale overeenkomst. Deze laatste overeenkomst dient immers slechts om de nationale regelingen waterdicht te maken. De beweerde verbeteringen van de produktie en van de verdeling moeten dan ook primair aan de nationale regelingen worden toegerekend. Slechts wanneer het wegvallen van de transnationale overeenkomst inderdaad onvermijdelijk tot de beweerde ineenstorting van de nationale regelingen zou leiden, zou tevens een causaal verband bestaan tussen de beweerde voordelen en de transnationale overeenkomst.

Ik geef toe, dat krachten van een vrij prijsmechanisme niet zo gemakkelijk te onderdrukken zijn. Wanneer bepaalde handelaren aanzienlijk economisch voordeel en economische mogelijkheden zien in het verkopen van boeken tegen lagere prijzen dan de vastgestelde zullen zij niet ervoor terugdeinzen constructies te vinden die dat mogelijk maken. Hoe sterk die marktkrachten zijn die het samenstel van nationale regelingen en een transnationale overeenkomst ontmoet door zich tegen bijvoorbeeld het doorberekenen van lagere kosten in de prijzen te verzetten, blijkt uit het eerder gereleveerde feit, dat artikel 5 van de transnationale overeenkomst het nodig heeft geacht hierop de economische doodstraf van volledige uitsluiting van het handelsverkeer als sanctie te stellen. Waarop het op deze plaats aankomt is echter de vaststelling, dat de Nederlandse rechtspraak tot in hoogste instantie heeft uitgemaakt, dat op grond van het nationale stelsel van verticale prijsbinding ook kan worden opgetreden tegen kunstmatige uitvoer met als enig doel de mogelijkheid van een niet prijsgebonden wederinvoer (de zogenaamde U-bocht-constructie, toegepast door bepaalde supermarkten of discounthouses). Daar wederinvoer van boeken, gekocht van de reguliere handel in België, altijd met meer of minder hoge kosten gepaard zal gaan, valt — afgezien van de bezwaren die tegen de verhindering daarvan bestaan — niet in te zien, dat het weer ontstaan van deze mogelijkheid het voortbestaan van het Nederlandse stelsel eveneens zou bedreigen, indien de prijzen en de winstmarges bij de Nederlandse verticale prijsbinding op een redelijk niveau zijn vastgesteld. In België doet dit gehele probleem van prijsonderbieding via wederinvoer zonder prijsbinding zich nauweljks voor, daar de Nederlandstalige boeken als opgemerkt voor het overgrote deel in Nederland worden uitgegeven. Toegegeven kan worden, dat deze zelfde omstandigheid de handhaving van een stelsel van verticale prijsbinding door een nationaal stelsel in België wellicht bemoeilijkt, maar de tijdens de procedure gereleveerde praktijk bewijst, dat ook het sluiten van de onderwerpelijke transnationale overeenkomst geen even strikte handhaving van het Belgische nationale stelsel heeft mogelijk gemaakt als ten opzichte van het Nederlandse stelsel plaats vindt. Concluderend is ook de tweede stelling van het betoog van verzoeksters ten aanzien van de eerste positieve voorwaarde van artikel 85, derde lid, inhoudende dat afbraak van het transnationale stelsel ook tot instorting van de nationale stelsels zal leiden, niet aannemelijk gemaakt. De grieven van verzoeksters ten aanzien van de toetsing van de transnationale overeenkomst aan de eerste voorwaarde van artikel 85, derde lid, moeten derhalve worden verworpen. Daarbij heb ik dan nog buiten beschouwing gealten het in randnummer 53 van de beschikking opgenomen argument, dat in elk geval de beweerde voordelen van de regeling niet opwegen tegen het bezwaar, dat de uitsluiting van elke prijsconcurrentie op het gebied van de verdeling van de afzonderlijke titels, de belangrijkste prikkel tot rationalisatie en verbetering van het distributieapparaat wegneemt. Op dit argument zal ik echter in ander verband nog terugkomen.

5.2. De tweede voorwaarde

Daar verzoeksters als betoogd niet aannemelijk hebben gemaakt, dat de transnationale overeenkomst bijdraagt tot verbetering van de produktie of van de verdeling van boeken, is het strikt genomen overbodig nog nader in te gaan op de toetsing van de beschikking aan de tweede positieve voorwaarde van artikel 85, derde lid. Deze voorwaarde houdt in, dat een billijk aandeel in de uit de overeenkomst voortvloeiende voordelen de gebruikers ten goede moet komen. Volledigheidshalve maak ik over deze belangrijkste voorwaarde niettemin nog de volgende opmerkingen. Het beweerde voordeel voor de gebruikers wordt door verzoeksters in de eerste plaats gezien in de voordelen die ook zij zouden hebben van het brede aanbod van titels dat beweerdelijk het gevolg zou zijn van de collectieve verticale prijsbinding. Daar vaststaat, dat noch alle uitgevers, noch alle boekhandelaren een breed gamma van titels op de markt brengen, moet dit argument worden verworpen. Slechts een deel van de gebruikers is blijkens de belangstelling voor andere distributiekanalen kennelijk in dit brede gamma van titels geïnteresseerd. Het aanzienlijke deel van de gebruikers ( 3 ), dat niet behoort tot wat de Nederlandse Vereniging op blz. 3 van haar antwoord op Uw zevende schriftelijke vraag de „aktieve kopers” noemt en dat blijkens dit antwoord de assortimentsboekhandel slechts zelden of nooit bezoekt, ondervindt van de regeling veeleer nadeel. Immers verhindert de regeling, dat de lagere kosten die handelaren met een beperkt assortiment hebben, hun in de vorm van prijsverlagingen ten goede komen. Van een aandeel van de (dat wil zeggen alle) gebruikers in dit beweerde voordeel van de regeling kan dus geen sprake zijn.

