CONCLUSIE VAN DE ADVOCAAT-GENERAAL G. REISCHL

VAN 16 NOVEMBER 1982 ( 1 )

Mijnheer de President,

mijne heren Rechters,

De zaak waarin ik thans heb te concluderen heeft betrekking op een beschikking van de Commissie van 29 oktober 1981 (PB L 370 van 1981, blz. 49), vastgesteld krachtens artikel 86 EEG-Verdrag en verordening nr. 17 van de Raad van 6 februari 1962 (PB 1962, blz. 204). Die beschikking heeft betrekking op het gedrag — in het verleden — van de Gesellschaft zur Verwertung von Leistungsschutzrechten (hierna: GVL), gevestigd te Hamburg, jegens niet-Duitse uitvoerende kunstenaars die de nationaliteit van een andere Lid-Staat bezaten of in een andere Lid-Staat hun woonplaats hadden. Voor een goed begrip van het betrokken geval zou ik hier enkel de belangrijkste punten feitelijk en rechtens in herinnering willen brengen en voor de bijzonderheden naar het rapport ter terechtzitting willen verwijzen.

GVL houdt zich bezig met de waarneming van zogenoemde vertolkersrechten. Deze rechten vloeien voort uit de bepalingen van de Duitse wet op de auteursrechten en verwante rechten van 1965 (Gesetz über Urheberrechte und verwandte Schutzrechte; hierna: wet op de auteursrechten), waarin zij als „Lei-stungsschutzrechte” (aan het auteursrecht verwante rechten) van uitvoerende kunstenaars, vervaardigers van geluidsdragers en omroepondernemingen zijn geregeld. Deze rechten houden in, dat voor de eerste exploitatie van de uitvoering toestemming is vereist (artikelen 74, 75 en 76, lid 1, wet op de auteursrechten), terwijl de tweede exploitatie enkel aanspraken op vergoeding doet ontstaan (artikelen 76, lid 2, en 77 wet op de auteursrechten). Volgens de artikelen 84 en 53, lid 5, wet op de auteursrechten hebben de uitvoerende kunstenaars bovendien een aanspraak op vergoeding jegens de vervaardigers van apparaten voor de verveelvoudiging van werken voor persoonlijk gebruik.

Volgens artikel 125, lid 1, wet op de auteursrechten komen de onderhavige rechten toe aan Duitse onderdanen voor al hun uitvoeringen, ongeacht waar deze plaatshebben. Volgens artikel 125, lid 2, worden buitenlandse onderdanen voor de toekenning van rechten gelijkgesteld met nationale onderdanen onder de beperkende voorwaarden, voortvloeiende uit de leden 3 en 6 en uit de zogenoemde Overeenkomst van Rome (Internationale Overeenkomst inzake de bescherming van uitvoerende kunstenaars, fabrikanten van geluidsdragers en omroepondernemingen van 26 oktober 1981, UNTS, deel 496, blz. 45).

GVL, de enige Duitse exploitatiemaatschappij die zich bezighoudt met de waarneming van aanspraken op vergoeding uit de tweede exploitatie, is onderworpen aan de Duitse wet betreffende de waarneming van auteursrechten en verwante rechten van 9 september 1965 (Gesetz über die Wahrnehmung von Urheberrechten und verwandten Schutzrechten, Bundesgesetzblatt I, blz. 1294; hierna: waarnemingswet). Volgens deze wet rust op de exploitatiemaatschappijen, die een vergunning van de overheid behoeven en aan overheidstoezicht zijn onderworpen, een verplichting tot contracteren („Abschlußzwang”) jegens degenen die van hun diensten gebruik wensen te maken, alsmede een verplichting tot waarneming („Wahrnehmungszwang”) jegens de rechthebbenden. Met betrekking tot de verplichting tot waarneming bepaalt artikel 6, lid 1, van de wet dat de exploitatiemaatschappij gehouden is, de tot haar arbeidsterrein behorende rechten en aanspraken op verzoek van de rechthebbenden onder redelijke voorwaarden waar te nemen, wanneer deze laatsten Duits onderdaan zijn in de zin van de grondwet, of bun woonplaats binnen bet toepassingsgebied van deze wet hebben en een doeltreffende waarneming van de rechten of aanspraken anders niet mogelijk is.

Bij brief van 4 september 1980 deelde de Commissie GVL mee, dat zij op klacht van Interpar, te London, en op grond van de vastgestelde weigering om met een Italiaans koor een waarnemingsovereenkomst te sluiten, krachtens artikel 86 EEG-Verdrag de procedure van verordening nr. 17 van de Raad had ingeleid. Zij verweet GVL misbruik van een economische machtspositie, in zoverre deze laatste weigerde met buitenlandse kunstenaars zonder woonplaats in Duitsland — ongeacht of het kunstenaars uit een Lid-Staat betrof — waarnemingscontracten te sluiten of hun in Duitsland bestaande rechten op enige andere wijze waar te nemen. Bijgevolg achtte de Commissie een beschikking in de zin van de artikelen 3, lid 1, en 15, lid 2, van verordening nr. 17 gerechtvaardigd. Bij brief van 22 september 1980 stelde de Commissie GVL in kennis van de gelijkluidende klachten van een aantal in het Verenigd Koninkrijk woonachtige kunstenaars en van twee kunstenaars in Frankrijk en deelde zij tevens mee, dat deze klachten met de reeds aanhangige klachtprocedure Interpar t. GVL zouden worden gevoegd. GVL maakte haar standpunt ten aanzien van de mededeling van de punten van bezwaar kenbaar bij brieven van 5 november 1980 en 3 januari 1981.