Vervolgens hebben verzoeksters betoogd, dat alleen een systeem van collectieve verticale prijsbinding een goede dienstverlening aan het publiek in de vorm van voorlichting en individuele bestellingen mogelijk kan maken en dat ook dit ten voordele van de gebruikers zou strekken. Ook op dit punt kan ik volstaan met op te merken, dat slechts de eerder genoemde groep van aktieve kopers van deze diensten gebruik maakt en dat de gebruikers die op deze dienstverlening geen prijs stellen niettemin mede de kosten van het systeem moeten betalen. Zij kunnen immers niet mede profiteren van de kostenvoordelen, waarover handelaren zonder een dergelijke dienstverlening beschikken.

Samenvattend acht ik het uitvoeriger betoog, dat de Commissie ten aanzien van deze wezenlijke ontheffingsvoorwaarde in de randnummers (54)-(56) van haar beschikking geleverd en tijdens de procedure voor Uw Hof nog heeft aangevuld, door verzoeksters ook ten aanzien van deze tweede voorwaarde niet weerlegd. Het is mij overigens opgevallen, dat in de latere fasen van de procedure voor Uw Hof en met name tijdens de mondelinge behandeling, verzoeksters ook nauwelijks meer pogingen hebben gedaan het betoog van de Commissie op dit punt te weerleggen. Het zwaartepunt van hun betoog is wat dit betreft veeleer verschoven naar het culturele argument, dat ik overeenkomstig de structuur van de aangevallen beschikking, bij de bespreking van de eerste negatieve voorwaarde van artikel 85, derde lid, zal behandelen.

5.3. Derde voorwaarde

Strikt genomen is ook toetsing van de transnationale overeenkomst aan het „onmisbaarheidsvereiste” van artikel 85, derde lid, onder a) overbodig, wanneer een overeenkomst niet voldoet aan de twee positieve voorwaarden. Toch zijn er drie redenen, waarom ik het wenselijk acht ook op deze voorwaarde nader in te gaan. a) In de eerste plaats kan als gezegd de culturele factor, die in de latere fasen van de onderhavige procedure en ook in de politieke discussies over de Commissiebeschikking een zo grote rol heeft gespeeld, in verband met de structuur van de Commissiebeschikking slechts in dit kader behandeld worden, b) Hetzelfde geldt, zij het in mindere mate, voor de discussie over alternatieve oplossingen. Op dit punt zal ik evenwel in de volgende delen van mijn conclusie nog terug komen in verband met de daaraan mede verbonden procedurele aspecten, c) Tenslotte biedt de discussie over deze voorwaarde een goede gelegenheid om nogmaals terug te komen op de concurrentiepolitieke bezwaren tegen collectieve verticale prijsbinding. In het systeem van artikel 85 worden deze bezwaren bij sectorbrede prijsafspraken voorondersteld. De Commissie behoefde daarop derhalve ook bij de toetsing van de onderwerpelijke overeenkomst in haatbeschikking slechts summier in te gaan, hetgeen zij met name deed (zie randnummer (53)) in het kader van de toetsing van de overeenkomst aan de eerste positieve voorwaarde van artikel 85, derde lid. In het systeem van artikel 85 moeten de betrokken ondernemingen inderdaad, voor zover nodig met medewerking van de Commissie, primair aannemelijk maken, dat een regeling objectieve verbeteringen van produktie of verdeling medebrengt, die een ontheffing van het beginselverbod van prijsafspraken in artikel 85, eerste lid, kunnen rechtvaardigen en die bovendien opwegen tegen de aan dergelijke afspraken verbonden bezwaren. De afweging van voor- en nadelen van een regeling, met andere woorden de opstelling van wat in Frankrijk de „bilan économique” wordt genoemd, dient derhalve eigenlijk uitsluitend in het kader van de eerste voorwaarde van artikel 85, derde lid, plaats te vinden. Het systeem van dit artikellid wordt enig geweld aangedaan, wanneer deze afweging nogmaals in het kader van de eerste negatieve voorwaarde van artikel 85, derde lid, plaatsvindt. Verzoeksters hebben dit punt echter mede in hun grieven ten aanzien van het onmisbaarheidsvereiste behandeld. Bovendien dient niet te worden vergeten, dat de nationale kartelpolitiek van de twee betrokken Lid-Staten van een misbruikstelsel uitgaat, waarbij niet de voordelen, maar integendeel juist de bezwaren uit een oogpunt van algemeen belang moeten worden aangetoond. Om de — voor de boekenprijs gevoelige — openbare mening in de betrokken Lid-Staten te overtuigen, had de Commissie dan ook naar mijn mening in haar beschikking beter nog wat meer aandacht aan deze bezwaren van de regeling kunnen besteden ook al was dit in het systeem van artikel 85 als gezegd niet noodzakelijk. Pas in haar antwoord op Uw tweede schriftelijk gestelde vraag en tijdens de mondelinge behandeling heeft de Commissie dit verzuim ruimschoots goedgemaakt door de in de beschikking kort aangeduide bezwaren nader toe te lichten.

Ik zal de drie genoemde punten, waarop de grieven van verzoeksters zich concentreren, thans achtereenvolgens behandelen.

a) Het culturele argument

De Commissie heeft zich zelf naar mijn oordeel veel onnodige moeilijkheden bezorgd door in de laatste alinea van randnummer (60) van haar beschikking de stelling te poneren „dat het niet aan de ondernemingen of ondernemersverenigingen toekomt om overeenkomsten af te sluiten inzake culturele aangelegenheden, die bij uitstek tot de bevoegdheid van de overheid behoren”. In antwoord op Uw zesde vraag heeft de Commissie deze stelling weliswaar aanzienlijk genuanceerd, zoals ook verzoeksters tijdens de mondelinge behandeling hebben toegegeven maar het onheil in de openbare discussie over deze zaak (onder meer in het Europese Parlement) was toen reeds aangericht. Bovendien stelt de Commissie ook in dit antwoord (blz. 18) nog „dat het niet goed denkbaar is dat de Commissie zou besluiten dat aan de voorwaarde van een verbetering van de distributie zou zijn voldaan, enkel en alleen omdat bepaalde culturele waarden gediend worden door een collectieve verticale prijsbinding”. En voorts, dat zij aan „zekere cultureel wenselijke gevolgen van een bepaalde distributievorm... niet zonder meer beslissende betekenis kan en mag toekennen bij de beoordeling van een overeenkomst op basis van artikel 85, lid 3”. De Commissie zou de culturele gevolgen van een overeenkomst slecht in „negatieve zin” bij deze beoordeling mogen betrekken. „Dat wil zeggen dat de Commissie ervoor met waken dat geen culturele waarden vernietigd worden.” Dit zou zij in de punten 57 e.v. van haar beschikking bij de behandeling van het onmisbaarheidsvereiste ook hebben gedaan, hetgeen naar mijn oordeel inderdaad juist is.

De kritiek, die de Commissie zich door haar geciteerde stelling op de hals heeft gehaald heb ik onnodig genoemd, omdat zij deze stelling na haar voorafgaande betoog in de beschikking niet meer nodig had. Het culturele argument van verzoeksters werd immers door hen in concreto vertaald in het belang van een breed assortiment van boekentitels bij uitgevers en een voldoende groot deel van de boekhandel. De Commissie had al eerder aangetoond, dat dit door haar als zodanig erkende belang niet door een systeem van collectieve verticale prijsbinding wordt gewaarborgd, laat staan dat een dergelijk — transnationaal verstrekt — systeem hiertoe onmisbaar zou zijn. Ik acht het dan ook onnodig en ook onwenselijk, op de geciteerde stelling over de cultuurpolitiek uitvoerig in te gaan. Ik volsta dan ook met de ongenuanceerde en tot misverstanden aanleiding gevende vorm waarin deze overbodige stelling in de beschikking werd geformuleerd te betreuren en mijn eerdere opmerking te herhalen, dat met of zonder verticale prijsbinding uitgeverijen en boekhandel altijd onder de randvoorwaarde van een voldoende rendement moeten werken. Van een absoluut primaat van culturele boven economische overwegingen kan dus ook voor hen nooit sprake zijn.

De Commissie heeft zich in dezelfde alinea van haar beschikking — en eveneens geheel onnodig — nog verdere moeilijkheden op de hals gehaald door haar verwijziging naar het Belgisch-Nederlandse Verdrag inzake de Nederlandse Taalunie. Om dezelfde reden van irrelevantie van dit argument zal ik ook op de brede betogen van verzoeksters over dit argument niet uitvoerig ingaan. Ik volsta op dit punt met drie opmerkingen. In de eerste plaats heb ik twijfel of artikel 233 van het EEG-Verdrag inderdaad behalve op de douane-unie en de economische unie tussen België, Luxemburg en Nederland (alsmede op de economische en monetaire unie tussen België en Luxemburg) inderdaad ook betrekking heeft op genoemde Belgisch-Nederlandse Taalunie. Daar het EEG-Verdrag zelf geen betrekking heeft op dergelijke culturele aangelegenheden, lijkt het op het eerste gezicht niet in de ratio van artikel 233 te passen, daaraan een zo vergaande uitleg te geven. In de tweede plaats kan ik evenmin als de Commissie inzien, dat een uniforme taal ook vastgelegde uniforme boekenprijzen in België en Nederland zou vereisen. Indien de Belgische en Nederlandse regeringen al zouden menen, dat dit wel het geval is, zal tenslotte op dit punt een Belgisch-Nederlandse overheidsregeling moeten worden afgewacht, voordat de vraag van de toepasselijkheid van artikel 233 werkelijk aan de ordre kan komen.

b) Alternatieve oplossingen

Wat de stelling van verzoeksters betreft, dat geen minder vergaande mededingingsbeperkingen beschikbaar zouden zijn om de beweerde positieve gevolgen van de transnationale overeenkomst te bereiken, merk ik allereerst op, dat de beschikking zuiver nationale individuele systemen van verticale prijsbinding, zoals in Duitsland en het Verenigd Koninkrijk bestaan, ook voor België en Nederland onverlet laat. Hetzelfde geldt voor de collectieve nationale stelsels van verticale prijsbinding, die thans in België en Nederland bestaan. Tenzij bij nader onderzoek van de nationale regelingen zou blijken, dat deze ook normale commerciële neveninvoeren in de beide landen belemmeren of anderszins betrekking hebben op normale in- of uitvoer lijkt mij overigens bij voortzetting van de tot dusverre door de Commissie gevolgde en eerder door mij. weergegeven beleidslijn ook onwaarschijnlijk, dat zij alsnog de nationale stelsels als zodanig zou aanpakken. Ik heb al eerder aangegeven, welke juridische en economische gronden een wijziging van genoemde beleidslijn inderdaad zouden bemoeilijken. Ook de intervenienten, aan de zijde van verzoeksters, die stellig vooral door zorg over de mogelijke indirecte gevolgen van de beschikking voor nationale stelsels in andere Lid-Staten tot hun interventie zijn bewogen, kunnen in de aangevochten beschikking op de aangevoerde gronden geen werkelijke aanleiding voor deze zorg vinden.