Reeds op 21 november 1980 had GVL een besluit vastgesteld, naar luid waarvan in andere landen van de Europese Gemeenschap woonachtige rechthebbenden op verzoek gebruik konden maken van de GVL-standaardwaarnemingsovereenkomst, ook indien zij geen woonplaats hadden in de Bondsrepubliek Duitsland, met inbegrip van West-Berlijn, en dat definitief werd afgestapt van de tot dan toe gevolgde praktijk van GVL overeenkomstig artikel 6 van de waarnemingswet.

Op 12 februari 1981 werden overeenkomstig artikel 19 van verordening nr. 17 van de Raad en de bepalingen van verordening nr. 99/63/EEG van de Commissie van 25 juli 1963 (PB 1963, blz. 2268) de belanghebbenden^gehoord. Op 29 oktober 1981 gaf de Commissie de bestreden beschikking (PB C 370 van 1981, blz. 49), die op 9 november 1981 ter kennis van GVL werd gebracht. Daarin stelde de Commissie uitdrukkelijk vast, dat GVL door wijziging van haar statuten en van haar standaardwaarnemingsovereenkomst een einde had gemaakt aan de discriminatie van niet-Duitse kunstenaars voor zover deze onderdaan van een Lid-Staat zijn of in een Lid-Staat hun woonplaats hebben; artikel 1 van deze beschikking luidt als volgt:

„Het gedrag van de GVL tot 21 november 1980, dat inhield dat zij met buitenlandse kunstenaars geen waarnemingscontracten sloot wanneer deze geen woonplaats in Duitsland hadden en de aan deze kunstenaars in Duitsland toekomende rechten ook niet op enigerlei andere manier waarnam, vormde, voor zover deze kunstenaars de nationaliteit van een EG-Lid-Staat bezaten of in een Lid-Staat hun woonplaats hadden, het misbruik van een machtspositie in de zin van artikel 86 van het EEG-Verdrag”.

Op 8 januari 1982 heeft GVL beroep ingesteld tot nietigverklaring van deze beschikking wegens schending van wezenlijke vormvoorschriften tijdens de procedure die tot de beschikking heeft geleid, overschrijding van de beschikkingsbevoegdheid van de Commissie en schending van artikel 86 EEG-Verdrag.

Over dit beroep zou ik het volgende willen opmerken:

A — De beschikkingsbevoegdheid van de Commissie

Wat haar formele grieven betreft, voert verzoekster in de eerste plaats de „onbevoegdheid” van de Commissie in de zin van artikel 173, eerste alinea, EEG-Verdrag aan, stellende dat deze laatste door vaststelling van de bestreden beschikking de haar door het Verdrag of door verordening nr. 17 toegekende bevoegdheden heeft overschreden. Voor het onderzoek van dit probleem denen bijgevolg eerst de inhoud en de gevolgen van de beschikking aan de ha|nd van haar motivering nader te worden onderzocht.

In het dispositief van de beschikking wordt vastgesteld, dat de weigering van GVL vóór 21 november 1980, de rechten waar te nemen van buitenlandse kunstenaars die geen woonplaats in Duitsland hadden doch de nationaliteit van een Lid-Staat bezaten of in een Lid-Staat woonachtig waren, in strijd was met artikel 86 EEG-Verdrag. Blijkens overweging nr. 71 van de beschikking is de Commissie ervan uitgegaan, dat verzoekster vanaf voornoemde datum haar ongeoorloofd gedrag heeft gestaakt, en heeft zij derhalve geen opheffingsbeschikking in de zin van artikel 3 van verordening nr. 17 gegeven doch er uitdrukkelijk genoegen mee genomen, verzoeksters onrechtmatig gedrag vóór dit tijdstip vast te stellen.

De Commissie heeft tevens in overweging nr. 74 van de beschikking verklaard, dat op grond van artikel 3 van verordening nr. 17 een vaststellingsbeschikking kon worden gegeven daar GVL „van oordeel [was] dat zij, gezien de onduidelijke rechtssituatie, ook het recht [bleef] behouden, kunstenaars zonder Duitse nationaliteit of woonplaats in Duitsland van haar waarnemingsdiensten uit te sluiten”. Voorts wordt gezegd, dat „ten einde klaarheid te verschaffen in de rechtssituatie, mede met het oog op de klagers en ten einde dergelijke of soortgelijke inbreuken in de toekomst uit te sluiten,... een beschikking derhalve gewenst [leek]”.