Zoals de Commissie terecht heeft betoogd, kunnen de verzoeksters zich op de geciteerde Franse regeling formeel-juridisch niet beroepen, omdat het hier een nationale overheidsregeling betreft en inhoudelijk niet, omdat de Franse regeling, anders dan de onderwerpelijke overeenkomst, een zekere prijsconcurrentie op handelaarsvlak uitdrukkelijk mogelijk laat.

Erkend moet worden, dat de Commissie zich ten aanzien van transnationale alternatieven voor de onderhavige regeling aanmerkelijk terughoudender heeft opgesteld. Wat een stelsel van transnationale collectieve handhaving van nationale stelsels van individuele verticale prijsbinding betreft, tonen met name de randnummers (27) tot en met (30) van de beschikking deze reserves duidelijk aan. Aan het slot van de mondelinge behandeling heeft de vertegenwoordiger van de Commissie in antwoord op een vraag van Uw zijde de voorbehouden van de Commissie ten aanzien van een dergelijk alternatief nader toegelicht. Als eerder opgemerkt acht ik dit betoog in zoverre overtuigend, dat de grens tussen individuele en collectieve stelsels inderdaad dermate vloeiend is, dat aan een formeel gezien individueel stelsel — zeker bij collectieve handhaving — vrijwel de zelfde economische en juridische bezwaren kunnen kleven als aan een volledig collectief stelsel. Met name geldt dit, wanneer alle of nagenoeg alle uitgevers een dergelijk individueel stelsel toepassen. Juridisch gezien laat de beschikking de beslissing over een dergelijk alternatief niettemin open.

Tijdens de procedure heeft de Commissie voorts nog verschillende andere alternatieven voor een systeem van verticale prijsbinding genoemd om de nagestreefde doeleinden te bereiken, zowel op het vlak van de uitgeverijen als op het vlak van de handel. In haar antwoord op Uw zesde schriftelijke vraag (blz. 23) heeft zij deze alternatieven nog eens samengevat. Op de procedurele gronden voor de terughoudendheid van de Commissie om in het kader van artikel 85, derde lid, te ver te gaan met het formuleren van alternatieven zal ik als eerder opgemerkt in de volgende delen van mijn conclusie nog terugkomen.

Samenvattend ben ik van oordeel, dat de vraag naar de onmisbaarheid in het onderhavige geval in het geheel niet aan de orde behoeft te komen, nu de Commissie in het kader van haar beleidsvrijheid terzake op sterke gronden heeft geoordeeld, dat aan de twee positieve voorwaarden van artikel 85, derde lid, niet was voldaan. Hoewel ten overvloede heeft zij echter tevens duidelijk gemaakt, dat haar beschikking verschillende, met name nationale, alternatieve oplossingen mogelijk maakt, die de concurrentie minder beperken dan de huidige samenloop van twee nationale regelingen met een transnationale overeenkomst, die de nationale regelingen waterdicht moet maken. Ik heb al eerder betoogd, waarom dit transnationale sluitstuk ook naar mijn oordeel niet onmisbaar is voor het voortbestaan van de nationale regelingen. Het bestaan van de Duitse en van de Engelse nationale stelsels, die ondanks het grensoverschrijdende karakter van de boekenmarkt in deze talen evenmin een transnationaal sluitstuk kennen, bevestigt de juistheid van het oordeel van de Commissie op dit punt.

c) De economische bezwaren van de regeling

Niet zonder goede grond maakt artikel 85, derde lid, onder a) onmogelijk aan de betrokken ondernemingen „beperkingen op te leggen welke voor het bereiken van deze (dat wil zeggen in beginsel positief beoordeelde) doelstellingen niet onmisbaar zijn”. Verzoeksters hebben gesteld, dat de ervaring leert dat het stelsel van verticale prijsbinding het enige middel is om een optimale produktie en distributie in de boekhandel te verzekeren. Daargelaten, dat de ervaring in geen geval leert, dat ook transnationale overeenkomsten voor dit doel nodig zijn, miskent deze stelling volstrekt de economische bezwaren tegen verticale prijsbinding, die in de loop der jaren vijftig en zestig (in Duitsland iets later) door het overgrote deel van de Westerse wereld zijn erkend. Ik verwijs in dit verband in de eerste plaats naar hetgeen ik in deel II, onderdelen 1 en 2 van deze conclusie reeds over deze bezwaren heb opgemerkt en naar de op die plaats vermelde literatuur. Het betoog, dat de Commissie in haar antwoord op Uw eerste vraag over deze economische bezwaren heeft gehouden kan aldus worden samengevat, dat reeds individuele verticale prijsbinding het wederverkopers onmogelijk maakt kostenverschillen in hun verkoopprijzen tot uiting te brengen. Bij collectieve verticale prijsbinding wordt dit bezwaar op de door de Commissie aangegeven gronden nog aanzienlijk versterkt. In de eerste plaats kunnen kopers dan niet langer kiezen tussen goederen mét en goederen zónder verticale prijsbinding in een bepaalde branche. Ook kunnen producenten hun verkooppolitiek in dit opzicht dan niet meer aanpassen aan gewijzigde omstandigheden. Tenslotte worden controle en handhaving van de verticaal gebonden prijzen bij collectieve handhaving van het stelsel zeer veel scherper. De normale krachtverhoudingen tussen individuele producenten en hun wederverkopers worden vervangen door de krachtsverhoudingen tussen het prijshandhavende collectief en de (potentiële) individuele prijsbrekers. Ik zou aan het aldus samengevatte betoog nog willen toevoegen, dat een gecentraliseerd controlesysteem meestal veel beter bewerktuigd zal zijn dan een controlesysteem van individuele producenten en dat collectieve sancties, zoals volledige uitsluiting van het handelsverkeer, naar hun aard veel harder aankomen dan sancties (vaak gerechtelijke acties) van individuele producenten. Vooral zou ik echter aan het betoog willen toevoegen, dat ieder algemeen of vrij algemeen toegepast stelsel van verticale prijsbinding de permanente druk tot kostenverlaging uitschakelt, die van effectieve prijsconcurrentie uitgaat. Juist daardoor waarborgt een stelsel van verticale prijsbinding juist niet een optimale verdeling van boeken, zoals verzoeksters in hun grieven over de toepassing van het onmisbaarheidsvereiste beweren. De prikkel van prijsconcurrentie om efficiëntere distributiemethoden te vinden wordt aldus immers ook voor de boekhandel uitgeschakeld. Ook de beschikking zelf legt in randnummer (53) terecht het hoofdaccent op dit punt, dat de Commissie tijdens de mondelinge behandeling nog op overtuigende wijze nader heeft uitgewerkt.

Het is tegen de achtergrond van de ernst van deze algemene bezwaren tegen verticale prijsbinding, dat ook het onmisbaarheidsvereiste van artikel 85, derde lid, voor de onderwerpelijke transnationale overeenkomst moet worden uitgelegd en afgewogen. Naarmate concurrentiebeperkingen ernstiger zijn, zal dit onmisbaarheidsvereiste ook strenger moeten worden uitgelegd. Op grond van mijn toetsing van de beschikking aan de eerste twee voorwaarden van artikel 85, derde lid, zal reeds duidelijk zijn, dat ook voor mij geen twijfel bestaat, dat de door de transnationale overeenkomst tot stand gebrachte versterking van de nationale stelsels de toetsing aan het onmisbaarheidsvereiste niet kan doorstaan. Integendeel ben ik persoonlijk na bestudering van alle stukken van oordeel, dat bij het voortbestaan van een voldoende belangstelling van het publiek de assortimentsboekhandel zelfs bij volledige opheffing van elke verticale prijsbinding door een grotere bewegingsvrijheid op het punt van de prijsvorming eerder beter dan slechter af zal zijn dan bij het voortbestaan daarvan. Ik wijs er in dit verband terzijde op, dat ook de talloze meer cultureel georiënteerde boutiques, ondanks het feit dat zij hogere prijzen vragen dan warenhuizen en supermarkten voor dezelfde categorie produkten, het laatste decennium als paddestoelen uit de grond zijn gerezen. Een kwantitatief en kwalitatief beter assortiment zou derhalve waarschijnlijk ook in de boekhandel eventueel met hogere prijzen gepaard kunnen gaan en in geen geval sterker bedreigd behoeven te worden door supermarkten en andere afzetkanalen dan thans het geval is.

Alle grieven met betrekking tot het onmisbaarheidsvereiste dienen derhalve naar mijn oordeel te worden verworpen.

5.4. Uitschakeling van de mededinging voor een wezenlijk deel van de produkten

Ik heb er reeds eerder op gewezen, dat ook het Metroarrest, waarop verzoeksters zich hebben beroepen, volledige uitsluiting van prijsconcurrentie verwerpt. Ook hier stel ik voorop, dat toetsing aan deze laatste voorwaarde van artikel 85, derde lid, eveneens overbodig is wanneer aan een of meer andere voorwaarden van dit artikellid niet is voldaan. Volledigheidshalve voeg ik daaraan echter toe, dat verzoeksters zelf hebben erkend, dat „interbrand” concurrentie in de boekhandel nagenoeg geen rol speelt. Onder deze omstandigheden kan slechts worden geconcludeerd, dat elke concurrentie in consumentenprijzen die door de nationale stelsels nog zou worden mogelijk gelaten, door de transnationale overeenkomst wordt uitgesloten. Gelet op de wezenlijke functie die de Commissie en Uw Hof steeds aan werkzame prijsconcurrentie hebben toegekend, volgt daaruit, dat de onderwerpelijke overeenkomst ook niet aan de laatste voorwaarde van artikel 85, derde lid, voldoet.

IV — De formele grieven

1. In aanmerking nemen in de beschikking van bet stelsel van collectief exclusief verkeer

Verzoeksters verwijten de Commissie dat zij de beschikking zowel gebaseerd heeft op het in de litigieuze overeenkomst vermelde stelsel van collectief exclusief verkeer als van collectieve verticale prijsbinding, terwijl zij sinds langere tijd, met name reeds vanaf de eerste hoorzitting (15-16 maart 1978), wist dat eerstgenoemd aspect van de overeenkomst niet meer werd toegepast. Hierdoor zou de beschikking een onjuiste voorstelling van zaken geven. Dientengevolge zou deze onvoldoende gemotiveerd zijn nu één van beide peilers waarop de stellingname van de Commissie is gebaseerd, zou zijn weggevallen.

De Commissie ontkent niet dat verzoeksters haar hadden meegedeeld dat de overeenkomst nog slechts in theorie bestond. Integendeel, in de beschikking wordt dit reeds als zodanig uitdrukkelijk vermeld (randnummers (22) en (38)). Zij wijst echter op het feit dat de betrokken bepalingen terzake nooit formeel uit de litigieuze overeenkomst zijn geschrapt. Evenmin is zij ooit formeel over deze niet-toepassing ingelicht, in de zin dat een nieuwe aanmelding zou hebben plaatsgevonden.