De Commissie ging er dus weliswaar van uit, dat GVL door het besluit van haar algemene vergadering de inbreuk had opgeheven, doch anderzijds — kennelijk omdat zij het betrokken besluit en de waarnemingspraktijk van GVL later nauwkeuriger had bekeken — was zij bang voor herhaling en achtte zij derhalve een vaststellingsbeschikking wenselijk om duidelijkheid te brengen in de bestaande rechtssituatie. Van belang in dit verband is voorts, dat de Commissie voor het gedrag van GVL in het verleden van de vaststelling van een geldboete krachtens artikel 15, lid 2, sub a, van verordening nr. 17 heeft afgezien in het kader van de haar door deze bepaling toegekende beoordelingsvrijheid.

Bijgevolg moet thans worden nagegaan, of de Commissie krachtens artikel 3 van verordening nr. 17 of op grond van andere bepalingen bevoegd is een beschikking als de onderhavige met voornoemde gevolgen te geven, wanneer in de eerste plaats de inbreuk reeds tijdens de administratieve procedure is opgeheven en voorts geen geldboete is opgelegd. Een zodanige beschikking is alleen geoorloofd, wanneer de gemeenschapsrechtelijke mededingingsregels een dergelijke vaststelling in beginsel ook nog na opheffing van de inbreuk toelaten en de concrete omstandigheden van het bijzondere geval zulk een vaststelling niet uitsluiten.

I — Mag een inbreuk worden vastgesteld nadat hij is opgeheven ?

Verzoekster en de Commissie zijn het erover eens, dat noch de bepalingen van het EEG-Verdrag noch uitvoeringsverordening nr. 17 een uitdrukkelijk antwoord geven op de vraag, of de Commissie bevoegd is om bij beschikking vast te stellen dat een onderneming in het verleden de mededingingsregels van het Verdrag heeft geschonden. Volgens verzoekster bevat verordening nr. 17 echter een uitputtende opsomming van sancties, die niet voor analogieën vatbaar is; mitsdien was de Commissie niet bevoegd om achteraf een vaststellingsbeschikking te geven. De Commissie betoogt daarentegen, dat die bevoegdheid uit de uitlegging van het EEG-Verdrag en verordening nr. 17 kan worden afgeleid. Op grond van artikel 3 van verordening nr. 17 zou zij gerechtigd zijn, opheffingsbeschikkingen te geven; artikel 15 van de verordening zou haar daarenboven de bevoegdheid verlenen om sancties in de vorm van geldboetes op te leggen. Bijgevolg zou zij — indien men a majore ad minus redeneert — ook loutere vaststellingsbeschikkingen als de onderhavige mogen geven, teneinde een leemte in de in verordening nr. 17 voorziene beschikkingsbevoegdheden aan te vullen. Tenslotte zou ook uit de rechtspraak van het Hof over de kartelverordening blijken, dat bevoegdheden niet op een uitdrukkelijke bepaling behoeven te berusten.

Bij de beoordeling van deze rechtsargumenten zij vooreerst herinnerd aan het aan het gemeenschapsrecht ten grondslag liggende beginsel van de beperkte individuele bevoegdheid zoals uitgedrukt in artikel 4. EEG-Verdrag, volgens hetwelk een instelling slechts mag handelen binnen de grenzen van de haar door het Verdrag verleende bevoegdheden.

De bevoegdheden van de Commissie berusten daarbij op artikel 155 EEG-Verdrag, volgens hetwelk de Commissie onder meer overeenkomstig de bepalingen van het EEG-Verdrag een eigen beslissingsbevoegdheid heeft alsmede de bevoegdheden uitoefent welke de Raad haar verleent ter uitvoering van jļe regels die hij stelt. Krachtens artikel 89, lid 1, EEG-Verdrag behoort het- tot de oorspronkelijke bevoegdheid Van de Commissie, te waken voor de toepassing van de in de artikelen 85 en 86 EEG-Verdrag neergelegde beginselen. Indien haar blijkt dat inbreuk is gepleegd moet zij, aldus de derde volzin van artikel 89, lid 1, EEG-Verdrag, passende middelen voorstellen om daaraan een eind te maken. Uit lid 2 van deze bepaling blijkt voorts duidelijk, dat de Commissie de inbreuk slechts in een beschikking kan vaststellen wanneer aan deze inbreuk geen eind is gemaakt. Zoals verzoekster terecht vaststelt, volgt hieruit a contrario, dat de Commissie niet meer bevoegd is om een beschikking te geven wanneer de inbreuk tijdig is opgeheven.