Bij de beoordeling van dit middel dient uitgegaan te worden van de doelstelling van de aanmelding. Door de aanmelding wordt de Commissie in staat gesteld de overeenkomst als zodanig te kennen en te onderzoeken, teneinde vast te stellen of deze van dien aard is dat zij niet onder het verbod van artikel 85, lid 1, valt dan wel in aanmerking komt voor een ontheffing op basis van lid 3 van dit artikel. De vraag is nu of de Commissie gehouden is haar onderzoek en beoordeling van de overeenkomst, zoals bij haar aangemeld, te beperken wanneer betrokkenen de restrictieve werking van de overeenkomst beperken door enkele bepalingen niet meer toe te passen, echter zonder een formele aanpassing daarvan. Het antwoord luidt naar mijn oordeel ontkennend. Het voorwerp van onderzoek door de Commissie is tenslotte de door betrokkenen zelf aangemelde overeenkomst. Een andere opvatting zou de functie van aanmelding en onderzoek belangrijk kunnen frustreren. Partijen zouden voorts de werking van de aangemelde overeenkomst voor een bepaalde periode kunnen beperken om na de beschikking, die op het feitelijk minder beperkend gedrag zou zijn gebaseerd, de aangemelde overeenkomst in zijn meer restrictieve vorm te doen herleven. In dit verband verwijs ik naar zaak 106/79, VBBB t. Eldi records, Jurispr. 1980, blz. 1146, rechtsoverweging 16, waar het Hof heeft gesteld: „de werking van de aanmelding valt samen met de werkingssfeer op het moment van haar aanmelding...”.

Uit de beantwoording van de schriftelijke vraag 9 van het Hof blijkt dat het exclusieve verkeer in Nederland trouwens niet volledig is afgeschaft. Voorts wordt in de zaak ten gronde niet aangevochten het gestelde in de beschikking, randnummer (43), dat de (interstaatse) handel in boeken zich voor een groot gedeelte afspeelt tussen ondernemingen die erkend zijn of aangesloten zijn bij de Verenigingen.

Tenslotte heeft de Commissie terecht opgemerkt dat voor een juiste motivering op dit punt reeds voldoende is, volgens artikel 85, lid 1, dat de overeenkomst „ertoe strekt” de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt te beperken (zaken 56 en 58/64, Grundig t. Consten, Jurispr. 1966, blz. 510 e.V.). Dat betrokken bepalingen deze bedoeling hebben staat tussen partijen vast. Het middel dient derhalve te worden verworpen.

2. Beweerde innerlijke tegenstrijdigheid en onvolledig feitencomplex

De Commissie wordt vervolgens verweten dat zij enerzijds in de beschikking, randnummer (1), uitdrukkelijk heeft vermeld dat de procedure geen betrekking heeft op de nationale systemen van collectieve verticale prijsbinding, doch anderzijds het systeem van collectieve verticale prijsbinding voor de transnationale overeenkomst als niet in overeenstemming met artikel 85 beoordeelt, terwijl deze collectieve verticale prijsbinding ook in de nationale systemen voorkomt. Hierdoor zou er sprake zijn van een motiveringsgebrek in de beschikking nu de nationale regeling als zodanig in de procedure nooit aan de orde is geweest. Wegens het belang van deze grief heb ik over de relevantie van deze samenhang tussen de transnationale en de nationale regelingen voor de beoordeling van de onderhavige zaak reeds in het tweede deel van mijn conclusie een aantal algemene opmerkingen gemaakt. Tevens moge ik verwijzen naar hetgeen ik over de materieelrechtelijke aspecten van deze samenhang reeds in het derde deel van mijn conclusie heb opgemerkt. Daar de grief als formele grief naar voren werd gebracht, beperk ik mij op deze plaats tot deze formele aspecten.

Het is inderdaad juist dat in de beschikking uitdrukkelijk wordt gesteld dat de nationale systemen geen voorwerp van de procedure zijn (randnummer (1)), terwijl vervolgens, randnummers (4) en (5), de distributie- en prijsstellingssystemen van Nederlandstalige boeken in Nederland respectievelijk in België werden beschreven. Tenslotte wordt in randnummer 48 e.V., in het kader van de toepasselijkheid van artikel 85, lid 3, ingegaan op bepaalde aspecten van collectieve verticale prijsbinding in het algemeen. Naar mijn oordeel levert dit geen motiveringsgebrek op, noch strijd met enig ander formeel procedurevoorschrift. In de eerste plaats wordt het voorwerp van de beoordeling in de beschikking aangegeven, namelijk de transnationale overeenkomst tussen beide Verenigingen. De nationale systemen blijven hier uitdrukkelijk buiten. Echter voor een juiste voorstelling van zaken was noodzakelijk de nationale systemen te beschrijven om, zoals de Commissie terecht heeft gesteld, de context duidelijk te maken waarbinnen de transnationale overeenkomst functioneert. Deze beschrijving is slechts feitelijk van aard. Tenslotte wordt in het kader van het derde deel van de beschikking „toepasselijkheid van artikel 85, lid 3”, met betrekking tot het in de transnationale overeenkomst neergelegde systeem van collectieve verticale prijsbinding, ingegaan op „bepaalde aspecten van collectieve verticale prijsbinding in het algemeen, aangezien de beoordeling van de overeenkomst, die betrekking heeft op de prijsstelling van boeken in het interstatelijke verkeer, er niet volkomen van losgemaakt kan worden” (randnummer (48), laatste alinea).

Het oordeel waartoe de Commissie op dit punt terzake van de algemene aspecten is gekomen, zal evenzeer van toepassing zijn op het nationale systeem van collectieve verticale prijsbinding. Dit betekent echter niet dat de Commissie hiermee in feite ook reeds het nationale systeem als zodanig heeft beoordeeld in rechte. Hiervoor zal, als in het derde deel van mijn conclusie opgemerkt, met name van belang zijn de vraag of de betrokken nationale overeenkomsten de handel tussen de Lid-Staten ongunstig kunnen beïnvloeden opdat de Commissie bevoegd is op te treden of anders gezegd of artikel 85 van toepassing is op deze nationale systemen van collectieve verticale prijsbinding in de boekensector, die zich tot één Lid-Staat beperken.

De beoordeling in rechte in de beschikking inzake onderhavige vraag betreft het collectieve systeem van vaste prijzen over de grenzen heen. Ik ben dan ook van mening dat in de beschikking geen oordeel over de nationale systemen als zodanig is uitgesproken. Het aangevoerde motiveringsgebrek dient derhalve te worden verworpen.

3. Schending van algemene rechtsbeginselen, met name beginselen van behoorlijke procesvoering

Onder dit hoofdje zal ik zeven middelen bespreken die in de procedure tegen de beschikking zijn aangevoerd.

4. Onregelmatigheden in de procedure

De Commissie wordt vervolgens een aantal formele fouten verweten, die neerkomen op een drietal onregelmatigheden in de procedure, die tot de litigieuze beschikking heeft geleid.

V — Slotopmerkingen en conclusie

1. Samenvatting

In mijn voorgaande betoog ben ik tot de conclusie gekomen, dat alle door verzoeksters tegen de aangevochten beschikking aangevoerde inhoudelijke en formele middelen dienen te worden verworpen. De belangrijkste middelen bleken daarbij de weigering van een ontheffing ex artikel 85, derde lid, te betreffen. Mijn conclusie op dit punt was, dat de onderwerpelijke transnationale overeenkomst inderdaad aan geen van de vier cumulatieve voorwaarden'van dit artikel voldoet, of althans dat de Commissie in het kader van haar beleidsvrijheid terzake rechtmatig tot dit oordeel kon komen. Om aan verzoeksters het volle pond te geven, ben ik bij mijn weerlegging van hun argumenten verder gegaan dan voor Uw Hof noodzakelijk is. De Commissie heeft immers terecht opgemerkt, dat in Uw rechtspraak uitdrukkelijk wordt bevestigd, dat met name, zij het niet uitsluitend, bij de toetsing aan de twee positieve voorwaarden die artikel 85, derde lid, voor een ontheffingsmogelijkheid stelt, de Commissie over een beleidsvrijheid beschikt, die door Uw Hof slechts op rechtmatigheidsgronden kan worden getoetst. De beoordeling van beweerde bijdragen tot de verbetering van de produktie of de verdeling, alsmede de afweging van eventueel vastgestelde verbeteringen tegenover de economische bezwaren tegen een overeenkomst (de „economische balans” van de overeenkomst) is immers primair een zaak van economisch beleid, waarbij Uw Hof met name op de zorgvuldigheid van de beoordeling van de door verzoeksters aangevoerde argumenten dient te letten. Mede gelet op de zeer zwaarwegende bezwaren die tegen collectieve verticale prijsbinding in het algemeen in een overwegend deel van de Westerse wereld bestaan en die ik in mijn conclusie nogmaals kort heb samengevat, zou ik in deze samenvatting met betrekking tot genoemde positieve voorwaarden willen volstaan met de conclusie, dat de Commissie na zorgvuldig toetsen van alle argumenten degelijke en door Uw Hof te respecteren beleidsgronden heeft aangevoerd voor haar opvatting, dat aan de twee positieve voorwaarden van artikel 85, derde lid, niet is voldaan. Daarbij heeft de Commissie ook de door verzoeksters zelf in een „assortimentsvereiste” vertaalde culturele factor op passende wijze mede beoordeeld. Juridisch gezien dus ten overvloede heb ik in mijn voorgaande betoog als gezegd bovendien aangegeven, waarom ik de door de Commissie aangevoerde argumenten voor haar opvatting ook zelf juist acht. Gelet op de politieke gevoeligheid van de onderhavige zaak acht ik het voorts begrijpelijk en te waarderen, dat de Commissie — hoewel juridisch gezien onnodig — na de negatieve uitkomst van de toetsing van de overeenkomst aan de twee positieve voorwaarden, deze ook nog getoetst heeft aan de twee negatieve voorwaarden van artikel 85, derde lid. Indien de Commissie in het kader van haar beleidsvrijheid aan de onderhavige overeenkomst met betrekking tot de positieve voorwaarden al het voordeel van de twijfel zou hebben gegund (quod non), betoogt zij op goed gemotiveerde gronden, dat in elk geval niet aan de twee negatieve voorwaarden van artikel 85, lid 3, is voldaan.

2. Het vraagstuk van de alternatieven

De vraag, of en zo ja, welke alternatieven voor de verboden bepalingen in de transnationale overeenkomst bestaan is door verzoeksters zowel bij de toetsing aan het onmisbaarheidsvereiste van artikel 85, derde lid, als in hun formele grieven aan de orde gesteld. Daarom heb ik al eerder aangekondigd op dit punt in dit slotgedeelte van mijn conclusie nog te zullen terugkomen. Daar komt nog bij, dat de Nederlandse verzoekster tijdens de mondelinge behandeling in de middagzitting heeft betoogd, dat een bevestiging door Uw Hof van de Commissiebeschikking, ook op het punt van het collectief exclusief verkeer „zou leiden tot een gat, een interregnum waarin er nog niet een nieuw systeem aan de orde zou kunnen komen dat de spanning die er toch in de markt aanwezig is.. gedurende een bepaalde periode zou kunnen doorbreken zodat een behoorlijke overgang onmogelijk zou zijn”. In dat verband verzocht de Nederlandse verzoekster om in Uw beslissing aan te geven hoe Uw opvattingen ten aanzien van de verschillende alternatieven zijn.

Wat dit verzoek betreft, stel ik voorop, dat U hieraan uiteraard slechts in beperkte mate gevolg kunt geven. Niet alleen de aan de Commissie toekomende beleidsvrijheid terzake, maar ook de omstandigheid dat geen enkel alternatief als zodanig voorwerp van de onderhavige procedure vormt, legt in dit opzicht grote beperkingen op aan Uw Hof. Niettemin kan over de tijdens de procedure aan de orde gekomen alternatieven wel iets worden gezegd.