De gedelegeerde bevoegdheden van de Commissie op het gebied van het mededingingsrecht zijn neergelegd in verordening nr. 17. Artikel 3, lid 1, van deze verordening, waarop de Commissie de onderhavige beschikking baseert, luidt als volgt:

„Indien de Commissie, op verzoek of ambtshalve, een inbreuk op artikel 85 of artikel 86 van het Verdrag vaststelt, kan zij de betrokken ondernemingen en ondernemersverenigingen bij beschikking verplichten aan de vastgestelde inbreuk een einde te maken.”

Volgens artikel 3, lid 3, kan de Commissie echter ook — onverminderd de overige bepalingen van deze verordening — alvorens een beschikking te geven als bedoeld in lid 1, aan de betrokken ondernemingen en ondernemersverenigingen aanbevelingen doen om aan de inbreuk een einde te maken. Uit de gezamenlijke bepalingen van artikel 3 volgt dat de Commissie, na vergeefs een aanbeveling tot opheffing van de inbreuk te hebben gedaan, een opheffingsbeschikking kan geven. Zoals het Hof in de arresten van17 oktober 1972 (zaak 8/72, Vereniging van Cementhandelaren, Jurispr. 1972, blz. 977) en 15 juni 1976 (zaak 51/75, EMI Records, Jurispr. 1976, blz. 811) indirect heeft verklaard, kan daaruit omgekeerd echter worden afgeleid dat er, zodra een inbreuk is opgeheven en geen herhalingen te vrezen zijn, geen ruimte meer is voor een opheffingsbeschikking; die zou dan geen zin meer hebben.

Een en ander valt overigens ook af te leiden uit het doel van de bepaling, die, in zoverre de betrokken ondernemingen worden verplicht „een einde te maken” aan een door de Commissie vastgestelde inbreuk, ertoe strekt te verzekeren, dat het feitelijke marktgedrag van de ondernemingen in de toekomst aan de eisen van het stelsel van onvervalste mededinging beantwoordt. Uit de betrokken bepaling kan dus niet de bevoegdheid worden afgeleid — ook niet op grond van een redenering a majore ad minus — om maatregelen vast te stellen die niet uitsluitend de opheffing van een inbreuk doch de bestraffing van een reeds beëindigde gedraging beogen.

Gelijk verzoekster mijns inziens terecht opmerkt, blijkt ook en niet in de laatste plaats uit de wordingsgeschiedenis van verordening nr. 17, dat de Raad de Commissie geen loutere vaststellingsbevoegdbeid wilde toekennen. Op dit punt blijkt met name uit de artikelen 7 en 8 van de ontwerp-vctovacn'mg van de Commissie, dat deze oorspronkelijk de voorkeur gaf aan een tweeledige procedure van vaststelling en opheffing. Dienovereenkomstig konden volgens artikel 17 van het ontwerp de vaststellings- en de opheffingsbeschikking afzonderlijk worden bekendgemaakt. De Commissie voor de Interne markt van het Europees Parlement sloot zich bij deze opvatting van de Commissie aan en achtte het wenselijk dat zou worden voorzien in de bevoegdheid, bij beschikking vast te stellen of een of meer ondernemingen misbruik maken van een machtspositie in de zin van artikel 86 EEG-Verdrag (Europees Parlement, zittingsdocumenten 1961/1962, document 57, blz. 37-38). Blijkens de definitieve versie van verordening nr. 17 heeft de Raad deze principiële scheiding echter niet aanvaard, en veeleer in artikel 3 van de verordening alleen belang gehecht aan de bevoegdheid met het oog op de opheffing van inbreuken en in dit verband enkel voorzien in de incidentele vaststelling van een inbreuk. Gelet op deze in zoverre duidelijke bewoordingen, kan volgens mij bezwaarlijk het door de Commissie ingenomen standpunt worden aanvaard, dat het onderscheid tussen de vaststellings- en de opheffingsbevoegdheid slechts om redactionele redenen is opgegeven.

De bevoegdheid van de Commissie om bij beschikking het mededingingsgedrag van de betrokken ondernemingen in het verleden vast te stellen, kan evenmin worden afgeleid uit artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17, op grond waarvan de Commissie bevoegd is om geldboetes op te leggen en dat naast de opheffingsbeschikking bedoeld in artikel 3 van de verordening het belangrijkste middel is om de verbodsbepalingen van de artikelen 85 en 86 te doen naleven. Zoals het Hof in het arrest van 15 juli 1970 (zaak 44/69, Buchler, Jurispr. 1970, blz. 733) heeft verklaard, volgt uit de strekking van deze bepaling — het tegengaan van ongeoorloofde gedragingen en voorkoming van herhaling — dat de bevoegdheid van de Commissie om sancties op te leggen geenszins wordt aangetast door de omstandigheid dat het gedrag dat de inbreuk oplevert, en de mogelijkheid dat dit schadelijke gevolgen heeft, hebben opgehouden te bestaan. De feitelijke omstandigheden die tot een vaststellingsbeschikking of tot een boetebeschikking leiden, zijn echter in beginsel niet dezelfde, in zoverre een geldboete slechts kan worden opgelegd indien het bewijs wordt geleverd van opzet of nalatigheid; deze elementen zijn voor een loutere vaststellings- en opheffingsbeschikking in de zin van artikel 3 van de verordening niet vereist. Bijgevolg kan de Commissie zich ook hier niet op het argument a majore ad minus beroepen en niet aanvoeren, dat zij anders steeds gehouden ware geldboetes op te leggen.

Ten aanzien van deze argumenten zij voorts opgemerkt, dat ook bij de toepassing van artikel 15 rekening moet worden gehouden met de in de Lid-Staten algemeen geldende strafrechtelijke beginselen, waaronder het beginsel volgens hetwelk in geval van twijfel omtrent het strafbare feit of de schuld geen straffen mogen worden opgelegd. Derhalve is het evenmin geoprloofd om, wanneer zodanige twijfel bestaat, af te zien van het opleggen van een geldboete maar niettemin gebruik te maken van het minder ingrijpende middel van een vaststellingsbeschikking, die, gelijk de Commissie toegeeft, door de bekendmaking in het Publikatieblad in zekere zin de gevolgen van een sanctie heeft.

Nu uit de uitlegging van het Verdrag en van de desbetreffende bepalingen van verordening nr. 17 blijkt dat geen sprake is van een uitdrukkelijke machtiging om op het betrokken gebied vaststellingsbeschikkingen te geven, moet nog worden nagegaan of deze leemte, zoals de Commissie voorstelt, bij analogie kan worden aangevuld. Daartegen pleiten echter behalve het reeds genoemde institutionele beginsel van de „compétence attribuée”, zowel het uit artikel 88 EEG-Verdrag voortvloeiende vermoeden dat de nationale autoriteiten bevoegd blijven zolang de Raad geen maatregelen ter uitvoering van de artikelen 85 en 86 heeft vastgesteld, als het in vaste rechtspraak van het Hof erkende beginsel van de bescherming der rechtszekerheid, dat nauw samenhangt met het beginsel van wettig bestuur en het beginsel dat voorschriften op welker naleving sancties zijn gesteld, voorzienbaar moeten zijn. Uit deze beginselen, die deel uitmaken van de rechtsorde van elke Lid-Staat en dus ook van het gemeenschapsrecht, volgt dat de overheidsinstanties slechts de burgers bezwarende besluiten of sancties mogen vaststellen, indien zij daartoe uitdrukkelijk door de wetgever zijn gemachtigd. Dit is in casu nu juist niet het geval. Houdt men immers voor ogen dat de openbaarmaking van de vaststellingsbeschikking werkt als een sanctie ten nadele van de betrokken onderneming, dan kan men slechts tot de slotsom komen, dat volgens het beginsel dat voorschriften op welker naleving sancties zijn gesteld, nauwkeurig bepaald en voorzienbaar moeten zijn — welk beginsel, gelijk het Hof in het arrest van 13 december 1979 (zaak 85/76, Hoff-mann-La Roche, Jurispr. 1979, blz. 461) indirect heeft erkend, ook op het gebied van het kartelrecht geldt —, een dergelijke handelwijze slechts is toegelaten indien zij op een uitdrukkelijke en nauwkeurig afgebakende bevoegdheidsnorm berust. In zoverre moet de opsomming van sancties in verordening nr. 17 worden beschouwd als een uitputtend geheel, dat niet vatbaar is voor analogie.

De rechtspraak van het Hof laat evenmin een tegengestelde conclusie toe. Volgens de Commissie blijkt uit de beschikking van het Hof van 17 januari 1980 (zaak 792/79 R, Camera Care, Jurispr. 1980, blz. 119), dat ook naar het oordeel van het Hof een bepaalde bevoegdheid niet expresses verbis moet zijn toegekend, doch dat de bepalingen van verordening nr. 17 houdende toekenning van bevoegdheden voor uitlegging vatbaar zijn. In deze zaak ging het echter alleen om de vraag, of de Commissie in het kader van haar controlebevoegdheid op mededingingsgebied, alvorens ten gronde een beslissing te nemen, voorlopige maatregelen kan treffen. Het Hof beantwoordde deze vraag bevestigend, onder meer met de overweging dat het in artikel 3, lid 1, van verordening nr. 17 aan de Commissie toegekende recht om beschikkingen te geven, op de meest doeltreffende wijze en zo goed mogelijk aangepast aan de omstandigheden van elk afzonderlijk geval moet kunnen worden uitgeoefend. Het Hof ging er dus juist van uit dat een dergelijke beschikkingsbevoegdheid bestaat, en onderzocht enkel de vraag, in hoeverre de Commissie ter voorkoming van onherstelbare schade in het kader van de haar toegekende controlebevoegdheid ook voorlopige en conservatoire maatregelen kan treffen. Teneinde een doeltreffende taakvervulling van de Commissie mogelijk te maken en te garanderen dat een beschikking nuttig effect heeft, beantwoordde het Hof deze vraag uiteindelijk bevestigend, zij het onder zeer strikte voorwaarden en met het uitdrukkelijke voorbehoud, dat dergelijke maatregelen niet mogen worden genomen zonder rekening te houden met de rechtmatige belangen van de onderneming die erdoor wordt geraakt.