De belangrijkste vaststelling, die in dit opzicht mogelijk is, is de constatering, dat de aangevochten beschikking en dus ook Uw arrest geen betrekking hebben op de aan de transnationale overeenkomst ten grondslag liggende nationale regelingen. Dit geldt met inbegrip van de nationale regelingen van collectief exclusief verkeer, voorzover deze nog van kracht zijn, hetgeen volgens de mededelingen tijdens de procedure met name in België niet meer het geval is. Voor een interregnum (met name in Nederland) tijdens voortgezet overleg met de Commissie behoeft derhalve zelfs in dit laatste opzicht geen vrees te bestaan. Ik heb al eerder opgemerkt, dat de nationale regelingen van collectieve prijsbinding met de daaraan door de nationale administratieve en rechterlijke autoriteiten opgelegde beperkingen op zichzelf reeds een hecht bolwerk vormen. Zowel de in Duitsland en het Verenigd Koninkrijk bestaande en toegelaten regelingen als de omstandigheid, dat sinds de onmogelijkheid de transnationale overeenkomst met sancties te handhaven, geen ernstige transnationale verstoringen van de nationale stelsels bekend zijn geworden, wijzen er op, dat deze nationale regelingen op zich zelf gezien reeds een belangrijk alternatief vormen. Ik verwijs hiervoor ook naar hetgeen ik over dit alternatief reeds eerder heb opgemerkt en met name ook over de objectieve moeilijkheden die de Commissie zou moeten overwinnen om ook de nationale stelsels aan te pakken.

Wat de andere door de Commissie tijdens de gehele behandeling van deze zaak uitdrukkelijk aanvaardbaar geachte alternatieven betreft (zowel op het vlak van de produktie als op het vlak van de verdeling van boeken), valt stellig op, dat deze alternatieven lijken uit te gaan van het volledig wegvallen van elke vorm van verticale prijsbinding, ook op het nationale vlak. Uit mijn voorafgaande betoog zal U duidelijk zijn geworden, dat ik daarvoor op zichzelf alle begrip heb. Dit doet echter niets af aan mijn andere constatering, dat de beschikking van de Commissie en dus ook een verwerping van de daartegen gerichte beroepen de nationale stelsels niet aantast.

Zoals reeds uit de door de Commissie uitdrukkelijk aanvaardbaar genoemde alternatieven blijkt, maar door de beschikking en vooral tijdens de mondelinge behandeling door de Commissie uitdrukkelijk is bevestigd, stelt de Commissie zich tegenover alternatieven in de vorm van een transnationaal stelsel van individuele verticale prijsbinding inderdaad zeer gereserveerd op. Ik heb al eerder uiteengezet, waarom ik die reserves reeds wegens de vloeiende overgang tussen individuele stelsels en collectieve stelsels van verticale prijsbinding alleszins begrijpelijk acht. Zeker geldt dit, voorzover een nagenoeg algemeen toegepast individueel stelsel van verticale prijsbinding collectief transnationaal zou worden gehandhaafd. Dit neemt echter niet weg, dat de beschikking zich ook over alternatieven in de vorm van transnationale individuele verticale prijsbinding niet definitief uitspreekt en dat een voortgezette discussie daarover met de Commissie dus mogelijk blijft. Reeds omdat de onderhavige procedure geen betrekking heeft op een dergelijke vorm van verticale prijsbinding, maar mede gelet op de beoordelingsvrijheid van de Commissie terzake lijkt het mij niet mogelijk in Uw arrest verder te gaan dan deze vaststelling. Enigerlei suggestie, in Uw arrest, dat in die richting werkelijk een oplossing mogelijk zou kunnen zijn, zou een inbreuk op genoemde beoordelingsvrijheid opleveren en ook geen rekening houden met het gecompliceerde referentiekader waarin de Commissie blijkens haar uiteenzetting tijdens het laatste deel van de mondelinge behandeling dit soort vraagstukken benadert.

3. Conclusie

Mijn conclusies over de vele afzonderlijke middelen van verzoeksters samenvattend, concludeer ik:

( 1 ) Resale price maintenance! published by the European Productivity Agency of the Organization for European Economic Cooperation, Paris 1958, met ook een weergave van de desbetreffende wetgeving van de Westerse landen op het tijdstip van verschijning. De voornaamste Amerikaanse beschouwingen over deze voor- en nadelen (voor liet grootste deel ook uit genoemde periode) zijn te vinden in deel XII, nummer 2 van „The Journal of Reprints for Antritrust-Law and Economics” (Federal Legal Publications, 1981). Van de Britse literatuur uit genoemde jaren vermeld ik in het bijzonder: E. B. Stevens en B. S. Yamey, The restrictive practices Court (Londen 1965) en Α. Turner, Competition and the Law (Londen 1966), welke beide werken zich ook zeer kritisch uiten over het oordeel van het Restrictive Practices Court over het „Net Book Agreement”, waarop verzoeksters en de hen ondersteunende intervenienten zich hebben beroepen. Een korte samenvatting van de Duitse discussies in die periode is te vinden bij Immenga/Mestmaecker, GWB, Kommentar zum Kartellgesetz (1981), blz. 462 e.v.

( 2 ) In haar citaat van deze overweging spreekt verzoekster ten onrechte van doelstelling (enkelvoud), hetgeen uiteraard ten aanzien van de strekking van de rechtsoverweging misverstand kan wekken, maar dit wordt door de juiste citering uit het andere arrest weer goedgemaakt.

( 3 ) Voor de omvang van dit deel herinner ik aan de cijfers die de vertegenwoordiger van de Nederlandse Vereniging tijdens de mondelinge behandeling hceft genoemd.