De tweede uitspraak waarop de Commissie zich tot staving van haar stelling beroept — het arrest van 29 juni 1978 (zaak 77/77, Benzine en Petroleum Handelsmaatschappij e.a., Jurispr. 1978, blz. 1513) — geeft evenmin uitsluitsel over het onderhavige probleem. Evenals in het vorige geval, ging het in deze zaak om een beschikking waarbij de Commissie enkel een in het verleden gepleegde inbreuk op artikel 86 EEG-Verdrag had vastgesteld en waartegen krachtens artikel 173 EEG-Verdrag beroep was ingesteld. Zich aansluitend bij het betoog van de verzoeksters, verklaarde het Hof echter met betrekking tot de ontvankelijkheid van bet beroep alleen, dat wanneer in een beschikking de oplegging van geldstraffen achterwege blijft, zulks niet uitsluit dat de geadresseerden er belang bij hebben de rechtmatigheid dier beschikking door het Hof van Justitie te doen onderzoeken. Daar de vraag of de Commissie bevoegd is om een dergelijke beschikking te geven, in deze zaak niet was opgeworpen en de beschikking op andere gronden nietig moest worden verklaard, bestond er voor het Hof ook geen aanleiding, zich over deze vraag uit te spreken. Bijgevolg kan ook niet worden geconcludeerd dat de vaststellingsbeschikking is toegelaten op grond dat het Hof de rechtmatigheid ervan heeft onderzocht.

Nu derhalve ervan moet worden uitgegaan, dat de Commissie niet bevoegd is om voor het verleden een loutere vaststellingsbeschikking te geven, behoeven de door haar ter rechtvaardiging van een dergelijke bevoegdheid aangevoerde praktische argumenten in het kader van de rechterlijke toetsing door het Hof in beginsel niet te worden onderzocht. Bijgevolg behoef ik de door de Commissie in zoverre voorgedragen argumenten slechts in het kort op hun deugdelijkheid te toetsen.

Volgens de Commissie is een dergelijke bevoegdheid onontbeerlijk, wil zij het mededingingsbeleid op doeltreffende wijze kunnen uitvoeren. Zij beroept zich hier in de eerste plaats op het informatieve effect van de bekendmaking jegens de betrokken onderneming zelf, haar handelspartners en tenslotte andere ondernemingen die zich op dezelfde of op een gelijke wijze gedragen.

Met betrekking tot dit betoog zij opgemerkt, dat artikel 21, lid 1, van verordening nr. 17, dat voorziet in de bekendmaking van door de Commissie op grond van de artikelen 2, 3, 6, 7 en 8 gegeven beschikkingen, juist onderstelt dat de Commissie in het kader van de haar door deze bepalingen toegekende beslissingsbevoegdheid handelt. Het gewenste publiciteitseffect alleen kan dan ook geen grond zijn voor een beslissingsbevoegdheid, met name ook omdat het in het nadeel van de betrokken onderneming werkt.

Zoals de Commissie terecht opmerkt, heeft het Hof in het arrest van 15 juli 1970 (zaak 41/69, ACF Chemiefarma, Jurispr. 1970, blz. 661) verklaard, dat de aan een beschikking van de Commissie gegeven publiciteit bevorderlijk kan zijn voor de eerbiediging der mededingingsregels van het Verdrag. Deze vaststelling had echter geen betrekking op een situatie waarin geen beslissingsbevoegdheid bestond, doch betrof daarentegen het geval dat een op artikel 15 van verordening nr. 17 gebaseerde beschikking in het Publikatieblad was bekendgemaakt, ofschoon artikel 21 van de verordening deze bekendmaking niet voorschreef. Zo derhalve aan dit arrest al enig gevolg voor het onderhavige geval kan worden verbonden, kan — zoals verzoekster terecht opmerkt — veeleer worden gesteld dat, nu het Hof heeft erkend dat de publiciteit als een bijkomende sanctie werkt, daartoe slechts mag worden overgegaan in het kader van het strikte en niet voor uitbreiding vatbare stelsel van bevoegdheden en rechtsmiddelen.

Overigens moet met betrekking tot deze vraag nog worden opgemerkt, dat een beschikking op grond van artikel 189, vierde alinea, EEG-Verdrag in beginsel is gericht op de regeling van een bijzonder geval en niet in de eerste plaats op de oplossing van een abstracte rechtsvraag. Het door de Commissie gewenste informatieve effect zou daarenboven ook kunnen worden bereikt door een „stopzettingsbeschikking” die aan de pers wordt meegedeeld of in het Publikatieblad wordt bekendgemaakt, en waarin de Commissie te kennen kan geven dat de procedure is stopgezet nadat een einde was gemaakt aan de volgens haar ongeoorloofde praktijk. Aan rechtsbescherming tegen een dergelijke beschikking bestaat er, om op een verder argument van de Commissie in te gaan, geen behoefte.

Een dergelijke bekendmaking of een in het Publikatieblad opgenomen mededeling van de Commissie ter verduidelijking van een abstracte rechtsvraag zou tenslotte ten aanzien van eventuele geschillen tussen de betrokken ondernemingen en derden voor de nationale rechter, dezelfde gevolgen hebben als een beschikking, die in zoverre evenmin prejudiciële doch slechts indicatieve betekenis heeft.

Het argument van de Commissie, dat een loutere vaststellingsbeschikking noodzakelijk is om het gevaar voor herhaling op doeltreffende wijze tegen te gaan, kan mij tenslotte evenmin overtuigen. Is een dergelijk gevaar aantoonbaar, dan kan de Commissie zoals gezegd op grond van artikel 3, lid 1, van verordening nr. 17 een verbodsbeschikking geven. Daarentegen kennen de gemeenschapsrechtelijke mededingingsregels, die ertoe strekken concrete schendingen tegen te gaan, juist niet de verhinderende werking die volgens de Commissie aan een objectieve vaststellingsprocedure is verbonden. Hervat een onderneming na afsluiting van de procedure haar betwiste vroegere handelwijze, dan kan dit tenslotte in een later stadium van de procedure eveneens als een subjectief schuldelement in aanmerking worden genomen.

Met betrekking tot het betoog van de Commissie, dat het geven van loutere vaststellingsbeschikkingen waarin een gedraging van de betrokken onderneming in het verleden wordt gelaakt, aan haar vaste administratieve praktijk beantwoordt, zij er slechts op gewezen, dat een dergelijke handelwijze in geen geval een grond kan zijn voor een gewoonterechtelijke bevoegdheid om de betrokken ondernemingen sancties op te leggen.

II — Is op grond van de concrete omstandigheden van het onderhavige geval een vaststelling ontoelaatbaar?

Afgezien van het feit dat de Commissie mijns inziens in beginsel niet bevoegd was om op grond van artikel 3, lid 1, van verordening nr. 17 een beschikking te geven waarin enkel een in het verleden gepleegde en ten tijde van de vaststelling van de beschikking reeds lang opgeheven inbreuk werd geconstateerd, zonder een geldboete of andere verplichtingen op te leggen, spreekt vooral de volgende overweging tegen de bevoegdheid van de Commissie om juist in casu een dergelijke beschikking te geven.

Er zij hier aan herinnerd, dat de Commissie ten tijde van de vaststelling van de beschikking ervan is uitgegaan, dat het verzoekster verweten ongeoorloofde gedrag reeds was beëindigd voordat de betrokkenen in hun mondelinge opmerkingen werden gehoord, en dat zij derhalve de beschikking uitdrukkelijk tot de feiten van vóór 21 november 1980 heeft beperkt. Uit het door de Commissie opgestelde verslag van de belangrijkste verklaringen van de in deze zaak op 12 februari 1981 gehoorde personen alsmede uit de aan de Commissie toegezonden opmerkingen van verzoeksters raadsman, de heer Mailänder, over dit verslag, blijkt duidelijk dat verzoekster het besluit van haar algemene vergadering van 21 november 1980 in die zin heeft verduidelijkt, dat zij voortaan ook de rechten zou waarnemen van buitenlandse kunstenaars uit landen van de Gemeenschap, zonder dat van hen bovendien zou worden verlangd dat zij een woonplaats in Duitsland hadden. Deze formulering mag dan nog twijfel laten bestaan omtrent de vraag of daarmee alleen buitenlandse kunstenaars met de nationaliteit van een EG-Lid-Staat waren bedoeld dan wel ook die welke alleen hun woonplaats in een Lid-Staat hadden, uit een verdere passage van het procesverbaal blijkt duidelijk dat verzoeksters toekomstige waarnemingspraktijk enkel betrekking zou hebben op eerstgenoemde groep van personen. Luidens een passage op bladzijde 16 van het verslag had de heer Mailänder immers verzocht om aantekening in de notulen, dat GVL zich zou houden aan haar nieuwe waarnemingspraktijk, waarbij geen onderscheid werd gemaakt tussen eigen onderdanen en onderdanen van andere landen van de Gemeenschap („Gemeinschaftsausländer”). Bijgevolg had de Commissie uiterlijk bij de kennisneming van de mondelinge opmerkingen op de hoogte kunnen zijn van verzoeksters gewijzigde waarnemingspraktijk. Indien zij bij de vaststelling van de beschikking op 29 oktober 1981, dus acht maanden later, nog steeds van mening was geweest dat deze nieuwe waarnemingspraktijk overeenkomstig de mededeling van de punten van bezwaar misbruik van een marktpositie opleverde, dan had zij op grond van artikel 3 van verordening nr. 17 een opheffingsbeschikking moeten geven. Op voornoemde grond — en nog afgezien van het feit dat de klagers door de nieuwe waarnemingspraktijk genoegdoening hadden verkregen en de betrokken kunstenaars met terugwerkende kracht de mogelijkheid was geboden om in de opbrengst van de vergoedingen te delen — had zij er in ieder geval geen belang meer bij een vaststellingsbeschikking te geven. De Commissie geeft dit mijns inziens ook indirect toe, waar zij thans de vraag opwerpt of het niet wenselijk ware geweest, in de beschikking een uitdrukkelijke opheffingsverplichting op te nemen. In zoverre zij onder meer betoogt, dat besluiten van aandeelhoudersvergaderingen naar hun aard niet onherroepelijk kunnen zijn, moet worden opgemerkt dat zij zich pok hiervan reeds bij de vaststelling van de beschikking bewust zijn, zodat zij, indien zij gevaar voor herhaling vreesde, eveneens een opheffingsbeschikking had kunnen geven.

In plaats daarvan heeft de Commissie een andere weg gekozen en in de overwegingen van de beschikking uitdrukkelijk vastgesteld, dat verzoekster door wijziging van haar statuten en van haar standaardwaarnemingsovereenkomst de haar verweten inbreuk sinds 21 november 1980 had opgeheven. Met kennis van de feitelijke situatie, die het voorwerp van de mondelinge opmerkingen vormde, ging zij er dus van uit, dat verzoeksters waarnemingspraktijk sedert 21 november 1980 niet langer in strijd is met het verbod van artikel 86 EEG-Verdrag. Desondanks heeft zij de procedure echter niet stopgezet, doch de onderhavige vaststellingsbeschikking gegeven. Ten betoge dat een dergelijke beschikking noodzakelijk was, heeft zij erop gewezen dat GVL van oordeel is dat zij, gezien de onduidelijke rechtssituatie, het recht blijft behouden, kunstenaars zonder Duitse nationaliteit of woonplaats in Duitsland van haar waarnemingsdiensten uit te sluiten. Nog afgezien van de omstandigheid dat dit nieuwe, algemene verwijt niet met de feiten strookt, heeft het bovendien geen betrekking op een inbreuk die reeds heeft plaatsgehad doch op een mogelijke gedraging van verzoekster in de toekomst. Luidens overweging nr. 74 van de beschikking moest deze er immers onder meer toe strekken, „dergelijke of soortgelijke inbreuken [in de toekomst] uit te sluiten”.

Een blik op de serie maatregelen die de Commissie volgens verordening nr. 17 ter beschikking staan om een voor de mededinging nadelige gedraging tegen te gaan, maakt echter duidelijk, dat zij slechts bevoegd is indien sprake is van een bestaande inbreuk op het mededingingsrecht; de verordening voorziet niet in de bevoegdheid tot het treffen van louter preventieve maatregelen. Om een dergelijke maatregel gaat het nu juist in het onderhavige geval, dat hierdoor wordt gekenmerkt dat — althans volgens de Commissie — de in de mededeling van de punten van bezwaar vastgestelde inbreuk was opgeheven.

Tenslotte zij nog opgemerkt, dat verzoekster daarenboven niet de gelegenheid heeft gehad, tijdens een preliminaire administratieve procedure haar standpunt ten aanzien van deze punten van bezwaar kenbaar te maken. In zoverre is de handelwijze van de Commissie ook gebrekkig wegens schending van het beginsel dat de betrokkene in rechte dient te worden gehoord, zoals dit met name in de artikelen 2 en 4 van verordening nr. 99/63 (PB 1963, blz. 2268) is neergelegd, en moet de beschikking niet in het laatst ook op deze grond nietig worden verklaard.

B — De overige middelen

Aangezien ik ervan overtuigd ben, dat de beschikking wegens de hiervoor uiteengezette gebreken nietig moet worden verklaard, behoeft volgens mij niet op de overige formele en materiële grieven van verzoekster te worden ingegaan. Dit geldt in het bijzonder voor verzoeksters grief inzake de onjuiste toepassing van artikel 86 EEG-Verdrag, die een grondige behandeling van de voorgedragen argumenten zou vereisen en niet subsidiair met enkele zinnen kan worden afgedaan. Zo het Hof de beschikking niet op de door mij aangevoerde gronden nietig mocht verklaren, verzoek ik het mij een aanvullende termijn toe te kennen, zo dat ik met name ten aanzien van de materiële grief mijn standpunt kan bepalen.

C —

Om bovengenoemde redenen geef ik concluderend het Hof in overweging, de beschikking van de Commissie van de Europese Gemeenschappen van 29 oktober 1981 inzake een procedure op grond van artikel 86 EEG-Verdrag (IV/29.839 — GVL; PB L 370 van 1981, blz. 49) nietig te verklaren en overeenkomstig artikel 69, paragraaf 2, van het Reglement voor de procesvoering verweerster in de kosten te verwijzen.

( 1 ) Vertaald uit het Duits.